Uitspraak
201901756/1/V6.
Datum uitspraak: 18 december 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], gevestigd te [plaats],
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 januari 2019 in zaak nr. 18/1754 in het geding tussen:
[appellant]
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 26 juli 2017 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellant] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 februari 2018 heeft de staatssecretaris het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 januari 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 26 juli 2017 herroepen, de hoogte van de boete bepaald op € 16.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 8 februari 2018. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellant] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 oktober 2019, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. A. van Rosmalen, rechtsbijstandverlener te Den Haag, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. L.C. Kuppens, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Het wettelijk kader en het beleidskader zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
2. Arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW (hierna: de arbeidsinspecteurs) hebben samen met ambtenaren van de Dienst Wonen van de gemeente Amsterdam en ambtenaren van de Nationale Politie op 27 oktober 2016 een controle uitgevoerd in het restaurant van [appellant]. Tijdens die controle troffen zij een persoon aan (hierna: de vreemdeling) die zich legitimeerde met een Nederlandse identiteitskaart. De arbeidsinspecteurs constateerden aan de hand van de foto op die identiteitskaart dat de identiteitskaart niet van de vreemdeling was. [appellant] heeft op 2 februari 2017 verklaard dat hij de identiteitskaart van de vreemdeling heeft gecontroleerd en een afschrift daarvan heeft opgenomen in de administratie. [appellant] heeft verder verklaard dat hij bij nadere bestudering nu wel ziet dat het om twee verschillende personen gaat. Deze verklaring is bij het boeterapport gevoegd. Uit nader onderzoek van de Nationale Politie en de arbeidsinspecteurs is gebleken dat de vreemdeling de Chinese nationaliteit heeft. Het vervolgens door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 5 april 2017, aangevuld bij het op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 7 juli 2017, houdt in dat de vreemdeling van 24 maart 2014 tot en met 27 oktober 2016 ten behoeve van [appellant] werkzaamheden heeft verricht, zonder dat het UWV Werkbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven of de vreemdeling beschikte over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden.
3. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav moeten werkgevers voordat zij een vreemdeling tewerkstellen, in het bezit zijn van een tewerkstellingsvergunning of moet de vreemdeling die zij tewerk willen stellen in het bezit zijn van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden. Artikel 5:41 van Pro de Awb beperkt de omvang van de verplichtingen voor werkgevers. Uit die bepaling volgt dat de staatssecretaris alleen een bestuurlijke boete mag opleggen wanneer een werkgever verwijtbaar de Wav heeft overtreden. Zoals uit de toelichting van de minister bij artikel 11 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 (Stcrt. 2017, nr. 37085) volgt, heeft een werkgever niet verwijtbaar gehandeld wanneer hij een vreemdeling heeft tewerkgesteld die zich heeft geïdentificeerd met een vals identiteitsbewijs en die vervalsing betrekking heeft op de zogenoemde tweedelijns kenmerken waarmee een werkgever niet bekend hoeft te zijn. Hieruit vloeit voort dat de staatssecretaris van werkgevers verlangt dat zij identiteitsdocumenten van vreemdelingen controleren op de eerstelijnskenmerken die zonder hulpmiddelen zijn te controleren, zoals het reliëf op het document en de pasfoto.
Betoog van [appellant]
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat uit artikel 4, derde lid, van Richtlijn 2009/52/EG (hierna: de richtlijn) volgt dat een werkgever alleen aansprakelijk mag worden gesteld als hij opzettelijk niet de verplichtingen is nagekomen die in het eerste lid van dat artikel worden genoemd. Volgens [appellant] heeft hij weliswaar het identiteitsdocument van de vreemdeling niet goed genoeg gecontroleerd, maar was hij er niet van op de hoogte dat dit document niet aan de vreemdeling toebehoorde. Omdat hij niet opzettelijk een vervalst of onrechtmatig gebruikt document in zijn administratie heeft opgenomen, heeft de rechtbank niet onderkend dat artikel 4, derde lid, van de richtlijn aan boeteoplegging in de weg staat, aldus [appellant].
