ECLI:NL:PHR:2026:511

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/02804

Zitting22 mei 2026

CONCLUSIE

L.M. Coenraad

In de zaak

1. [de wensvader],

hierna te noemen: de wensvader, en

2. [de biologische vader],

hierna te noemen: de biologische vader,

en gezamenlijk te noemen: de wensouders,
advocaat: mr. N.C. van Steijn

tegen

1. [de draagmoeder],

hierna te noemen: de draagmoeder,

advocaat: mr. J. den Hoed.

Als belanghebbende wordt aangemerkt: [het kind] (hierna: het kind)

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze binnenlandse adoptiezaak gaat het om de adoptie van een kind na draagmoederschap. Naar huidig recht is in de context van een draagmoederschapsconstructie een reeks juridische stappen nodig om een familierechtelijke betrekking tussen het kind en de wensouder(s) te creëren, waarbij adoptie het sluitstuk is.

1.2

De wensouders in deze zaak kunnen, als homoseksueel stel, hun kinderwens niet zelf vervullen. Daarom zijn zij op zoek gegaan naar een draagmoeder. Zij zijn online in contact gekomen met de draagmoeder. De wensouders en de draagmoeder en haar echtgenoot hebben besloten gezamenlijk een draagmoedertraject te starten. Daartoe hebben zij een draagmoederschapsovereenkomst gesloten, gericht op – kort gezegd – de overgang van het ouderschap en het gezag naar de wensouders.

1.3

Op [geboortedatum] 2023 is het kind geboren. De biologische ouders van het kind zijn de draagmoeder en een van de wensouders. Sinds de geboorte woont het kind bij de wensouders en wordt het door hen verzorgd en opgevoed.

1.4

De bijzondere curator heeft als vertegenwoordiger van het kind de rechtbank verzocht om gegrondverklaring van de ontkenning het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder en om vaststelling van het vaderschap van de biologische vader. De wensouders hebben de rechtbank verzocht de biologische vader met het eenhoofdig gezag te belasten, de adoptie van het kind door de andere wensvader uit te spreken en te verstaan dat de wensouders gezamenlijk het gezag over het kind uitoefenen. De rechtbank heeft deze verzoeken, die toen nog door de draagmoeder en haar echtgenoot onderschreven werden, toegewezen.

1.5

De draagmoeder heeft spijt gekregen. Zij wenst toch een rol als moeder in het leven van het kind te hebben. Ze is in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank. Het hof heeft het adoptieverzoek en de daarmee samenhangende verzoeken alsnog afgewezen, omdat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 1:227 lid 3 BW Pro, op grond waarvan een adoptie slechts toegewezen kan worden als vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder(s) in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. Het hof heeft ook bepaald dat de biologische vader het eenhoofdig gezag over het kind zal hebben.

1.6

In cassatie bestrijden de wensouders het oordeel van het hof over de adoptie en de daarmee samenhangende verzoeken. De cassatieprocedure draait in de kern om de vraag of het hof de juiste toets heeft aangelegd bij de beoordeling van de vraag of voldaan is aan genoemd vereiste voor adoptie van artikel 1:227 lid 3 BW Pro dat het kind van een ouder (i.c. de draagmoeder) in de hoedanigheid van ouder niets meer te verwachten heeft.

1.7

Ik meen dat de klachten grotendeels slagen. Mijns inziens had het hof, gelet op de wetsgeschiedenis en het belang van het kind, bij de beoordeling van genoemd wettelijk vereiste meer feiten en omstandigheden moeten meewegen dan alleen de wensen van de draagmoeder en de omstandigheid dat het kind sinds zijn geboorte goed contact en een prettige omgang heeft gehad met de draagmoeder en haar gezin.

1.8

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. Het verwijzingshof zal, met in achtneming van alle feiten en omstandigheden, moeten beoordelen of is voldaan aan het niets meer te verwachten-vereiste. Dat is een complexe beoordeling, gelet op de gerechtvaardigde belangen van alle betrokkenen, waarbij het belang van het kind leidend is.

2.Feiten en procesverloop

Feiten^[1]

2.1

De draagmoeder en haar echtgenoot zijn op 30 juli 2019 gehuwd. Zij hebben samen drie kinderen, die zijn geboren op [geboortedatum] 2017, [geboortedatum] 2019 en [geboortedatum] 2021. Na de geboorte van het jongste kind ontstond bij de draagmoeder de gedachte om draagmoeder te worden om gezinnen met een niet te realiseren kinderwens te kunnen helpen.

2.2

De wensouders hebben sinds 2011 een relatie. Op 14 augustus 2017 zijn zij een geregistreerd partnerschap met elkaar aangegaan. De wensouders zijn beiden van het mannelijk geslacht. Om hun kinderwens te realiseren zijn zij op zoek gegaan naar een draagmoeder.

2.3

Naar aanleiding van berichten van de wensouders op sociale media heeft de draagmoeder contact met de wensouders opgenomen. Dit contact heeft geleid tot gesprekken tussen de wensouders en de draagmoeder en haar echtgenoot over de vraag of de draagmoeder een kind zal gaan dragen voor de wensouders. De draagmoeder heeft na lang nadenken en in overleg met haar echtgenoot aan de wensouders aangeboden om draagmoeder te worden. De draagmoeder en haar echtgenoot hebben zich vervolgens gewend tot een advocaat gespecialiseerd in draagmoedertrajecten. Via deze advocaat hebben de draagmoeder en haar echtgenoot zich laten informeren over de consequenties, en juridische mogelijkheden en noodzakelijkheden om te bereiken dat uitsluitend de wensouders de juridische ouders van en ouders met gezag worden over het toekomstige kind.

2.4

De draagmoeder en haar echtgenoot enerzijds en de wensouders anderzijds hebben op 9 november 2022 een draagmoederschapsovereenkomst gesloten en ondertekend. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“
Partijen nemen in aanmerking

(…)

- [De draagmoeder] zal draagmoeder worden voor haar vrienden om altruïstische redenen er is geenszins sprake van commercieel draagmoederschap. Zij wil haar vrienden helpen bij het vormen van hun gezin.

- Partijen hebben lang en goed nagedacht over dit draagmoederschapstraject wat dit ook zal betekenen voor [de draagmoeder en haar echtgenoot] en hun kinderen.

(…)

- [De draagmoeder] zal altijd, als goede vriendin van [de wensouders], betrokken blijven bij het leven van het kind, maar het kind zal niets van de geboorteouder als ouder te verwachten hebben (…) [De draagmoeder] wordt enkel zwanger (…) om de kinderwens van [de wensouders] te vervullen. [De draagmoeder en haar echtgenoot] willen geen enkele ouderlijke verantwoordelijkheid, financieel noch anderszins, tegenover dit kind. Dat neemt niet weg dat het kind wel altijd zal weten dat [de draagmoeder] de biologisch en genetische moeder van het kind is. Daarnaast achten alle partijen het ook voor de identiteitsontwikkeling van het kind goed als er contact blijft bestaan tussen het kind en [de draagmoeder] en haar gezin.

- (…) Partijen willen dat altijd het belang van dit toekomstige kind voorop staat.

- Ten tijde van het ondertekenen van deze overeenkomst is bekend dat het Kabinet een draagmoederschapsregeling in Nederland tot stand wil brengen. Er is een conceptwetsvoorstel opgesteld. De procedures die worden gevolgd in dit draagmoedertraject gaan uit van de stand van zaken op het moment van het ondertekenen van deze draagmoederovereenkomst.

- Partijen realiseren zich dat zowel het belang van het toekomstig kind als dwingend recht kan leiden tot andere uitkomsten dan in deze overeenkomst wordt vastgelegd. Partijen spreken bij deze de intentie uit om in dat laatste geval wel zo dicht mogelijk bij de in deze overeenkomst vastgelegde afspraken te blijven.

- Partijen zijn zich ervan bewust dat de betrokkenheid van advocaten bij het opstellen van deze overeenkomst geen executoriale kracht verleent aan de gemaakte afspraken; het maakt niet alle afspraken juridisch afdwingbaar. Door het inschakelen van advocaten hebben partijen wel informatie gekregen over de juridische aspecten van de draagmoederconstructie en deze overeenkomst.

Ondergetekenden komen overeen:

Artikel 1. Intenties partijen

1.1 (…)

Het kind zal ook altijd weten dat [de draagmoeder] de biologische moeder is. Zij zal geen dagelijkse opvoedkundige en verzorgende rol op zich nemen. Zij wenst dat [de wensouders] de juridische ouders met gezag worden.

(…)

1.6

Partijen beseffen dat deze overeenkomst een zwaarwegend karakter heeft en bindend is voor alle partijen. Partijen zijn zich er echter van bewust dat met betrekking tot een aantal afspraken, zoals het afstaan van het kind en het opnemen daarvan, er weinig tot geen juridische mogelijkheden zijn om naleving van het contract af te dwingen, als een van beide partijen zich niet aan het contract houdt.

(…)

Artikel 2. Zwangerschap, bevalling, geboorteaangifte, geboortekaartje en overdracht

(…)

2.12 (…)

De voornamen worden bedacht door [de wensouders]. (…)

Het kind zal bij de geboorte de achternaam krijgen van (eerst) [de echtgenoot van de draagmoeder]. De achternaam van de baby zal gedurende de rechtbankprocedure worden veranderd in [de achternaam van de biologische vader].

(…)

2.19 (…)

Het is de bedoeling van alle partijen dat de baby in ieder geval op de dag van de bevalling aan [de wensouders] wordt gegeven. [De wensouders] zullen, na ontslag uit het ziekenhuis, naar hun eigen woning met de baby gaan. [De draagmoeder] heeft de mogelijkheid om dan mee te gaan naar de woning van [de wensouders] en verblijft hier zo lang als dit voor alle personen goed voelt. Partijen zien nu voor zich dat [de draagmoeder] in de kraamweek bij [de wensouders] en de baby zal verblijven.

(…)

2.23

De aangifte van de geboorte zal, binnen de daarvoor geldende termijn worden gedaan door [de wensouders] en als dit echt niet zou mogen, dan door [de echtgenoot].

Artikel 3. Juridisch ouderschap en gezag

Het is de bedoeling van alle betrokkenen dat [de wensouders] juridisch ouder met gezag worden van het kind.

(…)

3.4 [

De draagmoeder en haar echtgenoot] verplichten zich om toe te staan dat [de wensouders] het kind, direct vanaf de geboorte, opvoeden en verzorgen en dat aan hen toekomen alle ouderlijke rechten en plichten, inclusief alle financiële verplichtingen.

(…)

3.5 [

De draagmoeder en haar echtgenoot] zullen in het leven van het kind geen ouderrol op zich nemen, zij zullen geen juridische en/of financiële verplichtingen hebben ten aanzien van het kind en zij zullen ook geen rechten genieten die lijken op die van een ouder (…).

(…)

Artikel 5. Verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding

5.1 [

De wensouders] zijn als enige verantwoordelijk voor de verzorging en opvoeding van het kind.

Artikel 6. Contacten met draagouders & openheid naar kind toe

6.1 [

De draagmoeder en haar echtgenoot] zullen altijd als goede vrienden betrokken blijven bij het leven van het kind. De kinderen van [de draagmoeder en haar echtgenoot] zullen ook een rol in het leven van het kind hebben, nu het kind ook een halfbroertje of -zusje zal zijn. Er zal zo vaak als nodig of gewenst contact zijn met elkaar na de bevalling. Partijen denken dat dit in het begin regelmatig is en daarna zeker maandelijks. Op de lange termijn zouden de partijen het fijn vinden als [de draagmoeder en haar echtgenoot] op belangrijke momenten in het leven van het kind aanwezig zijn (bijvoorbeeld op de verjaardag, moederdag en andere relevante feestdagen en mijlpalen).

(…)

6.4

Als de relatie tussen [de draagmoeder], [de echtgenoot], [de biologische vader] en [de wensvader] in de toekomst zodanig verslechtert dat zij met elkaar onderling niet meer wensen te zien dan verplichten zij zich om alsnog ervoor te zorgen dat het kind contact kan hebben met [de draagmoeder] en haar gezin, zodat de identiteitsontwikkeling van het kind geen gevaar zal lopen. Partijen komen overeen dat er in dat geval tenminste 4 keer per jaar contact tussen [de draagmoeder] en het kind zal zijn, zonder de aanwezigheid van vaders voor de duur van tenminste enkele uren. Ook de kinderen van [de draagmoeder en haar echtgenoot] worden in de gelegenheid gesteld om contact te hebben met het kind, aangezien het kind een halfbroertje of -zusje is.

(…)

Artikel 8. Evaluatie en geschillenregeling

8.1

De vriendschapsband tussen partijen maakt dit draagmoederschapstraject mogelijk. Als er onenigheid ontstaat over de inhoud dan wel uitvoering van deze overeenkomst, verplichten partijen zich om aanvullende counselingsgesprekken te voeren om ervoor te zorgen dat het kind geen hinder ondervindt van de kwestie. Indien counseling niet leidt tot overeenstemming wordt mediation ingeschakeld. De kosten hiervan, gedurende een redelijke termijn, worden gedragen door [de wensouders].

(…)”

2.5

De zwangerschap van de draagmoeder is tot stand gekomen via ICSI (Intra Cytoplasmatische Sperma Injectie), een vorm van laagtechnologisch draagmoederschap.
De vruchtbaarheidsbehandeling heeft plaatsgevonden bij een fertiliteitskliniek te Kızılbaş, Noord-Cyprus. De behandelend arts aldaar heeft op 10 februari 2023 schriftelijk verklaard dat het embryo tot stand is gekomen met behulp van een eicel van de draagmoeder en sperma van de biologische vader.

2.6

Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 15 maart 2023^[2]is op grond van artikel 1:212 BW Pro een bijzondere curator benoemd voor het toen nog ongeboren kind.^[3]

2.7

De wensouders hebben op 28 maart 2023 de raad voor de kinderbescherming (hierna ook: de raad) verzocht onderzoek te doen voor het verkrijgen van een toestemmingsverklaring voor opname in hun gezin van het kind dat geboren zal worden uit de draagmoeder. Na onderzoek heeft de raad in zijn rapport van 31 mei 2023 besloten de door de wensouders verzochte toestemming te verlenen.

2.8

Op [geboortedatum] 2023 is te [plaats], binnen het huwelijk van de draagmoeder en haar echtgenoot, het kind geboren uit de draagmoeder. De draagmoeder en haar echtgenoot waren vanaf dat moment de juridische ouders van het kind en hadden beiden het gezag over het kind.

2.9

Uit een door Consanguanitas op 14 augustus 2023 uitgevoerde verwantschapsanalyse, waarvan de resultaten zijn vastgelegd in een rapport van 1 september 2023, volgt dat het kind in genetisch opzicht de zoon van de biologische vader is. Het kind is in genetisch opzicht dus de zoon van de draagmoeder en van de biologische vader.

2.1

Op 14 augustus 2023 heeft de biologische vader de geboorte van het kind aangegeven bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de [plaats], waarbij in de geboorteakte als geslachtsnaam van het kind de achternaam van de echtgenoot van de draagmoeder is opgenomen.

2.11

Het kind verblijft sinds zijn geboorte, althans sinds zeer kort daarna, bij de wensouders thuis. In de eerste week na de geboorte verbleef ook de draagmoeder bij de wensouders thuis.

2.12

De raad heeft in zijn onderzoeksrapport van 30 april 2024 de rechtbank geadviseerd om het gezag van de draagmoeder over het kind te wijzigen en, in eerste instantie, de biologische vader te belasten met het gezag. Ter zake de adoptie adviseert de raad om het verzoek tot adoptie van het kind door de wensvader aan te houden tot na de verzorgingstermijn van één jaar.

2.13

Nadat de rechtbank de in appel bestreden beschikking had gegeven (zie hierna onder 2.19), zijn partijen op 5 september 2024 partijen een counselingtraject gestart bij een praktijk gespecialiseerd in wensouderschap. Dit traject is zonder resultaat omstreeks 20 september 2024 gestopt.

2.14

De draagmoeder heeft op 13 november 2024 bij de rechtbank Gelderland verzocht om een omgangsregeling vast te stellen tussen haar (en haar gezin) en het kind. Bij beschikking van 18 februari 2025^[4]heeft de rechtbank Gelderland als voorlopige omgangsregeling vastgesteld dat het kind één keer in de twee maanden een dagdeel omgang zal hebben met de draagmoeder en haar gezin. De rechtbank Gelderland heeft iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van de uitkomsten van de onderhavige procedure in hoger beroep.

2.15

Doordat geen hoger beroep is ingesteld van de beslissing van de rechtbank in de onderhavige procedure in appel bestreden beschikking om de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de biologische vader uit te spreken, is de beschikking van de rechtbank in zoverre in kracht van gewijsde gegaan. Als gevolg daarvan draagt het kind ten tijde van de beoordeling door het hof de achternaam van de draagmoeder.

Procesverloop^[5]

Procedure in eerste aanleg

2.16

Bij verzoekschrift van 25 augustus 2023 heeft de bijzondere curator als vertegenwoordiger van het kind de rechtbank verzocht om:
- gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder; en om
- vaststelling van het vaderschap over het kind van de biologische vader.

2.17

Bij verzoekschrift, ingekomen op 22 september 2023, hebben de wensouders de rechtbank verzocht:
- te bepalen dat het gezag van de draagmoeder over het kind wordt beëindigd en dat de biologische vader het eenhoofdig gezag over het kind toekomt;
- de adoptie van het kind door de wensvader uit te spreken;
- de geslachtsnaam van het kind te wijzigen en vast te stellen als de geslachtsnaam van de biologische vader; en
- te verstaan dat als de adoptie in kracht van gewijsde is gegaan, de familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en de biologische vader in stand blijven en dat laatstgenoemde samen met de wensvader met het gezag over het kind zal zijn belast.

