ECLI:NL:PHR:2026:211

• Datum uitspraak: 27 februari 2026
• Publicatiedatum: 26 februari 2026
• Zaaknummer: 25/01722
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Aangehouden
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over eindafrekening en betalingsverplichtingen na beëindiging onder-onderaannemingsovereenkomst A-pier Schiphol

De zaak betreft een geschil tussen SPIE Infrastructure Services & Projects B.V. en ABT MEP v.o.f. c.s. over de financiële afwikkeling na beëindiging van een onder-onderaannemingsovereenkomst in het kader van de bouw van de nieuwe A-pier op luchthaven Schiphol.

SPIE vordert betaling van diverse posten, waaronder verricht werk, meerwerk, materialen, retentiebedragen en kosten, terwijl ABT c.s. zich beroept op contractuele bepalingen en procedures, waaronder de toepassing van een pay-when-paid regime en de noodzaak om de uitkomst van procedures hogerop in de aannemingsketen af te wachten.

Het hof oordeelt dat SPIE op grond van artikel 22.8.1 sub-subcontract in beginsel recht heeft op betaling van de daarin genoemde vergoedingen per 18 januari 2022, zonder gebonden te zijn aan de betalingsprocedure van artikel 11.4 en bijlage 11 bij beëindiging. Voor meerwerk en EOT- en Disruption-Claims geldt echter dat de procedure van artikel 20.3 en 11.4 gevolgd moet worden en dat de uitkomst van het geschil tussen BN-TAV en SNBV moet worden afgewacht.

Verder verwerpt het hof het beroep van ABT c.s. op rechtsverwerking met betrekking tot de vervaltermijn van artikel 27.1 sub-subcontract en oordeelt dat SPIE niet onredelijk lang hoeft te wachten op betaling, mede omdat de beëindiging niet aan SPIE te wijten is. Het hof houdt de verdere beoordeling en beslissing aan en staat tussentijds cassatieberoep toe vanwege de principiële aard van de zaak.

Uitkomst: Het hof oordeelt dat SPIE recht heeft op betaling van bepaalde posten per 18 januari 2022 zonder gebonden te zijn aan betalingsprocedures na beëindiging, maar dat voor meerwerk en claims de uitkomst van procedures hogerop moet worden afgewacht; de verdere beoordeling wordt aangehouden.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/01722

Zitting 27 februari 2026

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

Infrastructure Services & Projects B.V. (hierna:
SPIE )

tegen

1. ABT MEP v.o.f. (hierna: ABT)

2. Anel Elektrik Proje Taahhüt Ticaret Anonim Sirketi (hierna:
Anel )

3. Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling Speciale Projecten B.V. (hierna:
BN )

4. TAV Tepe Afken Yatirim Insaat Ve Isletme Anonim Sirketi (hierna:
TAV )

(partijen 1 t/m 4 hierna gezamenlijk:
ABT c.s. )

1. Inleiding

1.1

In het bestreden tussenarrest is de zaak als volgt samengevat (rov. 1):

Partijen moeten met elkaar afrekenen na beëindiging van een onder- onderaannemingsovereenkomst in het kader van de bouw en inrichting van de nieuwe A-Pier op de luchthaven Schiphol. Zij zijn het niet eens over het moment waarop die eindafrekening moet plaatsvinden en evenmin over de toewijsbaarheid van de verschillende posten waarvan betaling wordt gevorderd. Het hof oordeelt dat met betrekking tot alle posten behalve de vertragings- en verstoringsclaims en het meerwerk, direct na beëindiging had moeten worden afgerekend, en niet pas nadat op het hoogste niveau in de aannemingsketen definitief is afgerekend. Het hof stelt ABT c.s. in de gelegenheid te reageren op de onderbouwing van de gewijzigde vordering van SPIE.

1.2

Van dit arrest is tussentijds cassatieberoep opengesteld, “om proceseconomische redenen - partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld - en gezien de principiële aard van deze zaak” (rov. 5.70). Daarvan hebben SPIE en ABT c.s. gebruik gemaakt, van beide zijden met een groot aantal rechts- en motiveringsklachten. M.i. treft geen van deze klachten doel. Ik leg uit waarom.

2. Feiten

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1-3.32 van het bestreden tussenarrest van het gerechtshof Amsterdam (hierna: het
arrest respectievelijk het
hof ). ^[1]

2.2

Op 8 april 2018 hebben Schiphol Nederland B.V. (hierna:
SNBV ) als opdrachtgever en BN-TAV Joint Venture v.o.f. (hierna:
BN-TAV ) als hoofdaannemer een overeenkomst gesloten (hierna: het
hoofdcontract ) voor de bouw en inrichting van de nieuwe A-pier op de luchthaven Schiphol (hierna ook: het
hoofdproject ). BN-TAV is een joint venture van BN en TAV. De bouw werd namens SNBV beheerd door het consortium Arcadis-Mace.

2.3

BN-TAV heeft onderdelen van het werk opgedragen aan (onder meer) ABT. Op 29 juni 2018 heeft BN-TAV daartoe met ABT een onderaannemingsovereenkomst gesloten. ABT is een vennootschap onder firma. Haar vennoten zijn Anel, BN en TAV.

2.4

ABT heeft op haar beurt op 19 oktober 2018 met SPIE als onder-onderaannemer twee overeenkomsten gesloten: het zogenoemde “System Cabling Contract”, dat betrekking heeft op werkzaamheden op het gebied van data/telefonie en IP-bekabeling, en het “Fire Fighting Contract”, dat betrekking heeft op het brandalarm, het brandafweersysteem (waaronder de sprinklerinstallatie) en het ontruimingssysteem. Beide contracten, die in de Engelse taal zijn opgesteld en die inhoudelijk vrijwel identiek zijn, zullen hierna samen ook (in enkelvoud) worden aangeduid als het
sub-subcontract . De initiële aanneemsom van het sub-subcontract bedroeg € 6.900.000,00.

2.5

Het sub-subcontract bestaat uit een overeenkomst, voorwaarden bij de overeenkomst en bijlagen. In het sub-subcontract is SNBV aangeduid als
Employer , Arcadis-Mace als
Engineer , BN-TAV als
Contractor , ABT als
Sub-Contractor en SPIE als
Sub-subcontractor .

2.6

In art. 12.2.1 sub-subcontract is bepaald dat SPIE een bankgarantie moet stellen. Op 20 februari 2019 heeft SPIE twee bankgaranties (één voor het “System Cabling Contract” en één voor het “Fire Fighting Contract”) aan ABT verstrekt voor een totaalbedrag van € 345.000,00.

2.7

In het sub-subcontract zijn verder onder meer de volgende bepalingen opgenomen (zoals geciteerd door het hof):

11.4

Determinations

11.4.1

Whenever the Sub-subcontract provides that the Sub-Contractor shall proceed in accordance with this clause 11.4 to agree or determine any matter, the Sub-Contractor shall consult with the Sub-subcontractor in an endeavour to reach agreement. If an agreement is not reached within thirty-six (36) Days (or such other period as the Parties may agree), the Sub-Contractor shall make a fair determination strictly in accordance with these Conditions, taking due regard of all relevant circumstances but paying particular regard to the rights and obligations of the Parties as set out in the Sub-subcontract.

11.4.2

The Sub-Contractor shall give notice of each agreement or determination, with supporting particulars. The Sub-subcontractor shall give effect to each agreement or determination unless the Sub-subcontractor gives notice to the Sub-Contractor of its dissatisfaction with a determination within thirty-one (31) Days of receiving it. Either Party may then refer the dispute for resolution pursuant to clause 27.3 (Dispute Resolution). Pending the resolution of any dispute in accordance with clause 27.3 (Dispute Resolution) the Parties shall give effect to the Sub-Contractor’s determination.

11.4.3

The Sub-subcontractor agrees that where the Sub-subcontract provides that the Sub-Contractor shall proceed in accordance with clause 11.4 to agree or determine any matter, if the matter relates or pertains to a matter which the Sub-Contractor has referred to the Engineer for agreement or determination pursuant to similar provisions under the main Contract and Sub-Contract, the Sub-Contractor shall be entitled, but not obliged, to rely on the Contractor’s and/or the Engineer’s agreement or determination (if relevant) in respect of such matter.

11.4.4

The Sub-subcontractor agrees that where the Sub-subcontract provides that the Sub-Contractor shall proceed in accordance with clause 11.4 to agree or determine any matter if the said matter is connected to a related matter under the Sub-Contract the Sub-Contractor is entitled (but not obliged) to rely upon the Contractor’s or Engineer’s agreement or determination, and if so advised the Sub-subcontractor shall be bound by and give effect to the Contractor’s or Engineer’s agreement or determination, subject to the provisions of clause 11.4.2.

(...)

16.5

Extension of Sub-subcontract Time for Completion

16.5.1

The Sub-subcontractor shall be entitled, subject to clauses 27.1 (Sub-subcontractor’s Claims) and 27.2 (Time Impact Analysis), to an extension of the Sub-subcontract Time for Completion if and to the extent that completion for the purposes of clause 18.1 (Taking Over of the Sub-subcontract Works and Milestones) or, in relation to a Milestone, completion of the Sub-subcontract Works required for that Milestone to be considered completed, is or will be critically delayed by any of the following causes:

(a) a Variation (unless an adjustment of the Sub-subcontract Time for Completion has been agreed under clause 20.3 (Variation Procedure)):

(b) a cause of delay giving an express entitlement to an extension of the Sub-subcontract Time for Completion under a Sub-Clause of these conditions:

(...)

(e) Any delay, impediment or prevention caused by or attributable to the Sub-contractor, the Employer, the Contractor and its Personnel, the Employer’s Personnel, the Consultants, Other Contractors or Other Sub-subcontractors on the Site.

(...)

20.3

Variation Procedure

(…)

20.3.3

Upon instructing or approving a Variation, the Sub-Contractor shall proceed in accordance with
clause 11.4 (Determinations) to agree or determine adjustments to the Sub-subcontract Price. These adjustments shall include reasonable profit and shall take account of the Sub-subcontractor’s submissions under
clause 20.2 (Value Engineering) if applicable.

20.3.4

Unless otherwise agreed between the Parties, any entitlement to an extension of the Sub-subcontract Time for Completion by reason of a Variation, shall be determined in accordance with
clauses 11.4 (Determinations), 16.5 (Extension of Sub-subcontract Time for Completion), 27.1 (Sub-subcontractor’s Claims) and
clause 27.2 (Time Impact Analysis).

20.3.5

In no circumstances shall the Sub-subcontractor be entitled to any extension of time by reason of a Variation instructed by the Engineer or Contractor that is greater than the analogous extension of time for the relevant Variation that is obtained by the Sub-Contractor under the Sub-Contract. Similarly in no circumstances shall the Sub-subcontractor be entitled to any compensation or allowance for any Variation in any amount greater than that which the Sub-Contractor actually receives from the Contractor, less a reasonable deduction for work performed by the Sub-Contractor, as well as for the Sub-Contractor’s overhead and profit. Instructing any Variation and payment thereof, prior to completion and final acceptance of the Sub-Contract, shall not preclude the Sub-Contractor from questioning the validity thereof and recouping payment where on final settlement, it appears that the Variation work was neither extra nor additional work under a proper interpretation of the Sub-subcontract or the Sub-Contract.

(...)

21. Pricing and Payment

21.1

Payment Terms

21.1.1

In consideration of the Sub-subcontractor carrying out the Sub-subcontract Works and remedying any defects in accordance with the Sub-subcontract, subject to
clause 16.1 (Commencement of Sub-subcontract Works) and any amount which may be withheld by the Sub-Contractor in accordance with these Conditions of Sub-subcontract, the Sub-Contractor shall pay the Sub-subcontractor for the Sub-subcontract Works in accordance with Schedule 11 (Payment Terms).

(...)

27. Claims, Disputes, Arbitration and Jurisdiction

27.1

Sub-subcontractor’s Claims

27.1.1

If the Sub-subcontractor considers itself to be entitled to any extension of the Sub-subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Costs incurred, an adjustment to the Sub-subcontract Price and/or any other costs or damages, under any provision of the Sub-subcontract or otherwise, the Sub-subcontractor shall give notice to the Sub-Contractor, describing the event or circumstance giving rise to the claim. The notice shall be given as soon as practicable, and not later than twenty-one (21) Days after the Sub-subcontractor became aware, or should have become aware, of the event or circumstance giving rise to such entitlement.

27.1.2

If the Sub-subcontractor fails to give notice of a claim within such period of twenty-one (21) Days, the Sub-subcontractor shall be barred from any entitlement to any extension of the Sub-subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Costs and/or adjustment to the Sub-subcontract Price, and the Sub-Contractor shall be discharged from all liability in connection with what otherwise may have been a legitimate claim. Otherwise, the following provisions of this
clause 27.1 shall apply.

27.1.3

The Sub-subcontractor shall also submit any other notices which are required by the Sub-subcontract, and supporting particulars for the claim, all as relevant to such event or circumstance.

27.1.4

The Sub-subcontractor shall keep such contemporary records as may be necessary to substantiate any claim, either on the Site or at another location acceptable to the Sub-Contractor. Without admitting liability, the Sub-contractor may, after receiving any notice under this
clause 27.1 , monitor the record-keeping and/or instruct the Sub-subcontractor to keep further contemporary records. The Sub-subcontractor shall permit the Sub- Contractor to inspect these records, and shall (if instructed) promptly submit copies to the Contractor. (...) The Sub-subcontractor shall also permit any third party notified to the Sub-subcontractor by the Sub-Contractor to inspect the Sub-subcontractor’s records.

27.1.5

Within twenty-eight (28) Days after the Sub-subcontractor becomes aware (or should have become aware) of an event or circumstance giving rise to a claim in the opinion of the Sub-subcontractor, or within such other period as may be proposed by the Sub-subcontractor and approved by the Sub-Contractor (both acting reasonably having regard to the nature and complexity of the claim), the Sub-subcontractor shall send to the Sub-Contractor a fully detailed claim which includes full supporting particulars of the basis of the claim and of the extension of the Sub-subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Cost and/or adjustment to the Sub-subcontract Price claimed. If the event or circumstance giving rise to the claim has a continuing effect:

(a) this fully detailed claim shall be considered as interim;

(b) the Sub-subcontractor shall send further interim claims at monthly intervals, giving the accumulated delay additional Cost and/or adjustment to the Sub-subcontract Price claimed, and such further particulars as the Sub-Contractor may reasonably require; and

(c) the Sub-subcontractor shall send a Final claim within seven (7) Days after the end of the effects resulting from the event or circumstance, or within such other period as may be proposed by the Sub-subcontractor and approved by the Sub-Contractor.

27.1.6

Within forty-two (42) Days after receiving a fully detailed claim, a final claim in accordance
with clause 27.1.5(c) or any further particulars supporting a previous claim or following receipt of a Time Impact Analysis in accordance with
clause 27.2 (Time Impact Analysis) , or within such other period as may be proposed by the Sub-Contractor and approved by the Sub-subcontractor, the Sub-Contractor shall respond with approval, or with disapproval and detailed comments. The Sub-Contractor may also request any necessary further particulars, but shall nevertheless give its response on the principles of the claim within such time. If the Sub-Contractor disapproves such claim and the Sub-subcontractor objects to the Sub-Contractor’s disapproval, the dispute shall be referred for resolution in accordance with
clause 27.3 (Dispute Resolution) .

27.1.7

Each interim payment shall include amounts for any claims that have been reasonably substantiated as due under the relevant provision of the Sub-subcontract. Unless and until particulars supplied are sufficient to substantiate the whole of any particular claim, the Sub-subcontractor shall only be entitled to payment for such part of the claim as it has been able to substantiate to the standard required by the Sub-Contractor.

27.1.8

The Sub-Contractor shall proceed in accordance with
clause 11.4 (Determinations) to agree or determine:

(a) the extension (if any) of the Sub-subcontract Time for Completion (before or after its expiry) in accordance with
clause 16.5 (Extension of Sub-subcontract Time for Completion) ; and/or

(b) the additional payment and adjustment to the Sub-subcontract Price (if any) to which the Sub-subcontractor is entitled under the Sub-subcontract.

27.1.9

The requirements of this
clause 27.1 are in addition to those of any other provision of the Sub-subcontract which may apply to a claim. If the Sub-subcontractor fails to comply with this or another such provision in relation to any claim, any extension of the Sub-subcontract Time for Completion, reimbursement of additional Cost and/or adjustment to the Sub-subcontract Price shall take account of the extent (if any) to which the failure has prevented or prejudiced proper investigation of the claim, unless the claim is excluded under
clause 27.1.2 .

(...)

27.3

Dispute Resolution

27.3.1

All disputes, also including a dispute that is considered to be a dispute by only one of the Parties, which may arise as a result of the Sub-subcontract or any other agreements arising therefrom, and that cannot be resolved amicably, will be settled at the Sub-Contractor’s solely choice and discretion by means of either) [bedoeld zal zijn: either i), A-G] arbitration (...) or ii) the competent civil court.

(...)

2.8

Bijlage 11 bij het sub-subcontract (
Payment Terms ) luidt, voor zover hier van belang, als volgt (zoals geciteerd door het hof):

3. Application for Interim Payments

3.1

Sub-subcontractor shall submit
, in a form approved by Sub-Contractor, a Statement on
the twentieth ( 20th ) day of each month (starting after the end of month containing the Commencement Date), showing in detail the amounts to which the Sub-subcontractor considers himself to be entitled, together with supporting documents which shall include the relevant report on progress in accordance with Clause 12.27 (Progress Reports) (the
Statement )

The Statement shall include the following items, in the sequence listed below:

i)
Current Subcontract Price at the end of the month for which the Statement is submitted;

ii)
Value of each Sub-subcontract Works properly executed up to the end of the month for which the Statement is submitted together with any amounts previously claimed, or being claimed, in respect of:

(a) any amount realized and intended for the Sub-subcontract Works; quantities and unit prices shown separately; and

(b) release of Retention Money in accordance with paragraph 8 (Retention), up to the end of the month for which the Statement is submitted;

iii) Aggregate of the amounts deducted, or to be deducted, for Retention Money or other up to the end of the month for which the Statement is submitted;

iv) Aggregate of the amounts paid in discharge of previous Statements; and

v) Total claimed by the Sub-subcontractor in the Statement.

3.2

All Statements submitted by Sub-subcontractor shall be signed by the director of the Sub-subcontractor and shall contain a sworn statement from such person to the effect that all sums claimed in the Statement are properly due and payable to the Sub-subcontractor.

3.3

Sub-subcontractor shall submit with each Statement, full supporting documentation so that the Sub-Contractor can readily understand and verify the sums claimed.

3.4

Sub-subcontractor shall submit with each Statement, full supporting documentation so that the Sub-Contractor can readily understand and verify the sums claimed. Thereafter, the Sub-Contractor shall within
40 (fourty) Days
after receiving the Statement and supporting documents, issue an Interim Payment Certificate to the Sub-subcontractor which shall state the amount that Sub-Contractor fairly determines to be due. with supporting particulars.

3.5

The Sub-subcontractor shall provide the Sub-contractor with whatever supplemental information and analysis it may reasonably require in order to fully understand and verify the sums due to the Sub-subcontractor.

(...) ^[2]

2.2

Following receipt by the Sub-Contractor of a Statement (including supporting documentation) in accordance with paragraph.3 (Application for Interim Payments), the Sub-Contractor may inspect the Sub-subcontract Works in order to estimate the value of each work item or activity carried out by the Sub-subcontractor in accordance with the Sub-subcontract up to the end of the month for which the Statement is submitted.

2.3

When agreeing or determining the amount of the interim payment to which the Sub-subcontractor is entitled and issuing the Interim Payment Certificate, the Sub-Contractor shall deduct from the amount claimed by the Sub-subcontractor any items in the Statement with which the Sub-Contractor disagrees (...).