Artikel 4 van Pro de richtlijn
5. Uit artikel 4 van Pro de richtlijn volgt dat alleen wanneer een werkgever aan de verplichtingen uit het eerste lid van dat artikel heeft voldaan, de vraag aan de orde is of het derde lid ertoe leidt dat de staatssecretaris die werkgever niet aansprakelijk mag stellen voor de overtreding van het verbod op tewerkstelling van een illegaal verblijvende vreemdeling. Voldoet een werkgever niet aan die verplichtingen, dan kan hij dus geen beroep doen op het derde lid. De Afdeling zal daarom eerst ingaan op de reikwijdte van de verplichtingen op grond van artikel 4, eerste lid, van de richtlijn. Vervolgens zal de Afdeling ingaan op de vraag of de Nederlandse wetgeving, zoals weergegeven onder 3, in strijd is met artikel 4 van Pro de richtlijn.
5.1. [appellant] betoogt dat uit artikel 4, eerste lid, van de richtlijn volgt dat werkgevers alleen verplicht zijn de toegang tot de arbeidsmarkt van vreemdelingen te controleren en de autoriteiten in staat te stellen eventuele vervalsingen op te sporen. De Nederlandse identiteitskaart die de vreemdeling heeft laten zien, geeft toegang tot de arbeidsmarkt en dit heeft [appellant] ook gecontroleerd, aldus [appellant].
5.2. Uit punten 3 en 5 van de considerans en artikel 1 van Pro de richtlijn volgt dat de richtlijn illegaal verblijf beoogt tegen te gaan door een verbod op de tewerkstelling van derdelanders die geen recht op verblijf in de Europese Unie hebben. De richtlijn ziet niet op de toegang tot de arbeidsmarkt van legaal verblijvende vreemdelingen. Een controle of een vreemdeling ook toegang heeft tot de Nederlandse arbeidsmarkt behoort dus niet tot de verplichtingen onder de richtlijn.
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, volgt uit de richtlijn dat een werkgever een vreemdeling voor aanvang van de werkzaamheden niet alleen om een geldige verblijfsvergunning of andere machtiging tot verblijf moet vragen zoals artikel 4, eerste lid, voorschrijft, maar dat die werkgever ook een controle van enige omvang moet verrichten om tewerkstelling van illegaal verblijvende vreemdelingen tegen te gaan, wat het doel is van de richtlijn. Dit volgt ook uit punt 9 van de considerans. Indien een vreemdeling zich identificeert met een niet aan hem toebehorend verblijfsdocument, kan het zijn dat dit doel van de richtlijn niet wordt bereikt. Daarnaast blijkt uit punt 11 van de considerans dat onder vervalsing in dit verband ook het onrechtmatig gebruik van een document moet worden verstaan. Hieruit volgt dat een werkgever niet alleen het door de werknemer overgelegde document in ontvangst moet nemen en de verblijfsstatus van de werknemer moet controleren, maar ook moet controleren of dat document niet vervalst is of onrechtmatig wordt gebruikt. De rechtbank heeft dus terecht in artikel 4, eerste lid, van de richtlijn een controleplicht van enige omvang gelezen.
6. [appellant] betoogt verder dat in het oorspronkelijke voorstel van de Europese Commissie voor een sanctierichtlijn (COM (2007) 249; hierna: het commissievoorstel) werd aangenomen dat een werkgever die van de werknemer documenten had ontvangen, aan al zijn verplichtingen had voldaan, tenzij het door de werknemer overgelegde document duidelijk vervalst was. In de uiteindelijke richtlijn is deze uitzondering vervallen en is dus alleen van belang of een werkgever ervan op de hoogte is dat het document vervalst is, aldus [appellant].