2.18

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 april 2024. Gehoord zijn: de wensouders en hun advocaat, de draagmoeder en haar echtgenoot en hun advocaat, en de bijzondere curator. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.^[6]

2.19

Bij beschikking van 9 juli 2024^[7]heeft de rechtbank conform de verzoeken van de bijzondere curator en de verzoeken van de wensouders:

- de ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder ten aanzien het kind gegrond verklaard;

- het vaderschap van de biologische vader vastgesteld, onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder in kracht van gewijsde is gegaan;

- de biologische vader belast met de uitoefening van het eenhoofdig gezag over het kind, onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder en de beslissing tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de biologische vader in kracht van gewijsde zijn gegaan;

- met terugwerkende kracht tot de geboorte van het kind de adoptie van het kind door de wensvader uitgesproken, onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder en de beslissing tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de biologische vader in kracht van gewijsde zijn gegaan;

- bepaald dat de adoptie terug zal werken tot het tijdstip van de geboorte van het kind;

- vastgesteld dat de wensouders gezamenlijk hebben verklaard dat het kind de geslachtsnaam van de biologische vader zal hebben;

- verstaan dat de familierechtelijke betrekking met de biologische vader in stand blijft;

- verstaan dat de wensouders, nadat de adoptiebeslissing onherroepelijk is geworden, gezamenlijk het gezag over het kind zullen uitoefenen;

- de beschikking met het gezag uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Procedure in hoger beroep

2.2

Bij beroepschrift, ingekomen op 7 oktober 2024, zijn de draagmoeder en haar echtgenoot bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank. Zij hebben het hof uiteindelijk verzocht de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen en, opnieuw rechtdoende alsnog:
- het verzoek om de biologische vader te belasten met de uitoefening van het eenhoofdig gezag over het kind af te wijzen;
- het verzoek om de adoptie van het kind door de wensvader uit te spreken af te wijzen;
- het verzoek om de adoptie terug te laten werken tot het tijdstip van de geboorte van het kind af te wijzen.

2.21

De wensouders hebben op 28 november 2024 een verweerschrift ingediend, aangevuld bij bericht van 13 februari 2025. Zij hebben verzocht de draagmoeder en haar echtgenoot niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, dan wel dit te verwerpen.

2.22

Bij bericht van 17 december 2024 heeft de bijzondere curator nogmaals verzocht het vaderschap van de biologische vader over het kind vast te stellen, onder de voorwaarde dat de beslissing tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder in kracht van gewijsde is gegaan.

2.23

De mondelinge behandeling in hoger beroep vond plaats op 27 februari 2025. Daarbij waren aanwezig: de draagmoeder en haar echtgenoot, bijgestaan door hun advocaat, de wensouders, bijgestaan door hun advocaat, de bijzondere curator en een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming. De advocaten hebben pleitaantekeningen overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

2.24

Bij beschikking van 27 mei 2025^[8](hierna: de bestreden beschikking) heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover daarbij:
- de adoptie door de wensvader van het kind is uitgesproken;
- is bepaald dat de adoptie terug zal werken tot het tijdstip van geboorte van het kind;
- is vastgesteld dat de wensouders gezamenlijk hebben verklaard dat het kind de geslachtsnaam van de biologische vader zal hebben;
- aan de griffier is opgedragen de bestreden beschikking aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de [plaats] te zenden;
- is verstaan dat de familierechtelijke betrekking met de biologische vader in stand blijft;
- is verstaan dat de wensouders nadat de adoptiebeslissing onherroepelijk is, gezamenlijk het gezag met betrekking tot het kind zullen uitoefenen.
In zoverre opnieuw rechtdoend heeft het hof de verzoeken van de wensouders ter zake van de adoptie van het kind door de wensvader en alle daarmee samenhangende verzoeken afgewezen.

2.25

Bij de bestreden beschikking heeft het hof de beschikking van de rechtbank voor het overige bekrachtigd, zodat in stand zijn gebleven de beslissingen tot:
- de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder;
- de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de biologische vader; en
- het belasten van de biologische vader met de uitoefening van het eenhoofdig gezag over het kind.

2.26

Bij zijn beslissing tot vernietiging heeft het hof het volgende vooropgesteld.

“
Inleiding

5.6

Voor het realiseren van de door [de wensvader] en [de biologische vader], en aanvankelijk ook [de draagmoeder] en [de echtgenoot], gewenste eindtoestand, te weten dat eerstgenoemden samen de ouders met gezag van [het kind] zijn, moet naar het thans geldende recht in de gegeven situatie een gecompliceerde juridische weg worden doorlopen, waarbij de rechter een viertal beslissingen dient te nemen:

1. gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [de echtgenoot], als gevolg waarvan [de draagmoeder] de enige ouder (met eenhoofdig gezag) van [het kind] is;

2. gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [de biologische vader], als gevolg waarvan [de draagmoeder] en [de biologische vader] de ouders van [het kind] zijn;

3. beëindiging van het eenhoofdige gezag van [de draagmoeder] en belasting van [de biologische] met het eenhoofdig gezag over [het kind] ;

4. adoptie door [de wensvader] van [het kind], met terugwerkende kracht tot de geboorte, als gevolg waarvan het ouderschap van [de draagmoeder] eindigt en [de wensvader] en [de biologische vader] de ouders van [het kind] zullen zijn, waarbij zij dan tevens van rechtswege het gezamenlijk gezag over hem hebben, nu zij met elkaar een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan.

5.7

De rechterlijke beslissingen die in dit traject moeten worden genomen zijn stuk voor stuk beslissingen over rechtsgevolgen die niet ter vrije beschikking van partijen staan. Dat maakt de afspraken in een draagmoederschapsovereenkomst als die van partijen kwetsbaar. De rechter zal die afspraken en de daarop gebaseerde verzoeken steeds moeten toetsen aan de (uiteenlopende) wettelijke vereisten voor inwilliging van al die verzoeken; dat hoeft geen probleem te zijn indien alle betrokkenen instemmen met het beoogde doel. Maar het gaat klemmen indien één of meer van die betrokkenen zich (alsnog) tegen de uitvoering van die afspraken verzet. Partijen zijn zich blijkens de draagmoederschapsovereenkomst daarvan bewust geweest en hebben onder ogen gezien dat hun afspraken in die overeenkomst slechts beperkt afdwingbaar zijn.

In eerste aanleg heeft de rechtbank alle hiervoor bedoelde beslissingen genomen, in hoger beroep voert [de draagmoeder] echter alsnog verweer tegen de tweede, derde en vierde beslissing.

5.8

Thans is in de Tweede Kamer aanhangig het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 BW in verband met de introductie van onder meer een regeling voor draagmoederschap en de versterking van het recht van het kind op afstammingsinformatie (Wet kind, draagmoederschap en afstamming, wetsvoorstel 36 390). Het voorstel voorziet in de mogelijkheid dat met instemming van de betrokkenen en onder bepaalde voorwaarden de rechtbank een beschikking houdende de gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap geeft. In dat geval zullen de wensouders onmiddellijk vanaf de geboorte van het kind diens juridische ouders zijn en verkrijgt de draagmoeder nimmer het juridische ouderschap. Aldus wordt het traject om wensouders juridisch ouders te maken aanzienlijk vereenvoudigd. Het voorstel voorziet in artikel 1:220 BW Pro echter ook in (voor zover hier van belang) de mogelijkheid dat een draagmoeder de rechtbank verzoekt om de beschikking houdende de gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap te herroepen. Dat verzoek kan zij volgens het wetsvoorstel tot uiterlijk drie maanden na de geboorte van het kind doen, indien na de toekenningsbeschikking de omstandigheden zijn gewijzigd. Blijkens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel wordt daaronder begrepen dat de draagmoeder anders over de situatie is gaan denken. De rechtbank die herroeping kunnen uitspreken indien haar dat, na een belangenafweging, in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Op deze manier voorziet ook dit wetsvoorstel dus (anders dan de advocaat van [de wensouders] ter zitting in hoger beroep leek aan te voeren) in een spijtoptie.

5.9

Voor zover [de wensouders] het hof hebben verzocht om bij de beoordeling van deze zaak te anticiperen op deze toekomstige wetgeving, waarbij dan een rol zou spelen dat [de wensvader] pas meer dan een jaar na [het kind]s geboorte door middel van dit hoger beroep kenbaar heeft gemaakt het hiervoor onder 5.6 genoemde traject niet meer te steunen, zal het hof hen daar niet in volgen.

Het hof dient te oordelen op basis van de huidige wetgeving en ziet, mede vanwege de nog onzekere uitkomst van het wetgevingstraject en de vergaande breuk die dit voorstel inhoudt met de huidige wet, geen ruimte om op het wetsvoorstel te anticiperen. Ook partijen zijn overigens blijkens de draagmoederschapsovereenkomst ervan uitgegaan dat het huidige wettelijke kader van toepassing is en deels dwingend van aard is.

5.1

Het hof stelt vast dat na de zitting bij de rechtbank tussen [de draagmoeder] enerzijds en [de wensouders] anderzijds in toenemende mate wrijvingen zijn ontstaan rondom de vraag welke rol [de draagmoeder] heeft of zou moeten hebben in het leven van [het kind] . Ondanks de op papier heldere afspraken uit de draagmoederschapsovereenkomst zijn de verwachtingen over en weer over ieders rol in zijn leven meer en meer uit elkaar gaan lopen. Zo had [de draagmoeder] de verwachting en wens om op de eerste verjaardag van [het kind] een deel van de dag met hem door te kunnen brengen om de geboorte van [het kind] samen met hem te herleven. Ook was [de draagmoeder] teleurgesteld dat zij in de toespraak die [de biologische vader] op het verjaardagsfeestje van [het kind] heeft uitgesproken niet uitdrukkelijk met naam en toenaam als moeder van [het kind] werd erkend. [de wensouders] kijken vanuit hun visie op de rol van [de draagmoeder] in het leven van [het kind] anders tegen de situatie aan. Gaandeweg de maanden na de bestreden beschikking zijn partijen scherper tegenover elkaar komen te staan. In september 2024 hebben zij nog gepoogd om via een counselingstraject tot een verbetering van de situatie te komen. Dat is niet gelukt.

Tijdens de zitting bij het hof heeft het hof met partijen besproken of het starten van een mediationtraject nog tot de mogelijkheden behoort, hetgeen niet het geval bleek.

5.11

Anders dan [de draagmoeder] stelt, kan het hof aan de hand van de bij het hof bekende feiten en omstandigheden, afgezet tegen hetgeen in de draagmoederschapsovereenkomst is opgenomen, niet vaststellen dat [de wensouders] gemaakte afspraken niet zijn nagekomen. Zij hebben naar het oordeel van het hof steeds gehandeld in de lijn van de gemaakte afspraken, die immers in de kern erop neerkomen dat [de draagmoeder] wel wordt erkend als moeder van [het kind], maar dat aan haar geen ouderrol of gezag zal toekomen. Voor de verwijten die [de draagmoeder] [de wensouders] maakt ziet het hof in dit licht bezien dan ook geen grondslag.

5.12

Het voorafgaande laat onverlet dat, zoals hiervoor onder 5.7 al is overwogen, de aard van de tussen partijen in de draagmoederschapsovereenkomst gemaakte afspraken die moeten leiden tot ouderschap van [de wensouders] meebrengt dat er weinig tot geen juridische mogelijkheden zijn om naleving daarvan af te dwingen, als een van beide partijen zich om welke reden dan ook niet meer aan het afgesproken traject houdt of kan houden. Vanuit haar – voor het hof invoelbare – (moeder)gevoelens en de inmiddels bij haar ontstane visie op haar rol in het leven van [het kind] en wat diens belang meebrengt is het voor [de draagmoeder] niet langer te dragen om de gemaakte afspraken ten volle na te komen.”

2.27

Ten aanzien van het adoptieverzoek en de daarmee samenhangende verzoeken heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld.

“
De adoptie

5.14

Op het verzoek tot adoptie van [het kind] door [de wensvader] zijn de artikelen 1:227 t/m 1:231 BW van toepassing. Op grond van artikel 1:227 lid 3 BW Pro kan een verzoek tot adoptie uitsluitend worden toegewezen, indien (i) de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, (ii) op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, en (iii) aan de in artikel 1:228 BW Pro genoemde voorwaarden wordt voldaan. Deze vereisten zijn van openbare orde en zijn dwingendrechtelijk van aard.

5.15

Het hof is van oordeel dat niet langer is voldaan aan de voorwaarde (ii) dat op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat [het kind] niets meer van [de draagmoeder] in de hoedanigheid van ouder heeft te verwachten. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Hoewel [de draagmoeder] ten tijde van het opstellen van de draagmoederschapsovereenkomst en ook tijdens de procedure in eerste aanleg heeft ingestemd met de adoptie van [het kind] door [de wensvader], is bij haar het gevoel ontstaan dat zij wil terugkomen op het verlenen van toestemming aan de adoptie en het aldus doorsnijden van haar juridische ouderband met [het kind]. Die gevoelens speelden naar haar zeggen al langere tijd, maar zij durfde deze pas te uiten na de zitting bij de rechtbank. Uit de stukken en wat ter zitting bij het hof is gezegd, is gebleken dat [het kind] vanaf zijn geboorte goed contact en een prettige omgang heeft gehad met [de draagmoeder] en haar gezin. Tot eind september 2024 vond dit contact maandelijks plaats. Bij [de draagmoeder] bestaat thans de wens om voor [het kind] te zorgen en medeverantwoordelijkheid te nemen voor zijn opvoeding. Het hof maakt uit dit alles op dat [de draagmoeder] in de toekomst een rol als moeder in het leven van [het kind] zou willen en mogelijk ook kunnen vervullen. Daardoor is op dit moment geen sprake van de door de wet vereiste situatie dat voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat [het kind] niets meer van [de draagmoeder] in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. Dat [de draagmoeder] blijkens onder meer de preambule van de draagmoederschapsovereenkomst destijds zelf vond dat het kind niets van de geboorteouder als ouder te verwachten zal hebben, maakt dat niet anders. Ook het door [de biologische vader] en [de wensvader] op zichzelf terecht benadrukte belang van [het kind] om duidelijkheid te krijgen over waar hij opgroeit en wie over hem beslissingen neemt, alsmede het vooruitzicht op een mogelijke verdere juridische strijd tussen partijen, maakt niet dat dit wettelijke vereiste opzij kan worden gezet. Het hof realiseert zich overigens ter dege dat nu juist dit vereiste een overeengekomen draagmoedertraject kwetsbaar maakt.

5.16

Het is met name vanwege dit punt dat [de wensouders] hebben verzocht om op het aanhangige wetsvoorstel te anticiperen. Niet alleen zou [de draagmoeder] dan te laat zijn met haar verzoek om het doorlopen traject terug te draaien, maar bovendien zou het hof dan de mogelijkheid hebben de beslissing te nemen die in het belang van [het kind] wenselijk is, waarbij het aankomt op een afweging van alle betrokken belangen en waarbij het belang van [het kind] een overweging van de eerste orde zou zijn. Om redenen zoals hiervoor reeds vermeld, zal het hof echter niet vooruitlopen op het wetsvoorstel.

(…)

5.18

De conclusie is dat het dwingend recht van artikel 1:227 lid 3 BW Pro het hof ertoe noopt om aan de andersluidende afspraken in de draagmoederschapsovereenkomst voorbij te gaan. Het hof zal het verzoek om de adoptie van [het kind] door [de wensvader] uit te spreken alsnog afwijzen en de bestreden beschikking in zoverre vernietigen.

De wijziging van de geslachtsnaam en de overige met de adoptie samenhangende verzoeken

5.19 [

het kind] draagt thans de geslachtsnaam [de draagmoeder]. [de wensouders] hebben de rechtbank in aansluiting op het verzoek om adoptie door [de wensvader] verzocht om de geslachtsnaam van [het kind] te wijzigen in [de biologische vader]. Andere verzoeken om tot wijziging van de geslachtsnaam van [het kind] te komen hebben [de wensouders] niet gedaan. Nu het hof het verzoek tot adoptie van [het kind] zal afwijzen komt het hof niet toe aan het verzoek te bepalen dat [het kind] voortaan de geslachtsnaam van [de biologische vader] zal dragen. Het hof zal daarom ook dit verzoek afwijzen. Ook de overige met de adoptie samenhangende verzoeken zal het hof afwijzen.”

2.28

Met betrekking tot het gezag over het kind heeft het hof als volgt overwogen.

“
Het gezag over [het kind]”

5.2

In de procedure bij de rechtbank heeft [de biologische vader] op grond van artikel 1:253c BW verzocht om te bepalen dat het gezag van [de draagmoeder] wordt beëindigd en dat [de biologische vader] met het eenhoofdig gezag over [het kind] wordt belast, dit onder de voorwaarde dat de beslissingen van de rechtbank over de ontkenning van het vaderschap van [de echtgenoot] en de vaststelling van het vaderschap van [de biologische vader] in kracht van gewijsde zijn gegaan.

Het hof stelt vast dat [de biologische vader] kan worden aangemerkt als een tot het gezag bevoegde ouder in de zin van artikel 1:253c BW, dit omdat de rechtbank het vaderschap van [de biologische vader] ten aanzien van [het kind] gerechtelijk heeft vastgesteld welke beslissing heden zal worden bekrachtigd.

Het hof stelt voorop dat voor de vraag of [de biologische vader] al dan niet met het eenhoofdig gezag dient te worden belast, het in artikel 1:253c lid 3 BW geformuleerde criterium van toepassing is, te weten of de gezagswijziging in het belang van [het kind] wenselijk is. Het hof dient daarbij de mogelijkheden die ieder van de ouders aan [het kind] biedt of kan bieden af te wegen en aan de hand daarvan te beoordelen aan wie van de ouders het gezag het best kan worden opgedragen.

5.21

Het hof is van oordeel dat het in het belang van [het kind] wenselijk is dat [de biologische vader] alleen met het gezag over hem wordt belast. Daartoe overweegt het hof als volgt. Het gaat goed met [het kind] in het gezin van [de wensouders], waar hij sinds zijn geboorte verblijft. Zoals is afgesproken in de draagmoederschapsovereenkomst, verzorgen [de wensouders] [het kind] vanaf zijn geboorte en nemen zij de dagelijkse beslissingen ten aanzien van hem. [de draagmoeder] wenst thans een grotere rol in het leven van [het kind] dan bij de draagmoederschapsovereenkomst was voorzien. Zij meent dat zij [het kind] als moeder veel kan bieden en wil inmiddels het liefst dat [het kind] via een vorm van co-ouderschap ook deels opgroeit in haar gezin. Of die wens realiseerbaar is, is echter de vraag. Die kwestie is aan de orde in de procedure bij de rechtbank Gelderland en de uitkomst daarvan is op zijn minst onzeker. Al met al acht het hof het in de gegeven situatie in [het kind] belang wenselijk dat het gezag over hem berust bij [de biologische vader], in wiens gezin [het kind] opgroeit. Het hof constateert ten overvloede dat niet is verzocht om [de biologische vader] en [de draagmoeder] gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [het kind] te belasten, daargelaten wat het oordeel over een dergelijk verzoek zou moeten zijn.