2.4

Following receipt of the Interim Payment Certificate by the Sub-subcontractor in accordance with this paragraph 5 (Interim Payments), the Sub-subcontractor shall promptly submit an invoice to the Sub-Contractor in accordance with the details listed in
Schedule 11 part 2 (Invoice Instructions) for the amount stated in the Interim Payment Certificate.

(…)

6. Timing of Payments

6.1

Save as provided for in the clauses (10.3, (...) 27.1 and paragraph 5 (Interim Payments), the Sub-Contractor
shall pay to Sub-subcontractor , the amount which is approved and properly invoiced and due to the Sub-subcontractor in respect of each Interim Payment Certficate,
other than the Final Payment Certificate, within sixty (60th) days from the last day of the month in which the Sub-Contractor received the relevant Statement.

6.2

The Final Payment, subject to paragraph 6.3 below: which is properly invoiced and due to the Sub-subcontractor, shall be paid by the Sub-Contractor:
within sixty (60th) Days after receiving a written discharge and invoice from the Sub-subcontractor in accordance with paragraphs 11 (Discharge) and 12 (Final Payment). (...)

6.3

Where the Final Payment Certificate shows that an amount is due to the Sub-Contractor from the Sub-subcontractor, the Sub-subcontractor shall pay such amount to the Sub-Contractor within twenty eight (28) Days after receiving an invoice from the Sub-Contractor in accordance with paragraph 12 (Final Payment).

(…)

8. Retention

8.1

The Sub-Contractor shall be entitled to deduct and withhold retentions, calculated by applying the percentage of retention stated in Schedule 1 (Subcontract Particulars), until the amount retained by the Sub-Contractor reaches the limit of Retention Money stated in Schedule 1 (Subcontract Particulars) (
“Retention Money Limit” ).

(...)

8.6

After termination under clause 22.6 (Termination for Sub-Contractor’s Convenience) (...), the Sub-Contractor shall release the total Retention Money or return Retention Bond to the Sub-subcontractor
within 28 (twenty-eight) Days following the date of termination.

(…)

10. Application for Final Payment

10.1

Within forty two (42) Days after receiving the Performance Certificate for the Sub-Contract Works, the Sub-subcontractor shall submit (in the number of copies specified in Schedule 1 (Subcontract Particulars)) to the Sub-Contractor a final statement with supporting documents (the
Final Statement ) showing in detail, in a form approved by the Sub-Contractor:

10.1.1.

the value of all Sub-subcontract Works done in accordance with the Sub-subcontract,

10.1.2.

any further sums which the Sub-subcontractor considers to be due to him under the Sub-subcontract or otherwise.

10.2

The Sub-subcontractor shall submit with the Final Statement full supporting documentation so that the Sub-Contractor can readily understand and verify the sums set out in the Final Statement.

10.3

If the Sub-Contractor disagrees with or cannot verify any part of the Final Statement, the Sub-subcontractor shall submit such further information as the Sub-Contractor may reasonably require. The Sub-Contractor shall upon receiving the Final Statement and supporting documentation from the Sub-subcontractor proceed in accordance with clause 11.4 (Determinations) to agree or determine the amount of the final payment to which the Sub-subcontractor is entitled and shall record such amount in a Final Payment Certificate which shall be issued to the Sub-subcontractor.

10.4

If the Sub-subcontractor disputes any part of the Final Payment Certificate, such dispute shall be resolved in accordance with clause 27.3 (Dispute Resolution).

(…)

12. Final Payment

Following receipt of the Final Payment Certificate by the Sub-subcontractor in accordance with paragraph 10 (Application for Final Payment), the Sub-subcontractor shall promptly submit an invoice to the Sub-Contractor in accordance with the details listed in Schedule 1 (Subcontract Particulars) for the amount stated in the Final Payment Certificate or if the Final Payment Certificate shows that an amount is payable from the Sub-subcontractor to the Sub-Contractor, the Sub-Contractor shall promptly submit an invoice to the Sub-subcontractor for the amount stated. In accordance with paragraph 6.2:

1) the Sub-Contractor shall pay to the Sub-subcontractor the amount which is properly invoiced and set out in the Final Payment Certificate as being finally due to the Sub-subcontractor or

2) the Sub-subcontractor shall pay to the Sub-Contractor the amount which is properly invoiced and set out in the Final Payment Certificate as being finally due to the Sub-Contractor.

2.9

Over de wijze waarop het sub-subcontract kan eindigen, en wat daarvan de (financiële) gevolgen zijn, is in het sub-subcontract onder meer het volgende opgenomen (zoals geciteerd door het hof):

22. Termination by Sub-Contractor

22.1

Notice to Correct

If the Sub-subcontractor fails to carry out any obligation under the Sub-subcontract, the Sub-Contractor may by notice require the Sub-subcontractor to make good the failure and to remedy it within a specified reasonable period.

22.2

Termination by Sub-Contractor for Sub-subcontractor Default

(….)

22.2.2

The Sub-subcontractor may, upon giving the Sub-subcontractor seven (7) Days’ notice, terminate the Sub-subcontract if the Sub-subcontractor:

(...)

(b) fails to comply with a notice under
clause 22.1 (Notice to Correct) ;

(...)

(n) the Sub-subcontractor breaches the Sub-subcontract or is otherwise in default of any of its obligations under the Sub-subcontract and such breach or default leads, either directly or indirectly, to the termination of the Sub-Contractor’s employment under the Sub-Contract.

(…)

22.4

Valuation at Date of Termination for Sub-subcontractor Default

As soon as practicable after a notice of termination under
clause 22.2 (Termination by Sub-Contractor for Sub-subcontractor Default) has taken effect, the Sub-Contractor shall proceed in accordance with
clause 11.4 (Determinations) to agree or determine the value of the Sub-subcontract Works, Goods and Sub-subcontractor’s Documents, and any other sums due to the Sub-subcontractor for Sub-subcontract Works executed in accordance with the Sub-subcontract.

22.5

Payment after Termination for Sub-subcontractor Default

22.5.1

After a notice of termination under
clause 22.2 (Termination by Sub-contractor for Sub-subcontractor Default) has taken effect, the Contractor may:

(a) proceed in accordance with
clause 10.3 (Sub-Contractor’s Claims) ;

(b) withhold further payments to the Sub-subcontractor until the costs of execution, completion and remedying of any defects, and all other costs incurred by the Sub-Contractor, have been established; and/or

(c) recover from the Sub-subcontractor any losses and damages incurred by the Sub-Contractor (including any losses incurred or amounts properly payable by the Sub-Contractor to Lenders as a result of the termination) and any extra costs of completing the Sub-subcontract Works which shall be payable on an on going basis within forty-two (42) Days following the submittal of an invoice of such actual or estimated amounts by the Sub-Contractor to the Sub-subcontractor, subject to reconciliation (if required) of any over payment or under payment following completion of the Sub-subcontract Works. After recovering any such losses, damages and extra costs and following completion of the Sub-subcontract Works, the Sub-Contractor shall pay any sums due to the Sub-subcontractor
under clause 22.4 (Valuation at Date of Termination for Sub-subcontractor Default) .

22.5.2

For the avoidance of doubt, after a notice of termination under
clause 22.2 (Termination by Sub-Contractor for Sub-subcontractor Default) has taken effect, the Sub-Contractor shall not be liable to pay to the Sub-subcontractor any further amount (including damages for breach) in respect of the Sub-subcontract until the completion and Taking Over or abandonment of the Sub-subcontract Works by the Sub-Contractor.

22.6

Termination for Sub-Contractor’s Convenience

22.6.1

The Sub-Contractor shall be entitled to terminate the Sub-subcontract, at any time for the Sub-Contractor’s convenience, by giving notice of such termination to the Sub-subcontractor. The termination shall take effect twenty-one (21) Days after the date on which the Sub-subcontractor receives this notice.

22.6.2

If the Contractor terminates the Sub-Contract for convenience the Sub-contractor shall promptly give notice to the Sub-subcontractor to the same effect. The termination of the Sub-subcontract shall then take effect on the same date as the termination of the Sub-Contract takes effect.

22.7

Consequences of Termination for Sub-Contractor’s Convenience

22.7.1

After a notice of termination under
clause 22.6 (Termination for Sub-Contractor’s Convenience) , has taken effect, the Sub-subcontractor shall promptly:

(a) cease all further work, except for such work as may have been instructed by the Sub-Contractor for the protection of life or property or for the safety of the Sub-subcontract Works;

(b) deliver to the Sub-Contractor all Sub-subcontractor’s Documents;

(c) deliver to the Sub-Contractor, Plant, Materials and other work, for which the Sub-subcontractor has received payment;

(d) remove all other Goods from the Site, except as necessary for safety, and leave the Site; and

(e) use its best efforts to comply immediately with any reasonable instructions included in the notice referred to in
clause 22.6 (Termination for Sub- Contractor’s Convenience) for the assignment of any Sub-subcontract and for the protection of life or property or for the safety of the Sub-subcontract Works.

(...)

22.8

Payment after Termination for Sub-Contractor’s Convenience

22.8.1

After a notice of termination under clause
22.6 (Termination for Sub-Contractor’s Convenience) has taken effect, the Sub-Contractor shall return all Performance Securities to the Sub-subcontractor and pay to the Sub-subcontractor:

(a) Retention Money in accordance with Schedule 11 (Payment Terms);

(b) the amounts payable for any work carried out by the Sub-subcontractor in accordance with the Sub-subcontract up to the date of termination less the amount of all payments previously paid to the Sub-subcontractor;

(c) the Cost of Plant and Materials ordered for the Sub-subcontract Works which have been delivered to the Sub-subcontractor, or of which the Sub-subcontractor is liable to accept delivery. Such Plant and Materials shall become the property of (and be at the risk of) the Contractor when paid for by the Sub-Contractor, and the Sub-subcontractor shall place the same at the Sub-Contractor’s disposal;

(d) any other Cost which in the circumstances was reasonably and unavoidably incurred by the Sub-subcontractor in the expectation of completing the Sub-subcontract Works;

(e) the Cost of removal of Temporary Sub-subcontract Works and Sub-subcontractor’s Equipment from the Site and the return of these items to the Sub-subcontractor’s country (or to any other destination at no greater cost); and

(f) The Cost of demobilisation and repatriation of the Sub-subcontractor's staff and labour where such individuals were brought into the Country solely for the purpose of, and remain employed wholly in connection with, the Sub-subcontract Works at the date of termination.

22.8.2

The Sub-subcontractor shall not be entitled to any payment under this
clause 22.8 unless and until the Sub-subcontractor has completed its obligations under
clause 22.7 (Consequences of Termination for Sub-Contractor’s convenience) .

De uitvoering van het sub-subcontract en de vertraging in het hoofdproject

2.1

In december 2018 is SPIE aangevangen met haar werkzaamheden.

2.11

Ingevolge bijlage 11 vindt betaling van het werk plaats in maandelijkse termijnen, naar rato van de voortgang van het werk. SPIE heeft op grond van art. 3 van bijlage 11 maandelijks een
interim payment application naar ABT gestuurd. Op basis daarvan heeft ABT in de periode tussen juni 2019 en september 2021 in totaal ruim € 3,7 miljoen betaald aan SPIE.

2.12

Onder meer vanwege wijzigingen in het ontwerp van de A-pier is de werkplanning van het hoofdproject meerdere malen aangepast door middel van zogeheten
Revisions , en heeft de bouw van de A-pier vertraging opgelopen. Die aanpassingen hebben (ook) voor SPIE geleid tot meerwerk (door partijen ook wel aangeduid als
Variation Orders of
Variations ). Partijen hebben in 2021 discussie gevoerd over de vaststelling (
Determination ) door ABT, en het onbetaald blijven van een groot deel van die
Variation Orders .

2.13

Op verschillende momenten, onder meer op 26 januari 2021 en op 10 september 2021, heeft SPIE zogeheten
notices of claim zoals bedoeld in art. 27.1.1 sub-subcontract ingediend bij ABT. Hierin heeft SPIE aanspraak gemaakt op een vergoeding voor kosten vanwege bouwtijdoverschrijding (hierna ook: de
EOT-Claim ) en een vergoeding voor kosten vanwege vertragingen en verstoringen van een aaneengesloten uitvoering van de werkzaamheden (hierna ook: de
Disruption-Claim ).

De beëindiging van het sub-subcontract

2.14

SNBV heeft bij brief van 28 november 2021 per 29 november 2021 het hoofdcontract met BN-TAV beëindigd op grond van
Default . Op 15 december 2021 heeft BN-TAV vervolgens de onderaannemingsovereenkomst met ABT beëindigd op dezelfde grond. ABT heeft op haar beurt bij brief van 20 december 2021 laten weten het sub-subcontract met SPIE te beëindigen op grond van art. 22.2 sub-subcontract. Eerder, op 30 november 2021, had ABT SPIE al de toegang tot de bouwplaats van het project ontzegd.

2.15

De brief van 20 december 2021 van ABT aan SPIE luidt, voor zover hier van belang, als volgt (zoals geciteerd door het hof):

We refer to the above and confirm that the Employer has served a termination to the Contractor (BN-TAV) pursuant to clause 15.2 (Termination by Employer) of the C1500 General Contractor Pier Airside Contract Agreement (the “
Contract ”). The Contractor served a termination notice pursuant to clause 22.2 of the Subcontract between BN-TAV and ABT MEP v.o.f. A copy of the aforementioned notices are attached for your reference.

According to the Contractor, the Employer’s purported termination pursuant to clause 15.2 of the Contract is entirely without basis and, therefore, unlawful as a matter of the Contract and/or Dutch Law. The Contractor will come on this back later and will set out at length the reasons why it believes that said termination is without basis and unlawful under both Contract and/or Dutch law. In view of the Contractor, the allegations set out in the termination notice purporting to justify the Employer’s decision to terminate the Contract will ultimately not stand up to legal scrutiny. To the extent that the Contractor is found liable towards the Employer for any breach that is attributable to any of ABT’s acts and/or omissions, the Contractor shall hold ABT (the Sub-Contractor) liable for the same and the Contractor reserves its rights in relation thereto.

In light of the above, and to the extent that ABT (the Sub-Contractor) is found liable towards the Contractor for any breach that is attributable to any of your acts and/or omissions, ABT shall hold you liable for the same and hereby reserve its rights in relation thereto.

(...)

Pursuant to clause 22.2.2 of the Sub-subcontracts, the Sub-Contractor may, upon giving the Sub-subcontractor seven (7) Days’ notice, terminate the Sub-subcontract if the Sub-subcontractor. among other things:

(a) fails to comply with clause 12.2 (Performance Security) and clause 12.5 (Maintenance of Performance Security and Bonds);

(b) fails to comply with a notice under clause 22.1 (Notice to Correct);

(c) abandons the Sub-subcontract Works or otherwise plainly demonstrates the intention not to continue performance of its obligations under the Sub-subcontract;

(d) without reasonable excuse, fails to proceed with the Subcontract Works in accordance with clause 16 (Commencement, Delays and Suspension) or fails to proceed with the Sub-subcontract Works with due expedition (other than as a result of Force Majeure or Sub-Contractor breach);

(e) subcontracts part of or the whole of the Sub-subcontract Works, or assigns the Sub- subcontract without the required agreement.

(...)

Based on the above, the Sub-Contractor serves its 7 days’ notice of termination in accordance with clause 22.2 of the Sub-subcontracts. The Sub-subcontractor is required in accordance with clause 22.3.1 of the Subcontracts to promptly:

(a) cease all further work, except for such work as may have been instructed by the Sub- Contractor for the protection of life or property or for the safety of the Sub-subcontract Works;

(b) deliver to the Sub-Contractor all Sub-subcontractor’s Documents;

(c) deliver to the Sub-Contractor any required Goods:

(d) remove all other Goods from the Site, except as necessary for safety and leave the Site; and

(e) use its best efforts to comply immediately with any reasonable instructions for the protection of life or property or for the safety of the Sub-subcontract Works.

2.16

Bij brief van 28 december 2021 heeft ABT, zekerheidshalve en met inachtneming van een termijn van 21 dagen, het sub-subcontract met SPIE ook beëindigd op grond van art. 22.6. SPIE heeft de opzegging op deze grond en tegen deze termijn uitdrukkelijk geaccepteerd.

De facturen van 15 december 2021 en de correcties daarop

2.17

Onder verwijzing naar de opzegging door SNBV van het hoofdcontract per 29 november 2021 heeft ABT op 6 december 2021 aan SPIE (en de andere onderaannemers van ABT) verzocht om een eindafrekening in te dienen volgens het
interim payment application format, zijnde het tussen SPIE en ABT gedurende het project gehanteerde model voor de aanvraag en onderbouwing van betalingen onder het sub-subcontract.

2.18

SPIE heeft op 15 december 2021 drie facturen met
interim payment applications (hierna ook:
IPA’s ) aan ABT gestuurd. In totaal heeft zij daarmee € 5.969.501,82 in rekening gebracht, bestaande uit de volgende (verzamel)posten:

i. verricht werk (“Measured Work”);

ii. meerwerk (“Variations”);

iii. materialen (“Payment-Material On Site”);

iv.
EOT-Claim en
Disruption-Claim (“Other Net off calculation”);

v. door ABT achtergehouden contractuele retentiebedragen (“Release of Retention”);

vi. andere door ABT achtergehouden aftrekposten (“Release of Other Deductions”).

2.19

Op 28 januari 2022 heeft SPIE bij wijze van
final interim payment applications aan ABT nader geactualiseerde IPA’s gestuurd. Daarin heeft SPIE ten gunste van ABT enkele correcties gemaakt die resulteren in een bedrag dat € 26.424,55 lager is dan het totaalbedrag van de facturen van 15 december 2021. Voor dit verschil van € 26.424,55 heeft SPIE op 23 mei 2022 creditfacturen aan ABT verstuurd.

2.2

Op 9 maart 2022 heeft ABT de van SPIE ontvangen
final interim payment applications van 28 januari 2022 ingediend bij BN-TAV.

Beslaglegging

2.21

Na op 6 december 2021 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft SPIE ten laste van ABT c.s. op 7 december 2021 conservatoire beslagen gelegd, gevolgd door repeterende conservatoire beslagen op 30 december 2021 en 3 januari 2022.

2.22

Daarnaast heeft SPIE, na op 14 april 2022 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, nadere conservatoire beslagen ten laste van ABT en BN gelegd op 20 april 2022.

Bankgaranties

2.23

Op 3 februari 2022 heeft SPIE aan ABT verzocht om de twee bankgaranties die zij had verstrekt (zie onder 2.6 hiervoor), te retourneren. Dat heeft ABT bij brief van 17 maart 2022 geweigerd. Die weigering heeft ABT op 4 april 2022 herhaald.

BouwQ-rapport

2.24

SNBV heeft aan bouwinspectiebureau BouwQ opdracht gegeven om de werkzaamheden die zijn uitgevoerd op het project A-pier te evalueren en de stand van zaken vast te leggen. Op 21 februari 2022 heeft BouwQ een rapport uitgebracht.

Beoordelingen door de Engineer

2.25

De
Engineer heeft in het kader van de beëindiging van het hoofdcontract, in 2022 en 2023 tussentijdse beoordelingen (
Interim Determinations ) van het werk gemaakt. ABT heeft deze tussentijdse beoordelingen met SPIE gedeeld. SPIE heeft daarop afwijzend gereageerd en ABT heeft die reacties aan BN-TAV overgebracht.

2.26

De
Engineer heeft op 19 april 2023 de vertragingsclaim van BN-TAV afgewezen. De
EOT-Claim en de
Disruption-Claim van SPIE maakten hiervan onderdeel uit.

2.27

Op 4 mei 2023 heeft de
Engineer een
Purported Final Determination (hierna: de
Final Determination ) vastgesteld voor het hele werk aan de A-pier en deze aan BN-TAV verstrekt. BN-TAV betwist de juistheid hiervan.