6.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de omvang van de controleplicht in de uiteindelijke versie van de richtlijn, anders dan [appellant] betoogt, ruimer is geworden dan het commissievoorstel voor ogen had. Zo heeft de rechtbank er terecht op gewezen dat uit artikel 4, derde lid, en punt 5 van de considerans van het commissievoorstel volgde dat de verplichting voor werkgevers beperkt moest blijven tot het controleren of een document niet duidelijk vervalst was. Deze beperking is niet opgenomen in de uiteindelijke richtlijn, waaruit volgt dat de verplichtingen voor werkgevers ruimer zijn geworden.
6.2. In artikel 4, eerste lid, van de richtlijn is niet uitgewerkt wat een werkgever precies moet controleren. Het is daarom aan de staatssecretaris om hier een nadere invulling aan te geven. De controleplicht die uit artikel 4, eerste lid, van de richtlijn volgt, kan echter niet zo groot zijn, dat aan het derde lid van dat artikel geen betekenis meer toekomt. Zo mag de staatssecretaris niet van een werkgever verlangen dat hij een dusdanig grondige controle uitvoert dat hij elk vervalst of oneigenlijk gebruikt document herkent. In dat geval komt immers geen betekenis meer toe aan de omstandigheid dat een werkgever op de hoogte is van de vervalsing en verliest het derde lid zijn nuttig effect.
Anders dan [appellant] aanvoert, legt de staatssecretaris de verplichtingen in artikel 4, eerste lid, van de richtlijn echter niet ruimer uit dan de richtlijn toestaat. Uit de onder 3 besproken nationale bepalingen volgt dat de staatssecretaris niet van een werkgever verlangt dat hij tweedelijns echtheidskenmerken controleert. Door van een werkgever te verlangen dat hij de eerstelijns echtheidskenmerken van het identiteitsbewijs van een vreemdeling controleert, gebruikt de staatssecretaris de ruimte die de richtlijn hem geeft zonder artikel 4, derde lid, van de richtlijn zijn nuttig effect te ontnemen.
6.3. In zoverre is artikel 4 van Pro de richtlijn ook juist geïmplementeerd in artikel 2 van Pro de Wav, in combinatie met artikel 5:41 van Pro de Awb. Het betoog van [appellant] ter zitting bij de Afdeling, onder verwijzing naar het advies van de Afdeling advisering over de wijziging van de Wav in verband met de implementatie van de richtlijn van 8 juni 2011 (Kamerstukken II 2010/11, 32 843, nr. 4, p. 5), dat artikel 4, derde lid, van de richtlijn niet juist is geïmplementeerd, gaat niet op. De Afdeling advisering heeft namelijk aan haar advies ten grondslag gelegd dat het toenmalige artikel 10 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010, waarin een nadere invulling werd gegeven aan artikel 5:41 van Pro de Awb, alleen tot halvering van de boete kon leiden en niet tot gehele uitsluiting van aansprakelijkheid. Zoals hiervoor is weergegeven leidt toepassing van artikel 5:41 van Pro de Awb, zoals nader uitgewerkt in artikel 11 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017, er inmiddels toe dat een werkgever die aan de verplichtingen uit artikel 4, eerste lid, van de richtlijn heeft voldaan, niet wordt beboet.
Tussenconclusie
7. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank in artikel 4, eerste lid, van de richtlijn terecht een controleplicht van enige omvang heeft gelezen en terecht heeft overwogen dat een werkgever ingevolge die bepaling verplicht is te controleren of een overgelegd document een juiste foto bevat. Het Nederlands recht zoals besproken onder 3, is niet in strijd met artikel 4 van Pro de richtlijn.
Toegepast op deze zaak
8. [appellant] heeft niet deugdelijk gecontroleerd of het identiteitsdocument van de vreemdeling ook daadwerkelijk aan hem toebehoorde. Ook zonder technische hulpmiddelen had [appellant] namelijk moeten constateren dat het identiteitsdocument niet aan de vreemdeling toebehoorde, omdat de vreemdeling niet lijkt op de persoon die op de foto op de Nederlandse identiteitskaart staat. Omdat [appellant] dus niet aan de verplichtingen van artikel 4, eerste lid, van de richtlijn, zoals geïmplementeerd in artikel 2 van Pro de Wav in combinatie met artikel 5:41 van Pro de Awb, heeft voldaan, komt de Afdeling niet toe aan een bespreking van artikel 4, derde lid, van de richtlijn.