Het hof zal daarom de bestreden beslissing op dit punt bekrachtigen.”

2.29

Bij de bestreden beschikking heeft het hof de echtgenoot van de draagmoeder niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep, nu hij geen belanghebbende meer is. Daartoe heeft het hof, kort weergegeven, overwogen dat de beslissing van de rechtbank tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot kracht van gewijsde heeft gekregen, waardoor de echtgenoot ook niet meer belast is met het gezag over de minderjarige. In hoger beroep zijn derhalve geen verzoeken meer aan de orde die rechtstreeks raken aan de rechten en verplichtingen van de echtgenoot, aldus het hof (r.o. 5.1).

Procedure in cassatie

2.3

Bij procesinleiding, binnengekomen bij de griffie op 25 augustus 2025, hebben de wensouders – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof.

2.31

De draagmoeder en haar echtgenoot hebben een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep met veroordeling van de wensouders in de kosten van het geding in cassatie.

2.32

Zowel de wensouders als de draagmoeder en haar echtgenoot merken de echtgenoot aan als verweerder in cassatie. Het hof heeft echter geoordeeld dat de echtgenoot in hoger beroep niet als belanghebbende kan worden aangemerkt (zie r.o. 5.1 en hiervoor onder 2.29). Tegen dit oordeel is niet opgekomen in cassatie, zodat er ook in cassatie van uitgegaan moet worden dat de echtgenoot geen belanghebbende in deze procedure meer is. Formeel kan de echtgenoot daarom niet worden ontvangen in zijn verweer in cassatie.
Ik hecht eraan op te merken dat de omstandigheid dat de echtgenoot ook in cassatie in juridisch opzicht niet kan worden aangemerkt als belanghebbende, niets zegt over zijn feitelijke betrokkenheid en emotionele belang bij (de uitkomst van) deze procedure.

3.Juridisch kader

I. Inleiding: begripsduiding, afbakening en leeswijzer

3.1

De cassatieprocedure draait in de kern om de vraag of het hof de juiste toets heeft aangelegd bij de beoordeling van het adoptieverzoek, in het bijzonder bij de beoordeling van de vraag of voldaan is aan het vereiste voor adoptie van artikel 1:227 lid 3 BW Pro dat het kind niets meer te verwachten heeft van een ouder (i.c. de draagmoeder) in de hoedanigheid van ouder. Voordat wordt ingegaan op de afzonderlijke cassatieklachten, zet ik in dit deel het relevante juridisch kader uiteen.

Begripsduiding

3.2

Van draagmoederschap is sprake als een persoon (de draagmoeder) zwanger wordt en een kind draagt met de bedoeling dat iemand anders dat kind opvoedt en daarvan de ouder wordt. De draagmoeder draagt het kind dus voor een ander: de wensouder(s). Onder draagmoederschap wordt in het algemeen niet begrepen de situatie waarin sprake is van een ongewenste zwangerschap en gedurende die zwangerschap wordt besloten de baby na de geboorte af te staan. Een draagmoeder en haar partner worden gezamenlijk ook wel aangeduid als draagouders.

3.3

Er zijn twee varianten van draagmoederschap. De eerste variant is laagtechnologisch draagmoederschap, ook wel klassiek, traditioneel of genetisch draagmoederschap genoemd. Bij laagtechnologisch draagmoederschap is de eicel afkomstig van de draagmoeder zelf. Het kind is in dat geval dus genetisch verwant aan de draagmoeder en eventueel aan een van de wensouders, als de eicel is bevrucht met het zaad van een van laatstgenoemden. De bevruchting kan onder andere tot stand komen door zelfinseminatie (thuis) en inseminatie in een kliniek.

3.4

Bij hoogtechnologisch draagmoederschap is de eicel niet afkomstig van de draagmoeder, maar van een ander. Die ander kan de wensmoeder zijn, maar ook een eiceldonor, al dan niet uit eigen kring. Het kind is bij deze variant dus niet genetisch verwant aan de draagmoeder. De zwangerschap ontstaat bij deze variant met behulp met een IVF-traject, waarbij een embryo in de baarmoeder van de draagmoeder wordt geplaatst.

3.5

Een ander belangrijk onderscheid dat bij draagmoederschap te maken is, is het onderscheid tussen binnenlands en buitenlands draagmoederschap. Meestal wordt de term binnenlands draagmoederschap gebruikt voor draagmoederschapsconstructies waarin het kind in Nederland uit een vrouw met de Nederlandse nationaliteit wordt geboren. Daarbij kan de zwangerschap wel tot stand zijn gekomen met behulp een kliniek in het buitenland. Over buitenlands of internationaal draagmoederschap wordt over het algemeen gesproken bij situaties waarin een kind uit een buitenlandse draagmoeder in het buitenland wordt geboren.

Afbakening

3.6

Deze zaak betreft een binnenlands draagmoedertraject. Het hiernavolgende juridische kader is daarop afgestemd. Hoezeer er ook dingen te schrijven zijn over buitenlands draagmoederschap, laat ik de bijzonderheden en specifieke regels daarvan grotendeels buiten bespreking.

3.7

Ik beperk me verder tot het juridisch kader voor het onderhavige geval waarin:
- de draagmoeder gehuwd is;
- haar echtgenoot niet de biologisch vader van het kind is;
- een van de twee wensouders wel de biologisch vader van het kind is.

Leeswijzer

3.8

In
paragaaf IIstaat het
draagmoederschapcentraal. In
paragraaf II.1bespreek ik de ontwikkelingen rond de regulering van het draagmoederschap, waaronder het aanhangige wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming. In
paragraaf II.2ga ik in op het huidig juridisch traject van overdracht van ouderschap en gezag bij draagmoederschap. Daarbij bespreek ik eerst het verdragsrechtelijk kader. Vervolgens sta ik stil bij het huidig wettelijk kader rond juridisch ouderschap, gezag en omgang bij draagmoederconstructies. Daarbij ligt de focus op de voor de voorliggende zaak relevante aspecten.

3.9

In
paragraaf IIIstaat
adoptieals sluitstuk van de overdracht van juridisch ouderschap en gezag bij een draagmoederconstructie centraal. In de inleidende
paragraaf III.1bespreek ik de ontwikkelingen met betrekking tot wetgeving rond adoptie. In de centrale paragraaf III.2 ga ik, mede aan de hand van de wetsgeschiedenis en de rechtspraak, in op de wettelijke vereisten voor adoptie, waaronder het vereiste dat het kind van een ouder (i.c. de draagmoeder) in de hoedanigheid van ouder niets meer te verwachten heeft.

3.1

In de kortere
paragraaf IVsta ik, tot slot, stil bij de ontvangst van de in cassatie bestreden beschikking in de literatuur.

II. Draagmoederschap

II.1 Ontwikkelingen rond de regulering van draagmoederschap

Aanloop naar een wetsvoorstel

3.11

Op dit moment kent het Nederlandse civiele recht geen specifieke bepalingen met betrekking tot draagmoederschap. De huidige Nederlandse wet bevat slechts enkele strafrechtelijke bepalingen die specifiek zien op draagmoederschap. Deze verbieden, kort gezegd, het bevorderen en teweegbrengen van (commercieel) draagmoederschap.^[9]Zo is het op grond van deze bepalingen bijvoorbeeld verboden om jezelf publiekelijk als draagmoeder aan te bieden en om uit winstoogmerk draagmoederschap te bevorderen, bijvoorbeeld door het exploiteren van een betaald platform waarop vraag en aanbod worden samengebracht. Draagmoederschap is op zichzelf dus niet verboden.

3.12

Gezinnen zien er anno 2026 anders uit dan in de jaren ’50. Het traditionele gezin van een getrouwde vader en moeder met een aantal kinderen die zij zelf hebben gekregen, heeft gedeeltelijk plaatsgemaakt voor andere gezinsvormen. Zo leven mensen ongehuwd samen, wordt vaker gescheiden en ontstaan samengestelde gezinnen, of mensen stichten een gezin met een partner van hetzelfde geslacht. Daarbij wordt soms gebruik gemaakt van een draagmoederschapsconstructie. De afgelopen decennia is er veel geschreven en gevonden over draagmoederschap en over de vraag of dit verboden zou moeten worden of dat er juist een juridische regeling voor zou moeten worden getroffen. Daarbij was het debat aanvankelijk gericht op ontmoediging. Gaandeweg is de focus van de discussie echter verschoven naar de regulering van draagmoederschap en de gewenste invulling daarvan.^[10]

3.13

De veranderingen in gezinsvormen waren aanleiding voor de Staatscommissie herijking ouderschap om onderzoek te doen naar een herijking van het ouderschap.^[11]Een van de vragen die de Staatscommissie te beantwoorden had, was of de toeneming van (internationale) draagmoederschapsconstructies tot een specifieke wettelijke regeling noopt. De Staatscommissie beantwoordde die vraag in zijn rapport uit 2016 bevestigend. Volgens de Staatscommissie is het wenselijk om met een regeling te waarborgen dat het traject van draagmoederschap zorgvuldig verloopt en met respect voor de menselijke waardigheid van het kind en de draagmoeder. Kort gezegd acht de Staatscommissie het in het belang van alle betrokkenen dat er een draagmoederschapsregeling komt: een duidelijke regeling biedt het kind, de draagmoeder en andere betrokkenen waarborgen en houvast.^[12]

3.14

De aanbeveling van de Staatscommissie is door het kabinet overgenomen. In 2020 is een conceptwetsvoorstel in consultatie gebracht. De Raad van State heeft naar aanleiding van het conceptwetsvoorstel geconcludeerd dat er te weinig inzicht bestond in de aard en omvang van draagmoederconstructies in Nederland, en dat dit inzicht vereist is voor het maken van keuzes voor een wettelijke regeling.^[13]

3.15

In opdracht van het WODC is vervolgens een studie uitgevoerd naar de prevalentie en het verloop van draagmoederschapstrajecten in Nederland.^[14]Uit het onderzoek blijkt dat in de periode van 2017-2022 165 unieke draagmoederschapszaken bij de raad voor de kinderbescherming en rechtbanken hebben gespeeld. Dit aantal vormt de ondergrens van de prevalentie van draagmoederschap in deze periode. Daarbij ging het om 94 binnenlandse en 71 buitenlandse trajecten.^[15]Van de onderzochte binnenlandse routes ging het om 51 gehuwde draagmoeders, waarvan in 30 zaken achterhaald kon worden hoe de juridische procedure is verlopen.^[16]De wensouders en draagmoeders die hebben deelgenomen aan het onderzoek waren tevreden over het traject, maar er werden wel diverse knel- en verbeterpunten genoemd. Een daarvan is de huidige juridische complexiteit van draagmoederconstructies. Ook is gebleken van een zorg met het oog op kinderrechten wat betreft de lange periode van onzekerheid waarin de juridische verantwoordelijkheid en de feitelijke verantwoordelijkheid van elkaar zijn gescheiden, waardoor het kind in noodsituaties onvoldoende beschermd is.^[17]

3.16

De Raad van State adviseerde verder onder andere dat de complexiteit van draagmoedertrajecten, die onder meer is gelegen in bij draagmoederschapstrajecten op het spel staande mensenrechten, een afzonderlijk wetsvoorstel rechtvaardigt.

3.17

Op 4 juli 2023 is het Wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming (hierna: het wetsvoorstel) ingediend bij de Tweede Kamer.^[18]Tien jaar na het advies van de Staatscommissie in 2016 is er echter nog steeds geen wettelijke regeling.

3.18

Er zijn wel recente ontwikkelingen. Op 26 maart jl. is de Wetenschapstoets wetsvoorstel Wet kind, draagmoederschap en afstamming gepubliceerd.^[19]Vanuit de familierechtspraak is ook in maart jl. gewezen op het belang van een wettelijk kader voor draagmoederschap.^[20]Het plenaire debat over het wetsvoorstel in de Tweede Kamer staat nu in de week van 8 juni a.s. gepland.

Wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming^[21]

3.19

Het wetsvoorstel bevat een regeling voor de gerechtelijke toekenning van ouderschap na draagmoederschap binnen Nederland.^[22]Op grond van deze regeling kunnen de draagmoeder en de wensouders de rechtbank vóór de conceptie gezamenlijk verzoeken om toekenning van ouderschap aan de wensouders (voorgesteld art. 1:214 lid 1 BW Pro). De rechtbank wijst het verzoek af als zij dit niet in het belang van het kind acht (voorgesteld art. 1:214 lid 3 BW Pro).

3.2

Door de beoordeling van het draagmoederschapstraject door de rechter plaats te laten vinden voorafgaand aan de conceptie, beoogt het wetsvoorstel de vrije instemming van alle betrokkenen te beschermen en een
fait-accompli-situatie te voorkomen.^[23]Met een beoordeling voorafgaand aan het ontstaan van de zwangerschap, geeft de wetgever blijkens de memorie van toelichting voorrang aan het belang van een vrije instemming van de draagmoeder en het belang van het kind, draagmoeder en wensouder bij rechtszekerheid omtrent de uitkomsten van de procedure boven het belang van betrokkenen om terug te kunnen komen op hun intentie indien de zwangerschap een ander verloop heeft dan verwacht. Daarmee wordt in het belang van het kind en alle betrokkenen met name het recht op bescherming van het
family lifevan de draagmoeder beperkt, maar de regering acht dat gerechtvaardigd om het kind belang bij en recht heeft op zekerheid over ouderschap, naam, nationaliteit en wie verantwoordelijk is voor de verzorging en opvoeding.^[24]

3.21

Het wetsvoorstel biedt de mogelijkheid om de gerechtelijke toekenning van het ouderschap in een aantal gevallen te laten herroepen door de rechtbank. Zo kan de rechtbank de toekenning van het ouderschap op verzoek van de draagmoeder herroepen indien na de toekenning de omstandigheden zijn gewijzigd en de rechtbank herroeping in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Dit verzoek moet worden ingediend vóór de geboorte van het kind of binnen drie maanden daarna (voorgesteld art. 1:220 lid 2 en Pro 3 BW).

3.22

Een wijziging van omstandigheden kan bestaan uit opgekomen bedenkingen bij de draagmoeder, aldus de wetgever. Deze mogelijkheid tot herroeping bevat dus een spijtoptie voor de draagmoeder. Over een verzoek tot herroeping op deze grond vermeldt de memorie van toelichting:

“In het geval van een wijziging van omstandigheden is er meer ruimte voor een belangenafweging tussen de draagmoeder en het kind. Een wijziging van omstandigheden kan zijn gelegen in gerezen bedenkingen bij de draagmoeder. Uitgangspunt blijft ook in dat geval dat de toekenning van het ouderschap na draagmoederschap in stand blijft, met het oog op het belang van het kind bij zekerheid over ouders, naam en nationaliteit vanaf de geboorte. Enkel indien de rechtbank oordeelt dat herroeping kennelijk in het belang van het kind is, zal zij de herroeping kunnen uitspreken. Hierbij kan onder meer het al dan niet bestaan van een genetische band tussen kind en draagmoeder een rol spelen, net als het bestaan van een genetische band met de wensouders. Na de herroeping zal aan de hand van het reguliere afstammingsrecht de afstamming van het kind moeten worden bepaald.”^[25]

3.23

Ook in het geval van bedenkingen van de draagmoeder geldt dus als uitgangspunt dat het ouderschap vanaf de geboorte bij de wensouders komt te liggen. Dit is anders als het kennelijke belang van het kind herroeping noodzakelijk maakt. Of herroeping in het belang van het kind is, moet worden beantwoord door de feitenrechter. Ook ten aanzien van herroeping bevat het wetsvoorstel geen nadere invulling van het belang van het kind.

3.24

Er is voor gekozen de termijn voor herroeping te maximeren tot drie maanden na de geboorte om langere onzekerheid voor het kind zoveel mogelijk te voorkomen. Tegelijkertijd is deze termijn volgens de wetgever voor partijen lang genoeg om zich tot de rechter te wenden en actie te ondernemen. De termijn sluit volgens de wetgever aan bij de ervaringen van de raad voor de kinderbescherming bij binnenlandse adoptie dat als wordt teruggekomen op het voornemen van afstand, dit het meest voorkomt tijdens de eerste drie maanden na de geboorte van het kind.^[26]

3.25

Het wetsvoorstel voorziet niet in een regeling van overgangsrecht. De voorgestelde bepalingen hebben daarmee onmiddellijke werking. In de memorie van toelichting wordt expliciet benoemd dat overgangsrecht voor binnenlands draagmoederschap niet noodzakelijk is, gelet op de beoogde toetsing van trajecten vooraf en het gegeven dat het gebruik van de algemene leerstukken van erkenning, gezagswissel en adoptie mogelijk blijft.^[27]

II.2 Huidig juridisch traject van overdracht van ouderschap en gezag bij draagmoederschap

3.26

Tot de inwerkingtreding van een toekomstige draagmoederregeling wordt afstamming en de overgang van ouderschap bij draagmoederconstructies geregeld door de algemene bepalingen uit het afstammings- en adoptierecht, het gezagsrecht en het kinderbeschermingsrecht om het juridisch ouderschap van de wensouders te realiseren, tegen de mensenrechtelijke achtergrond die voortvloeit uit internationale verdragen. Deze verdragsrechtelijke achtergrond bespreek ik eerst. Daarbij sta ik met name stil bij de voor deze zaak meest relevante grondrechten.^[28]Vervolgens bespreek ik het huidige juridische traject voor overdracht van ouderschap, waarbij ik me beperk tot de situatie van een gehuwde draagmoeder en een wensvader die genetisch verwant is aan het kind.

Verdragsrechtelijk kader

Artikelen 3, 7, 8 en 21 IVRK

3.27

De rechten van het kind volgen in de eerste plaats uit het in 1995 door Nederland geratificeerde Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK).

3.28

Artikel 3 lid 1 IVRK Pro luidt (met onderstreping van mij):

In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies,
the best interests of the child shall be a primary consideration.