2.28

ABT heeft SPIE op 2 augustus 2023 geïnformeerd over de
Final Determination . De
Engineer heeft op 13 februari 2024 een aangepaste
Final Determination vastgesteld. Bij brief van 30 april 2024 heeft ABT die aan SPIE doorgeleid en SPIE bovendien op de hoogte gesteld van de door de
Engineer gestelde (geldelijke) waardering van het werk van “de sub-subcontractors”. SPIE zou voor een bedrag van € 1.078.498,76 zijn overbetaald.

2.29

In nadere correspondentie tussen partijen heeft SPIE haar ongenoegen (
dissatisfaction ) geuit over de
Final Determination en de (geldelijke) waardering van haar werk. ABT heeft zich op het standpunt gesteld zich evenmin te kunnen verenigen met de
Final Determination , maar herhaald dat zij zich mag beroepen op, en dat SPIE contractueel gebonden is aan, de
Determinations van de
Engineer .

Andere procedures

2.3

De aard en oorzaak van de beëindiging van het hoofdcontract tussen SNBV en BN-TAV en de financiële afwikkeling van die beëindiging zijn onderwerp van een afzonderlijke gerechtelijke procedure tussen BN-TAV en SNBV die op 20 december 2023 aanhangig is gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. Ten tijde van wijzen van het arrest had de rechtbank Amsterdam nog geen uitspraak gedaan. ^[3]

2.31

Verschillende (andere) (onder)onderaannemers zijn inmiddels procedures gestart tegen hun contractspartijen in verband met onbetaald gebleven werkzaamheden en andere posten. Onder meer bij vonnis van 17 juli 2024 (in een zaak tussen Honeywell (als onder-onderaannemer) en ABT c.s., ECLI:NL:RBAMS:2024:4347) heeft de rechtbank Amsterdam verschillende van de hiertoe strekkende vorderingen toegewezen.

Diales-rapport

2.32

Op 7 november 2024 heeft [deskundige] in opdracht van SPIE een deskundigenrapport uitgebracht, ter verificatie en validatie van de vorderingen van SPIE (hierna: het
Diales-rapport ). Diales heeft hiervoor een bedrag van € 63.060,00 exclusief btw bij SPIE in rekening gebracht.

Materialen

2.33

SPIE heeft in de loop van 2024 een deel van voor ABT bestelde, maar niet geïnstalleerde, materialen verkocht aan derden. Zij heeft hiervoor aan ABT een creditfactuur verstuurd van € 159.620,23.

3. Procesverloop (op hoofdlijnen)

In eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 10 augustus 2021 heeft SPIE ABT c.s. gedagvaard, waarbij tevens voorlopige voorzieningen zijn gevorderd. De vorderingen van SPIE in de hoofdzaak luidden, samengevat en na eiswijzigingen, dat de rechtbank Amsterdam (hierna: de
rechtbank ) bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. ABT c.s. hoofdelijk veroordeelt tot i) betaling aan SPIE van € 5.943.077,27 en ii) vergoeding aan SPIE van alle verdere, nog niet in post i) opgenomen kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 18 maart 2021;

2. ABT c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding aan SPIE van alle door haar gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

3. ABT c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vrijgave van de bankgaranties aan SPIE binnen zeven dagen na het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

4. ABT c.s. veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, met de wettelijke rente daarover.

3.2

ABT c.s. hebben een conclusie van antwoord in het incident inzake voorlopige voorzieningen ingediend.

3.3

Bij vonnis van 13 oktober 2021 ^[4] heeft de rechtbank de incidentele vorderingen van SPIE afgewezen en in de hoofdzaak bepaald dat de zaak op de rol zal komen voor het nemen van een conclusie van antwoord.

3.4

ABT c.s. hebben een conclusie van antwoord in de hoofdzaak ingediend, strekkende tot afwijzing van de vorderingen (hierna: de
CvA ).

3.5

Bij akte heeft SPIE haar eis gewijzigd, aanvullende producties ingediend en tevens een voorlopige voorziening gevorderd.

3.6

ABT c.s. hebben een antwoordakte in de hoofdzaak tevens conclusie van antwoord in het incident inzake voorlopige voorziening ingediend.

3.7

Op 12 juli 2022 vond een mondelinge behandeling plaats. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

3.8

Bij vonnis van 24 augustus 2022 ^[5] (hierna: het
vonnis ) heeft de rechtbank, samengevat, ABT c.s. hoofdelijk veroordeeld: tot betaling aan SPIE van een bedrag van € 212.735,39, vermeerderd met de wettelijke rente; tot vrijgave van de bankgaranties aan SPIE binnen zeven dagen na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom; tot vergoeding aan SPIE van door haar na 28 januari 2022 gemaakte kosten in verband met het aanhouden van de bankgaranties, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en tot vergoeding van de beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente. Dit alles uitvoerbaar bij voorraad. In het incident wees de rechtbank het gevorderde af. De proceskosten werden in zowel hoofdzaak als incident gecompenseerd.

In hoger beroep

3.9

Bij appeldagvaarding van 22 november 2022 is SPIE in hoger beroep gekomen van het vonnis.

3.1

SPIE heeft een memorie van grieven ingediend (met acht grieven) en daarbij haar eis gewijzigd (hierna: de
MvG ).

3.11

ABT c.s. hebben een memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met zes grieven) ingediend (hierna: de
MvA ).

3.12

SPIE heeft een akte correctie in principaal appel en memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend.

3.13

SPIE heeft een akte wijziging van eis, tevens overlegging van producties ingediend.

3.14

ABT c.s. hebben een akte uitlating producties, tevens overlegging van producties ingediend.

3.15

SPIE heeft een akte overlegging van producties ingediend.

3.16

Op 28 november 2024 vond een mondelinge behandeling plaats. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

3.17

Bij het arrest, dat 38 pagina’s telt, heeft het hof eerst beslist dat de eiswijziging van SPIE toelaatbaar is (rov. 5.3-5.9).

3.18

Het hof heeft vervolgens de vorderingen van partijen als volgt weergegeven:

5.1

SPIE heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen, en - na eiswijziging -, samengevat, gevorderd om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE van € 5.329.312,59, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en voor zover nodig - te weten in het kader van de subsidiaire grondslag - voorafgaand daaraan (i) te verklaren voor recht dat de postcontractuele verbintenissen van ABT tot
Determination en van SPIE tot het dulden daarvan buitengerechtelijk zijn ontbonden, althans (ii) die postcontractuele verbintenissen per direct te ontbinden;

2. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE van:

i. € 11.252,31 aan opslagkosten; en

ii. de verdere huurkosten vanaf week 32 van 2024 voor opslag van materialen, begroot op € 245,46 per week, totdat de eigendom van de materialen overgaat op ABT en ABT die materialen ook afhaalt, dan wel totdat ABT afstand doet van haar aanspraak op die materialen, telkens te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

3. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE van alle door SPIE gemaakte beslagkosten, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente indien die beslagkosten niet tijdig worden voldaan;

4. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE van de wettelijke handelsrente over de reeds door ABT aan SPIE betaalde retentiebedragen over de periode vanaf 15 februari 2022 tot en met 2 september 2022;

5. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE van € 63.060,00 voor de kosten van het Diales-rapport zulks te vermeerderen met de wettelijke rente indien die kosten niet tijdig worden voldaan;

ter zake van de voornoemde primaire vordering sub 1: subsidiair, op de grondslagen zoals in randnummers 6.28 en 6.29 van de memorie van grieven in principaal hoger beroep vermeld:

6. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SPIE bij wege van voorschot van € 5.329.312,59 (al dan niet minus 5% van dat bedrag als
Retention Money ), te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

ter zake van de voornoemde subsidiaire vordering: meer subsidiair, op de grondslagen zoals in randnummer 6.30 van de memorie van grieven in principaal hoger beroep vermeld:

7. ABT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van hun verplichting tot
Determination uit hoofde van artikel 11.4.1;

i. binnen 36 dagen na het te wijzen arrest, en

ii. met specifieke vaststelling van de aanspraken van SPIE uit hoofde van artikel 22.8.1 van het sub-subcontract concreet op basis van de eindafrekeningen van SPIE d.d. 15 december 2021 en 28 januari 2022 een en ander telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom wanneer ABT c.s. na het verstrijken van de termijn van 36 dagen verder in gebreke blijven;

zowel in combinatie met de voornoemde subsidiaire als meer subsidiaire vorderingen:

8. te verklaren voor recht dat de in artikel 11.4.2 contractueel voorziene regeling omtrent
dispute resolution conform artikel 27 sub-subcontract nog volledig door SPIE kan worden gevolgd middels een civiele procedure bij de rechtbank Amsterdam;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair zulks (telkens) met veroordeling van ABT c.s. in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten en met rente.

5.11.

ABT c.s. hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan, en tot afwijzing van de vorderingen van SPIE. In het incidentele hoger beroep hebben ABT c.s., samengevat, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij vorderingen van SPIE zijn toegewezen, en opnieuw rechtdoende (alsnog):

1. SPIE niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen zal afwijzen;

2. SPIE zal veroordelen tot terugbetaling aan ABT c.s. van € 222.850,89, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 september 2022; en

3. SPIE zal veroordelen tot teruggave aan ABT c.s. van de bankgaranties, althans afgifte van nieuwe bankgaranties door dezelfde bank en onder dezelfde voorwaarden en voor hetzelfde bedrag als de bankgaranties die ABT c.s. op 2 september 2022 aan SPIE hebben vrijgegeven.

In zowel het principale als het incidentele hoger beroep vorderen ABT c.s. veroordeling van SPIE in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten en met wettelijke rente.

3.19

De daaropvolgende beoordeling van het hof is, (heel kort) samengevat, als volgt opgebouwd.

3.19.1

“
Geen beëindiging for default ” (rov. 5.13-5.17)

- Dit betreft de bespreking van grief 1 in incidenteel hoger beroep, die wordt verworpen. Hier komt het hof tot het oordeel - met de rechtbank - dat niet vast is komen te staan dat ABT het sub-subcontract op grond van art. 22.2 mocht beëindigen; de beëindiging van het sub-subcontract was veeleer ingegeven door de beëindiging van de bovenliggende contracten.

3.19.2 “

Uitleg sub-subcontract ” (rov. 5.18-5.35)

- Dit betreft de bespreking van grieven 1-3 in principaal hoger beroep, die doel treffen. Hier concludeert het hof dat SPIE op grond van art. 22.8.1 sub-subcontract in beginsel (dat wil zeggen: tenzij elders in het contract ten aanzien van een specifieke vergoeding uitdrukkelijk iets anders is bepaald) per 18 januari 2022 recht had op betaling van de in die bepaling genoemde vergoedingen. Omdat de
determination -procedure van art. 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 niet van toepassing zijn bij een beëindiging
for convenience , is SPIE niet gebonden aan de (aangepaste) eindbeoordeling van de
Engineer en hoeft zij de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV niet af te wachten.

- Het hof rondt hier af met de vaststelling dat nu de vorderingen van SPIE verder moeten worden beoordeeld op de primaire grondslag die SPIE aanvoert (namelijk nakoming van art. 22.8.1), grief 4 in principaal hoger beroep en de hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen van SPIE geen bespreking behoeven.

3.19.3 “

De vorderingen van SPIE op grond van artikel 22.8.1 (eerste aanleg) ” (rov. 5.36-5.63)

- Hier stelt het hof voorop van oordeel te zijn - met de rechtbank - dat het beroep van ABT c.s. op art. 22.8.2 sub-subcontract moet worden verworpen. ABT c.s. hebben in het licht van de gemotiveerde betwisting door SPIE onvoldoende gemotiveerd gesteld dat SPIE niet aan al haar verplichtingen onder art. 22.7 heeft voldaan. Het bepaalde in art. 22.8.2 staat dus niet in de weg aan een eindafrekening op grond van art. 22.8.1.

- Dan beziet het hof - onder “
Uitgevoerd werk en materialen ” - de posten ‘uitgevoerd werk’ en ‘materialen’. Dienaangaande oordeelt het hof, kort gezegd: dat op zichzelf niet in geschil is dat deze posten kunnen worden geschaard onder art. 22.8.1, aanhef en onder (b) en (c); en dat in het eindarrest zal worden beoordeeld of de door SPIE gevorderde bedragen toewijsbaar zijn.

- Vervolgens richt het hof zich - onder “
De bankgaranties ” - op grief 2 in incidenteel hoger beroep. Daarmee hebben ABT c.s. zich gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat SPIE recht heeft op teruggave van de bankgaranties en vergoeding van kosten voor het aanhouden van de bankgaranties na 28 januari 2022. Het hof verwerpt deze grief.

- Vervolgens beziet het hof - onder “
De retentiebedragen ” - grief 3 in incidenteel hoger beroep. Daarmee hebben ABT c.s. zich gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat SPIE recht heeft op betaling van de ingehouden retentiebedragen. Het hof concludeert: “Gezien het oordeel over de eerste drie grieven in principaal hoger beroep, faalt ook deze grief (in beginsel, zie 5.46 en 5.69 hieronder)”. Daarbij verwerpt het hof, gelijk de rechtbank, het beroep van ABT c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

- Daarna oordeelt het hof - onder “
Meerwerk (Variations) ” - dat op deze post art. 20.3.5 van toepassing is, wat meebrengt dat ten aanzien van deze post de
determination -procedure moet worden afgewacht. Daarbij stelt het hof vast: dat voor het afronden van deze procedure geen harde termijnen gelden; dat partijen de mogelijkheid hebben om een geschil over deze post voor te leggen aan de rechter (art. 11.4.2 in samenhang met art. 27.3.1), wat BN-TAV ook heeft gedaan; en dat SPIE de uitkomst hiervan zal moeten afwachten. Dit betekent dat de vordering tot betaling van meerwerk nog niet opeisbaar is en moet worden afgewezen, aldus het hof (dat aankondigt ook dit oordeel van de rechtbank te zullen bekrachtigen).

- Daarop vervolgt het hof - onder “
De EOT- en Disruption-Claims ” - met het oordeel dat het ook het vonnis zal bekrachtigen voor zover de rechtbank daarbij de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim van SPIE als niet-opeisbaar heeft afgewezen, en dat grief 5 in principaal hoger beroep niet kan slagen. Want net als bij het meerwerk, geldt volgens het hof ook hier dat de
determination -procedure, waarvan deze
Claims onderdeel uitmaken, afgerond moet zijn alvorens SPIE aanspraak kan maken op betaling.

- Daarmee belandt het hof aan - onder “
Demobilisatiekosten ” - bij grief 6 in principaal hoger beroep. Met deze grief heeft SPIE betoogd dat de rechtbank de gevorderde demobilisatiekosten had moeten toewijzen, nu deze voor vergoeding in aanmerking komen op grond van art. 22.8.1, aanhef en onder (d), (e) en/of (f). In tegenstelling tot de rechtbank is het hof van oordeel dat deze kosten kunnen worden geschaard onder art. 22.8.1, aanhef en onder (e). “De grief slaagt dus (in beginsel); deze post komt voor vergoeding in aanmerking, tenzij de nadere akte van ABT c.s. of het beroep van ABT c.s. op verrekening tot een ander oordeel zouden nopen (zie 5.69 hieronder)”.

- Tot slot onderkent het hof - onder “
Andere achtergehouden aftrekposten ” - dat SPIE op grond van art. 22.8.1, aanhef en onder (b) kosten heeft gevorderd die zien op kwetsbare onderdelen die aanvankelijk niet zijn geïnstalleerd vanwege de kans op schade. Dienaangaande oordeelt het hof dat ABT c.s. deze post onvoldoende (gemotiveerd) hebben betwist.

3.19.4 “

Aanvullende posten in hoger beroep ” (rov. 5.64)

- Hier stelt het hof vast dat SPIE - voor het eerst in hoger beroep - opslag- en verdere huurkosten, overheadkosten en deskundigenkosten heeft gevorderd. Omdat deze posten nieuw zijn en ABT c.s. zich hierover nog niet (goed) hebben kunnen uitlaten, mogen ABT c.s. zich uitlaten over zowel de vergoedbaarheid van deze posten zelf, als over de hoogte van de hieraan gekoppelde vorderingen.

3.19.5 “

De omvang van de vorderingen ” (rov. 5.65-5.69)

- Hier stelt het hof voorop dat nu de
determination -procedure van art. 11.4 en bijlage 11 op de hoofdvordering niet van toepassing zijn, de vraag is hoe de omvang van de (op dit moment in beginsel) vergoedbare posten, en hiermee samenhangend de omvang van de betalingsverplichting van ABT c.s., moeten worden vastgesteld. Omdat hierover verder niets is geregeld in het sub-subcontract, geldt het wettelijke uitgangspunt dat partijen deze kwestie aan de rechter kunnen voorleggen als zij hier met elkaar niet uit komen. “Het hof kan, en zal, zich hier dus over uitlaten”. Dienaangaande is ’s hofs slotsom in het arrest dat het iedere beoordeling en beslissing aanhoudt.

- Daaraan voegt het hof toe - onder “
De beslagkosten, de wettelijke handelsrente en de proceskosten ” - dat het ook zal aanhouden tot het eindarrest “de beoordeling van grief 4 in incidenteel hoger beroep (over het beroep van ABT c.s. op verrekening), grief 5 in incidenteel hoger beroep (over de toegewezen beslagkosten), grief 7 in principaal hoger beroep (over de voor het overige afgewezen beslagkosten), grief 8 in principaal hoger beroep (over het afwijzen van de gevorderde wettelijke handelsrente), en grief 6 in incidenteel hoger beroep (over de proceskosten), en de met deze beoordeling verband houdende beslissingen op de vorderingen van partijen”. ^[6]

3.19.6 “

Tussentijds cassatieberoep ” (rov. 5.70)

- Het hof ziet om proceseconomische redenen - partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld - en gezien de principiële aard van deze zaak aanleiding om cassatieberoep open te stellen van het arrest (wat dus een tussenarrest is).

3.19.7 “

Slotsom en aanhouding ” (rov. 5.71-5.73)

- Het hof zal ABT c.s. in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vergoedbaarheid van de in hoger beroep nieuw opgevoerde posten en over de omvang van de gewijzigde vorderingen van SPIE, zoals onderbouwd met het Diales-rapport, de hierbij behorende USB-stick en de overgelegde facturen.

- Het hof geeft partijen bij deze stand van zaken in overweging nog eens te bezien of een oplossing in der minne niet alsnog mogelijk is.

- De verdere beoordeling en beslissing worden aangehouden.

3.2

In het dictum van het arrest: verwijst het hof de zaak naar de rol van 15 juli 2025 voor akte aan de zijde van ABT c.s. houdende uitlating zoals bedoeld in rov. 5.71; bepaalt het hof dat van het arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld; en houdt het hof de verdere beoordeling en beslissing aan.

In cassatie

3.21

Bij procesinleiding van 6 mei 2025 heeft SPIE (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest.

3.22

ABT c.s. hebben een verweerschrift in het principaal cassatieberoep ingediend en daarbij incidenteel cassatieberoep ingesteld van het arrest.

3.23

SPIE heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.

3.24

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft SPIE gerepliceerd en hebben ABT c.s. gedupliceerd.

4. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel van SPIE begint met een inleiding zonder klachten en bevat verder zes onderdelen met klachten, genummerd 2-7.

Onderdeel 2 (“Tijdige toegang tot de rechter”)

4.2

Het onderdeel bevat zes subonderdelen (onder “
Klachten ”, genummerd 2.1-2.6). Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.50-5.51 en 5.56 van het arrest inzake het meerwerk, de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim . Het onderdeel bestrijdt deze “beslissing van het hof” als “rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk”.