Het betoog faalt.
Conclusie
9. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat van verwijtbaarheid in de zin van artikel 5:41 van Pro de Awb geen sprake is. De rechtbank heeft dus terecht de door de staatssecretaris opgelegde boete in stand gelaten.
10. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De staatssecretaris hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 18 december 2019
164-887.
BIJLAGE
Richtlijn 2009/52/EG (PB L 168/24)
Artikel 3
1. De lidstaten verbieden de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen.
2. Inbreuken op dit verbod worden bestraft met de in deze richtlijn vastgestelde sancties en maatregelen.
[…]
Artikel 4
1. De lidstaten verplichten de werkgevers:
a) van onderdanen van derde landen te eisen dat zij voor de aanvang van hun werkzaamheden een geldige verblijfsvergunning of andere machtiging tot verblijf bezitten en aan de werkgever voorleggen;
b) ten minste voor de duur van de tewerkstelling een afschrift of de gegevens van de verblijfsvergunning of andere verblijfsmachtiging beschikbaar te houden voor eventuele inspectie door de bevoegde instanties van de lidstaten;
c) de door de lidstaten aangewezen bevoegde instanties, binnen een door iedere lidstaat te bepalen termijn, in kennis te stellen van de aanvang van de tewerkstelling van onderdanen van derde landen.
[…]
3. De lidstaten zien erop toe dat werkgevers die aan de in lid 1 opgesomde verplichtingen hebben voldaan, niet aansprakelijk worden gesteld voor inbreuk op het in artikel 3 bedoelde Pro verbod, tenzij zij ervan op de hoogte waren dat het als geldige verblijfsvergunning of verblijfsmachtiging voorgelegde document een vervalsing was.
Punt 5 van de considerans
Deze richtlijn mag geen betrekking hebben op onderdanen van derde landen die legaal in een lidstaat verblijven, ongeacht of zij op zijn grondgebied mogen werken. […] De richtlijn geldt onverminderd een verbod krachtens nationaal recht op de tewerkstelling van legaal verblijvende onderdanen van derde landen die in strijd met hun verblijfsstatus werken.
Punt 9 van de considerans
Om de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen te voorkomen, moet van werkgevers worden geëist dat zij vóór de indienstneming van een onderdaan van een derde land, ook wanneer de onderdaan van het derde land in het kader van dienstverlening wordt aangeworven met het oog op detachering naar een andere lidstaat, controleren of de onderdaan van het derde land beschikt over een geldige verblijfsvergunning of een andere machtiging tot verblijf waaruit blijkt dat hij of zij legaal op het grondgebied van de lidstaat van aanwerving verblijft.
Punt 11 van de considerans
Werkgevers die aan de verplichtingen van deze richtlijn hebben voldaan, zouden niet aansprakelijk moeten worden gesteld voor het tewerkstellen van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen; dit geldt met name wanneer de bevoegde instantie achteraf constateert dat het door een werknemer voorgelegde document vervalst of onrechtmatig gebruikt was, tenzij de werkgever op de hoogte was van deze vervalsing.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:41
Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
[…]
Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 juni 2017, nr. 2017-0000105451, tot vaststelling van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen, Stcrt. 2017, nr. 37085
[…]
Toelichting
[…]
Artikel 11
[…]
Volledig ontbreken van verwijtbaarheid
[…] Indien een overtreding een overtreder niet te verwijten valt, mag op grond van artikel 5:41 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in het geheel geen boete worden opgelegd.
Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid is bijvoorbeeld sprake als de tewerkgestelde vreemdeling zich heeft geïdentificeerd met een vals identiteitsbewijs, waarbij de vervalsing betrekking heeft op de zogenaamde tweedelijnskenmerken die bij een werkgever niet bekend worden verondersteld.
[…]