3.29

Op grond van deze bepaling moet het belang van het kind bij maatregelen betreffende dat kind ‘
eeneerste overweging’^[29]zijn. Dit houdt in dat het belang van het kind niet altijd doorslaggevend is. Wel merkte de wetgever bij de goedkeuringswet van het IVRK op dat het “
met de doelstelling van het verdrag in overeenstemming [is] te achten dat, in geval van conflict van belangen, het belang van het kind als regel de doorslag behoort te geven.”^[30]

3.3

Het IVRK bevat met artikel 21 IVRK Pro een specifieke bepaling voor adoptie. Deze bepaling ziet met name op internationale adopties. Voor zover hier relevant luidt artikel 21 IVRK Pro (met onderstreping van mij):

States Parties that recognize and/or permit the system of adoption shall ensure that
the best interests of the child shall be the paramount considerationand they shall:

(a) Ensure that the adoption of a child is authorized only by competent authorities who determine, in accordance with applicable law and procedures and on the basis of all pertinent and reliable information, that the adoption is permissible in view of the child's status concerning parents, relatives and legal guardians and that, if required, the persons concerned have given their informed consent to the adoption on the basis of such counselling as may be necessary;

(…)

3.31

Het belang van het kind moet bij adoptie op grond van artikel 21 IVRK Pro dus “
the paramount consideration” zijn – en niet alleen “
a primary consideration”,zoals bij maatregelen betreffende het kind op grond van artikel 3 IVRK Pro in het algemeen is vereist.^[31]

3.32

Verder relevant is artikel 7 IVRK Pro, waarin het recht van het kind is neergelegd om zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd, waarbij ‘ouders’ niet alleen de biologische ouders zijn maar ook de feitelijke opvoeders (ook wel aangeduid als de sociale ouders). Artikel 8 IVRK Pro bevat het recht van het kind om zijn identiteit te behouden, waaronder de naam, nationaliteit en familiebetrekking vallen.

Artikelen 8 en 12 EVRM

3.33

In artikel 8 EVRM Pro is het recht op
family lifeen het recht op
private lifeneergelegd. Artikel 12 EVRM Pro bevat het recht een gezin te stichten.

3.34

Het beginsel dat het belang van het kind een eerste overweging moet zijn, is door het EHRM geïncorporeerd in zijn rechtspraak over artikel 8 EVRM Pro, dat als doel heeft het recht op bescherming van privéleven en familie- en gezinsleven (
family life) te beschermen.^[32]

3.35

Het kind en de
draagmoederhebben volgens het EHRM
family life, in ieder geval tot de uitspraak van de rechter waarin het ouderschap wordt overgedragen aan de wensouder(s) in kracht van gewijsde is gegaan.^[33]Of daarna nog sprake is van
family life, hangt af van de vraag of en de wijze waarop de draagmoeder en het kind contact houden.^[34]De verhouding tussen de draagmoeder en het kind kan dan ook onder het beschermde privéleven van de draagmoeder en het kind vallen.^[35]

3.36

De relatie tussen het kind en de
wensouderswordt volgens het EHRM in eerste instantie beschermd door het recht op privéleven van artikel 8 EVRM Pro. Dit komt in de rechtspraak van het EHRM met name aan orde in verband met de mogelijkheid van de genetisch verwante wensouder tot erkenning van de ouderschapsband met het kind.^[36]Als het kind en de wensouders in gezinsverband gaan samenleven kan tussen hen
family lifeontstaan. Volgens het EHRM is sprake van beschermd
family lifeof
private lifevan de wensouder zonder genetische band met het kind als de ouderschapsband met de genetisch verwante wensouder eenmaal gevestigd is, of als het kind inmiddels enige tijd opgroeit binnen het gezin van de wensouders.^[37]

3.37

Met betrekking tot de wensouders geldt dat er niet een recht op het krijgen van een kind bestaat.^[38]Het krijgen van een kind via adoptie is volgens het EHRM geen beschermd mensenrecht. Het recht op het krijgen van een kind ligt niet besloten in het recht op
family life(artikel 8 EVRM Pro) of in het recht om een gezin te stichten (artikel 12 EVRM Pro).^[39]

3.38

Het recht van het kind op respect voor de persoonlijke identiteit valt onder het recht op
private lifevan artikel 8 EVRM Pro. Het recht op
private lifevan het kind sluit dus aan bij het in artikel 8 IVRK Pro neergelegde recht van het kind om zijn identiteit te behouden. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat een juridische ouder-kind relatie een essentieel onderdeel vormt van de identiteit van een kind en daarmee van het recht op
private lifevan een kind.^[40]De onmogelijkheid om een juridische ouder-kind relatie te doen ontstaan, kan dus een inbreuk op het recht op
private lifevan het kind opleveren.

3.39

Ter illustratie wijs ik op de uitspraak K.K./Denemarken. In deze zaak ging het om twee kinderen die waren geboren uit een commercieel draagmoedertraject in Oekraïne. De Deense wet verbood adoptie in geval van commercieel draagmoederschap en de niet-genetisch verwante wensmoeder mocht de kinderen daarom niet adopteren van de Deense rechter. Volgens het EHRM levert dit geen schending van artikel 8 EVRM Pro jegens de wensmoeder op, omdat het openbare belang van de lidstaat Denemarken om commercieel draagmoederschap in het buitenland te beperken zwaarder woog dan de belangen van de wensmoeder, wiens
family lifemet de kinderen feitelijk niet beperkt werd. Jegens de kinderen was volgens het Hof wel sprake van schending van artikel 8 EVRM Pro. In dit verband overwoog het EHRM:^[41]

“72. The fact remains, though, that besides adoption, domestic law does not provide for other possibilities of recognition of a legal parent-child relationship with the intended mother. Accordingly, as pointed out by the applicants, when they were refused adoption, they were
de factorefused being recognised as having a legal parent-child relationship. Such lack of recognition
per sehad a negative impact on the children’s right to respect for their private life, in particular because it placed them in a position of legal uncertainty regarding their identity within society (..).”

3.4

Tot slot wijs ik nog op enkele belangrijke grondrechten van de
draagmoeder. Het zelfbeschikkingsrecht van de draagmoeder volgt uit artikel 8 EVRM Pro en 10 en 11 Grondwet. Dit recht ziet onder meer op de reproductieve autonomie van de draagmoeder. Op grond van het zelfbeschikkingsrecht moet de draagmoeder vrij en geïnformeerd kunnen instemmen met het draagmoedertraject. Ook betekent het dat zij vrij is om keuzes te maken over haar lichaam, zoals de keuze om zwanger te (proberen te) raken^[42]maar ook om de zwangerschap te laten beëindigen.^[43]De draagmoeder wordt in het kader van het zelfbeschikkingsrecht ook beschermd tegen uitbuiting of dwang met betrekking tot draagmoederschap. Ik wijs ook op het VN-Vrouwenverdrag (m.n. de artikelen 6 en 16 van dit verdrag).^[44]

Ouderschap, gezag en omgang in draagmoederconstructies onder het huidige recht

3.41

De realisatie van het juridisch ouderschap en het gezag van de wensouders bij draagmoederconstructies wordt bij gebrek aan een specifieke regeling geregeld door de algemene bepalingen uit het afstammings- en adoptierecht en het gezagsrecht. Daarbij zal de rechter moeten beslissen aan de hand van de aard en inhoud van het verzoek en de verdere omstandigheden van het geval.^[45]

3.42

Praktisch gezien betekent dit dat meerdere juridische stappen gezet moeten worden om tot de gewenste uitkomst van juridisch ouderschap met gezag van beide wensouders te komen. Welke stappen dat zijn, hangt af van de omstandigheden van het geval.^[46]

3.43

Ik geef hierna de stappen weer voor een binnenlandse draagmoederconstructie als in deze zaak, waarin het kind wordt geboren uit een gehuwde draagmoeder en een van de wensouders de biologische vader is die eveneens gehuwd is of een door geregistreerd partnerschap met de andere wensouder is verbonden. Bij de geboorte zijn de draagmoeder en haar echtgenoot van rechtswege de juridische ouders van het kind (art. 1:198 en Pro 199 BW). Vervolgens moeten de volgende vier stappen worden gezet om het ouderschap en het gezag naar de wensouders te laten overgaan, waarbij elke stap een beslissing van de rechter vergt:^[47]1. Gegrondverklaring van de
ontkenning van het vaderschapvan de echtgenoot van de draagmoeder (art. 1:200 BW Pro). Als gevolg daarvan is de draagmoeder de enige juridische ouder en heeft zij het eenhoofdig gezag over het kind;
2. Gerechtelijke
vaststelling van het vaderschapvan de biologische (art. 1:207 BW Pro). Na deze vaststelling zijn zowel de draagmoeder als de biologische vader juridisch ouder van het kind;
3.
Gezagswisselop grond van artikel 1:253c BW, waarbij het eenhoofdig gezag van de draagmoeder wordt beëindigd en de biologische wensvader met het eenhoofdig gezag wordt belast;
4.
Adoptiedoor de andere wensouder (art. 1:227 e.v. BW), waardoor laatstgenoemde juridisch ouder van het kind wordt (art. 1:229 lid 1 BW Pro). Door de adoptie eindigt het juridisch ouderschap van de draagmoeder (art. 1:229 lid 2 BW Pro). Adoptieouders die met elkaar gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap hebben, oefenen van rechtswege het gezamenlijk gezag over het kind uit (art. 1:251 lid 1 BW Pro). De adoptieouders hebben de mogelijkheid de geslachtsnaam te kiezen bij de adoptie (art. 1:5 lid 3 BW Pro).^[48]

3.44

De vele stappen in dit proces, dat niet specifiek is afgestemd op draagmoederschapsconstructies, en de mogelijkheid van zowel de draagmoeder als de wensouder(s) om zich te bedenken, maakt dat sprake is van een onzeker geheel. Ook de grote emotionele belangen maken dat alle betrokkenen bij een draagmoederconstructie zich in een kwetsbare positie bevinden.

3.45

In de praktijk proberen wensouders en draagmoeders dit risico te ondervangen door het sluiten van een draagmoederschapsovereenkomst. Daarin kunnen afspraken worden neergelegd, bijvoorbeeld rondom de zwangerschap, de overdracht van het juridische ouderschap en de vraag of en wijze waarop contact tussen de draagmoeder en het kind plaats zal vinden na de geboorte. Ook kunnen afspraken gemaakt worden over wat volgens partijen moet gebeuren in hypothetische situaties, zoals de geboorte van een kind met een beperking, een meerling of het overlijden van het kind.

3.46

Draagmoederschapsovereenkomsten zijn echter niet geheel bindend. De openbare orde (art. 3:40 lid Pro 2), dwingend recht en mensenrechten staan in de weg aan het afdwingen van sommige afspraken. Toch is een draagmoederschapsovereenkomst voor betrokkenen in een draagmoedertraject vaak van meerwaarde omdat dit een bevestiging is van de vrijwilligheid en overeenstemming op belangrijke punten. Bovendien zijn sommige afspraken, bijvoorbeeld financiële regelingen over de kosten rondom zwangerschap en bevalling, wel juridisch afdwingbaar.^[49]

3.47

In de gepubliceerde rechtspraak zijn, naast de hier bestreden beschikking, enkele uitspraken te vinden waaruit blijkt van spijt van de draagmoeder. Uit dit – gelukkig – geringe aantal zaken rijst het beeld op van, vaak vele jaren, procederen tussen draagouders en wensouder over veel aspecten (variërend van de naam van het kind, de zorg- of omgangsregeling en het gezag tot de afgifte van het kind).^[50]Ook de partijen in de onderhavige zaak waren ten tijde van de bestreden beschikking verwikkeld in weer een andere procedure bij de rechtbank Gelderland, waarin werd doorgeprocedeerd over het gezag, de omgang en een informatie- en consultatieregeling.^[51]

III. Adoptie

III.1 Inleiding – geschiedenis en ontwikkelingen

3.48

In deze cassatieprocedure gaat het in de kern om het sluitstuk van het juridische proces om te bewerkstelligen wat partijen in eerste instantie allemaal wensten: overgang van het juridisch ouderschap naar beide wensouders door middel van adoptie van het kind door de wensvader.

3.49

Adoptie is een van de manieren waarop een persoon juridisch ouder van een kind kan worden (art. 1:198 lid Pro 1, onder e BW en art. 1:199, onder e BW). Adoptie is sinds 1956 in de Nederlandse wet neergelegd.^[52]Het aanvankelijke doel van de wettelijke regeling van adoptie was gelegen in de zogenoemde
kinderbeschermingsgedachte: het bieden van bescherming aan pleeggezinnen tegen ongewenste aanspraken van de oorspronkelijke ouders van een pleegkind en het laten aansluiten van de juridische werkelijkheid bij de feitelijke werkelijkheid van een kind dat wordt opgevoed en verzorgd door anderen dan de oorspronkelijke ouders, die daartoe niet in staat of bereid waren.

3.5

Het oorspronkelijke doel van adoptie in de Nederlandse wetgeving is door de jaren heen meer en meer gewijzigd, daarbij deels plaatsmakend voor een tweede doel: het
vestigen van een afstammingsrelatieen het hebben van de mogelijkheid om, juridisch gezien, een kind te krijgen. Als voornaamste oorzaak voor dat gewijzigde doel wordt meestal gewezen op de introductie van de mogelijkheid tot stiefouderadoptie in 1979 waardoor het adopteren van een kind door de nieuwe partner van een van de oorspronkelijke ouders mogelijk werd.^[53]Bij stiefouderadoptie is het belang van het kind niet gelegen in bescherming maar in het al dan niet hebben van een familierechtelijke betrekking met de stiefouder.^[54]

3.51

De mogelijkheid tot het adopteren van een kind werd door de wetgever in 1956 alleen toegekend aan gehuwde paren van verschillend geslacht. Sindsdien is de wettelijke adoptieregeling meerdere keren gewijzigd om aan te sluiten bij verschuivende maatschappelijke en morele opvattingen en behoeften.^[55]Zo is voor adoptie sinds 1 april 2001 niet langer vereist dat de adoptanten van verschillend geslacht zijn^[56]en is sinds 1 januari 2009 adoptie door de vrouwelijke partner van de biologische moeder versoepeld, in die zin dat al vanaf de geboorte een familierechtelijke betrekking kan bestaan tussen de wensmoeder en het kind.^[57]

3.52

In het wetgevingsproces rond adoptie door personen van hetzelfde geslacht is de wenselijkheid van adoptie bij draagmoederschap aan de orde gekomen. Ik citeer uit de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Adoptie door personen van hetzelfde geslacht opgemerkt:^[58]

“De leden van de fracties van GPV en RPF vroegen of de regering op het standpunt staat dat draagmoederschap principieel verwerpelijk is, alsmede of de regering het standpunt deelt dat de wetgever het mogelijke moet doen om draagmoederschap in ieder geval niet te belonen. Deze leden vroegen in dit verband of niet in de wet moet worden bepaald dat van adoptie geen sprake kan zijn als het gaat om een kind dat door een draagmoeder is afgestaan.

Tegenover het draagmoederschap is door achtereenvolgende kabinetten steeds een terughoudend standpunt ingenomen. Dit terughoudende standpunt deel ik, gelet op de risico’s voor het kind die er in verband met het draagmoederschap kunnen zijn. Ik veronderstel deze risico’s als bekend.

Draagmoederschap zou bevorderd kunnen worden door het als zodanig te regelen. Regulering van draagmoederschap is steeds afgewezen omdat dergelijke regulering de vraag kan stimuleren. Dat betekent dat, als er toch eens sprake is van draagmoederschap, de bestaande wegen van het familierecht gevolgd moeten worden om uiteindelijk overgang in juridisch opzicht van de draagmoederschap naar de wensouder(s) te bewerkstelligen. Dat is nu zo, dat wordt niet anders wanneer adoptie door een paar van hetzelfde geslacht mogelijk wordt. In de huidige praktijk is, voor zover mij bekend, draagmoederschap een niet veel voorkomend verschijnsel, ook al is er een groot tekort aan adoptiekinderen, zeker als het gaat om Nederlandse kinderen. Men zou theoretisch het draagmoederschap ook nu al als een aantrekkelijk alternatief voor het tekort aan adoptiekinderen kunnen beschouwen. Dat het draagmoederschap geen hoge vlucht heeft genomen, zou kunnen voortvloeien uit emotionele en morele weerstanden tegen dit verschijnsel naast de vele praktische en juridische problemen rond het draagmoederschap. Dat wordt niet anders wanneer adoptie door personen van hetzelfde geslacht mogelijk wordt. Ik verwacht dan ook niet dat het draagmoederschap veel zal toenemen door deze nieuwe mogelijkheid van adoptie. Een bepaling dat adoptie niet tot de mogelijkheden behoort als het kind is afgestaan door een draagmoeder acht ik dan ook niet nodig en bovendien ongewenst. Immers, draagmoederschap als zodanig is niet verboden en kan ook niet verboden worden. Mocht het zich eens voordoen en wordt het kind afgestaan en opgenomen door de wensouders,
dan zou adoptie het sluitstuk kunnen zijn dat het kennelijke belang van het kind dient.Ten slotte, een bepaling als voorgesteld lijkt op het eerste gezicht moeilijk te handhaven.

(…)

Deze leden hebben verder opgemerkt dat zij de indruk hebben dat het belangrijkste motief van het wetsvoorstel niet ligt in het belang van een groep kinderen voor wie geen andere goede mogelijkheden bestaan, maar in de uitdrukkelijke wens om ook ten aanzien van adoptie verschillende leefvormen gelijk te behandelen. Deze leden wijzen in dit verband ook op de samenhang met het wetsvoorstel inzake de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht. Ook de leden van de fractie van de SGP zien een nauwe samenhang.

Met deze leden ben ik van oordeel dat het (kennelijke) belang van het kind voorop staat. Kinderen die in een duurzame relatie van twee personen worden geboren en/of opgevoed, hebben, ook in juridisch opzicht, bescherming nodig. Dat geldt ook wanneer deze twee personen van hetzelfde geslacht zijn. Dit betekent dat naar mijn mening een goede bescherming van het gezins- en familieleven van het kind met zijn verzorgers en opvoeders ertoe leidt dat ook adoptie door personen van hetzelfde geslacht wordt toegestaan.Een noodzakelijke samenhang met het wetsvoorstel inzake de openstelling van het huwelijk is er niet. Immers, de mogelijkheid van adoptie staat los van het al dan niet gehuwd zijn van het paar dat adopteert.
Ook als het huwelijk niet wordt opengesteld, is de invoering van adoptie door personen van hetzelfde geslacht in het (kennelijk) belang van het kind gewenst.Omgekeerd is de invoering van deze vorm van adoptie niet afhankelijk van de openstelling van het huwelijk.”