4.3

Subonderdeel 2.1 staat op p. 4-9 van de procesinleiding. Ik ontwaar hierin, samengevat, de volgende klachten.

a. Het hof heeft miskend dat art. 6 EVRM, waarop ook SPIE een beroep kan doen, meebrengt dat de essentie van het recht tot toegang tot de rechter niet mag worden aangetast. Beperkingen zijn alleen toegelaten als zij een toereikende rechtvaardiging hebben en proportioneel zijn. In dit geval heeft SPIE geen afstand gedaan, laat staan vrijwillig en ondubbelzinnig, van haar beroep op de overheidsrechter. De toegang tot de overheidsrechter moet (indien daarvan geen afstand is gedaan, zoals hier) praktisch mogelijk en effectief zijn en ook leiden tot een (rechterlijke) afdoening van een geschil binnen een redelijke termijn, wat meebrengt dat een belanghebbende een vordering ook binnen een redelijke termijn aan de overheidsrechter moet kunnen voorleggen. SPIE heeft zich ook erop beroepen dat haar toegang tot de rechter binnen een redelijke termijn, ondanks het bepaalde in het sub-subcontract (“de overeenkomst”), niet kan worden ontzegd. ^[7]

b. Het hof heeft “daarom” miskend dat art. 11.4, 20.3.5 en 27.1.8, aanhef en onder (b) sub-subcontract wegens “strijd met artikel 6 EVRM” nietig kunnen zijn op de voet van art. 3:40 lid 1 BW, althans vernietigbaar op de voet van art. 3:40 lid 2 BW. Deze nietigheid, althans vernietigbaarheid, treedt in indien de beslissing van het hof zo moet worden begrepen dat het sub-subcontract meebrengt dat ABT de toegang van SPIE tot de overheidsrechter kan uitstellen door haar
determination pas vast te stellen (ten aanzien van het meerwerk, de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim ) op het moment dat de procedure tussen BN-TAV en SNBV is afgerond. Art. 11.4, 20.3.5 en 27.1.8, aanhef en onder (b) zouden dan immers meebrengen dat SPIE geen toegang heeft tot de overheidsrechter binnen een redelijke termijn, met welke tijdige toegang een zwaarwegend algemeen belang wordt gediend.

c. Althans heeft het hof miskend dat het beroep van ABT op art. 11.4.3 en/of 11.4.4 sub-subcontract, naar SPIE heeft aangevoerd, ^[8] in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (mede in het licht van de hiervoor besproken disproportionele beperking van het recht op tijdige toegang tot de overheidsrechter). Het hof heeft ten onrechte niet gerespondeerd op bepaalde stellingen van SPIE ^[9] en niet onderzocht of het beroep van ABT op art. 11.4.3 en/of 11.4.4, in de zin dat zij de uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV mag afwachten, gezien die stellingen (“gelet daarop”) in dit geval ten aanzien van het meerwerk, de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij merkt de klacht nog op dat, nu het hof heeft vastgesteld dat de beëindiging van het sub-subcontract niet is gebaseerd op een tekortkoming van SPIE (zie rov. 3.13, 3.15 en 5.15-5.17), de uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV “dus ook gelet op dit betoog van ABT” niet meer relevant is.

d. Althans heeft het hof miskend dat het art. 11.4 sub-subcontract op de voet van art. 6:248 lid 1 BW, gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zo had moeten aanvullen dat art. 11.4 aldus moet worden begrepen dat een
determination door ABT in ieder geval binnen een in de omstandigheden van het geval redelijke termijn moet worden vastgesteld, omdat anders de tijdige toegang tot de rechter disproportioneel wordt beperkt. ^[10] Volgens de klacht kan als redelijke termijn worden gedacht aan de in art. 11.4.1 opgenomen termijn van 36 dagen voor overleg tussen SPIE en ABT, alvorens ABT een
determination moet vaststellen indien overeenstemming uitblijft. Het hof had vervolgens “mede aan de hand van de door SPIE aangevoerde en hiervoor besproken omstandigheden” ^[11] moeten onderzoeken of het sub-subcontract aldus moet worden aangevuld dat ABT in dit geval binnen een redelijke termijn een
determination moet maken. ^[12] Gelet op de onder c hiervoor (“in de vorige alinea”) genoemde stellingen van SPIE ^[13] valt ook niet zonder meer in te zien dat het in de omstandigheden van dit geval redelijk is dat ABT daarmee wacht totdat de uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV vaststaat.

e. Althans heeft het hof het sub-subcontract op een onbegrijpelijke wijze uitgelegd. Mede gelet op de omstandigheid dat afstand van tijdige toegang tot de rechter vrijwillig en ondubbelzinnig moet worden gedaan, valt art. 11.4 niet, en in ieder geval niet zonder meer, zo te begrijpen dat SPIE vrijwillig en ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de
determination afhankelijk wordt gemaakt van de uitkomst van een (langjarige) procedure tussen BN-TAV en SNBV. ^[14] In art. 11.4 is ook niet bepaald dat de uitkomst van eventuele gerechtelijke procedure(s) hogerop in de keten moet(en) of mag (mogen) worden afgewacht. Integendeel: in dit artikel worden dergelijke procedures in het geheel niet genoemd. Daarbij wijst de klacht nog op art. 27.3.2.

Behandeling

4.4

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.5

Te beginnen met
klacht a .

4.5.1

In lijn met onder anderen Giesen ^[15] en Schild ^[16] kan worden gezegd dat noch het EHRM, noch de Hoge Raad de opvatting huldigt dat de Nederlandse rechter ook gehouden is om buiten het partijdebat om te toetsen aan art. 6 EVRM: ^[17] daartoe dwingt noch het EVRM, ^[18] noch de openbare orde. ^[19] , ^[20] En verder dat daarvan moet worden onderscheiden de vraag in hoeverre de Nederlandse rechter gehouden is art. 6 EVRM bij te brengen op basis van art. 25 Rv en gezien “hetgeen partijen”, in de woorden van art. 24 lid 1 Rv, “aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd”. ^[21] Hieraan ziet het hof niet voorbij in het bestreden oordeel.

4.5.2

In dat kader toetst het hof niet (ook) aan art. 6 EVRM. Klaarblijkelijk leest het hof in de stellingen van SPIE waarop de klacht zich baseert geen toereikend onderbouwde grondslag voor toetsing aan art. 6 EVRM (evenmin in de door de klacht voorgestane zin), zodat aan het bijbrengen van deze bepaling op basis van art. 25 Rv in verbinding met art. 24 Rv reeds daarom niet wordt toegekomen. Dit acht ik onjuist noch onbegrijpelijk.

4.5.3

Immers, op de in de klacht genoemde vindplaatsen staat enkel: ^[22]

SPIE kan uiteraard (ondanks de bewoordingen van artikel 20.3.5. tweede volzin van het Contract) niet worden afgehouden van een oordeel door de rechter omtrent hetgeen SPIE rechtens toekomt voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden en gemaakte kosten, ongeacht de hoogte van de vergoeding die ABT ontvangt of heeft ontvangen voor werkzaamheden en/of kosten.

En: ^[23]

Voor het geval het Hof mocht oordelen dat de Determination procedure alsnog moet worden doorlopen/afgewacht, heeft SPIE recht op en belang bij een verklaring voor recht, dat de in artikel 11.4.2 contractueel voorziene regeling omtrent
dispute resolution (zie artikel 27 van het Contract) nog volledig door SPIE kan worden gevolgd middels een civiele procedure bij de Rechtbank Amsterdam. Een dergelijke verklaring voor recht komt SPIE naar haar oordeel toe, omdat het niet zo kan zijn dat SPIE na het doorlopen van twee feitelijke instanties géén oordeel heeft gekregen over de inhoud van haar aanspraken, en evenmin dat SPIE een beoordeling van de uitkomst van de Determination in eerste aanleg zou worden ontzegd.

4.5.4

Daarmee heeft SPIE, ook bezien naar strekking, inderdaad niet gesubstantieerd aangevoerd dat en waarom een benadering zoals gekozen door het hof inzake het meerwerk, de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim niet door de beugel van art. 6 EVRM zou kunnen, in het bijzonder wat betreft SPIE’s toegang tot de rechter binnen een redelijke termijn zoals bedoeld in de klacht. ^[24] Kortom, SPIE heeft dienaangaande onvoldoende gesteld. Daarbij betrek ik dat het op SPIE’s weg lag dienaangaande voldoende te stellen, te meer nu het door art. 6 EVRM beschermde recht tot toegang tot de rechter niet onbeperkt is ^[25] en ABT c.s. de mogelijkheid moeten hebben zinvol te reageren op een (impliciet) beroep op deze bepaling. Daarbij betrek ik verder dat uit het procesdossier niet blijkt dat ABT c.s. in de stellingen van SPIE een dergelijk (impliciet) beroep op art. 6 EVRM hebben gelezen. De klacht wijst ook niet op zulke stellingen, laat staan met vindplaats.

4.5.5

Bij deze stand van zaken valt evenmin in te zien dat het hof art. 6 EVRM ‘miskent’, zoals bedoeld in de klacht.

4.5.6

Aan het voorgaande doet naar de aard nog niet af dat, zoals de klacht opmerkt, SPIE geen afstand heeft gedaan van haar beroep op de overheidsrechter. Overigens oordeelt het hof nergens in het arrest dat SPIE dit laatste wel zou hebben gedaan.

4.5.7

Tot slot: ten aanzien van art. 1 EP EVRM heeft de Hoge Raad overwogen dat een op (strijd met) die bepaling betrekking hebbend betoog niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan komen, aangezien het mede een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. ^[26] Hetzelfde valt hier aan te nemen, dus ten aanzien van een betoog zoals bedoeld in de klacht.

4.5.8

Reeds hierop stuit de klacht af. Zij behoeft geen verdere bespreking.

4.6

Dan
klacht b .

4.6.1

Zij is doortrokken van vermeende “strijd met artikel 6 EVRM”, daarmee kenbaar voortbouwend op klacht a (“daarom”), die dus faalt. Daardoor ontvalt ook de bodem aan de onderhavige klacht.

4.6.2

In het bijzonder mist doel het betoog inzake nietigheid via art. 3:40 lid 1 BW althans vernietigbaarheid via art. 3:40 lid 2 BW van enkele bepalingen in het sub-subcontract. Dit laatste hangt immers weer op die vermeende “strijd met artikel 6 EVRM”. Dat het hof dit een en ander niet betrekt in het bestreden oordeel - evenmin over de band van art. 25 Rv in verbinding met art. 24 Rv - is prima te volgen, want het partijdebat gaf het hof daartoe geen aanleiding. Zie ook onder 4.5.3-4.5.4 hiervoor. De klacht noemt ook geen stellingen van SPIE die hier tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden, laat staan met vindplaatsverwijzing. ^[27] Uit het procesdossier blijkt trouwens niet dat ABT c.s. in de stellingen van SPIE een dergelijk betoog hebben gelezen. De klacht wijst ook niet op zulke stellingen, laat staan met vindplaats.

4.6.3

Ook hier geldt dat het hof zoiets niet buiten het partijdebat om behoefde te bezien: het gaat hier, meer in het bijzonder, niet om een kwestie van openbare orde. ^[28] Zie ook onder 4.5.1 hiervoor.

4.6.4

Halverwege de klacht, na “In verband met het vorenstaande is ook van belang”, etc., wordt nog gewezen op subonderdelen 2.4 en 3.2 (“naar hierna in de onderdelen 2.4 en 3.2 wordt uitgewerkt”) en subonderdeel 6.1 (“naar in onderdeel 6.1 wordt uitgewerkt”). Die subonderdelen behandel ik zelfstandig onder 4.30-4.33, 4.48-4.55 en 4.79-4.85 hierna. Het betrekken van die subonderdelen in de klacht baat haar niet, nu zij dus is geplaatst in de sleutel van zo’n (ver)nietig(baar)heid wegens strijd met art. 6 EVRM en reeds vastloopt op 4.6.1-4.6.3 hiervoor.

4.6.5

Bij deze stand van zaken valt evenmin in te zien dat het hof ‘miskent’ dat art. 11.4, 20.3.5 en 27.1.8, aanhef en onder (b) sub-subcontract wegens strijd met art. 6 EVRM nietig kunnen zijn op de voet van art. 3:40 lid 1 BW, althans vernietigbaar op de voet van art. 3:40 lid 2 BW.

4.6.6

Ik wijs er nog op dat ook hier valt aan te nemen dat een betoog zoals bedoeld in de klacht niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan komen, aangezien het mede een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. Kort en goed: ook dienaangaande laten de aan cassatietoetsing inherente beperkingen zich voelen.

4.6.7

Reeds hierop stuit de klacht af. Zij behoeft geen verdere bespreking.

4.7

Dan
klacht c .

4.7.1

Voor zover zij voortbouwt op klacht a en/of b (“mede in het licht van de hiervoor besproken disproportionele beperking van het recht op tijdige toegang tot de overheidsrechter”), welke klachten falen, deelt zij in het lot daarvan. Ook los daarvan strandt de klacht.

4.7.2

Het hof toetst in het kader van het bestreden oordeel - dus inzake het meerwerk, de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim - niet of het beroep van ABT c.s. op art. 11.4.3 en/of 11.4.4 sub-subcontract, in de zin dat zij de uitkomst van het geschil/de procedure tussen BN-TAV en SNBV mag afwachten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook dit is, anders dan de klacht kennelijk wil onder verwijzing naar diverse vindplaatsen, onjuist noch onbegrijpelijk. ^[29] Ik licht weer toe.

4.7.3

De eerste twee vindplaatsen genoemd in de klacht betreffen de MvG en staan bij grief 4 van SPIE. ^[30] Deze grief ligt niet voor in het bestreden oordeel, want komt al veel eerder in het arrest aan bod. In rov. 5.35 oordeelt het hof dat grief 4 van SPIE en haar hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen geen bespreking behoeven. Deze niet onbegrijpelijke uitleg door het hof van grief 4, waaraan inherent is dat wat daar staat niet relevant is voor (hetgeen voorligt bij) het bestreden oordeel, wordt in cassatie niet met vrucht bestreden. Zie nader onder 4.58-4.62 hierna inzake subonderdeel 4.1. Tegen deze achtergrond moet ook het in grief 4 door SPIE gedane (en overigens weinig precieze) beroep op art. 6:2 BW en/of art. 6:248 BW worden bezien. ^[31]

4.7.4

De derde vindplaats genoemd in de klacht betreft een passage in de spreekaantekeningen zijdens SPIE in hoger beroep. Daar staat dat zij het ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht dat de opeisbaarheid van haar geldvorderingen uit hoofde van art. 22.8.1 afhankelijk zou zijn van de uitkomst van de beoordeling door de
Engineer op de voet van art. 11.4 “in de gegeven situatie, dat de betreffende specificaties (IPA's) van SPIE niet eens ter beoordeling aan de Engineer blijken te zijn voorgelegd, zoals ABT tot op heden wel steeds heeft beweerd”. Dat het hof dit plaatst in het kader van grief 4, ^[32] zoals het kennelijk doet, wordt in cassatie niet bestreden (althans niet conform de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv) en is overigens, gezien het voorgaande, niet onbegrijpelijk. Ook bij deze derde vindplaats is dus geen sprake van een stelling van SPIE waarin het hof had moeten lezen dat volgens haar, wat betreft het meerwerk, de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim , het beroep van ABT c.s. op art. 11.4.3 en/of 11.4.4 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.7.5

Voor zover de klacht in het vervolg de eerste van voornoemde twee vindplaatsen nog van stal haalt, geldt overeenkomstig wat ik schreef onder 4.7.3 hiervoor. Voor zover de klacht in dat vervolg nog andere (sterk verspreide) vindplaatsen te berde brengt, baat dat de klacht evenmin. Het gaat hier hoofdzakelijk om passages in de MvG betreffende “Feiten” ^[33] en “Grief 2: Uitleg van artikel 22.8.1”. ^[34] Het is geenszins onbegrijpelijk dat het hof daarin niet een in het bestreden oordeel te betrekken beroep van SPIE op art. 6:2 lid 2 BW en/of art. 6:248 lid 2 BW leest. Verder wijst de klacht nog op enkele passages in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (p. 5, 7, 10, 11), maar daarvoor geldt - die passages spreken voor zich - zonder twijfel hetzelfde. ^[35]

4.7.6

Uit het procesdossier blijkt trouwens niet dat ABT c.s. in de stellingen van SPIE een dergelijk betoog hebben gelezen. De klacht wijst ook niet op zulke stellingen, laat staan met vindplaats.

4.7.7

Bij het voorgaande zij verder bedacht, en de klacht onderkent dit trouwens ook, dat het niet zo is dat het hof in het arrest helemaal geen oog heeft voor het door art. 6:2 lid 2 BW en/of art. 6:248 lid 2 BW mogelijk gemaakte correctief. Zo overweegt het hof in rov. 5.31 dat, voor zover ABT c.s. nog hebben bedoeld te betogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als ABT uitvoering moet geven aan art. 22.8 sub-subcontract terwijl het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV nog loopt (en ABT dus voorlopig onbetaald blijft), dit betoog niet slaagt. Ik wijs in het verlengde hiervan ook op rov. 5.49, waar het hof verwerpt het betoog van SPIE ter zitting in hoger beroep dat ABT c.s. hun recht op een beoordeling door BN-TAV en/of de
Engineer ruimschoots hebben verwerkt. ^[36]

4.7.8

Kortom, de door de klacht aangereikte vindplaatsen gaven het hof geen reden om in het kader van het bestreden oordeel te toetsen of het beroep van ABT c.s. op art. 11.4.3 en/of 11.4.4 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.7.9

Ook hier geldt dat het hof dit niet buiten het partijdebat om behoefde te bezien: het gaat ook hier, meer in het bijzonder, niet om een kwestie van openbare orde. ^[37]

4.7.10

Voor zover de klacht los daarvan nog aanvoert dat het hof “ten onrechte niet [heeft] gerespondeerd op de hiervoor genoemde stellingen van SPIE”, voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

4.7.11

Bij deze stand van zaken valt evenmin in te zien dat het hof ‘miskent’ dat het beroep van ABT c.s. op art. 11.4.3 en/of 11.4.4 in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (mede in het licht van de hiervoor besproken disproportionele beperking van het recht op tijdige toegang tot de overheidsrechter).

4.7.12

Tot slot: wat ik schreef onder 4.6.6 hiervoor, doet ook hier opgeld.

4.7.13

Reeds hierop stuit de klacht af. Zij behoeft geen verdere bespreking.

4.8

Dan
klacht d .

4.8.1

Voor zover zij voortbouwt op klacht a, b en/of c (“in ieder geval binnen een in de omstandigheden van het geval redelijke termijn moet worden vastgesteld omdat anders de tijdige toegang tot de rechter disproportioneel wordt beperkt”), welke klachten falen, deelt zij in het lot daarvan. Ook los daarvan strandt de klacht.

4.8.2

Het hof toetst in het kader van het bestreden oordeel - dus inzake het meerwerk, de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim - niet of art. 11.4 sub-subcontract op de voet van art. 6:248 lid 1 BW, gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zo moet worden aangevuld dat art. 11.4 aldus moet worden begrepen dat een
determination door ABT in ieder geval binnen een in de omstandigheden van het geval redelijke termijn moet worden vastgesteld (omdat anders de tijdige toegang tot de rechter disproportioneel wordt beperkt). ^[38] Ook dit is, anders dan de klacht kennelijk wil onder verwijzing naar diverse ‘vindplaatsen’, onjuist noch onbegrijpelijk. ^[39] Ik licht weer toe.

4.8.3

De door de klacht aangereikte vindplaatsen gaven het hof geen reden om in het kader van het bestreden oordeel zo’n toetsing uit te voeren.

- Noch art. 6:119a lid 5 BW, ^[40] grief 8 van SPIE, ^[41] art. 6.1-6.2, 10.3-10.4 van bijlage 11 bij het sub-subcontract, ^[42] dan wel rov. 3.7 (waar het hof in het kader van de feitenvaststelling slechts citeert uit die artikelen). ^[43]

- Noch MvG, nr. 6.18 (onder “Grief 4”) ^[44] althans “de door SPIE aangevoerde en hiervoor besproken omstandigheden” / “de in de vorige alinea genoemde stellingen van SPIE”, wat kennelijk terugslaat op klacht c.