III.2 Wettelijke vereisten voor adoptie

3.53

De wettelijke vereisten voor adoptie staan in de artikelen 1:227 en 1:228 BW, die van dwingend recht zijn. Adoptie vindt plaats door een uitspraak van de rechter op verzoek van twee personen tezamen of op verzoek van één persoon alleen, de wensouder(s). Adoptie kan slechts worden verzocht door twee personen tezamen, als zij op grond van de wet met elkaar mogen trouwen (art. 1:227 lid 1 BW Pro). Een broer en een zus kunnen dus niet samen een kind adopteren. Artikel 1:227 lid 2 BW Pro stelt nadere eisen aan adoptie door twee personen tezamen, bijvoorbeeld met betrekking tot aan het verzoek voorafgaande samenleving.^[59]

3.54

Artikel 1:227 lid 3 BW Pro bevat de drie vereisten voor adoptie waaraan voldaan moet zijn om het verzoek tot adoptie te kunnen toewijzen:

3. Het verzoek kan alleen dan worden toegewezen, indien de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, en aan de voorwaarden, genoemd in artikel 228, wordt voldaan.

3.55

Aan de Hoge Raad is een aantal keer de vraag voorgelegd of een wettelijk adoptievereiste terzijde kan worden geschoven ten dienste van de wens van de wensouder om een kind te adopteren. Het antwoord van de Hoge Raad is in deze zaken steeds ontkennend. In lijn met de rechtspraak van het EHRM blijkt uit deze rechtspraak van de Hoge Raad dat wensouders geen recht op adoptie hebben als niet is voldaan aan de wettelijke vereisten daarvoor, maar dat het EVRM wel het
family lifevan het kind met de wensouders beschermt (zie ook onder 3.36).^[60]

Het eerste vereiste: adoptie is in het kennelijk belang van het kind

3.56

Het vereiste dat adoptie in het kennelijk belang van het kind is, is het centrale criterium.

3.57

Het is aan de feitenrechter om te bepalen of de adoptie in het kennelijk belang van het kind is. Een veelheid aan feiten en omstandigheden kan bij die beoordeling gewicht in de schaal leggen, zoals de verzorgingsduur en de opvoedingssituatie bij de oorspronkelijke ouders en pleegouders.^[61]Een ander punt dat kan worden meegewogen is de feitelijke omgang die het kind met de oorspronkelijke ouder(s) heeft en de wijze waarop de adoptie daarop van invloed zou zijn. Het is een bestendige lijn in de rechtspraak dat het bestaan van feitelijke omgang tussen het kind en de oorspronkelijke ouder(s) het oordeel van de rechter dat de adoptie in het kennelijk belang van het kind is niet in de weg hoeft te staan.^[62]Adoptie hoeft immers niet te betekenen dat naast de familierechtelijke banden ook de feitelijke banden ophouden te bestaan, zo volgt ook uit artikel 1:229 lid 5 BW Pro.

3.58

Artikel 1:229 lid 5 BW Pro bepaalt dat als het kind op het moment van de adoptie omgang heeft met een ouder met wie de familierechtelijke betrekking ophoudt te bestaan, de rechtbank kan bepalen dat zij gerechtigd blijven tot omgang met elkaar. Bij de invoering van deze bepaling bij de wetswijziging in 1979, waarbij de mogelijkheid voor stiefouders om te adopteren in de wet werd geïntroduceerd, werd door de toenmalige minister van Justitie opgemerkt:^[63]

“Al in een vrij vroeg stadium van de rechtspraak over de toen nog tamelijk nieuwe Adoptiewet is door de rechter uitgemaakt, dat het bestaan van goede feitelijke verhoudingen tussen ouder en kind beslist niet in de weg staat aan een positief oordeel over de vraag, of de adoptie ook wat de verbreking van de banden betreft in het kennelijk belang van het kind zijn. Wat dat betreft is er, denk ik, geen verschil van mening. Het is, ook al zouden wij helemaal niets regelen over omgang, beslist niet de bedoeling als het ware de omgang tussen geadopteerd kind en de voormalige ouder onmogelijk te maken of die vreemd, raad of ongebruikelijk te vinden. Dat is helemaal niet het geval.

(…)

Ik wijs nog op een zeker verband tussen dit vraagstuk van de continuering van het omgangsrecht en het vetorecht. Als op deze wijze een ouder het gevoel heeft dat hem toch niet alle contact met het kind door adoptie wordt ontnomen, zal hij minder geneigd zijn gebruik te maken van het absolute vetorecht. Zo kunnen die beide op een niet ongelukkige manier op elkaar inwerken.”

3.59

Op het door de toenmalige minister genoemde vetorecht ga ik hierna onder 3.77 e.v. nader in.

Het tweede vereiste voor adoptie: niets meer van een ouder in de hoedanigheid van ouder te verwachten

Wetsgeschiedenis

3.6

Sinds de wetswijziging van 1 april 2001 is adoptie ook opengesteld voor homoseksuele stellen (zie hiervoor onder 3.51).^[64]Bij diezelfde wetswijziging is het tweede vereiste voor adoptie aan artikel 1:227 lid 3 BW Pro toegevoegd: het vereiste dat op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft.^[65]Hoewel het openstellen van het burgerlijk huwelijk voor ook homoseksuele stellen de aanleiding was voor de wetswijziging als geheel, geldt het nieuwe tweede vereiste niet alleen bij adoptie door een homoseksueel stel, maar voor iedere adoptie.

3.61

Het nieuwe vereiste werd in de wet opgenomen op voorstel van de Commissie Openstelling Burgerlijk Huwelijk. Deze commissie was ingesteld om de regering te adviseren over de openstelling van het burgerlijk huwelijk voor paren van gelijk geslacht. In het rapport van de Commissie Openstelling Burgerlijk Huwelijk wordt, voor zover hier relevant, het volgende vermeld over adoptie en het voorgestelde nieuwe vereiste daarvoor (met onderstreping van mij):^[66]

“
Adoptie

Vooraf zij opgemerkt dat het standpunt van de Commissie over adoptie alleen de adoptie van kinderen in Nederland betreft. De opvatting van de Commissie dat niet van rechtswege aan een geboorte van een kind binnen een huwelijk van twee personen van hetzelfde geslacht afstammingsgevolgen worden verbonden, laat open dat krachtens rechterlijke beslissing niet bestaande afstammingsrelaties zouden kunnen worden gecreëerd.

Dat gebeurt in het huidige recht bij de adoptie. (…) Het adoptierecht verschaft thans in bepaalde gevallen erkenning van en legitimatie aan feitelijk ouderschap waar afstammingsouderschap niet aanwezig is of kan zijn. Het huidige adoptierecht geeft deze erkenning en legitimatie echter alleen in die gevallen dat er werkelijke afstamming zou kunnen zijn.

Aangezien het adoptierecht een abstractie van de afstamming impliceert, acht de Commissie het denkbaar dat onder omstandigheden uitbreiding van de adoptie naar de gevallen dat twee vrouwen of twee mannen een kind verzorgen en opvoeden mogelijk moet zijn. Op deze wijze kan naar het oordeel van de Commissie zinvol tegemoet gekomen worden aan de wens dat verwantschapsbanden worden gecreëerd tussen het kind en de volwassenen die het kind als ware het een eigen kind verzorgen en opvoeden en tussen de familie van de volwassenen en dat kind. Dat er in deze gevallen afstammingsrelaties worden gecreëerd die er in werkelijkheid nimmer kunnen zijn, acht de Commissie niet van doorslaggevende betekenis.

De Commissie vindt wel dat de mogelijkheid van adoptie op zeer voorzichtige wijze moet worden toegepast, omdat de rechtsgevolgen van de adoptie zo ver strekken. Als er voorafgaande aan de adoptie familierechtelijke betrekkingen met de oorspronkelijke ouder(s) bestonden, worden deze immers volledig doorgesneden, terwijl het ook vrijwel niet meer mogelijk is om, nadat de adoptie heeft plaatsgevonden, nog een familierechtelijke betrekking met een biologische ouder te vestigen.

De Commissie is dan ook van oordeel dat deze verstrekkende rechtsgevolgen van de adoptie alleen behoren in te treden als vaststaat dat de bloedverwantschapsband tussen de oorspronkelijke ouder(s) en het kind geen betekenis meer heeft, noch zal krijgen. Deze beoordeling dient door de rechter gemaakt te worden. De Commissie beveelt daarom aan in de wet tot uitdrukking te brengen dat een adoptie alleen plaatsvindt, indien aangenomen mag worden dat het kind niets meer van zijn oorspronkelijke ouder of ouders te verwachten heeft of zal krijgen. Dit sluit ook aan bij de beginselen zoals deze voortvloeien uit het Verdrag inzake de rechten van het kind.”

3.62

De memorie van toelichting bij de wetswijziging van 1 april 2001 vermeldt over de introductie van dit nieuwe tweede vereiste, voor zover van belang, het volgende (met onderstrepingen van mij):^[67]

“
3. Nieuwe voorwaarde voor adoptie

Voorgesteld wordt dat adoptie – naast de reeds geldende voorwaarden – alleen dan in aanmerking komt wanneer het kind van zijn oorspronkelijke ouder of ouders niets meer te verwachten heeft. Het criterium wordt voorgesteld ongeacht of het gaat om adoptie door personen van hetzelfde geslacht of om adoptie door personen van verschillend geslacht. In alle gevallen dienen de gevolgen van adoptie slechts in te treden als het kind van zijn oorspronkelijke ouders niets meer te verwachten heeft.
Uitgangspunt is derhalve dat de familieband met de oorspronkelijke ouders in zoveel mogelijk gevallen blijft bestaan. Dit criterium is passend gelet op de voorzichtigheid waarmee adoptie dient te worden benaderd.(…) Het gaat erom dat het kind nu en in de toekomst, voorzover voorzienbaar, niets meer te verwachten heeft van zijn ouder(s).

(…)

Het criterium dat het kind van zijn oorspronkelijke ouder of ouders niets meer te verwachten heeft, ziet op de ouder/kind-relatie. Het gaat dus niet om de vraag of het kind met zijn oorspronkelijke ouders in het geheel geen feitelijke contacten meer heeft of nog zal krijgen. Van belang is of het kind wel of niet kan verwachten dat de ouders nog inhoud kunnen geven aan het ouderschap. Slechts indien vaststaat dat het kind ten aanzien van zijn oorspronkelijke ouders als ouders niets te verwachten heeft, zal aan het nieuwe criterium voor adoptie zijn voldaan. Centraal staat het begrip ouderschap. Ouderschap impliceert het dragen van verantwoordelijkheid jegens het kind, onder meer ten aanzien van verzorging, opvoeding of uitoefening van het gezag. Tevens is ouderschap naar zijn aard bestendig en duurzaam, bij voorbeeld wat het geven van liefde, aandacht en affectie betreft.
De beoordeling van de vraag wanneer aan de nieuwe voorwaarde voor adoptie is voldaan, dient gelet op de diversiteit van gevallen te worden overgelaten aan de rechter.Er zullen gevallen zijn waarin deze vraag eenvoudig zal zijn te beantwoorden, zoals het geval van duomoeders waarin bij één van hen een kind is verwekt door middel van kunstmatige inseminatie met het semen van een anonieme donor. Aangezien de banden met de juridische moeder, die het kind heeft gebaard, door de adoptie niet worden verbroken, en er geen andere – biologische – ouder aan te wijzen is, zal aan het nieuwe vereiste zijn voldaan. De afweging kan anders liggen wanneer het kind bij voorbeeld is verwekt met semen van een bekende van de moeder en/of van haar partner. Teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent de intenties van de bekende donor met betrekking tot het afstammingsouderschap, is het aangewezen dat die donor in het kader van het adoptieverzoek door de rechter kan worden opgeroepen om te worden gehoord. Mede gelet op zijn verklaring
en de verdere omstandigheden van het geval, zal dan vastgesteld moeten worden of het kind van die donor als ouder werkelijk niets te verwachten heeft.
In het geval dat de nieuwe partner (vrouw of man) van de vader een kind van hem zou willen adopteren, zal niet altijd aan de nieuwe voorwaarde zijn voldaan, omdat niet met voldoende zekerheid zal zijn vast te stellen dat het kind niets meer van de moeder als ouder te verwachten heeft. In gevallen dat de relatie tussen moeder en kind, bijvoorbeeld door verwaarlozing van het kind, ernstig is verstoord, is het immers niet uitgesloten dat door latere ontwikkelingen de ouder/kind-relatie nog weer inhoud kan krijgen.
Ook hier zullen de verklaringen van de ouder en de verdere omstandigheden van het geval belangrijke factoren zijn bij de beoordeling van de vraag of het kind van zijn ouder als ouder nog iets te verwachten heeft. Hetzelfde geldt uiteraard in het omgekeerde geval dat de relatie tussen vader en kind ernstig is verstoord, en de nieuwe partner van de moeder het kind zou willen adopteren.
Is er twijfel over het antwoord op de vraag of aan de gestelde voorwaarde wordt voldaan, dan zal naar mijn oordeel de rechter de oorspronkelijke ouder het voordeel van de twijfel moeten geven. Als een adoptie om deze reden niet zou doorgaan, bestaat altijd nog de mogelijkheid van het op 1 januari 1998 ingevoerde gezamenlijk gezag van een ouder en zijn partner, dat hieronder zal worden besproken.

Omdat het erom gaat of het kind van zijn biologische en/of juridische ouder als ouder niets meer te verwachten heeft, is de mogelijkheid dat de rechter bepaalt dat een bestaande omgangsregeling gehandhaafd blijft (artikel 229, vierde lid) niet geschrapt. Indien de ouder bij voorbeeld een summiere omgangsregeling heeft (één keer per maand een middag bij voorbeeld), zou best aan het nieuwe criterium voldaan kunnen worden zonder dat de omgang geblokkeerd wordt. Het kind zou van de persoon die hem maandelijks één keer bezoekt, als ouder niets te verwachten hebben. Dat zal waarschijnlijk anders liggen als de omgangsregeling veel uitgebreider en intensiever is. Maar dan gaat de adoptie niet door, omdat aan het nieuwe criterium niet wordt voldaan.”

3.63

Over de verhouding tussen het eerste vereiste van artikel 1:227 lid 3 BW Pro (kennelijk belang van het kind-vereiste) enerzijds en het nieuwe tweede vereiste (niets meer te verwachten-vereiste) anderzijds is in de nota naar aanleiding van het verslag bij de wetswijziging van 1 april 2001 het volgende vermeld (met onderstrepingen van mij):^[68]

“(…) De nieuw opgenomen voorwaarde in artikel 227, derde lid, strekt ertoe, zoals ook de Commissie Openstelling Burgerlijk Huwelijk heeft geadviseerd, het oorspronkelijke doel van de adoptie, te weten het doen overgaan van het kind van de ene familie naar de andere omdat het kind niets meer van zijn oorspronkelijke ouders te verwachten heeft, te bevestigen.
Door opneming in de wet van deze voorwaarde wordt het zeer algemene criterium «kennelijk belang van het kind» aangescherpt. Ik verwacht niet dat hierdoor het aantal adopties van kinderen in Nederland sterk zal teruglopen. Wel kan het ertoe leiden dat het aantal stiefouderadopties afneemt, omdat in die gevallen er vaak een ouder op afstand is, van wie niet gezegd kan worden dat van hem of haar als ouder niets meer te verwachten valt.
In deze gevallen bestaat er een goed alternatief in de vorm van gezamenlijk gezag voor de verzorgende ouder en zijn nieuwe partner.

(…)

In dit verband vroegen de leden van de fracties van GPV en RPF ook of het kabinet van mening is dat tot nu toe adopties hebben plaatsgevonden terwijl geenszins vaststond dat het kind van zijn oorspronkelijke ouders niets meer te verwachten heeft.
Gelet op het feit dat de voorgestelde aanscherping van de voorwaarde dat adoptie het kennelijke belang van het kind moet dienen tot nu toe niet in de wet tot uitdrukking is gebracht, zodat een uitdrukkelijke toetsing aan deze voorwaarde ook niet behoefde plaats te vinden, kan ik niet vaststellen of er adopties hebben plaatsgevonden die niet aan deze voorwaarde voldeden. Het zou kunnen.

(…)

Dit nieuwe criterium staat naast het algemene criterium dat de adoptie in het kennelijke belang van het kind behoort te zijn. In de verhouding tot dit, zoals iedereen bekend is, zeer algemene criterium, beoogt het nieuwe criterium een aanscherping te zijn. Ik meen ook dat het als zodanig kan functioneren en kan voorkomen dat het al dan niet toestaan van een adoptie te zeer een afweging wordt in de zin van «waar is het kind nu en in de toekomst beter af?» Bij zijn oorspronkelijke ouder(s) dan wel bij de adoptiefouder(s)? Daar gaat het naar mijn mening bij de adoptie niet om. De verbreking van alle banden met de oorspronkelijke ouder(s) is zo ingrijpend dat die alleen dient plaats te vinden als vaststaat dat het kind van zijn oorspronkelijke ouder(s) niets meer te verwachten heeft.

(…)

De leden van de SP-fractie vroegen een reactie op de argumenten die zij geven om het criterium «vaststaat dat het kind niets meer van zijn ouder(s) te verwachten heeft» te laten vervallen. Graag doe ik dat. In de eerste plaats zou het vervallen van dit criterium naar het oordeel van de leden van de SP-fractie ertoe leiden dat uitsluitend de familiesituatie waarin het kind wordt opgevoed wordt getoetst.
Het voorgestelde criterium scherpt het algemene criterium aan dat de adoptie het kennelijke belang van het kind behoort te dienen. Omdat adoptie niet alleen leidt tot vestiging van een familierechtelijke betrekking met een of beide adoptieouders, maar ook leidt tot verbreking van alle banden met de oorspronkelijke ouders, is het naar mijn oordeel niet voldoende dat uitsluitend de familie-situatie wordt getoetst waarin het kind wordt opgevoed. Juist het gegeven dat adoptie zulke verstrekkende consequenties heeft voor de oorspronkelijke ouders brengt mee dat een aanscherping van het criterium dat adoptie in het kennelijke belang van het kind dient te zijn, gewenst is.