- Noch art. 9.4.2 sub-subcontract ^[45] dan wel MvG, nr. 2.40 (onder “Feiten”), nr. 6.10 (onder “Grief 4”), nr. 6.18 onder a (onder “Grief 4”), of nr. 7.11 (onder “Grief 5”). ^[46]

4.8.4

Kort en goed: bij geen van deze vindplaatsen is sprake van een stelling van SPIE waarin het hof had moeten lezen dat volgens haar, wat betreft het meerwerk, de
EOT-Claim en/of de
Disruption-Claim , art. 11.4 op de voet van art. 6:248 lid 1 BW, gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zo moet worden aangevuld dat art. 11.4 aldus moet worden begrepen dat een
determination door ABT in ieder geval binnen een in de omstandigheden van het geval redelijke termijn moet worden vastgesteld. Ik lees daar bijvoorbeeld nergens dat volgens SPIE inzake het meerwerk, de
EOT-Claim en/of de
Disruption-Claim sprake zou zijn van een op de voet van art. 6:248 lid 1 BW, gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, aan te vullen leemte in het sub-subcontract. Het hof gaat inzake het meerwerk, de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim ook niet uit van zo’n leemte.

4.8.5

Uit het procesdossier blijkt trouwens niet dat ABT c.s. in de stellingen van SPIE een dergelijk betoog hebben gelezen. De klacht wijst ook niet op zulke stellingen, laat staan met vindplaats.

4.8.6

Ook hier geldt dat het hof dit niet buiten het partijdebat om behoefde te bezien: het gaat ook hier, meer in het bijzonder, niet om een kwestie van openbare orde. ^[47]

4.8.7

Bij deze stand van zaken valt evenmin in te zien dat het hof ‘miskent’ dat het art. 11.4 op de voet van art. 6:248 lid 1 BW, gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zo had moeten aanvullen dat art. 11.4 aldus moet worden begrepen dat een
determination door ABT in ieder geval binnen een in de omstandigheden van het geval redelijke termijn moet worden vastgesteld, omdat anders de tijdige toegang tot de rechter disproportioneel wordt beperkt.

4.8.8

Tot slot: wat ik schreef onder 4.6.6 hiervoor, doet ook hier opgeld.

4.8.9

Reeds hierop stuit de klacht af. Zij behoeft geen verdere bespreking.

4.9

Tot slot
klacht e .

4.9.1

Voor zover zij voortbouwt op klacht a, b, c en/of d (“Mede gelet op de omstandigheid dat afstand van tijdige toegang tot de rechter vrijwillig en ondubbelzinnig moet worden gedaan”), welke klachten falen, deelt zij in het lot daarvan. Ook los daarvan strandt de klacht.

4.9.2

Aan de uitleg van het sub-subcontract zet het hof zich in het bijzonder vanaf rov. 5.23 van het arrest. Het is duidelijk welk kader het hof daarbij hanteert, ik wijs vooral op rov. 5.24-5.25. Bij die uitleg slaat het hof uiteraard ook acht op het partijdebat, zoals het ook moet doen. Illustratief zijn rov. 5.18-5.21, 5.24 en 5.28-5.32, ^[48] rov. 5.48-5.50 ^[49] en rov. 5.53-5.55. ^[50] Dit wordt door de klacht niet bestreden. Dat dit onjuist of onbegrijpelijk zou zijn, valt zonder meer ook niet in te zien. ^[51]

4.9.3

De klacht maakt er een punt van dat art. 11.4 sub-subcontract niet met zoveel woorden bepaalt dat de uitkomst van (een) eventuele gerechtelijke procedure(s) hogerop in de keten moet(en) of mag (mogen) worden afgewacht, en dat in art. 11.4 dergelijke procedures niet worden genoemd. Dit wil evenwel niet zeggen dat ’s hofs uitleg van deze overeenkomst, meer in het bijzonder in het bestreden oordeel, ‘dus’ onbegrijpelijk is. Te minder nu de klacht daarbij niet wijst op enige stelling dienaangaande, laat staan met vindplaatsverwijzing, waarop het hof hier acht had moeten slaan.

4.9.4

Uit het procesdossier blijkt trouwens niet dat ABT c.s. in de stellingen van SPIE een dergelijk betoog hebben gelezen. De klacht wijst ook niet op zulke stellingen, laat staan met vindplaats.

4.9.5

De klacht maakt verder een punt van wat zou staan in art. 27.3.2 (in verbinding met art. 27.3.1), welk artikel “het hof niet heeft aangehaald”. De klacht leidt uit art. 27.3.2 het een en ander af, en combineert dit - creatief - met een stelling omtrent de aannemelijkheid van een bepaalde partijbedoeling. Wat daarvan zij: wederom is het probleem dat niet wordt gewezen op enige stelling dienaangaande, laat staan met vindplaatsverwijzing, waarop het hof hier acht had moeten slaan. ^[52]

4.9.6

Hier geldt evenzeer wat ik schreef onder 4.9.4 hiervoor.

4.9.7

Ook in deze klacht wordt vooruitverwezen naar andere subonderdelen (“onderdelen 2.4 en 3.2”), die ik zelfstandig behandel onder 4.30-4.33 en 4.48-4.55 hierna. Dat volgens de klacht de uitkomst van een procedure tussen BN-TAV en SNBV niet (zonder meer) bepalend is voor de betalingsverplichting van ABT aan SPIE en die procedure vele jaren in beslag kan nemen, wat - aldus nog steeds de klacht - in die subonderdelen wordt uitgewerkt, wil nog niet zeggen dat ’s hofs uitleg van het sub-subcontract, in het bijzonder in het bestreden oordeel, onbegrijpelijk is. Dit wordt niet anders door de daarbij opgenomen verwijzing naar MvG, nrs. 6.8-6.16 (onder “Grief 4”), ^[53] nr. 7.12 (onder “Grief 5”). ^[54]

4.9.8

Wat resteert in de klacht is de enkele opmerking dat, mede gelet op de omstandigheid dat afstand van tijdige toegang tot de rechter vrijwillig en ondubbelzinnig moet worden gedaan, art. 11.4 niet, en in ieder geval niet zonder meer, zo valt te begrijpen dat SPIE vrijwillig en ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de
determination afhankelijk wordt gemaakt van de uitkomst van een procedure tussen BN-TAV en SNBV. Wat daarvan zij: ook hier ontbreekt iedere verwijzing naar enige stelling dienaangaande, laat staan met vindplaatsverwijzing, waarop het hof hier acht had moeten slaan.

4.9.9

Hier geldt evenzeer wat ik schreef onder 4.9.4 hiervoor.

4.9.10

Wederom geldt dat er geen punt is gepresenteerd dat het hof buiten het partijdebat om diende te bezien: het gaat ook hier, meer in het bijzonder, niet om een kwestie van openbare orde. ^[55]

4.9.11

Tot slot: wat ik schreef onder 4.6.6 hiervoor, doet ook hier opgeld.

4.9.12

Reeds hierop stuit de klacht af. Zij behoeft geen verdere bespreking.

4.1

Subonderdeel 2.2 staat op p. 9-10 van de procesinleiding en voert aan dat de beslissingen in rov. 5.50, 5.51 en 5.56 van het arrest onbegrijpelijk zijn. Ik ontwaar hierin, samengevat, de volgende klachten.

a. Het subonderdeel begint met een korte bespreking van art. 11.4.2 en 11.4.4 sub-subcontract. Uit die artikelen valt niet, en in ieder geval niet zonder meer, af te leiden dat op grond van art. 11.4 ook geschillen naar aanleiding van die
determinations hogerop in de keten moeten of mogen worden afgewacht. ^[56]

b. Gelet op hetgeen het hof in rov. 3.25 en 3.27-3.28 heeft vastgesteld, valt niet in te zien waarom niet is voldaan aan de vereisten van art. 11.4.1: de
determination is hogerop in de keten gemaakt, en ABT heeft ook aan SPIE aangegeven dat SPIE daaraan gebonden is.

c. ABT kan daarom ook haar
determination maken. SPIE heeft bovendien (in haar subsidiaire vordering) betoogd dat ABT daarmee in verzuim is en de verplichting van art. 11.4.1 moet nakomen. ^[57] “Daarmee” valt niet in te zien waarom ABT op grond van het sub-subcontract nog geen
determination hoeft te maken en daarmee zou mogen wachten totdat de uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV bekend is. Het sub-subcontract geeft “immers” geen enkel aanknopingspunt voor die uitleg, zeker waar, “naar hiervoor is en in de onderdelen 2.4, 3.2 en 6.1 wordt uiteengezet”, de
determinations hogerop in de keten niet zonder meer bepalend zijn voor de betalingsverplichting van ABT jegens SPIE.

d. In dat verband bepaalt art. 11.4.4 dat ABT zich voor zover relevant mag beroepen op
determinations hogerop in de keten. Daaruit volgt niet, en in ieder geval niet zonder meer, dat ABT de uitkomst van een geschil naar aanleiding van die
determinations hogerop in de keten mag afwachten en in dit geval dus de uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV.

Behandeling

4.11

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.12

Ik wijd eerst enkele opmerkingen aan het arrest. Tegen die achtergrond bespreek ik vanaf 4.20 hierna het subonderdeel.

4.13

In rov. 5.18 stelt het hof voorop:

Partijen zijn het er in hoger beroep onverminderd over eens dat ABT het sub-subcontract in elk geval wel mocht beëindigen op grond van het bepaalde in artikel 22.6 sub-subcontract (beëindiging
for convenience ). Het sub-subcontract is per 18 januari 2022 geëindigd op die grond. In artikel 22.7 sub-subcontract is bepaald wat de consequenties zijn van een beëindiging
for convenience . In artikel 22.8 is onder meer bepaald op welke vergoedingen SPIE recht heeft in geval van een beëindiging
for convenience .

4.14

In rov. 5.23 overweegt het hof dat partijen (bij de onderhavige procedure), dus SPIE en ABT c.s., van mening verschillen “over de betekenis van artikel 22.8 sub-subcontract, in het bijzonder over de vraag of die bepaling recht geeft op onmiddellijke betaling, of dat op de vorderingen van SPIE de
determination -procedure van artikel 11.4 en de bepalingen van bijlage 11 van toepassing zijn”. Het antwoord op die vraag is dus een geschilpunt tussen partijen. Het hof vervolgt aldaar aldus: “Als dit laatste het geval zou zijn”, dus indien op de vorderingen van SPIE de
determination -procedure van art. 11.4 en de bepalingen van bijlage 11 van toepassing zouden zijn, dan “heeft SPIE pas recht op betaling nadat definitief is vastgesteld waarop zij recht heeft én nadat ABT daarvoor van BN-TAV betaald heeft gekregen”. Deze ‘als-dan’ aan het slot van rov. 5.23 is, zo begrijp ik het hof, tussen partijen als zodanig niet in geschil (het tegendeel blijkt bijvoorbeeld ook niet uit ’s hofs weergave van het partijdebat ter zake in rov. 5.19-5.22). Daarmee is dan nog niet gezegd wannéér ten aanzien van een bepaalde post sprake is van zo’n definitieve vaststelling van datgene waarop SPIE recht heeft.

4.15

Dit “geschilpunt” tussen partijen (rov. 5.24), dus het antwoord op voornoemde vraag (rov. 5.23), beoordeelt het hof in rov. 5.24-5.34. Daar komt het hof ter zake - met inachtneming van het partijdebat - tot een uitleg van het sub-subcontract, uitmondend in de volgende conclusie in rov. 5.34:

Het hof concludeert dat SPIE op grond van artikel 22.8.1 sub-subcontract in beginsel (dat wil zeggen tenzij elders in het contract ten aanzien van een specifieke vergoeding uitdrukkelijk iets anders is bepaald) per 18 januari 2022 ^[58] recht had op betaling van de in die bepaling genoemde vergoedingen. Omdat de
determination -procedure van artikel 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 niet van toepassing zijn bij een beëindiging
for convenience , is SPIE niet gebonden aan de (aangepaste) eindbeoordeling van de Engineer en hoeft zij de uitkomst van het geschil tussen SNBV en BN-TAV niet af te wachten.

4.16

Uit rov. 5.23-5.34 maak ik, voor zover hier relevant, het volgende op.

a. Op grond van art. 22.8.1 sub-subcontract heeft SPIE in beginsel per 18 januari 2022 recht op betaling van de daarin genoemde vergoedingen. Dan zijn de
determination -procedure van art. 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 niet van toepassing, zodat SPIE niet gebonden is aan de (aangepaste) eindbeoordeling van de
Engineer en zij de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV niet hoeft af te wachten.

b. Dit lijdt uitzondering indien elders in het sub-subcontract, dus buiten art. 22.8.1, ten aanzien van een specifieke vergoeding uitdrukkelijk iets anders is bepaald. In dat geval kan het onder meer wel zo zijn dat ter zake de afronding van de
determination -procedure moet worden afgewacht, inclusief de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV. Doet zich dat voor, dan geldt ten aanzien van de desbetreffende post dat voorafgaand aan die uitkomst nog geen sprake kan zijn van een definitieve vaststelling van datgene waarop SPIE recht heeft (zie de laatste zin van rov. 5.23, waarover onder 4.14 hiervoor).

4.17

In rov. 5.35 overweegt het hof dat, nu de vorderingen van SPIE verder moeten worden beoordeeld op de primaire grondslag die SPIE aanvoert, namelijk nakoming van art. 22.8.1 sub-subcontract, grief 4 van SPIE en haar hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen geen bespreking behoeven. Vervolgens zet het hof zich aan de beoordeling van de vorderingen van SPIE op grond van art. 22.8.1 ((“eerste aanleg”)). Na in rov. 5.36 te hebben vooropgesteld dat het door ABT c.s. gedane beroep op art. 22.8.2 faalt, wat betekent dat dit artikel “niet in de weg [staat] aan een eindafrekening op grond van artikel 22.8.1 sub-subcontract”, loopt het hof in rov. 5.37-5.63 diverse posten langs. Voor het subonderdeel zijn relevant de posten meerwerk,
EOT-Claim en
Disruption-Claim .

4.18

In rov. 5.47-5.51 gaat het hof in op de post meerwerk (“
Meerwerk (Variations) ”).

4.18.1

Het hof stelt in rov. 5.47 voorop dat de onder 4.16 sub b hiervoor bedoelde uitzondering zich ter zake voordoet, want “[v]oor meerwerk zijn partijen in artikel 20.3 sub-subcontract nadrukkelijk een ander, specifiek regime overeengekomen”. Daarna citeert het hof art. 20.3.3-20.3.5. En vervolgt het in rov. 5.48:

In deze artikelen [art. 20.3.3-20.3.5, A-G] komen de
back-to-back en
pay-when-paid principes waarop ABT c.s. zich beroepen, ^[59] wel met zoveel woorden tot uitdrukking. SPIE zal zich hieraan moeten houden; het bepaalde in artikel 22.8.1 brengt geen verandering in de toepasselijkheid van deze regeling, die specifiek is toegesneden op de vaststelling en betaling van meerwerk. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat het onbetaald gebleven meerwerk al in 2020 en 2021 aan ABT is geoffreerd, en partijen het regime van artikel 20.3 en de
determination -procedure toen ook al hebben gevolgd, althans zijn begonnen te volgen, zodat het ook daarom meer voor de hand ligt aan te (blijven) sluiten bij het specifieke beoordelingskader dat hiervoor geldt.

4.18.2

In rov. 5.49 verwerpt het hof het betoog van SPIE ter zitting in hoger beroep ^[60] dat ABT c.s. hun recht op een beoordeling door BN-TAV en/of de
Engineer ter zake ruimschoots zouden hebben verwerkt, omdat genoegzaam vast zou staan dat ABT, althans BN-TAV, de specificaties nimmer ter beoordeling aan de
Engineer zou hebben voorgelegd en SNBV zou hebben verklaard deze nooit te hebben ontvangen. Want:

ABT c.s. hebben daartegenover, onder meer onder verwijzing naar de eindafrekening met bijlagen van ABT (productie 68 in hoger beroep), gemotiveerd gesteld dat ABT de vorderingen van SPIE heeft geïntegreerd in haar eigen eindafrekening en dat het overleggen aan de Engineer van specificaties op onder-onderaannemingsniveau ongebruikelijk is, ook gelet op het grote aantal (onder-)onderaannemers op dit project. SPIE heeft dit op haar beurt niet weersproken. Dit beroep van SPIE op rechtsverwerking slaagt dus niet.

4.18.3

Dan volgt rov. 5.50:

De consequentie van de toepasselijkheid van artikel 20.3.5 sub-subcontract is dat ten aanzien van deze post de
determination -procedure moet worden afgewacht. Voor het afronden van deze procedure gelden geen harde termijnen, zoals ABT c.s. terecht stellen. Noch in artikel 11.4. noch in bijlage 11 is hieraan een termijn gesteld, waaruit het hof afleidt dat partijen dit ook niet hebben bedoeld overeen te komen. Partijen hebben bovendien de mogelijkheid om een geschil over deze post voor te leggen aan de rechter (artikel 11.4.2 in samenhang met artikel 27.3.1 sub-subcontract), wat BN-TAV ook heeft gedaan. ^[61] SPIE zal de uitkomst hiervan moeten afwachten.

4.18.4

Dit betekent dan, zo blijkt - niet verrassend - uit rov. 5.51, “dat de vordering tot betaling van meerwerk nog niet opeisbaar is en moet worden afgewezen”. Het hof bekrachtigt ook dit oordeel van de rechtbank.

4.18.5

Uit rov. 5.47-5.51 volgt dat naar ’s hofs oordeel inzake het meerwerk de afronding van de
determination -procedure moet worden afgewacht, inclusief de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV waarvan die post onderdeel is. Ten aanzien van die post geldt dan, logischerwijs, dat voorafgaand aan die uitkomst nog geen sprake kan zijn van een definitieve vaststelling van datgene waarop SPIE recht heeft. Dit een en ander relateert het hof tegen de achtergrond van rov. 5.34 niet alleen aan (uitleg van) specifieke bepalingen in het sub-subcontract (bezien in onderling verband en samenhang), ^[62] maar ook aan de feitelijk plaatsgevonden gang van zaken ^[63] en, uiteraard, het partijdebat.

4.19

In rov. 5.52-5.56 gaat het hof in op de posten
EOT-Claim en
Disruption-Claim (“
De EOT- en Disruption-Claims ”).

4.19.1

Daarbij opent het hof in rov. 5.52 met de overweging dat het hof het vonnis ook zal bekrachtigen voor zover de rechtbank daarbij de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim van SPIE als niet-opeisbaar heeft afgewezen. Daartoe volgt het hof een vergelijkbare lijn als bij de post meerwerk.

4.19.2

In rov. 5.53-5.54 stelt het hof voorop dat de onder 4.16 sub b hiervoor bedoelde uitzondering zich ook hier voordoet, net als bij de post meerwerk:

5.53.

Volgens ABT c.s. moet deze vordering van SPIE, die al ruimschoots vóór de beëindiging van het sub-subcontract was ingediend, worden beoordeeld op basis van de oorspronkelijke grondslag. Volgens SPIE daarentegen is de eerder ingediende vordering als gevolg van de tussentijdse beëindiging van kleur verschoten, en moet deze nu op basis van artikel 22.8.1 worden beoordeeld.

5.54.

Het hof is, evenals in het kader van het meerwerk - en dus met ABT c.s. -, van oordeel dat deze vordering moet worden beoordeeld op basis van de oorspronkelijke grondslag [dus niet op basis van art. 22.8.1, zie ook rov. 5.55-5.56, A-G]. Partijen hebben immers, kennelijk, beoogd om voor deze posten een specifieke regeling in het leven te roepen, en die moet ook worden nageleefd. Dat de Claims al ruimschoots voor de beëindiging van het sub-subcontract zijn ingediend, noopt temeer tot deze conclusie.