(…)

De leden van de fracties van GPV en RPF vroegen waaruit de noodzakelijkheid of wenselijkheid tot toevoeging van een nieuwe voorwaarde voor adoptie is gebleken. Zou deze voorwaarde ook zijn voorgesteld, als niet tegelijk het voorstel voor adoptie door twee personen van hetzelfde geslacht werd gedaan? Met de nieuwe voorwaarde wordt beoogd het wel zeer algemene criterium dat adoptie het kennelijke belang van het kind behoort te dienen aan te scherpen. Door toevoeging van dit nieuwe criterium wordt in feite teruggekeerd naar de oorspronkelijke bedoelingen van de adoptie. In het bijzonder vanaf de jaren zeventig is in de rechtspraktijk de algemene voorwaarde voor adoptie dat deze in het kennelijk belang van het kind dient te zijn, meer en meer ingevuld als een afweging tussen het oorspronkelijke gezin en het adoptiefgezin. Heel ruw gezegd: waar is het kind beter af. Gelet op de verstrekkende consequenties van de adoptie – de banden met de oorspronkelijke ouders en hun familie worden immers geheel verbroken – is het maar de vraag of de weg die was ingeslagen de juiste was. Mede gelet hierop heeft de commissie Kortmann [Commissie Openstelling Burgerlijk Huwelijk; A-G]
de bedoelde extra voorwaarde geformuleerd. Dat de mogelijke invoering van adoptie voor personen van hetzelfde geslacht aanleiding heeft gegeven om nog eens goed te kijken naar de ontwikkeling van de toepassingen van de adoptievoorwaarden in het algemeen, mag voor zich spreken. Of de bedoelde aanvulling ook zou zijn voorgesteld als dit niet gepaard zou gaan met de invoering van de adoptie door personen van hetzelfde geslacht, is een moeilijk te beantwoorden vraag omdat zij uitgaat van een zich niet voordoende situatie.”

3.64

Uit voorgaande passages uit de wetsgeschiedenis leid ik af dat het niets meer te verwachten-vereiste weliswaar als afzonderlijk vereiste voor adoptie in de wet is opgenomen, maar dat het een vereiste is dat een aanscherping is van het eerste en dus primaire vereiste: het kennelijke belang van het kind. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever niet wenst dat bij een adoptieverzoek in zijn algemeenheid wordt beoordeeld waar het kind ‘beter af is’. Het niets meer te verwachten-vereiste is in de wet opgenomen omdat de wetgever het in het belang van het kind acht dat adoptie pas kan plaatsvinden als het kind niets meer te verwachten heeft of zal hebben van de oorspronkelijke ouder(s). Dit nieuwe vereiste staat dus ten dienste van primaire vereiste van het kennelijk belang van het kind; het is een uitwerking daarvan.^[69]

3.65

Specifiek in de context van draagmoederschap blijkt ten aanzien van het niets meer te verwachten-vereiste het volgende uit de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel inzake de adoptie door personen van hetzelfde geslacht (met onderstreping van mij):^[70]

“
De leden van de CDA-fractie vroegen of aan de nieuwe voorwaarde voldaan kan zijn wanneer een zaaddonor of een draagmoeder verklaart afstand van een kind te willen doen, terwijl er geen reële beletselen bij hen zijn om een kind te verzorgen en op te voeden. Zij hebben bij voorbeeld eigen kinderen. Ik onderscheid bij de beantwoording van deze vraag tussen de (bekende) zaaddonor en de draagmoeder.De bekende zaaddonor is de biologische ouder van het kind die in de adoptieprocedure betrokken zal worden als hij in een betrekking staat tot het kind die als «family life» gekwalificeerd kan worden. Die betrekking tot het kind kan voortvloeien uit de relatie die de donor tot de moeder heeft of heeft gehad of uit de verhouding die de donor met het kind zelf heeft opgebouwd. In het bijzonder als de donor met het kind zelf een zodanige relatie heeft dat die als family life gekwalificeerd kan worden, kan de vraag rijzen of vast kan komen te staan of het kind van de donor als ouder niets meer te verwachten heeft. «Family life» op grond van de relatie met het kind wordt niet gemakkelijk aangenomen. Vaak zal het erop neer komen dat de donor in een dergelijk geval het kind mede heeft verzorgd en opgevoed gedurende langere tijd. In dergelijke gevallen zal de donor niet snel afstand doen van het kind. Een donor die geen «family life» heeft met het kind behoeft niet te worden opgeroepen en te worden gehoord. Het is ten aanzien van hem niet nodig vast te stellen of aan het nieuwe criterium wordt voldaan.

Wat de draagmoeder betreft, die afstand doet van het kind, zij opgemerkt dat de adoptie het sluitstuk is van een reeks van juridische stappen, waarin eerder al de vraag aan de orde is of de draagmoeder geschikt is om haar plichten tot verzorging en opvoeding te vervullen. In het bijzonder moet deze vraag in de procedure tot ontheffing van de draagmoeder van het gezag over haar kind beantwoord worden (zie artikel 266 Boek Pro 1 B.W.). Daarbij gaat het er niet om of de draagmoeder in het algemeen niet geschikt is om kinderen te verzorgen en op te voeden, maar of de draagmoeder ten aanzien van dit specifieke kind ongeschikt is tot verzorging en opvoeding. Ook al verzorgt de draagmoeder zelf kinderen en ook al verkeert zij in omstandigheden die haar in theorie niet beletten om nog een kind te verzorgen en op te voeden, dan nog kan zij ten aanzien van het kind, dat zij als draagmoeder baart, ongeschikt zijn om het te verzorgen en op te voeden. Ter zake van het nieuwe criterium voor de adoptie geldt eveneens dat nagegaan moet worden of de ouder ten aanzien van dit specifieke kind als ouder nog van betekenis voor het kind is of zal zijn. De draagmoeder die ontheven is van het gezag omdat zij ongeschikt werd geacht haar plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen en die verklaart dat het kind als ouder van haar niets te verwachten heeft, behoeft de rechter niet te misleiden. In de praktijk zal het kind van de draagmoeder al geruime tijd in het gezin van de wensouder(s) verzorgd en opgevoed zijn en heeft dit kind van de draagmoeder als ouder niets te verwachten. De draagmoeder is voor het kind misschien een aardige tante, maar meer ook niet. Voor de draagmoeder noch de zaaddonor is het nodig de rechtbank op het verkeerde been te zetten om adoptie door de wensouder(s) mogelijk te maken.”

3.66

Bij de behandeling van het wetsvoorstel inzake de adoptie door personen van hetzelfde geslacht in de Eerste Kamer kwam ook het nieuwe niets meer te verwachten-vereiste in de specifieke context van adoptie bij draagmoederschap aan de orde (met onderstreping van mij):^[71]

“De situatie van de draagmoeder kwam eveneens aan de orde in de schriftelijke stukken (Kamerstukken II 1999/2000 26 673, nr. 5, p. 22–23).
Het gaat dan om een zeer specifieke situatie. Adoptie is daarin het sluitstuk van een reeks juridische stappen, waarin al eerder de vraag aan de orde is geweest of de draagmoeder geschikt is om haar plichten als ouder tot verzorging en opvoeding te vervullen. Het antwoord op die vraag wordt gegeven ter gelegenheid van de ontheffing van de draagmoeder van het ouderlijk gezag. Dit antwoord zal voor de vraag of aan het nieuwe criterium bij adoptie wordt voldaan, mede bepalend kunnen zijn.”

3.67

Deze passages in de wetsgeschiedenis in de specifieke context van draagmoederschap laten vooral zien dat het nieuwe vereiste adoptie – als sluitstuk van een reeks juridische stappen om zo een familierechtelijke betrekking tussen het kind en de wensouder(s) te creëren – niet in de weg hoeven te staan als alle betrokkenen het eens zijn over de adoptie.

3.68

Over de betekenis van dit vereiste in geval van een draagmoeder met spijt leert de wetsgeschiedenis echter niets. Ik kom op deze kwestie hierna onder 3.82 e.v. terug, nadat ik het derde vereiste voor adoptie heb besproken. In het kader van dat derde vereiste komt namelijk het vetorecht van een draagmoeder aan de orde. Ik bespreek nu echter eerst de toepassing van het niets meer te verwachten-vereiste in de rechtspraak.

Rechtspraak ten aanzien van het tweede vereiste

3.69

Of een kind in een concreet geval niets meer van een ouder in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, is blijkens de wetsgeschiedenis een oordeel dat aan de feitenrechter is voorbehouden (zie hiervoor onder 3.61 en 3.62).

3.7

Ook ten aanzien van dit tweede vereiste is van belang dat het feit dat er nog contact is tussen de ouder en het kind, niet hoeft te betekenen dat het kind van deze ouder in
de hoedanigheid van oudernog iets te verwachten heeft (zie ook onder 3.57 en de aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis onder 3.62).^[72]

3.71

In draagmoederzaken neemt de rechter aan dat het kind niets meer van de draagmoeder te verwachten heeft als de draagmoeder dat ten behoeve van het uitspreken van de adoptie verklaart en in de procedure komt vast te staan dat zowel de draagmoeder als de wensouder het adoptieverzoek onderschrijven.^[73]

3.72

In een draagmoederzaak, waarin door de wensvaders en draagmoeder was afgesproken dat de dagelijkse zorg en (financiële) verantwoordelijkheid voor het kind bij de wensvaders zou liggen, oordeelde de rechtbank Noord-Holland dat het kind niets meer van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder te verwachten had, en sprak de adoptie uit. Dat het kind in emotioneel opzicht nog wel iets van de draagmoeder als ouder te verwachten had en dat zij op regelmatige basis contact met elkaar hebben, deed daaraan volgens de rechtbank niet af.^[74]

“4.6 Artikel 1:227, derde lid, BW bepaalt dat het verzoek alleen kan worden toegewezen, indien de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, en aan de voorwaarden, genoemd in artikel 228, wordt voldaan.

4.7

Aan de hand van de stukken en het besprokene op de zitting stelt de rechtbank vast dat de vader en de duovader meteen na de geboorte van [de minderjarige] de dagelijkse zorg voor haar op zich hebben genomen. [de minderjarige] heeft een goede band met haar beide vaders. De draagmoeder heeft vanaf de geboorte van [de minderjarige] op regelmatige basis contact met haar gehad en dat is nog steeds zo. [de minderjarige] logeert een aantal keer per maand bij haar moeder en heeft ook goed contact met haar halfbroers en halfzus. Het gezag over [de minderjarige] berustte tot 20 mei 2020 bij de draagmoeder; vanaf die datum is de vader mede met het gezag over [de minderjarige] belast. De gezagsbeslissingen over [de minderjarige] zijn steeds in goed onderling overleg genomen, waarbij de beslissingen die de vaders in het belang van [de minderjarige] achtten, steeds zijn ondersteund door de gezaghebbende moeder. De moeder heeft ermee ingestemd dat in 2021 haar gezag werd beëindigd en staat achter de adoptie door de duovader. Zij heeft daarmee bewust afstand gedaan van haar ouderlijke rechten en plichten. Wel heeft zij aangegeven dat zij altijd voor [de minderjarige] beschikbaar zal zijn als het nodig is.

4.8

Uit het voorgaande blijkt dat de dagelijkse zorg en (financiële) verantwoordelijkheid voor [de minderjarige] sinds haar geboorte worden gedragen door de vader en de duovader samen, en dat het de bedoeling van alle betrokkenen is dat dit zo blijft. De vaders hebben in samenspraak met de moeder besloten de opvoeding van [de minderjarige] op deze manier vorm te geven en de moeder heeft er uitdrukkelijk mee ingestemd een liefhebbende rol op de achtergrond te spelen. Daarmee staat voor de rechtbank voldoende vast en is voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien dat [de minderjarige] niets meer van de moeder in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. Daaraan staat niet in de weg dat [de minderjarige] in emotioneel opzicht wel degelijk nog iets van de moeder als ouder kan verwachten en dat zij op regelmatige basis contact met elkaar hebben.”

3.73

Ook een hechte band tussen wensouders en de draagmoeder, die de halfzus is van een van de wensouders, maakte volgens de rechtbank Amsterdam niet dat het kind nog iets van de draagmoeder als ouder te verwachten had.^[75]

“6.7. Op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden stelt de rechtbank vast dat aan het gestelde in de artikelen 1:227 en 1:228 BW is voldaan. Tevens staat vast en is voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien dat [minderjarige], hoewel er sprake is van een hechte band tussen de wensouders en de draagmoeder, niets meer van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, zoals ook tussen hen is afgesproken. De rechtbank is daarom van oordeel dat de verzochte adoptie in het kennelijk belang van [minderjarige] is en zal het verzoek toewijzen.”

3.74

Voor een voorbeeld waarin niet is voldaan aan het tweede vereiste wijs ik op een uitspraak van de Hoge Raad uit 2006. In deze adoptiezaak ging het niet om een draagmoeder, maar om een zaaddonor. Het kind was verwekt met behulp van de zaaddonor en werd geboren in een relatie van twee vrouwen. In deze zaak oordeelde het hof Amsterdam dat niet kon worden vastgesteld dat het kind niets meer van de zaaddonor, die
family lifehad met het kind, als ouder kon verwachten.^[76]De Hoge Raad verwierp het daartegen gerichte cassatieberoep en overwoog daartoe:^[77]

“3.4 Onderdeel 5 is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 5.5-5.8 heeft overwogen. Het onderdeel voert in de eerste plaats aan dat een donor zich niet kan opdringen en zich een rol toe-eigenen die hem niet is toegedacht en die hij in feite niet heeft.

(…) Voor zover deze klacht (…) zelfstandige betekenis heeft, stuit zij erop af dat het hof in het kader van art. 1:227 lid 3 BW Pro diende te onderzoeken, zoals het heeft gedaan, of op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat, en voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien, dat [de dochter] niets meer van de man in zijn hoedanigheid van ouder heeft te verwachten. Het antwoord op de vraag of de man, door zich tegen de adoptie te verzetten, een rol vervult die hem door partijen niet is toegedacht voordat tot donorinseminatie werd overgegaan, doet in dit verband niet terzake; hetzelfde geldt voor de klacht (voor zover begrijpelijk) dat de man, door zich tegen de adoptie te verzetten, zich een rol toe-eigent die hem niet is toegedacht.

Voor het geval het onderdeel, met de stelling dat de man zich een rol toe-eigent die hij in feite niet heeft, ook nog een motiveringsklacht bevat, faalt deze eveneens omdat alleszins begrijpelijk is dat het hof van oordeel was dat aan de door art. 1:227 lid 3 BW Pro gestelde eis niet is voldaan, gezien de gebleken inzet van de man bij het opbouwen van family life met [de dochter], mede bezien in het licht van de houding die door de moeder en [verzoekster] is ingenomen tegenover de wens van de man een rol te spelen in het leven van [de dochter].”

Het derde vereiste voor adoptie: de beperkende voorwaarden van artikel 1:228 BW Pro, waaronder het vetorecht

3.75

De voorwaarden van artikel 1:228 BW Pro gelden in aanvulling op en in uitwerking van de vereisten van artikel 1:227 BW Pro.^[78]Ze moeten worden beoordeeld in het licht van het kennelijk belang van het kind, aldus de wetgever.^[79]

3.76

In afwijking van de vaste lijn van de Hoge Raad dat wettelijke adoptievereisten niet opzij geschoven kunnen worden (zie hiervoor onder 3.55), wordt in de feitenrechtspraak in draagmoederzaken wel regelmatig een uitzondering gemaakt ten aanzien van de door artikel 1:228 lid Pro 1, onder f, BW voorgeschreven verzorgingstermijn. Daarbij gaat het meestal om gevallen waarin het juridisch ouderschap van een van de wensouders al tot stand is gekomen door erkenning of gerechtelijke vaststelling, zoals in de voorliggende zaak ook aan de orde is. De rechtvaardiging voor het voorbijgaan aan de verzorgingstermijn wordt door de feitenrechters gevonden in artikel 8 EVRM Pro, het belang van het kind bij spoedige duidelijkheid over het ouderschap en de gedachte dat de verzorgingstermijn in deze gevallen geen redelijk doel dient.^[80]

3.77

Voor deze zaak is de voorwaarde van artikel 1:228 lid Pro 1, onder d, BW relevant, inhoudende dat geen van de ouders het adoptieverzoek tegenspreekt. Het uitgangspunt dat adoptie geen doorgang kan vinden tegen de wil van de ouder(s) is in lijn met artikel 8 EVRM Pro, op grond waarvan ouders beschermd worden tegen het ontnemen van familierechtelijke betrekkingen zonder hun medeweten of toestemming.^[81]De tegenspraak van de ouder moet volgens de Hoge Raad ter zitting worden gedaan.^[82]

3.78

Deze voorwaarde van artikel 1:228 lid Pro 1, onder d, BW geeft de juridisch ouder dus een vetorecht. Dit vetorecht is echter niet absoluut. Op grond van artikel 1:228 lid 2 BW Pro
kande rechter voorbijgaan aan de tegenspraak en de adoptie in weerwil van het protest van een ouder toch uitspreken. Dat is slechts mogelijk als het kind en de ouder niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengeleefd (onder a), de ouder het gezag over het kind heeft misbruikt of de verzorging en opvoeding van het kind op grove wijze heeft verwaarloosd (onder b) of in geval van een onherroepelijke veroordeling wegens het plegen van bepaalde misdrijven tegen het kind (onder c). Tot slot is het mogelijk dat wordt voorbijgegaan aan tegenspraak als de ouder misbruik maakt van zijn of haar bevoegdheid om tegenspraak te leveren.^[83]Deze gronden om het vetorecht te passeren, waarborgen dat een ouder niet een adoptie kan tegenhouden als de adoptie in het kennelijk belang van het kind is (het eerste vereiste voor adoptie, zie hiervoor onder 3.56 e.v.).

3.79

Voor deze zaak is de eerstgenoemde uitzonderingsgrond op het vetorecht van belang: de situatie waarin het kind niet of nauwelijks in gezinsverband met de ouder heeft samengeleefd.^[84]Of sprake is van deze uitzonderingsgrond is overgelaten aan de beoordeling van de rechter. Er zijn geen vaste regels aan de hand waarvan de rechter moet bepalen bij welke samenlevingsduur sprake is van “nauwelijks samenleven” en wanneer niet. Uit de feitenrechtspraak blijkt dat rechters hun discretionaire bevoegdheid om aan de tegenspraak voorbij te gaan vanwege een uitzonderingsgrond niet altijd benutten.^[85]

3.8

Als een ouder het vetorecht uitoefent en er geen reden is om aan die tegenspraak voorbij te gaan, is niet voldaan aan een van de voorwaarden voor adoptie en zal de rechter de adoptie niet kunnen uitspreken. Dan is het einde verhaal. De rechter komt dan ook niet toe aan de overige vereisten voor adoptie.^[86]

3.81

Als een ouder weliswaar het vetorecht uitoefent, maar de rechter gaat op een van de gronden van artikel 1:228 lid 2 BW Pro of op grond van misbruik van bevoegdheid voorbij aan de tegenspraak, dan komt de rechter wel toe aan de overige vereisten voor adoptie, waaronder het vereiste dat het kind niets meer van die ouder te verwachten heeft.^[87]In hoeverre staat door de tegenspraak van een ouder die een familierechtelijke relatie met het kind wil behouden vast dat van deze ouder nog iets te verwachten is in hoedanigheid van ouder, zodat de adoptie alsnog niet mogelijk is vanwege de tegenspraak omdat niet voldaan is aan het tweede vereiste van artikel 1:227 lid 3 BW Pro? Op deze kwestie ga ik, specifiek in de context van de draagmoederconstructie in het navolgende in.

Gepasseerd vetorecht en het niets meer te verwachten-vereiste

3.82

Als de draagmoeder tijdens het traject spijt krijgt en haar familierechtelijke relatie met het kind wil behouden, heeft zij een vetorecht door het verzoek tot adoptie tegen te spreken (art. 1:228 lid Pro 1, onder d, BW). Aan deze tegenspraak
kande rechter echter voorbij gaan als het kind en de draagmoeder niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengeleefd (art. 1:228 lid 2 BW Pro). Het vetorecht is immers niet absoluut. Als de rechter aan de tegenspraak op deze grond voorbij gaat, betekent dit dat het door de moeder uitgeoefende vetorecht de adoptie niet in de weg staat.

3.83

Vervolgens moet de rechter beoordelen of voldaan is aan de overige vereisten voor adoptie, waaronder aan het vereiste dat het kind niets meer van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft (art. 1:227 lid 3 BW Pro).

3.84

Naar mijn oordeel kan het niet zo zijn dat, wanneer een draagmoeder verklaart de juridische ouder te willen blijven en zij op zichzelf in staat en geschikt is om een kind op te voeden, daarmee vaststaat dat het kind van die draagmoeder in de hoedanigheid van ouder nog iets te verwachten heeft. Als dat wel het geval zou zijn, zou niet voldaan zijn aan het tweede vereiste voor adoptie, zodat de rechter de adoptie niet zou kunnen uitspreken. Dan zou, over de band van het niets meer te verwachten-vereiste, feitelijk toch sprake zijn van een absoluut vetorecht.

3.85

Uit de hierna onder 3.86 geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat de tegenspraak van een ouder die de familierechtelijke relatie met het kind wenst te behouden in het kader van die beoordeling van het niets meer te verwachten-vereiste moet meewegen,^[88]hoewel, voeg ik daaraan toe, die tegenspraak als zodanig de adoptie dus niet in de weg staat, nu ik er hier van uitga dat de rechter aan die tegenspraak voorbij is gegaan (zie hiervoor onder 3.82).

3.86

Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter ook dat de rechter bij de beoordeling of voldaan is aan het vereiste dat het kind niets meer te verwachten heeft van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder “alle feiten en omstandigheden” moeten betrekken.^[89]Ik wijs daartoe op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel inzake de adoptie door personen van hetzelfde geslacht (met onderstrepingen van mij):^[90]

“
In het geval dat de oorspronkelijke ouder of ouders het verzoek tegenspreken, kan zich de vraag voordoen of dit feit betekent dat de nieuwe voorwaarde voor adoptie, te weten dat het kind van zijn oorspronkelijke ouders niets meer te verwachten heeft, niet is vervuld. Deze vraag moet in zijn algemeenheid ontkennend worden beantwoord. De tegenspraak van de ouder(s), en de daarvoor aangevoerde gronden kunnen meebrengen dat het kind van die ouder in familierechtelijk opzicht nog iets te verwachten heeft, maar noodzakelijk is dit niet.De tegenspraak behoeft niet gericht te zijn tegen de adoptie zelf, maar kan gericht zijn tegen de persoon van de adoptant(en). De oorspronkelijke ouder geeft dan niet aan dat hij zelf de familierechtelijke relatie met het kind wenst te behouden, maar slechts dat hij betwist dat de adoptant een geschikte ouder zou zijn en dat de adoptie in het kennelijk belang van het kind zou zijn.
Indien de tegenspraak echter wel is gegrond op de stelling dat de oorspronkelijke ouder de familierechtelijke relatie met het kind wenst te behouden, zal deze stelling moeten meewegen in de vaststelling of het kind, gelet op alle feiten en omstandigheden, van die ouder als ouder werkelijk niets meer te verwachten heeft.

Het enkele feit dat de oorspronkelijke ouder aangeeft dat hij de familierechtelijke band met het kind nièt wenst te behouden is weliswaar een belangrijke aanwijzing dat het kind van hem in dit opzicht niets te verwachten heeft, maar noodzaakt niet tot die conclusie. Uit andere feiten en omstandigheden kan immers blijken dat die ouder in werkelijkheid wèl in staat is, of zal zijn, om (nog weer) inhoud aan de familierechtelijke relatie te geven. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer er concrete aanwijzingen zijn dat een (zeer) jonge moeder, die ten tijde van het adoptieverzoek aangeeft dat zij de band met het kind niet wenst, op een later tijdstip in staat zou kunnen zijn om inhoud te geven aan de moeder/ kind-relatie, en daaraan waarde zal toekennen. Ook kan zich de situatie voordoen dat een vader zich in deze zin uitlaat terwijl hij zich in een situatie bevindt waarin hij door (ernstige) psychische of andere problemen tijdelijk niet in staat is om de vader/kind-relatie inhoud te geven, hoewel redelijkerwijs te verwachten is dat hij dit later wel weer zal kunnen.”

3.87

Ik meen daarom dat de rechter naast de wens van de draagmoeder ook andere feiten en omstandigheden moet meewegen in zijn beoordeling of aan het niets meer te verwachten-vereiste is voldaan. Daarbij denk ik specifiek in het kader van een draagmoederconstructie aan onder meer de volgende feiten en omstandigheden:
- de omstandigheid dat de verzochte adoptie doorgaans het sluitstuk is van een reeks stappen die tussen draagmoeder en wensouders is afgesproken om beide wensouders juridisch ouder te maken;
- in hoeverre zijn alle eerdere stappen al doorlopen conform het aanvankelijk tussen alle betrokkenen overeengekomen plan; is bijvoorbeeld een van de wensouders al juridisch ouder met eenhoofdig gezag?;
- het gezin waar het kind sinds de geboorte woont: bij de wensouders of bij de draagouders?;
- indien bij de wensouders: omvang van de contactregeling met de draagmoeder (en haar eventuele gezin), de kwaliteit van dit contact, en de mate waarin de wensouders de band en het contact tussen het kind en de draagmoeder ondersteunen en faciliteren, welke ouder(s) heeft of hebben gezag?;
- een advies van de raad voor de kinderbescherming op grond van artikel 810 Rv Pro over de adoptie (voor of juist tegen adoptie).

3.88

Het meewegen van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden strookt mijns inziens met de opvatting van de wetgever dat het niets meer te verwachten-vereiste een aanscherping is van het primaire vereiste dat adoptie in het kennelijk belang van het kind moet zijn.^[91]Gelet op alle feiten en omstandigheden kan de beoordeling van dit vereiste dus zo uitpakken dat de rechter tot het oordeel komt dat het kind niets meer te verwachten heeft van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder, ondanks dat de draagmoeder de familierechtelijke relatie met het kind wil behouden en het kind wil en kan (mede) opvoeden.

3.89

Kortom: tegenspraak van de adoptie door een ouder betekent dus niet noodzakelijkerwijs dat van die ouder in de hoedanigheid van ouder nog iets te verwachten is in de zin van artikel 227 lid 3 BW Pro zou zijn voldaan. De rechter zal dat moeten beoordelen, gelet op alle feiten en omstandigheden.

IV. De ontvangst van de bestreden beschikking in de literatuur

3.9

De bestreden beschikking heeft ook al de nodige aandacht in de literatuur gekregen, waarbij in alle besprekingen het belang van het kind in deze zaak aan de orde wordt gesteld.

3.91

In de redactionele wenk in RFR^[92]wordt, voor zover van belang, het volgende opgemerkt over de beslissing van het hof:

“Dragende overweging van het hof is echter dat niet aan de dwingendrechtelijke bepaling van art. 1:227 lid 3 BW Pro, inhoudende dat op het tijdstip van het verzoek tot adoptie dient vast te staan en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is, dat het kind niets meer van zijn ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, voorbijgegaan kan worden.

De vraag die kan worden opgeworpen is waarom er niet aan art. 1:228 lid 2 sub a BW Pro getoetst is? Volgens dit artikellid kan aan de tegenspraak van een ouder worden voorbijgegaan indien het kind en de ouder niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengeleefd. Daar lijkt hier toch sprake van te zijn geweest? De exacte data vallen niet te achterhalen, maar het kind is vlak na de geboorte overgedragen aan de wensouders. De moeder heeft nog een week na de overdracht bij de wensouders verbleven. Ook de art. 8 EVRM Pro en art. 3 en Pro 21 IVRK zouden wellicht tot een andere uitkomst hebben kunnen leiden.

En dat komt eigenlijk bij de in deze zaak welhaast onmogelijk te beantwoorden vraag: wat is nu echt in het belang van dit kind? Alles afwegende is duidelijk dat het kind zal opgroeien in het gezin van de wensouders en het ligt voor de hand dat er contact moet zijn dat tegemoet komt aan de gevoelens van de moeder. Echter, een juridisch ouderschap lijkt gelet op alle omstandigheden van dit geval, de afspraken die tussen partijen gemaakt zijn en de huidige en toekomstige situatie waarbinnen het kind zal opgroeien, toch eerder bij de wensouder te liggen dan bij de draagmoeder.”

3.92

Pieters merkt in zijn kroniek Afstammingsrecht en adoptie in FJR op:

“Ook in deze kroniek komen weer een aantal draagmoederschapszaken voor. Helaas is er bij de beoordeling van dit soort zaken voor rechter nog altijd geen wettelijk houvast omdat de behandeling van de Wet Kind, draagmoederschap en afstamming (36 390) maar op zich laat wachten. In de uitspraak van het Hof Amsterdam op 27 mei 2025 (ECLI:NL:GHAMS:2025:1407 (
FJR2025/70.8)) sorteerden de wensvaders alvast voor op dit wetsvoorstel.

(…)

Zoals in de wenk in
RFR2025/94 wordt opgemerkt, kan hier wel de vraag worden opgeworpen in hoeverre het belang van het kind wordt gediend, nog even los van de vraag in hoeverre art. 1:228 BW Pro een sta-in-de-weg is tegemoet te komen aan de wens van de moeder juridische ouder te blijven. Immers, moeder en het kind hebben niet of nauwelijks in gezinsverband samengeleefd. Daarnaast en bovendien ligt het voor de situatie die gecreëerd is en toch ook wel gehandhaafd wordt, het kind groeit op bij de twee wensouders, meer voor de hand de twee wensvaders de twee juridische ouders te laten zijn, zoals ook is overeengekomen. Het vaststellen van een omgangsregeling tussen kind en moeder, waarover bij de rechtbank een procedure loopt, komt dan tegemoet aan het bestendigen van de band tussen moeder en kind.”

3.93

In haar annotatie in
JPFbij de bestreden beschikking schrijft Van der Zon:^[93]

“(…)

In de huidige uitspraak lijken zowel de Raad [raad voor de kinderbescherming; A-G] als het hof aan te geven dat bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank het meest in het belang van het kind zou zijn. De Raad adviseert expliciet de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen en stelt daarbij onder meer dat het ontstane wantrouwen van de draagmoeder richting de wensvaders niet in het belang van het kind is. De minderjarige heeft betrouwbare hechtingsfiguren nodig. Hij woont al sinds zijn geboorte bij de wensvaders en het is niet in zijn belang als daar onduidelijkheid over ontstaat. Het hof beaamt deze belangen vervolgens (r.o. 5.15) en voegt daaraan toe dat de minderjarige geen belang heeft bij een voortzetting van de juridische strijd. Dat neemt echter niet weg dat de huidige wettelijke vereisten niet opzijgezet kunnen worden. De huidige wet vereist immers geen beslissing in het belang van het kind, maar dat voldaan wordt aan de eisen voor adoptie. Of anders gezegd, waar voor de herroeping onder de nieuwe wetgeving een aparte procedure met passende rechtsgrond wordt geboden, moet dit onder de huidige wetgeving worden ingepast in de procedure over de overdracht van het ouderschap, namelijk de adoptiewetgeving. Voor een adoptie is het onder meer vereist dat het kind niets meer heeft te verwachten van de draagmoeder. Nu de draagmoeder juist aangeeft wel voor het kind te willen zorgen, kan daar niet zomaar aan voorbijgegaan worden. Gevolg hiervan is dat het ouderschap over de minderjarige wordt verdeeld over twee gezinnen die niet meer goed met elkaar door één deur kunnen, met een behoorlijke kans dat de juridische strijd voorlopig niet ten einde is (zie voor een vergelijkbaar geval, waarin jarenlang is doorgeprocedeerd hof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2024, ECLI:NL:GHARL:3714). Deze beschikking biedt zo een overtuigend pleidooi voor de noodzaak van een passende regeling.

(…)”

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Tegen de achtergrond van het hiervoor geschetste juridische kader kom ik nu tot een bespreking van de cassatieklachten. Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. De eerste drie onderdelen zijn gericht tegen r.o. 5.15 van de beschikking van het hof. De drie daaropvolgende onderdelen bestrijden r.o. 5.15 en 5.16. Tot slot bevat onderdeel 7 een voortbouwklacht.

Onderdeel 1

4.2

Het
eerste onderdeelis gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 5.15 dat niet langer is voldaan aan de voorwaarde van artikel 1:227 lid 3 BW Pro dat op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat het kind niets meer van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder heeft te verwachten. Dit oordeel is volgens de wensouders onjuist of onbegrijpelijk. Samengevat wordt bepleit dat de vraag of redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer te verwachten heeft van de draagmoeder, gelet op de tekst van artikel 1:227 lid 3 BW Pro, moet worden beoordeeld naar de stand van zaken van het moment van indiening van het adoptieverzoek bij de rechtbank (
ex tunc). Het hof heeft het adoptieverzoek beoordeeld aan de hand van de stand van zaken in appel (
ex nunc) beoordeeld en dat is onjuist, aldus de wensouders.

4.3

De wensouders wijzen in dit verband op de mogelijkheid die het wetsvoorstel draagmoeders biedt om een verzoek om herroeping van de gerechtelijke toekenning van het ouderschap binnen drie maanden na de geboorte van het kind. De mogelijkheid voor draagmoeders om zich te bedenken is door de wetgever beperkt tot een termijn van drie maanden na de geboorte, waarmee zo snel mogelijk zekerheid wordt geboden over de afstamming van het kind. De wensouders wijzen erop dat hierbij een afweging is gemaakt tussen het belang van rechtszekerheid voor het kind en andere betrokkenen en het belang van de draagmoeder bij mogelijk terugkomen op eerdere afspraken, waarbij het belang van rechtszekerheid zwaar heeft gewogen.^[94]Deze argumenten van de wetgever en de voorschriften van de artikelen 3 en 21 IVRK en 8 en 12 EVRM pleiten er volgens de wensouders voor om, gelet op het belang van het kind en de andere betrokkenen bij rechtszekerheid, er vanuit te gaan dat het tijdstip van het verzoek tot adoptie beslissend is en dat de draagmoeder zich niet later alsnog kan bedenken.

4.4

Dit onderdeel slaagt niet.

4.5

Artikel 1:227 lid 3 BW Pro moet niet zo uitgelegd worden dat de rechter dient te toetsen aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van het indienen van het verzoek tot adoptie. Het gaat om de feiten en omstandigheden die zich voordoen op het moment van de beoordeling van het verzoek, of, aldus Kolkman en Salomons: het tijdstip van de beschikking.^[95]Voor een andere opvatting bestaat geen aanwijzing in het systeem van de wet, de literatuur of rechtspraak.^[96]

4.6

Het wetsvoorstel en beweegredenen voor de keuzes van de wetgever daarin en de verwijzing naar de artikelen 3 en 21 IVRK en 8 en 12 EVRM maken dit niet anders. Ten eerste is vooruitlopen op het wetsvoorstel te prematuur. Ten tweede zien de argumenten van de wetgever waarnaar de wensouders verwijzen op de keuze van de wetgever voor het maximeren van de herroepingstermijn van een voorafgaand aan de conceptie door een rechter goedgekeurde draagmoederschapsconstructie – een andere situatie. Dat het belang van het kind volgens de wetgever in algemene zin gebaat is bij rechtszekerheid door een bepaalde herroepingstermijn, maakt bovendien niet dat het belang van het kind in algemene zin maakt dat in adoptieprocedures
ex tunczou moeten worden getoetst door rechtbank en hof. Integendeel: het belang van het kind is onder de huidige wetgeving het meest gebaat bij een beoordeling aan de hand van de actuele feiten en omstandigheden van het geval, in plaats van aan de hand van de feiten en omstandigheden op het moment van indiening van het verzoek tot adoptie. Dat de rechters in eerste aanleg en in hoger beroep een adoptieverzoek zouden moeten beoordelen aan de hand van de omstandigheden ten tijde van het indiening van het adoptieverzoek, draagt bovendien ook niet per definitie bij aan rechtszekerheid, zoals de wensouders tot uitgangspunt lijken te nemen. Het hof kan de betreffende feiten en omstandigheden immers anders wegen dan de rechtbank en in hoger beroep alsnog tot een ander oordeel komen.

Onderdelen 2-6

4.7

De
onderdelen 2 tot en met 5richten zich met verschillende klachten tegen – kort gezegd – de beoordeling van het hof of voldaan is aan het vereiste van artikel 1:227 lid 3 BW Pro dat het kind niets meer van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. De klachten komen er in de kern op neer dat het hof bij deze beoordeling niet alle relevante feiten en omstandigheden betrokken heeft, althans dat het hof dit niet voldoende kenbaar heeft gedaan.
Onderdeel 6is voorgesteld voor het geval artikel 1:227 lid 3 BW Pro een belangenafweging in de weg zou staan.