4.19.3

In rov. 5.55 stelt het hof voorop dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat (in ieder geval) het bepaalde in art. 27.1 sub-subcontract op “deze Claims” van toepassing is. En verwerpt het hof vervolgens het betoog van ABT c.s., onder verwijzing naar de in art. 27.1.2 vervatte vervaltermijn, dat alleen al hierom SPIE geen aanspraak kan maken op in ieder geval “haar eerst ingediende EOT- en Disruption-Claims”. Want nog los van het feit dat SPIE gemotiveerd heeft betwist dat zij de desbetreffende kennisgeving niet tijdig heeft gedaan, is het hof met haar van oordeel dat ABT haar recht heeft verwerkt om zich te beroepen op deze vervaltermijn.

4.19.4

Dan volgt rov. 5.56:

Op grond van artikel 27.1.8 aanhef en onder (b) sub-subcontract moet ABT handelen in overeenstemming met artikel 11.4 ter bepaling van de hoogte van extra betalingen op deze grondslag. Op grond van artikel 11.4.4 sub-subcontract mag ABT zich baseren op (‘
rely upon ’) de instemming of beoordeling door BN-TAV of de Engineer wanneer de Claim is ‘
connected to a related matter under the Sub-Contract ’. En dat is [het] geval, want ook tussen ABT en BN-TAV (de partijen bij het Sub-Contract) en overigens ook hogerop in de keten tussen BN-TAV en SNBV, zijn EOT- en Disruption Claims, waarin de Claims van SPIE bovendien zijn geïntegreerd, beoordeeld door de Engineer. Geen van partijen kan zich in die
Final Determination vinden. Zij hebben allen
notices of dissatisfaction uitgebracht en de totale Claims (dus ook die van SPIE) zijn nu onderwerp van de procedure tussen SNBV en BN-TAV. ^[64] ABT heeft vanaf het begin af aan nadrukkelijk besloten, en ook aan SPIE bericht, zich te willen baseren op de uiteindelijke beoordeling van de Claims hogerop in de keten. Gelet op het bepaalde in artikel 11.4.4 stond haar dat vrij. Gevolg hiervan is dat (alle) partijen voor betaling van hun Claims afhankelijk zijn van de uitkomst van het geschil tussen SNBV en BN-TAV.
Net als bij het meerwerk, geldt dus ook hier dat de
determination -procedure, waarvan deze Claims onderdeel uitmaken, afgerond moet zijn alvorens SPIE aanspraak kan maken op betaling.

4.19.5

Uit rov. 5.52-5.56 volgt dat naar ’s hofs oordeel - net als bij het meerwerk - inzake de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim de afronding van de
determination -procedure moet worden afgewacht, inclusief de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV waarvan die posten onderdeel zijn. Ten aanzien van die posten geldt dan, logischerwijs, dat voorafgaand aan die uitkomst nog geen sprake kan zijn van een definitieve vaststelling van datgene waarop SPIE recht heeft. Dit een en ander relateert het hof tegen de achtergrond van rov. 5.34 niet alleen aan (uitleg van) specifieke bepalingen in het sub-subcontract (bezien in onderling verband en samenhang), ^[65] maar ook aan de feitelijk plaatsgevonden gang van zaken ^[66] en, uiteraard, het partijdebat.

4.2

Tegen deze achtergrond keer ik terug naar het subonderdeel.

4.21

Eerst
klacht a .

4.21.1

Zij bestrijdt als onbegrijpelijk dat het hof, in het bestreden oordeel, specifiek uit art. 11.4.2 en/of 11.4.4 sub-subcontract afleidt dat op grond van art. 11.4 ook “geschillen naar aanleiding van”
determinations hogerop in de keten moeten of mogen worden afgewacht.

4.21.2

Ik ga ervan uit dat de klacht met de geciteerde woorden bedoelt:
de uitkomst van geschillen naar aanleiding van zulke
determinations . Anders loopt de klacht reeds daarom vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft daar immers het oog op die “uitkomst”, in het bestreden oordeel specifiek op de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV (rov. 5.50, laatste zin; rov. 5.56, tweede alinea, laatste zin), niet op (het ontstaan van) zulke geschillen als zodanig.

4.21.3

Ook daarvan uitgaande loopt de klacht vast. Het is niet zo dat het hof louter uit art. 11.4.2 en/of 11.4.4 afleidt dat op grond van art. 11.4 ook de uitkomst van geschillen naar aanleiding van
determinations hogerop in de keten moeten of mogen worden afgewacht. Het bestreden oordeel is breder ingebed. Zie, samenvattend, mede onder 4.18.5 en 4.19.5 hiervoor. In het licht van die bredere inbedding is het niet onbegrijpelijk, kort gezegd, dat naar ’s hofs oordeel inzake het meerwerk, de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim de afronding van de
determination -procedure moet worden afgewacht, inclusief de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV waarvan die posten onderdeel zijn.

4.21.4

Daarbij betrek ik dat het volgens het hof hier toepasselijke art. 11.4.4 een schakeling bevat met art. 11.4.2 (via “subject to the provisions of clause 11.4.2”), dat weer verwijst naar art. 27.3. ^[67] Daaruit valt mede af te leiden, in het licht ook van de gegeven samenhang van het sub-subcontract met de (onder)aannemingsovereenkomsten hogerop in de aannemingsketen, ^[68] dat waar SPIE zich niet kan vinden in een door ABT jegens haar ingeroepen beoordeling van bepaalde haar (SPIE) betreffende posten hogerop in die keten, ^[69] die bepalingen toelaten dat dit geschil bij wege van de
determination -procedure wordt voorgelegd aan de rechter als onderdeel van een geschil/procedure tussen partijen hogerop in die keten. ^[70] Dan zijn, kort gezegd, die posten onderdeel van dit geschil/die procedure hogerop in de keten.

4.21.5

M.i. gaat het hof daarvan ook uit in het bestreden oordeel. ^[71] En oordeelt het hof tegen die achtergrond dat, gezien ook de systematiek van die bepalingen, ^[72] het in de rede ligt om aan te nemen dat SPIE de uitkomst van het geschil/de procedure tussen BN-TAV en SNBV - waarvan voornoemde posten meerwerk,
EOT-Claim en
Disruption-Claim dus onderdeel zijn - moet afwachten voordat zij aanspraak kan maken op betaling uit hoofde van een of meer van deze posten. Ook dit laatste is in mijn optiek goed te volgen. ^[73]

4.21.6

Het voorgaande wordt niet anders door de vindplaatsen die de klacht nog noemt. Daarbij gaat het ofwel om passages in grief 4 van SPIE, ^[74] waarover reeds onder 4.7.3 hiervoor. Ofwel om een passage in grief 5 van SPIE, ^[75] waarover reeds onder 4.9.7 hiervoor. Die vindplaatsen maken het bestreden oordeel niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4.22

Dan
klacht b .

4.22.1

Voor zover de klacht voortbouwt op klacht a, die dus faalt, deelt zij in het lot daarvan.

4.22.2

Ook los daarvan faalt de klacht, naar reeds volgt uit de bespreking van klacht a. Kort en goed: het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van rov. 3.25 en 3.27-3.28 van het arrest en/of art. 11.4.1 sub-subcontract. Dit behoeft geen verdere toelichting.

4.23

Dan
klacht c .

4.23.1

Voor zover de klacht voortbouwt op klacht a en/of b, die dus falen, deelt zij in het lot daarvan.

4.23.2

Daarmee strandt in ieder geval reeds de stelling in de klacht dat ABT “daarom ook haar
determination [kan] maken”, wat weer aanhaakt op het ‘art. 11.4.1 sub-subcontract’-betoog in klacht b.

4.23.3

Voor zover de klacht vervolgens een beroep doet op een stelling van SPIE, baat dit haar niet. Daarbij gaat het ofwel om passages in grief 4 van SPIE, ^[76] waarover reeds onder 4.7.3 hiervoor. Ofwel om passages in grief 5 van SPIE, ^[77] waarin SPIE subsidiair (“zelfs al zouden”) ingaat op de situatie dat de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim niet van kleur zijn verschoten (en dus op hun oorspronkelijke grondslag moeten worden beoordeeld) en betoogt waarom ook dan de vorderingen opeisbaar zijn, en wel op grond van art. 27.1. ^[78] SPIE betrekt daarin dus niet ook het meerwerk. Het hof betrekt en verwerpt dit betoog van SPIE in rov. 5.55-5.56, tegen de achtergrond van rov. 5.52-5.54. Dat dit onbegrijpelijk zou zijn, valt zonder meer niet in te zien; dat meerdere reikt de klacht niet aan.

4.23.4

Met het voorgaande inzake klachten a, b en c ontvalt reeds de bodem aan de daaropvolgende “Daarmee”/“immers”-opmerkingen in de klacht. Kort en goed: het hof zegt nergens in het bestreden oordeel dat ABT “nog geen
determination hoeft te maken” zoals bedoeld in art. 11.4.1, en dat wat het hof wel zegt in het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk. Dit behoeft geen verdere toelichting.

4.23.5

Aan het slot van de klacht wordt nog (i) terugverwezen naar “naar hiervoor is (…) uiteengezet” en (ii) vooruitverwezen naar andere subonderdelen (“onderdelen 2.4, 3.2, en 6.1”). Voor zover (i) voortbouwt op klacht a en/of b althans het voorgaande in klacht c, geldt wat ik schreef onder 4.23.1-4.23.4 hiervoor. Voor het overige is (i) te cryptisch om op te responderen, dit voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Voor (ii) geldt dat ik deze subonderdelen zelfstandig behandel onder 4.30-4.33, 4.48-4.55 en 4.79-4.85 hierna. Dat “de
determinations hogerop in de keten niet zonder meer bepalend zijn voor de betalingsverplichting van ABT jegens SPIE”, wil, wat daarvan verder zij, trouwens niet zeggen dat ‘dus’ het bestreden oordeel onbegrijpelijk is.

4.24

Tot slot
klacht d .

4.24.1

Voor zover de klacht voortbouwt op klacht a, b en/of c, die dus falen, deelt zij in het lot daarvan.

4.24.2

Ook los daarvan faalt de klacht, naar reeds volgt uit de bespreking van klacht a. Kort en goed: in het bestreden oordeel betrekt het hof mede, en niet onbegrijpelijk, art. 11.4.4 sub-subcontract. ^[79]

4.25

Subonderdeel 2.3 staat op p. 10 van de procesinleiding en voert aan dat de beslissingen in rov. 5.50, 5.51 en 5.56 van het arrest onbegrijpelijk zijn. Het subonderdeel begint met een korte toelichting op art. 11.4.2 en 11.4.4 sub-subcontract, en vervolgt met de stelling dat het hof in het bestreden oordeel klaarblijkelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat ABT nog geen
final determination heeft vastgesteld en daarmee mag wachten totdat de procedure tussen SNBV en BN-TAV is afgerond. SPIE heeft echter aangevoerd, en dit heeft het hof miskend, dat ABT haar bij brief van 30 april 2024 ervan op de hoogte heeft gesteld dat al een
final determination is vastgesteld. ^[80] ABT heeft in reactie daarop betoogd dat het gaat om de
final determination van de
Engineer, dat ABT zich daarop mag beroepen en dat SPIE daaraan is gebonden (hoewel ABT zelf die
determination betwist). ^[81] Niet, althans niet zonder meer, valt daarom in te zien waarom in de verhouding tussen SPIE en ABT niet al een
final determination is vastgesteld, nu ABT zich op het standpunt stelt dat SPIE is gebonden aan de
final determination van de
Engineer en daarmee tussen SPIE en ABT kan worden geprocedeerd over deze
final determination , waarmee SPIE, naar het hof in rov. 3.28 heeft vastgesteld, niet instemt.

Behandeling

4.26

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.27

Het hof neemt in het bestreden oordeel, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet tot uitgangspunt (laat staan “klaarblijkelijk”) “dat ABT nog geen
final determination heeft vastgesteld en dat ABT daarmee mag wachten totdat de procedure tussen SNBV en BN-TAV is afgerond”. Zoiets blijkt nergens uit, ook niet uit rov. 5.50, 5.51 of 5.56 van het arrest.

4.28

Iets anders is dat volgens het hof in het bestreden oordeel de posten meerwerk,
EOT-Claim en
Disruption-Claim inmiddels onderwerp zijn van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV, dus hogerop in de keten. En dat SPIE de uitkomst hiervan moet afwachten, als onderdeel van de
determination -procedure. Zie nader onder 4.12-4.19.5 hiervoor.

4.29

Iets anders is ook dat het hof in het bestreden oordeel niet voorbijziet aan diens feitelijke vaststellingen in rov. 3.25-3.28, specifiek wat betreft de daar bedoelde correspondentie tussen partijen van 30 april 2024 en nadien, meer in het bijzonder het daarin door ABT ingenomen standpunt. M.i. leest het hof dit in het licht van art. 11.4.2 en 11.4.4 sub-subcontract, waarover nader in noten 69 en 72-73 hiervoor. Onbegrijpelijk is dat, zoals gezegd, niet.

4.3

Subonderdeel 2.4 staat op p. 10-11 van de procesinleiding. Zij bestrijdt als onbegrijpelijk de beslissing in rov. 5.56, tweede alinea van het arrest. ^[82] De uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV is niet (zonder meer) bepalend voor de vraag of ABT SPIE dient te betalen in verband met “de meerwerk, EoT- en
Disruption Claims ”, althans in ieder geval niet ten aanzien van “de EoT- en
Disruption Claims van SPIE” (ten aanzien waarvan het hof niet heeft aangenomen dat het
pay-when-paid beginsel geldt), omdat de reden voor beëindiging in de verhouding tussen BN-TAV en SNBV een andere is (
default en dus tekortkoming) dan die in de verhouding tussen ABT en SPIE (
convenience ). ^[83] Het kan dus zijn dat BN-TAV in verband met “de meerwerk, EoT- en
Disruption Claims ” geen betaling ontvangt vanwege de tekortkoming in de verhouding tussen BN-TAV en SNBV en (dus) ook ABT daarvoor geen betaling ontvangt, dan wel dat ABT in de verhouding met BN-TAV is tekortgeschoten en op die grond geen (volledige) betaling ontvangt voor “die claims” (ook als BN-TAV daarvoor wel betaling zou hebben ontvangen van SNBV), maar dit betekent niet (zonder meer) dat ABT ook SPIE niet hoeft te betalen, nu SPIE niet is tekortgeschoten. ^[84] De uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV is daarom niet, althans niet zonder meer, bepalend voor de betalingsverplichtingen van ABT jegens SPIE. ^[85] Dat geldt te meer voor “de
Disruption Claims ”, omdat die geen onderdeel uitmaken van het geschil tussen BN-TAV en SNBV nu “die claims” niet zijn ingebracht in die procedure (“Zie hierna onderdeel 6.1”). ^[86] Voor “de
Disruption Claims ” hangt de vraag of ABT SPIE moet betalen dus in ieder geval niet af van de uitkomst van de procedure tussen BN-TAV en SNBV.

Behandeling

4.31

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.32

Het probleem met het subonderdeel is vooreerst dat zij rov. 5.56, tweede alinea van het arrest bestrijdt als onbegrijpelijk op basis van een redenering betreffende (de mogelijke uitkomst van) het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV, maar uit de daartoe aangedragen vindplaatsen in de gedingstukken niet blijkt, anders dan het subonderdeel suggereert, dat SPIE een daartoe strekkend betoog heeft gevoerd in feitelijke instanties waarop het hof acht had moeten slaan. Ik licht toe.

4.32.1

Zoiets staat niet in MvG, nr. 6.18, dat trouwens deel uitmaakt van grief 4 van SPIE (die het hof dus bewust en gemotiveerd niet inhoudelijk bespreekt: zie rov. 5.35, daartegen is het subonderdeel niet gericht). ^[87] Noch in SPIE’s spreekaantekeningen in hoger beroep, nr. 17. Dit lijkt het subonderdeel ook wel te onderkennen, gezien de “Zie ook” verwijzing naar deze vindplaatsen.

4.32.2

De slechts algemene verwijzing naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 11 voldoet niet aan de eisen van bepaaldheid en precisie die aan een motiveringsklacht mogen worden gesteld. Want die p. 11 betreft een verklaring van de advocaat van SPIE bij repliek, welke verklaring is opgebouwd uit maar liefst 13 gedachtestreepjes aan dichtbedrukte tekst die p. 11 geheel beslaat. Voor zover het subonderdeel doelt op de tekst achter het derde gedachtestreepje aldaar, ^[88] die het subonderdeel dus niet uitlicht, geldt bovendien dat (dit zo summier is dat) het hof daaruit niet iets behoefde af te leiden zoals bedoeld in het subonderdeel. Dit laatste geldt te meer voor de tekst achter de andere 12 gedachtestreepjes aldaar.

4.32.3

Met betrekking tot de stelling aan het slot van het subonderdeel inzake “de
Disruption Claims ” (dat die geen onderdeel zouden uitmaken van het geschil/de procedure tussen BN-TAV en SNBV, want niet zouden zijn ingebracht in die procedure), verwijst het subonderdeel naar subonderdeel 6.1. Die stelling bespreek ik nader bij dat subonderdeel, zie onder 4.79-4.85 hierna. Ik volsta hier met de vaststelling: dat het hof in rov. 5.56, eerste alinea, waartegen het subonderdeel zich niet keert, onder meer erop wijst dat “de totale Claims (dus ook die van SPIE) nu onderwerp [zijn] van de procedure tussen SNBV en BN-TAV”. En: dat het hof blijkens die eerste alinea onder die “totale Claims” ook verstaat de daar door het hof genoemde “EOT- en Disruption Claims, waarin de Claims van SPIE (…) zijn geïntegreerd”.

4.33

Tot slot de verwijzing in het subonderdeel naar wat het hof overweegt in rov. 3.13, 3.15 en 5.15-5.17. Dit maakt de uitkomst niet anders. Daarbij gaat het ofwel om feitelijke vaststellingen (rov. 3.13, 3.15), ofwel om ’s hofs verwerping van grief 1 in incidenteel hoger beroep zijdens ABT c.s. (rov. 5.13-5.17), erin uitmondend:

5.17.

Het hof oordeelt dan ook, met de rechtbank, dat niet vast is komen te staan dat ABT het sub-subcontract op grond van artikel 22.2 mocht beëindigen; de beëindiging van het sub-subcontract was veeleer ingegeven door de beëindiging van de bovenliggende contracten.

In deze overwegingen staat niet wat het subonderdeel ervan maakt. Deze overwegingen maken zonder meer, welk meerdere ontbreekt in het subonderdeel, het bestreden oordeel ook niet onbegrijpelijk.

4.34

Subonderdeel 2.5 staat op p. 11 van de procesinleiding. Zij bestrijdt als onbegrijpelijk de beslissing in rov. 5.50 en 5.56 van het arrest, indien dit zo moet worden begrepen dat art. 11.4.2 en 27.3.1 sub-subcontract meebrengen dat SPIE (helemaal) geen procedure meer tegen ABT aanhangig kan maken ten aanzien van “het meerwerk, de EoT- en
Disruption Claims ”, omdat de vergoeding daarvan afhangt van de beoordeling van “die claim” in de procedure tussen BN-TAV en SNBV en SPIE aan de uitkomst daarvan is gebonden. ^[89] Art. 11.4.2 bepaalt immers dat indien geen overeenstemming bestaat over de
determination door ABT, die zich in dat verband mag beroepen op een
determination hoger in de keten voor zover die relevant is op grond van art. 11.4.4, ^[90] elke partij (dus SPIE of ABT) het geschil mag voorleggen aan de rechter. Dat blijkt ook expliciet uit art. 11.4.4, waarin wordt verwezen naar art. 11.4.2. Ook indien “de meerwerk vordering dan wel de EoT- of
Disruption Claims ” onderdeel zijn van een geschil hogerop in de keten, laat dat dus onverlet dat SPIE ter zake nog steeds de mogelijkheid heeft om bij een geschil over de
determination van ABT tegen ABT te procederen.

Behandeling

4.35

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.36

M.i. kan het bestreden oordeel niet zo worden verstaan dat volgens het hof art. 11.4.2 en 27.3.1 sub-subcontract meebrengen dat SPIE (helemaal) geen procedure meer tegen ABT aanhangig kan maken ten aanzien van “het meerwerk, de EoT- en
Disruption Claims ”. Zoiets staat ook niet in het bestreden oordeel. Iets anders is dat het hof - mede gelet op rov. 5.51-5.52 - in de gegeven omstandigheden tot het oordeel komt, in navolging van de rechtbank en met inachtneming van het partijdebat, dat SPIE’s onderhavige “vordering tot betaling van meerwerk” en “EOT- en Disruption-Claims” als niet-opeisbaar worden afgewezen. Zie mede onder 4.12-4.19.5 hiervoor. Dat dit niet onbegrijpelijk is, volgt uit de bespreking van subonderdelen 2.1-2.4. Zie onder 4.10-4.33 hiervoor. Hierop stuit het subonderdeel al af.

4.37

Subonderdeel 2.6 staat op p. 11 van de procesinleiding en voert slechts aan dat subonderdelen 2.1-2.5 bij gegrondbevinding meebrengen dat ook rov. 5.51 van het arrest niet in stand kan blijven.

Behandeling

4.38

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdelen 2.1-2.5, die dus falen. Dit behoeft geen verdere toelichting.

4.39

Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 (“Meerwerk en pay-when-paid”)

4.4

Het onderdeel bevat twee subonderdelen (onder “
Klachten ”, genummerd 3.1 en 3.2). Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.47-5.48 van het arrest inzake het meerwerk.

4.41

Subonderdeel 3.1 staat op p. 12 van de procesinleiding. Zij betoogt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, indien rov. 5.47-5.48 van het arrest (ondanks het overwogene in rov. 5.50) moeten worden gezien als een zelfstandig dragende grond voor de beslissing van het hof dat op grond van de contractueel overeengekomen
back-to-back en
pay-when-paid principes de
determination -procedure in het kader van het meerwerk moet worden afgewacht. Daartoe voert het subonderdeel, samengevat, het volgende aan.

4.41.1

Naar SPIE heeft aangevoerd, ^[91] gelden die principes niet omdat art. 22.8.1 sub-subcontract juist een specifieke regeling geeft voor het geval van
termination for convenience . Het hof heeft in dat verband in rov. 5.28 beslist dat als ABT die principes in art. 22.8.1 verdisconteerd had willen zien, het dan op haar weg had gelegen dit met zoveel woorden in het artikel op te nemen. Dat is niet gebeurd en dat moet volgens het hof voor ABT’s rekening en risico blijven. Daarom is de rechtbank volgens het hof ook ten onrechte uitgegaan van de toepasselijkheid van die principes bij beëindiging
for convenience .

4.41.2

Ik citeer het vervolg:

Het hof heeft daarmee in rov. 5.47 en 5.48 onvoldoende inzicht geboden in zijn gedachtegang waarom
back-to-back en
pay-when-paid principes ten aanzien van het meerwerk ook van toepassing zouden zijn indien artikel 22.8.1 van de tussen SPIE en ABT gesloten overeenkomst van toepassing is, hetgeen het hof in rov. 5.48 tot uitgangspunt neemt, en in artikel 22.8.1 expliciet anders is bepaald nu dat uitgaat van opeisbaarheid na beëindiging, zoals het hof in rov. 5.27 ook vaststelt, en daarin niet is verwezen naar de
back-to-back en
pay-when-paid principes, zoals het hof in rov. 5.28 onderkent en volgens hem voor rekening en risico van ABT komt. Het ligt, naar het hof in rov. 5.27 heeft overwogen, ook eerder voor de hand dat direct met SPIE wordt afgerekend bij beëindiging
for convenience , waarmee SPIE van de ene op de andere dag wordt geconfronteerd en waarop zij geen invloed heeft kunnen uitoefenen en die niet aan haar te wijten is, dan bij beëindiging
for default . ^[92]

4.41.3

En:

Bovendien valt ook niet zonder meer in te zien waarom het hof van belang heeft geacht dat partijen de procedure van artikel 20.3 (wel) hebben gevolgd, althans zijn begonnen te volgen, voordat de
termination for convenience heeft plaatsgevonden. Op dat moment was de specifieke regeling voor
termination for convenience immers nog niet van toepassing. ^[93] Nu in artikel 22.8.1 niet meer naar die procedure van artikel 20.3 wordt verwezen, ligt het voor de hand aan te nemen dat die procedure niet meer hoeft te worden gevolgd of voortgezet na beëindiging
for convenience . Die procedure wordt bij een
termination for convenience vervangen door de procedure van artikel 22.8.1.

Behandeling

4.42

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.43

De onder 4.41.1 hiervoor weergegeven passage bevat geen zelfstandige klacht, enkel een opmaat naar wat volgt in het subonderdeel.

4.44

De onder 4.41.2 hiervoor geciteerde passage strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, want de in die passage bedoelde “gedachtegang” volgt het hof niet in het bestreden oordeel. Wat het hof wel overweegt in rov. 5.47-5.48, voor zover hier relevant, is iets anders. Want: voor meerwerk zijn partijen in art. 20.3 sub-subcontract nadrukkelijk een ander, specifiek regime overeengekomen; ^[94] in art. 20.3.3-20.3.5 komen de
back-to-back en
pay-when-paid principes, waarop ABT c.s. zich beroepen, wel met zoveel woorden tot uitdrukking; SPIE zal zich hieraan moeten houden; en art. 22.8.1 brengt geen verandering in de toepasselijkheid van “deze regeling”, dus art. 20.3.3-20.3.5, die specifiek is toegesneden op de vaststelling en betaling van meerwerk. De in die passage gesuggereerde strijdigheid tussen het bestreden oordeel en rov. 5.27-5.28 doet zich dus ook niet voor. Daarmee ontvalt de bodem aan die passage.

4.45

Dan de onder 4.41.3 hiervoor geciteerde passage, te beginnen met de eerste twee zinnen daarvan. Niet alleen gaan die eerste twee zinnen voorbij aan wat het hof daadwerkelijk overweegt in rov. 5.48, laatste zin. ^[95] Een dergelijk betoog ^[96] valt ook niet te lezen in de enige vindplaats die het subonderdeel noemt, een randnummer bij grief 5 van SPIE betreffende “EoT Claims en Disruption Claims” (dus iets anders dan de post meerwerk, waarop rov. 5.47-5.48 zien). Dit lijkt het subonderdeel ook wel te onderkennen, gezien de “Zie ook” verwijzing naar deze vindplaats. Bovendien is het niet onbegrijpelijk, te minder tegen die achtergrond, dat het hof hier in de eerdere gedragslijn van partijen inzake meerwerk ^[97] aanleiding ziet te overwegen, genuanceerd, dat “het ook daarom meer voor de hand ligt aan te (blijven) sluiten” (dus wat betreft de thans voorliggende post meerwerk) “bij het specifieke beoordelingskader dat hiervoor geldt” (dus bij art. 20.3.3-20.3.5). Dat wordt nog niet anders enkel omdat toen (in 2020-2021) de specifieke regeling voor
termination for convenience nog niet van toepassing was.

4.46

Met de laatste twee zinnen van de onder 4.41.3 hiervoor geciteerde passage boekt het subonderdeel evenmin succes. Daarbij beroept zij zich niet op enige vindplaats in gedingstukken in feitelijke instanties. Bovendien gaan die laatste twee zinnen voorbij aan wat het hof oordeelt voorafgaand aan rov. 5.47-5.48 (bijvoorbeeld rov. 5.34, waarover mede onder 4.15-4.16 hiervoor), en in rov. 5.47-5.48 (waarover mede onder 4.44-4.45 hiervoor). Dit is al fataal.

4.47

Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten of wel is voldaan aan de voorwaarde in het subonderdeel, namelijk of rov. 5.47-5.48 (ondanks het overwogene in rov. 5.50) moeten worden gezien als een zelfstandig dragende grond voor de beslissing van het hof dat op grond van de contractueel overeengekomen
back-to-back en
pay-when-paid principes de
determination -procedure in het kader van het meerwerk moet worden afgewacht. Zie onder 4.41 hiervoor.

4.48

Subonderdeel 3.2 staat op p. 13 van de procesinleiding. Zij betoogt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, indien rov. 5.47-5.48 van het arrest (ondanks het overwogene in rov. 5.50) moeten worden gezien als een zelfstandig dragende grond voor de beslissing van het hof dat op grond van de contractueel overeengekomen
back-to-back en
pay-when-paid principes de
determination -procedure moet worden afgewacht. Daartoe voert het subonderdeel, samengevat, het volgende aan.

4.48.1

SPIE heeft het volgende gesteld.

a. Die principes (als die van toepassing zijn) brengen niet mee dat ABT handelingen van hogerhand (i) überhaupt, (ii) zonder grenzen en (iii) zonder nadere voorwaarden mag afwachten. ^[98]

b. “[D]eze artikelen” houden evenmin in dat ABT zou zijn gekweten als ABT niet wordt betaald door BN-TAV. ^[99]

c. Aan het
pay-when-paid principe zit een tijdsaspect dat inhoudt dat het betalingsrisico alleen gedurende een bepaalde periode wordt afgewenteld op de onderaannemer; de uiterste betaaltermijn is inmiddels verlopen. ^[100]

d. Dit beginsel (ik begrijp: het
pay-when-paid principe) geldt niet meer als de opdrachtgever de vorderingen van de hoofdaannemer afwijst, omdat sprake is van een tekortkoming van de hoofdaannemer (terwijl SPIE niet is tekortgeschoten). ^[101]

e. ABT paste die principes ook niet toe op alle tussentijdse betalingen op basis van facturen van voor 15 december 2021, die volledig zijn betaald zonder een beroep te doen op art. 11.4.4 sub-subcontract en zonder dat ABT steeds betaling had ontvangen. ^[102]

f. Gebreke van betaling door BN-TAV aan ABT ontslaat ABT dus volgens SPIE niet van haar verplichting om SPIE te betalen. ^[103]

4.48.2

Gelet op deze stellingen, waarop het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd, valt niet, althans in ieder geval niet zonder meer, in te zien waarom deze door het hof bedoelde principes kennelijk zonder meer meebrengen dat ABT SPIE voor het meerwerk niet hoeft te betalen zolang zij van BN-TAV nog geen betaling heeft ontvangen. Het hof heeft immers alleen gemotiveerd waarom art. 20.3.3-20.3.5 zo moeten worden uitgelegd dat deze voorgaan op de regeling van art. 22.8.1, dan wel ook van toepassing zijn als die laatstgenoemde regeling van toepassing is. Het hof is dus niet ingegaan op het betoog van SPIE dat als de regeling van art. 20.3.3-20.3.5 inderdaad van toepassing is bij beëindiging
for convenience , deze niet meebrengt dat
in dit geval betaling van hogerhand kan worden afgewacht.

Behandeling

4.49

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.5

Voor zover zij beroep doet op MvG, nrs. 5.4-5.8, ^[104] geldt dat deze passages onderdeel zijn van grief van 3 van SPIE (“Pay-when-paid”) waarop het hof al respondeert in rov. 5.28 van het arrest. ^[105] Daartegen keert het subonderdeel zich niet. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat, ondanks deze uitleg en afdoening door het hof van die grief 3, rov. 5.47-5.48 onbegrijpelijk zouden zijn omdat het hof daarin niet nader is ingegaan op MvG, nrs. 5.4-5.8.

4.51

Iets soortgelijks geldt voor zover het subonderdeel beroep doet op MvG, nrs. 4.23-4.24. ^[106] Deze passages zijn onderdeel van grief 2 van SPIE (“Uitleg van artikel 22.8.1”), waarop het hof al wijst in rov. 5.19 ^[107] en respondeert in het vervolg, specifiek rov. 5.22-5.34. ^[108] Daartegen keert het subonderdeel zich niet. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat, ondanks deze uitleg en afdoening door het hof van die grief 2, rov. 5.47-5.48 onbegrijpelijk zouden zijn omdat het hof daarin niet nader is ingegaan op MvG, nrs. 4.23-4.24.

4.52

Dan resteren de verwijzingen in het subonderdeel naar SPIE’s spreekaantekeningen in hoger beroep, nrs. 15-16, 34 en naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 11, derde gedachtestreepje. ^[109] Deze maken de uitkomst niet anders, want (ook) ik lees in die vindplaatsen geen stellingen van SPIE waaraan het hof specifiek in rov. 5.47-5.48 nader aandacht had moeten besteden. Daarbij betrek ik het volgende.

- SPIE neemt in die nrs. 15-16 geen stellingen in die betrekking hebben op de post meerwerk en het bepaalde in art. 20.3.3-20.3.5 sub-subcontract. Dat geldt ook voor die p. 11, derde gedachtestreepje.

- In dat nr. 34 valt stelling a niet te lezen. (Wel verwijst SPIE daar naar art. 20.3.5, maar zij propageert daarbij een uitleg van dit artikel ^[110] die niet per se aansluit op wat staat in dit artikel. Daaraan kon het hof voorbijgaan zoals het, gemotiveerd, doet in rov. 5.47-5.48.)

4.53

Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel, met inbegrip van de laatste zin ervan. Want gezien het voorgaande valt niet vol te houden dat in de vindplaatsen waarop het subonderdeel zich beroept een betoog van SPIE staat, zoals bedoeld/geconstrueerd in die laatste zin, waarop het hof nog had moeten ingaan in rov. 5.47-5.48.

4.54

Ik laat dan nog daar dat ik in het bestreden oordeel niet lees dat volgens het hof de
back-to-back en
pay-when-paid principes “zonder meer meebrengen dat ABT SPIE voor het meerwerk niet hoeft te betalen zolang zij van BN-TAV nog geen betaling heeft ontvangen”. Al was het maar omdat het hof in rov. 5.48 expliciet mede in aanmerking neemt dat het onbetaald gebleven meerwerk al in 2020 en 2021 aan ABT is geoffreerd, en partijen het regime van art. 20.3 en de
determination -procedure toen ook al hebben gevolgd, althans zijn begonnen te volgen, zodat het ook daarom meer voor de hand ligt aan te (blijven) sluiten bij het specifieke beoordelingskader dat hiervoor geldt.

4.55

Tot slot: hier geldt overeenkomstig wat ik schreef onder 4.47 hiervoor.

4.56

Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4 (“Beoordeling EoT- en Disruption Claims”)

4.57

Het onderdeel bevat een subonderdeel (onder “
Klacht ”, genummerd 4.1). Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.54 van het arrest inzake de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim .

4.58

Subonderdeel 4.1 staat op p. 14-15 van de procesinleiding. Zij bestrijdt de beslissing in rov. 5.54 van het arrest als onbegrijpelijk. Daartoe voert het subonderdeel, samengevat, het volgende aan.

4.58.1

Ik citeer eerst maar een stuk:

Naar SPIE heeft aangevoerd, ^[111] geldt artikel 11.4 van de tussen SPIE en ABT gesloten overeenkomst in het geval de overeenkomst tussen SPIE en ABT nog loopt (voor zover het de financiële eindafrekening bij oplevering betreft), ^[112] maar geeft artikel 22.8.1 (…) nu juist een specifieke regeling voor het geval van
termination for convenience , in welk geval de EoT- en
Disruption Claims volgens SPIE ‘van kleur verschieten’, ^[113] en onder de regeling van artikel 22.8.1 vallen, in verband waarmee artikel 22.8.1(d) meebrengt dat de kosten uit hoofde van de vertraging en verstoring van het project moeten worden betaald (de EoT en
Disruption Claims ) zonder dat de procedure van artikel 11.4 (…) behoeft te worden gevolgd. ^[114] Het hof heeft in rov. 5.26 in dat verband ook vastgesteld dat artikel 22.8.1 niet naar artikel 11.4 verwijst en evenmin verwijst naar bijlage 11 (waar in artikel 10.3 ook naar artikel 11.4 (…) wordt verwezen). ^[115] Het hof heeft verder in rov. 5.27 beslist dat partijen de bewoordingen in de overeenkomst tussen SPIE en ABT redelijkerwijs zo hebben mogen begrijpen dat de
determination -procedure van artikel 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 uitsluitend van toepassing is als dat in de overeenkomst (…) uitdrukkelijk is bepaald. Dat is volgens het hof bij beëindiging f
or convenience niet het geval en dat is, kennelijk, volgens het hof een bewuste keuze geweest en die keuze valt, aldus het hof, ook goed te begrijpen tegen de achtergrond van het karakter van de artikelen 22.6-22.8. Het ligt, naar het hof in rov. 5.27 heeft overwogen, eerder voor de hand dat direct met SPIE wordt afgerekend bij beëindiging
for convenience , waarmee SPIE van de ene op de andere dag wordt geconfronteerd en waarop zij geen invloed heeft kunnen uitoefenen en die niet aan haar te wijten is, dan bij beëindiging
for default . ^[116]

4.58.2 “

“Daarom”, aldus het subonderdeel, valt ook niet zonder meer in te zien waarom het hof in rov. 5.54 van belang heeft geacht dat “de claims” al ruimschoots voor de beëindiging van het sub-subcontract zijn ingediend. Op het moment van indiening was de specifieke regeling voor
termination for convenience “immers” nog niet van toepassing. ^[117]

4.58.3

Het subonderdeel sluit als volgt af. Hoewel de procedure van art. 11.4 uitgangspunt is tijdens de looptijd van het sub-subcontract ten aanzien van “de EoT- en
Disruption Claims ”, ^[118] heeft het hof onvoldoende inzicht geboden in zijn gedachtegang waarom dat artikel ook geldt indien art. 22.8.1, aanhef en onder (d) van toepassing is en in art. 22.8.1, aanhef en onder (d) expliciet anders is bepaald, nu dat uitgaat van opeisbaarheid na beëindiging, zoals het hof in rov. 5.27 ook vaststelt, en in dat artikel ook niet is verwezen naar art. 11.4 (of bijlage 11), zoals het hof in rov. 5.26 onderkent. Het ligt daarom niet voor de hand aan te sluiten bij het kader van art. 11.4 dat geldt tijdens de looptijd van het sub-subcontract (en na beëindiging wegens
default ), ^[119] maar niet bij beëindiging
for convenience.

Behandeling

4.59

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.6

De onder 4.58.1 hiervoor geciteerde passage bevat geen zelfstandige klacht, enkel een opmaat naar wat volgt in het subonderdeel.

4.61

Dan de onder 4.58.2 hiervoor weergegeven passage. Daarmee boekt het subonderdeel geen succes. Ik licht toe.

4.61.1

In rov. 5.54 van het arrest zet het hof eerst uiteen waarom doel mist het in rov. 5.53 bedoelde verweer van SPIE, te weten dat haar eerder ingediende vordering inzake de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim (die voorafgaand aan de beëindiging van het sub-subcontract was ingediend) door de tussentijdse beëindiging van het sub-subcontract ‘van kleur is verschoten’ en nu op basis van art. 22.8.1 moet worden beoordeeld. Dit verweer mist volgens het hof doel, omdat het hof:

evenals in het kader van het meerwerk - en dus met ABT c.s. -, van oordeel [is] dat deze vordering moet worden beoordeeld op basis van de oorspronkelijke grondslag. Partijen hebben immers, kennelijk, beoogd om voor deze posten een specifieke regeling in het leven te roepen, en die moet ook worden nageleefd.

Daaraan voegt het hof nog toe, in rov. 5.54, laatste zin:

Dat de Claims al ruimschoots voor de beëindiging van het sub-subcontract zijn ingediend, noopt temeer tot deze conclusie.