Onderdeel 2bevat de primaire klacht dat het hof in r.o. 5.15 heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer te verwachten heeft van de draagmoeder (mede) bepalend is of de draagmoeder het ouderlijk gezag over het kind krijgt.^[97]Van belang is immers of het kind wel of niet kan verwachten dat de ouders nog inhoud kunnen geven aan het ouderschap, en dat impliceert het dragen van verantwoordelijkheid jegens het kind, onder meer ten aanzien van verzorging, opvoeding of uitoefening van het gezag. Voor zover het hof dit niet miskend heeft, is zijn oordeel volgens de subsidiaire klacht onbegrijpelijk omdat het hof dit aspect niet voldoende kenbaar heeft meegewogen, terwijl het hof wel de beëindiging van het ouderlijk gezag van de draagmoeder over het kind heeft bekrachtigd, aldus het onderdeel.

4.8

Onderdeel 3betoogt dat het hof in r.o. 5.15 heeft miskend dat artikel 1:227 lid 3 BW Pro in onderling verband met de voorwaarden van artikel 1:228 lid 2 sub a BW Pro moet worden gelezen of toegepast.^[98]Op grond van laatstgenoemde bepaling kan aan de tegenspraak van de oorspronkelijke ouder(s) worden voorbijgegaan als het kind en deze ouder(s) niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengeleefd, zoals in deze zaak. Het hof is bij zijn beoordeling ten onrechte niet (voldoende kenbaar) ingegaan op de omstandigheid dat het kind niet of nauwelijks in gezinsverband heeft samengeleefd met de draagmoeder.
Ook heeft het hof volgens dit onderdeel nagelaten te onderzoeken of het kind gelet op alle feiten en omstandigheden nog iets van de draagmoeder te verwachten had, onder kennelijke verwijzing naar de hiervoor onder 3.86 geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis. Daarbij had het hof op grond van artikel 1:228 lid 2 sub a BW Pro, artikel 3 en Pro 21 IVRK en artikel 8 en Pro 12 EVRM moeten toetsen aan de volgende in het onderdeel opgesomde feiten en omstandigheden:

- de aard en strekking van de in de draagmoederschapsovereenkomst gemaakte afspraken die ertoe strekken dat de draagmoeder akkoord zou gaan met de adoptie en zich niet zou verzetten tegen een verzoek tot adoptie;

- het kind groeit sinds zijn geboorte op in het gezin van de wensouders en niet in gezinsverband met de draagmoeder^[99];

- de biologische vader heeft het eenhoofdig gezag over het kind^[100];

- de belangen van het kind;

- het gaat goed met het kind in het gezin van de wensouders^[101];

- de raad heeft geadviseerd dat het ontstane wantrouwen van de draagmoeder richting de wensouders niet in het belang van het kind is. Het is in zijn belang dat hij kan opgroeien in een stabiele gezinssituatie, dat hij betrouwbare hechtingsfiguren in zijn leven heeft en dat hij weet waar hij vandaag komt. De raad vindt het niet in het belang van het kind om te tornen aan de afspraak dat hij opgroeit bij de wensouders met de afspraak dat hij af en toe contact heeft met de draagmoeder. Volgens de raad kan op het moment dat verwarring bij het kind gaat ontstaan over wat zijn kerngezin is, dit zorgen voor een grote emotionele druk. Hij komt dan in een knellende situatie terecht, wat zijn ontwikkeling zou kunnen schaden. Hij is het meest gebaat bij rust.^[102]

4.9

Onderdeel 4bevat de primaire klacht dat het hof in r.o. 5.15 en 5.16 heeft miskend dat het niet alleen de mogelijkheid maar ook de verplichting had om bij zijn beslissing het belang van het kind voorop te stellen. Het hof was hiertoe gehouden op grond van de stellingen van de wensouders,^[103]en zo nodig ambtshalve. In dit verband wijzen de wensouders op artikel 3 IVRK Pro, op grond waarvan de belangen van het kind bij alle maatregelen betreffende kinderen de eerste overweging vormen.^[104]Ook wijzen zij op artikel 21 IVRK Pro, waarin is neergelegd dat bij beslissingen over adoptie het belang van het kind de voornaamste overweging is, waarbij moet worden gekeken naar alle van belang zijnde en betrouwbare gegevens en moet worden gelet op de verhoudingen van het kind met zijn of haar ouders en familieleden.
Aangevoerd wordt, samengevat, dat de overweging van het hof in r.o. 5.16 dat het hof bij anticipatie op het wetsvoorstel de mogelijkheid zou hebben de beslissing te nemen die in het belang van het kind wenselijk is, onjuist of onbegrijpelijk is omdat het hof die mogelijkheid en verplichting gelet op voornoemde bepalingen ook al heeft. Dat geldt zowel in het geval van rechtstreekse werking van deze bepalingen als bij verdragsconforme uitleg van de artikelen 1:227 en 1:228 BW. Bovendien volgt uit jurisprudentie van het EHRM dat op grond van artikel 8 EVRM Pro het belang van het kind voorop moet worden gesteld.^[105]Voor zover het hof een en ander niet miskend heeft, is zijn beslissing volgens de subsidiaire klacht van het onderdeel onbegrijpelijk omdat het hof in zijn oordeel of voldaan is aan de voorwaarden van artikel 1:227 lid 3 BW Pro niet of onvoldoende kenbaar is ingegaan op voornoemde belangen, gegevens en verhoudingen, onder andere zoals opgesomd in onderdeel 3.

4.1

Onderdeel 5klaagt dat het hof ten onrechte niet (voldoende kenbaar) is overgegaan tot een afweging van wederzijdse belangen, waaronder het belang van de wensouders. Daartoe was het hof op grond van het recht op bescherming van het gezins- of privéleven van de wensouders wel gehouden. Het onderdeel verwijst wederom naar de opsomming van feiten en omstandigheden in onderdeel 3, met name op de omstandigheid dat in de draagmoederschapsovereenkomst is beoogd dat het kind zou opgroeien in het gezin van de wensouders en dat dit na zijn geboorte ook is gebeurd. De wensouders betogen dat zij het recht hebben hun aanspraak op het vestigen van familierechtelijke betrekkingen vast te laten stellen. In elk geval hebben de wensouders recht op bescherming van het tussen hen en het kind bestaande gezinsleven. Het hof had daaraan moeten toetsen, aldus het onderdeel.
De consequentie van het oordeel van het hof is dat de draagmoeder nu nog het juridisch ouderschap heeft en haar geslachtsnaam doorgeeft aan het kind. De wensvader heeft nu geen enkele juridische band met het kind. Hierdoor verkeert het kind – zoals aangegeven door de raad^[106]- in onzekerheid over het gezin waarin hij opgroeit en heeft hij een achternaam die niet bij zijn wensouders hoort. Aan de gevoelens van de draagmoeder zou ook tegemoet kunnen worden gekomen door middel van omgang, waarover een andere procedure loopt. Het hof had bij dit alles (voldoende kenbaar) moeten meewegen maar heeft dit niet gedaan, aldus het onderdeel.

4.11

Onderdeel 6bevat de klacht dat, voor zover artikel 1:227 lid 3 BW Pro in de weg zou staan aan een belangenafweging, sprake is van strijd met artikel 3 en Pro 21 IVRK en artikel 8 EVRM Pro omdat uit deze artikelen een belangenafweging voortvloeit bij adoptie. Dit had het hof moeten nopen, zo nodig ambtshalve,^[107]tot een rechtstreekse toetsing aan deze verdragen of een verdragsconforme uitleg, aldus het onderdeel.

4.12

De
onderdelen 2-6lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.13

Het hof wijst het adoptieverzoek uitsluitend af op de grond dat niet is voldaan aan het tweede vereiste van artikel 1:227 lid 3 BW Pro dat het kind niets meer te verwachten heeft van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder. Het hof baseert dat dit oordeel blijkens r.o. 5.15 op de omstandigheden dat:
1) de draagmoeder niet langer haar ouderband met het kind wenst door te snijden en niet langer de wens heeft in te stemmen met de adoptie;
2) gebleken is dat het kind vanaf zijn geboorte goed contact en prettige omgang met de draagmoeder en haar gezin heeft gehad; en
3) dat bij de draagmoeder nu de wens bestaat om voor het kind te zorgen en medeverantwoordelijkheid te nemen voor zijn opvoeding.
Uit dit alles maakt het hof op dat de draagmoeder in de toekomst een rol als moeder in het leven van het kind zou willen en mogelijk ook zou kunnen vervullen, waardoor niet voldaan is aan de door de wet vereiste situatie dat voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft.

4.14

Dit zijn relevante feiten en omstandigheden die het hof dus terecht heeft meegewogen in zijn beoordeling of voldaan is aan het niets meer te verwachten-vereiste. Gelet op de wetsgeschiedenis (zie hiervoor onder 3.86) had het hof in zijn beoordeling of aan dit vereiste is voldaan echter alle feiten en omstandigheden in zijn beoordeling moeten betrekken en mijns inziens dus niet alleen de wens van de draagmoeder tot behoud van de familierechtelijke relatie en tot het verzorgen en (mede) opvoeden van het kind en het goede contact dat zij en haar gezin met het kind hebben.

4.15

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het niets meer te verwachten-vereiste een aanscherping is van het primaire vereiste voor toewijzing van een verzoek tot adoptie, te weten dat die adoptie in het kennelijk belang van het kind is (zie hiervoor onder 3.63). Tegen die achtergrond zal de rechter bij de beoordeling van de vraag of van een draagmoeder nog iets te verwachten is in de hoedanigheid van ouder dus ook het belang van het kind moeten betrekken. Het belang van het kind zou zich ertegen kunnen verzetten dat van een draagmoeder nog iets te verwachten is in de hoedanigheid van ouder.

4.16

Bij die beoordeling moet de rechter dus alle feiten en omstandigheden betrekken, waarbij het hof mijns inziens niet had kunnen volstaan met de hiervoor onder 4.13 genoemde feiten en omstandigheden. Deze betreffen immers uitsluitend de draagmoeder zelf en haar band met het kind. In de context van een draagmoederconstructie is de adoptie het sluitstuk van een heel traject gericht op overdracht van ouderschap, waarbij ook de wensouders betrokken zijn (zie hiervoor onder 3.43 en zie ook de onder 3.52 en 3.65-3.66 geciteerde passsages uit de wetsgeschiedenis). In die context doet het er voor de vraag of nog iets te verwachten is van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder ook toe welke stappen in dat traject al zijn gezet. Is niet al zover uitvoering gegeven aan het traject dat het niet zetten van de laatste stap, te weten adoptie, in strijd komt met het belang van het kind? Indien het antwoord op die vraag bevestigend luidt, kan mijns inziens niet geoordeeld worden dat het kind van de draagmoeder nog iets te verwachten heeft in de hoedanigheid van ouder. Vanuit het belang van het kind bezien, is dat dan een gepasseerd station.

4.17

Het hof heeft aan het slot van r.o. 5.15 oog voor feiten en omstandigheden in deze specifieke context van een draagmoederconstructie, die ook deels gerelateerd zijn aan het belang van het kind. Het hof oordeelt echter dat deze feiten en omstandigheden niet maken dat het wettelijke niets meer te verwachten-vereiste opzij gezet kan worden, nu daaraan, naar het oordeel van het hof, niet is voldaan:

“(…) Het hof maakt uit dit alles op dat [de draagmoeder] in de toekomst een rol als moeder in het leven van [het kind] zou willen en mogelijk ook kunnen vervullen. Daardoor is op dit moment geen sprake van de door de wet vereiste situatie dat voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat [het kind] niets meer van [de draagmoeder] in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. Dat [de draagmoeder] blijkens onder meer de preambule van de draagmoederschapsovereenkomst destijds zelf vond dat het kind niets van de geboorteouder als ouder te verwachten zal hebben, maakt dat niet anders. Ook het door [de biologische vader] en [de wensvader] op zichzelf terecht benadrukte belang van [het kind] om duidelijkheid te krijgen over waar hij opgroeit en wie over hem beslissingen neemt, alsmede het vooruitzicht op een mogelijke verdere juridische strijd tussen partijen, maakt niet dat dit wettelijke vereiste opzij kan worden gezet. Het hof realiseert zich overigens terdege dat nu juist dit vereiste een overeengekomen draagmoedertraject kwetsbaar maakt.”

4.18

Het is juist dat het hof de adoptie slechts kan uitspreken, indien ook aan dit tweede wettelijke vereiste voor adoptie is voldaan en dat het hof dit vereiste niet opzij kan zetten, indien er niet aan voldaan is. Het hof miskent hier mijns inziens echter dat het de door het hof genoemde feiten en omstandigheden (de andersluidende verklaring van de draagmoeder in de preambule van de draagmoederschapsovereenkomst, en het belang van het kind duidelijkheid te krijgen waar hij opgroeit en wie beslissingen over hem neemt en het vooruitzicht op mogelijke verdere juridische strijd) en de overige relevante omstandigheden van het geval wel had kunnen, en moeten, meewegen in het kader van de beoordeling
ofaan het wettelijke niets meer te verwachten-vereiste is voldaan. Op deze wijze zou het belang van het kind gewaarborgd zijn bij de beoordeling door het hof of aan dit vereiste is voldaan.

4.19

Het voorgaande betekent dat het hof in zijn beoordeling of aan het niets meer te verwachten-vereiste is voldaan ook had moeten betrekken dat het in dezelfde beschikking de beslissing van de rechtbank heeft bekrachtigd om op grond van artikel 1:253c BW de biologische wensvader te belasten met het eenhoofdig gezag over het kind (de derde, en een-na-laatste stap in het traject, zie hiervoor onder 3.43).^[108]Om deze reden slaagt
onderdeel 2.

4.2

Ook had het hof bij de beoordeling van het niets meer te verwachten-vereiste in het belang van het kind de feiten en omstandigheden moeten meewegen, zoals die zijn genoemd in
onderdeel 3, onder 9 (en vergelijk ook het door mij genoemde, niet-limitatieve lijstje van feiten en omstandigheden onder 3.87). Onderdeel 3 klaagt terecht dat het hof deze feiten en omstandigheden ook had moeten meewegen. Ook dit onderdeel slaagt dus.

4.21

Ik wijs er in het bijzonder op dat het hof in zijn beoordeling had moeten meewegen dat het kind sinds zijn geboorte in het gezin van de wensouders opgroeit en niet in gezinsverband met de draagmoeder, en dat het goed gaat met het kind in het gezin van de wensouders. Wanneer het hof het feit dat het kind niet of nauwelijks met de draagmoeder in gezinsverband heeft samengeleefd niet zou hoeven betrekken bij zijn beoordeling of aan het niets meer te verwachten-vereiste zou zijn voldaan, zou feitelijk toch sprake kunnen zijn van een absoluut vetorecht van de draagmoeder, terwijl dat niet de bedoeling van de wetgever is. Wanneer het hof bij zijn beoordeling van het adoptieverzoek vanuit het vetorecht van de moeder vertrokken was (art. 1:228 lid Pro 1, onder d, BW),^[109]had het hof immers moeten beoordelen of aan deze tegenspraak van de moeder voorbij gegaan zou kunnen worden, omdat het kind niet of nauwelijks met de draagmoeder in gezinsverband heeft samengeleefd (art. 1:228 lid Pro 2, onder a, BW).^[110]Ook bij deze beoordeling is het belang van het kind de achterliggende gedachte (zie hiervoor onder 3.78). Overigens betrekt het hof deze feiten wel in het kader van zijn beslissing omtrent het gezag (r.o. 5.21).

4.22

Naar ik begrijp wordt ook in de
onderdelen 4 en 5geklaagd dat het hof in het kader van de beoordeling of aan bedoeld wettelijk vereiste is voldaan, ten onrechte de in onderdeel 3 genoemde feiten en omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten waardoor geen recht wordt gedaan aan het belang van het kind (onderdeel 4) en ook niet aan de belangen van de wensouders (onderdeel 5). Voor zover de onderdelen beogen te klagen dat het hof bedoelde feiten en omstandigheden had moeten meewegen bij de beoordeling van het niets meer te verwachten-vereiste, slagen de onderdelen.

4.23

Onderdeel 6is voorgesteld voor het geval artikel 1:227 lid 3 BW Pro een belangenafweging in de weg zou staan. Gelet op het voorgaande kan dit onderdeel niet tot cassatie leiden. Datzelfde geldt voor de
onderdelen 4 en 5, voor zover zij mede zijn voorgesteld voor het geval artikel 1:227 lid 3 BW Pro een belangenafweging in de weg zou staan. Het hof diende immers
in het kader vande beoordeling of aan bedoeld wettelijk vereiste is voldaan alle feiten en omstandigheden mee te wegen. Een dergelijke beoordeling brengt als vanzelf mee dat daarin ook ruimte is voor een afweging van alle betrokken belangen.

4.24

De subsidiaire motiveringsklachten van
onderdeel 2, onder 7en
onderdeel 4, onder 13kunnen niet tot cassatie leiden, omdat zij zijn voorgesteld voor het geval de respectievelijke primaire rechtsklachten van deze onderdelen zouden falen.

4.25

De slotsom luidt dat
onderdelen 2 tot en met 5grotendeels slagen.
Onderdeel 7bevat de voortbouwklacht dat het slagen van een of meer van de voorgaande klachten ertoe leidt dat ook r.o. 1.2, 5.18-5.19 en het dictum van de bestreden beschikking niet in stand kunnen blijven. Deze klacht slaagt in het voetspoor van de onderdelen 2 tot en met 5.

4.26

Een en ander betekent dat het (verwijzings)hof met inachtneming van het bovenstaande, en dus met in achtneming van alle feiten en omstandigheden, zal moeten beoordelen of is voldaan aan het niets meer te verwachten-vereiste. Dat is een complexe beoordeling, gelet op de gerechtvaardigde belangen van alle betrokkenen, waarbij het belang van het kind leidend is.

4.27

Voor een veroordeling van de wensouders in de kosten van het geding in cassatie, zoals verzocht door de draagmoeder in haar verweerschrift in cassatie, zie ik bij deze stand van zaken geen aanleiding.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking (r.o. 1.2, 5.15, 5.16, 5.18-5.19 en het dictum) en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over adoptie na draagmoederschap en het vereiste dat het kind niets meer van de draagmoeder te verwachten heeft