4.61.2

De onder 4.58.2 hiervoor weergegeven passage is enkel gericht tegen dit laatste oordeel van het hof. Zo die passage niet reeds erop vastloopt dat het hof dit oordeel slechts ten overvloede geeft, rechtvaardigt die passage ook los daarvan niet de conclusie dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Gegeven ook dat eerdere oordeel van het hof in rov. 5.54 over de oorspronkelijke grondslag valt immers prima in te zien waarom het hof nog betrekt, daarbij weer genuanceerd oordelend (“noopt temeer tot deze conclusie”), dat “al ruimschoots voor de beëindiging van het sub-subcontract” werk is gemaakt van “de Claims”. Immers, die “Claims” dateren niet alleen van ruimschoots voor die beëindiging, maar waren toen ook al “ingediend” door SPIE bij ABT, waardoor ter zake de procedure van art. 27.1 al even liep ten tijde van die beëindiging. Dat wordt nog niet anders enkel omdat toen, ten tijde van die indiening, de specifieke regeling voor
termination for convenience nog niet van toepassing was. De enkele verwijzing in voornoemde passage naar “Daarom”, wat terugslaat op het onder 4.58.1 hiervoor geciteerde, voldoet niet aan de eisen van bepaaldheid en precisie die aan een motiveringsklacht mogen worden gesteld. Ik zie overigens ook niet waarom dat geciteerde ’s hofs oordeel in rov. 5.54, laatste zin onbegrijpelijk zou maken.

4.62

Dan resteert de onder 4.58.3 hiervoor weergegeven passage. Hier klinkt een echo van 4.44 hiervoor. Want deze passage strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, nu het hof de in die passage bedoelde “gedachtegang” niet volgt in het bestreden oordeel. Wat het hof wel overweegt in rov. 5.54 zette ik uiteen onder 4.61.1 hiervoor. Daaruit blijkt dat het hof hier aansluit bij zijn oordeel “in het kader van het meerwerk”, dus bij rov. 5.47-5.51. Net als bij dat kader, oordeelt het hof in rov. 5.54 dat art. 22.8.1 toepassing mist en de oorspronkelijke grondslag prevaleert. De in die passage gesuggereerde strijdigheid tussen het bestreden oordeel en rov. 5.26-5.27 doet zich dus ook niet voor. Daarmee ontvalt de bodem aan die passage.

4.63

Daarmee is gegeven dat onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5 (“Subsidiaire vorderingen”)

4.64

Het onderdeel bevat een subonderdeel (onder “
Klacht ”, genummerd 5.1). Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.35 van het arrest inzake de verdere beoordeling van de vorderingen van SPIE op de primair door haar aangevoerde grondslag, alsmede grief 4 van SPIE en haar hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen.

4.65

Subonderdeel 5.1 staat op p. 15 van de procesinleiding. Zij bestrijdt als rechtens onjuist althans onbegrijpelijk de beslissing in rov. 5.35 van het arrest. Het hof miskent dat het ten aanzien van “de meerwerk, EoT- en
Disruption Claims ” in rov. 5.50, 5.51 en 5.56 heeft beslist dat art. 11.4 sub-subcontract daarop van toepassing is en de
determination -procedure hogerop in de keten dus moet zijn afgerond voordat SPIE aanspraak kan maken op betaling. Derhalve zijn de met grief 4 van SPIE verband houdende subsidiaire en meer-subsidiaire vorderingen, die zagen op het verzuim van ABT ten aanzien van haar
determination en een nakomingsvordering ten aanzien van die
determination , ^[120] voor “de meerwerk, EoT- en
Disruption Claims ” juist wel relevant en valt dus niet, althans niet zonder meer, in te zien waarom die geen bespreking meer behoeven.

Behandeling

4.66

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.67

In rov. 5.34 van het arrest concludeert het hof:

dat SPIE op grond van artikel 22.8.1 sub-subcontract in beginsel (dat wil zeggen tenzij elders in het contract ten aanzien van een specifieke vergoeding uitdrukkelijk iets anders is bepaald) per 18 januari 2022 recht had op betaling van de in die bepaling genoemde vergoedingen. Omdat de
determination -procedure van artikel 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 niet van toepassing zijn bij een beëindiging
for convenience , is SPIE niet gebonden aan de (aangepaste) eindbeoordeling van de Engineer en hoeft zij de uitkomst van het geschil tussen SNBV en BN-TAV niet af te wachten.

4.68

Daarmee slagen volgens het hof grieven 1, 2 en 3 van SPIE, ^[121] door het hof als volgt geduid:

5 19. Met
grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep richt SPIE zich tegen de - volgens haar grotendeels onjuiste - uitleg door de rechtbank van artikel 22.8 van het sub-subcontract.
(…)
5.22. De grieven van SPIE slagen. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
(…)
5.28. (…) Ook de
derde grief in principaal hoger beroep , waarbij SPIE in de kern heeft betoogd dat de rechtbank bij haar uitleg van 22.8.1 ten onrechte (feitelijk) is uitgegaan van de
back-to-back en
pay-when-paid principes, is dus terecht voorgesteld en behoeft gelet op het voorgaande geen (verdere) bespreking.

4.69

Dit betekent kort gezegd dat het hof ervan uitgaat dat als art. 22.8.1 sub-subcontract van toepassing is, de
determination -procedure van art. 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 niet van toepassing zijn (dan is SPIE niet gebonden aan de (aangepaste) eindbeoordeling van de
Engineer en hoeft zij de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV niet af te wachten).

4.7

Tegen die achtergrond oordeelt het hof in rov. 5.35:

Omdat de vorderingen van SPIE verder moeten worden beoordeeld op de primaire grondslag die SPIE aanvoert (namelijk nakoming van artikel 22.8.1), behoeven
grief 4 in principaal hoger beroep en de hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen van SPIE geen bespreking.

4.71

Gelet hierop legt het hof datgene wat SPIE heeft aangevoerd met haar grief 4 ^[122] en haar hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen zo uit, dat SPIE dit heeft aangevoerd voor het geval het hof met de rechtbank - zie in het bijzonder rov. 5.26-5.33 van het vonnis - tot uitgangspunt zou nemen dat bij toepassing van art. 22.8.1 de
determination -procedure van art. 11.4 (met de betalingssystematiek van bijlage 11) ook van toepassing is.

4.72

In rov. 4.4.1-4.4.4 vat het hof dat rechtbankoordeel samen, erin uitmondend dat volgens de rechtbank (zie het slot van rov. 4.4.4, wat in het bijzonder aansluit op rov. 5.33 van het vonnis):

partijen redelijkerwijs [hebben] mogen verwachten dat, mede gelet op de algehele systematiek van het sub-subcontract, in dit geval in de verhouding tussen SPIE en ABT de reguliere procedure van de
final payment application van toepassing is, conform artikel 11.4 sub-subcontract en bijlage 11. Deze procedure, die eindigt met de definitieve vaststelling van de betalingsverplichtingen van SNBV, is begonnen, maar nog niet afgerond. Deze vorderingen van SPIE zijn daarom nog niet opeisbaar. ^[123]

4.73

Ik stel vast dat het hof voornoemde uitgangspunt dus
niet hanteert, anders dan de rechtbank. Zie onder 4.67-4.72 hiervoor.

4.74

Ik stel verder vast dat voornoemde uitleg door het hof van datgene wat SPIE heeft aangevoerd met grief 4 en haar hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen, niet onbegrijpelijk is. Want in die grief 4 stelt SPIE voorop rov. 5.33 van het vonnis te bestrijden (MvG, nr. 6.1), ^[124] met direct als nuancering (in MvG, nr. 6.2):

Slechts voor het geval dat en in zoverre in hoger beroep zou worden geoordeeld, dat de Rechtbank terecht heeft besloten dat de Determination-procedure van toepassing is op de financiële afwikkeling die volgt op een beëindiging
for convenience , dan (dus geheel subsidiair) vordert SPIE de nakoming door ABT van die verplichting tot Determination van de vorderingen van SPIE onder betaling van een voorschot op de financiële verplichtingen van ABT aan SPIE. ABT is (geheel subsidiair) verplicht tot die nakoming, omdat zij in verzuim verkeert. SPIE zal deze subsidiaire grondslag en de bijbehorende subsidiaire vorderingen hierna toelichten.

Het vervolg van grief 4 (MvG, nrs. 6.3-6.32) ligt daarmee in lijn.

4.75

Dit verrast ook niet. Want eerder in de MvG kondigde SPIE al aan (MvG, nr. 1.22, dit noemt het subonderdeel niet), met mijn onderstreping:

Vervolgens zal SPIE (in de hoofdstukken 3 tot en met 10) acht grieven tegen het Vonnis formuleren en toelichten. Allereerst strekken die grieven mede tot nadere onderbouwing van de primaire grondslag van de vordering van SPIE tot betaling door ABT c.s. aan SPIE van EUR 5.730.341,88. Die primaire grondslag betreft nakoming van artikel 22.8. van het Contract, waarin de financiële afwikkeling bij beëindiging
for convenience expliciet is geregeld.
Daarnaast bevatten die grieven ook een eiswijziging, in die zin dat SPIE aan haar vordering tot betaling van EUR 5.730.341,88 subsidiair - slechts indien en voor zover in hoger beroep mocht worden geoordeeld dat de zogenaamde Determination procedure ex artikel 11.4 (hierna: de “ Determination ” of “ kostenbeoordeling ”) zou gelden bij toepassing van artikel 22.8 van het Contract en daarom de voornoemde primaire grondslag van artikel 22.8 van het Contract mocht worden afgewezen - een tweede, andere contractuele basis ten grondslag legt, te weten de nakoming door ABT van de (vermeende) verplichting om de waarde van het werk van SPIE vast te stellen met toepassing van deze Determination. ^[125]

Klaarblijkelijk, en dus niet onbegrijpelijk, plaatst het hof grief 4 van SPIE en haar hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen in díe sleutel.

4.76

Aan het voorgaande doet niet af dat het subonderdeel nog wijst op vindplaatsen in grief 5 van SPIE (MvG, nrs. 7.7-7.11). ^[126] Daar rept SPIE weliswaar van een subsidiaire grondslag/vordering betreffende de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim , uitgaande van art. 27.1 (waarbij SPIE ook ingaat op art. 14.1). M.i. bestrijkt het hof dit echter niet met rov. 5.35 (het gaat hier immers niet om met grief 4 van SPIE samenhangende subsidiaire vorderingen van haar). Wel met rov. 5.55-5.56 (waar het hof ingaat op de oorspronkelijke grondslag voor de
EOT-Claim en de
Disruption-Claim , waarbij het hof betrekt dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat (in ieder geval) art. 27.1 “op deze Claims van toepassing is”), onderdeel van rov. 5.52-5.56 waar het hof uiteenzet waarom grief 5 van SPIE niet kan slagen. Het hof gaat aldus niet mee met de door SPIE in die grief 5 naar voren gebrachte “veroordeling van ABT c.s. op die subsidiaire grond” (MvG, nr. 7.12). Ik citeer SPIE aldaar:

De Rechtbank heeft het voorgaande miskend althans niet (voldoende) onderkend. Nu een procedure op de contractueel gezien correcte wijze aanhangig is gemaakt, had de Rechtbank de vorderingen van SPIE zo nodig (zie het subsidiaire karakter van dit standpunt van SPIE) ook op grond van artikel 27.1 moeten beoordelen en ABT c.s. tot betaling moeten veroordelen. SPIE vordert in dit hoger beroep (alleen subsidiair, als haar onderhavige vordering terzake van de Claims niet mocht worden gehonoreerd op de primaire grondslag van artikel 22.8.1) alsnog een dergelijk[e] veroordeling van ABT c.s. op die subsidiaire grond.

4.77

Daarmee is gegeven dat onderdeel 5 faalt.

Onderdeel 6 (“Integratie Disruption Claims hogerop in de keten”)

4.78

Het onderdeel bevat een subonderdeel (onder “
Klacht ”, genummerd 6.1). Het onderdeel is gericht tegen rov. 3.19, 3.25 en 5.56 van het arrest, voor zover het hof daarin heeft overwogen, in de woorden van het onderdeel, dat “de
Disruption Claims ” zijn geïntegreerd in “de claims hogerop in de keten” en mede daarom de
determination -procedure (hogerop in de keten) moet zijn afgerond alvorens de vorderingen van SPIE opeisbaar zijn.

4.79

Subonderdeel 6.1 staat op p. 16 van de procesinleiding. Zij klaagt dat deze “beslissing” van het hof onbegrijpelijk is. Het hof heeft miskend dat ABT ten aanzien van “de
Disruption Claims ” niet heeft betoogd dat die zijn geïntegreerd in “de claims hogerop in de keten (en/of zijn afgewezen door de
Engineer )”. ^[127] Ten aanzien van “die claims” (ik begrijp: “de
Disruption Claims ”) valt dan ook niet in te zien waarom de
determination -procedure hogerop in de keten moet worden afgewacht, nu die uitkomst (ik begrijp: van de
determination -procedure hogerop in de keten), ervan uitgaande dat “die claims” geen onderdeel zijn van de
determinations hogerop in de keten waarvoor de procedure tussen BN-TAV en SNBV relevant is, geen relevantie heeft voor de
determination van ABT ten aanzien van “deze
Disruption Claims ”. Daarvoor geldt dus evenmin dat ABT zich op de voet van art. 11.4.4 sub-subcontract kan en mag beroepen op
determinations hogerop in de keten, nu die niet relevant zijn voor “de
Disruption Claims ”.

Behandeling

4.8

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

4.81

In rov. 3.19 van het arrest staat:

Op 9 maart 2022 heeft ABT de van SPIE ontvangen
final interim payment applications van 28 januari 2022 ingediend bij BN-TAV.

4.82

In rov. 3.25 staat:

De Engineer heeft op 19 april 2023 de vertragingsclaim van BN-TAV afgewezen. De EOT- en Disruption-Claims van SPIE maakten hiervan onderdeel uit.

4.83

Rov. 5.56 citeerde ik onder 4.19.4 hiervoor. Het gaat het subonderdeel in het bijzonder om rov. 5.56, eerste alinea, specifiek:

En dat is [het] geval, want ook tussen ABT en BN-TAV (de partijen bij het Sub-Contract) en overigens ook hogerop in de keten tussen BN-TAV en SNBV, zijn EOT- en Disruption Claims, waarin de Claims van SPIE bovendien zijn geïntegreerd, beoordeeld door de Engineer. Geen van partijen kan zich in die
Final Determination vinden. Zij hebben allen
notices of dissatisfaction uitgebracht en de totale Claims (dus ook die van SPIE) zijn nu onderwerp van de procedure tussen SNBV en BN-TAV.

4.84

Dat de bestreden “beslissing” van het hof niet onbegrijpelijk is, blijkt reeds uit het volgende.

4.84.1

In de MvA stellen ABT c.s. onder meer:

142. ABT c.s. hebben in haar processtukken in eerste aanleg uitvoerig toegelicht dat SPIE’s EOT Claims en Disruption Claims ongegrond zijn omdat deze (i) vervallen, (ii) niet opeisbaar, dan wel (iii) niet voldoende onderbouwd zijn. Voor een nadere onderbouwing wordt verwezen naar par. 6.1.6 van deze MvA. ^[128]

(…)

145. (…) de rechtbank [heeft] in r.o. 5.37 t/m 5.40 terecht geoordeeld dat SPIE’s EOT Claims en Disruption Claims nog niet opeisbaar zijn omdat de reguliere procedure voor de definitieve vaststelling van de betalingsverplichting van ABT aan SPIE thans doorlopen wordt.

(…)

200. (…)

ii. Bedrag is niet opeisbaar
(…)
SPIE’s EOT Claims en Disruption Claims zijn onderdeel van haar
Final Payment Applications van 28 januari 2022 (producties 84 t/m 87 SPIE eerste aanleg / productie 41 SPIE HB). Zoals hierboven toegelicht, is ABT in afwachting van [het]
Final Payment Certificate voor de eindafrekening van het werk. Zolang het
Final Payment Certificate nog niet is verstrekt, heeft SPIE nog geen recht op betaling. ^[129]

4.84.2

Die terugverwijzing in MvA, nr. 200 onder (ii) (“Zoals hierboven toegelicht”, etc.) ziet mede op de volgende passages in de MvA:

28. Op 15 december 2021 verstrekte SPIE haar
Final Payment Applications (producties 78 t/m 80 SPIE eerste aanleg), waarna SPIE op 28 januari 2022 een nader geactualiseerde
Final Payment Applications indiende (producties 84 t/m 87 SPIE eerste aanleg).

29. ABT heeft haar
Final Payment Application op 9 maart 2022 ingediend bij BN-TAV. Naar ABT c.s. begrijpen, heeft BN-TAV eind 2022 haar
Final Payment Application (waarin de
Final Payment Applications van de verschillende (onder-)onderaannemers zijn opgenomen) bij SNBV/de Engineer ingediend. De Engineer is op dit moment doende met de determination van de waarde van het werk, zoals toegelicht in par. 3.2 hierna. ^[130]

4.84.3

Met de tweede en derde zin in MvA, nr. 200 onder (ii) zoals geciteerd onder 4.84.1 hiervoor bedoelen ABT c.s. dat zij inzake “SPIE’s EOT Claims en Disruption Claims” moeten wachten op een
Final Payment Certificate van BN-TAV, wat weer vergt dat BN-TAV een
Final Payment Certificate ontvangt van SNBV. En dat zolang dit niet is gebeurd, SPIE geen recht heeft op betaling. Zie bijvoorbeeld de volgende passages in de MvA:

76. Uit artikel 11.4.3 en 11.4.4 blijkt dat SPIE er uitdrukkelijk mee ingestemd heeft dat daar waar ABT de procedure van artikel 11.4 (
Determination ) moet volgen, en de kwestie betrekking heeft op een daaraan gerelateerde kwestie onder het Sub-Contract tussen BN-TAV en ABT, ABT het recht heeft de goedkeuring of beslissing van BN-TAV en/of de Engineer af te wachten. Zo ook ten aanzien van de finale betaling.

77. Het gevolg daarvan voor de procedure uit artikel 11.4 (
Determination ) is dat ABT
geen Final Payment Certificate aan SPIE kan verstrekken zolang BN-TAV nog
geen Final Payment Certificate aan ABT heeft verstrekt en daaraan voorafgaand SNBV nog
geen Final Payment Certificate aan BN-TAV heeft verstrekt. [zonder verwijzingen in het origineel, A-G] ^[131]

4.84.4

In de spreekaantekeningen zijdens ABT c.s. in hoger beroep staat onder meer:

3. (…) Inmiddels heeft de Engineer haar
final determination verstrekt met de vaststelling van de waarde van het werk en claims van BN-TAV en haar (onder-)onderaannemers. Zoals in de processtukken is toegelicht, is de Engineer de vertegenwoordiger van de opdrachtgever (Schiphol) onder het Hoofdcontract, en stelt de Engineer de vorderingen van BN-TAV en haar (onder-)onderaannemers vast.

4. BN-TAV stelt zich op het standpunt dat Schiphol het Hoofdcontract niet mocht ontbinden. BN-TAV betwist de Engineer’s
final determination , ook in het belang van haar (onder- )onderaannemers. Dit is door BN-TAV (en ABT) in verschillende brieven toegelicht. Tussen BN-TAV en Schiphol loopt op dit moment een procedure bij de rechtbank Amsterdam. Die procedure gaat onder andere over de vraag of Schiphol het Hoofdcontract voortijdig mocht ontbinden en over de vergoeding van het uitgevoerde werk en claims van BN-TAV. BN-TAV heeft ook de claims van ABT en SPIE meegenomen in deze procedure. (…)

5. De uitkomst van deze procedure heeft ook invloed op de claims van SPIE. Als in die procedure komt vast te staan dat de Engineer’s
final determination juist is, dan werkt deze determination door in de (onder-)onderaannemingsovereenkomsten, waaronder het Sub- subcontract tussen ABT en SPIE. Totdat er een andersluidend oordeel is van de rechtbank, mag ABT zich op grond van het Sub-subcontract op de
final determination beroepen.

6. De vaststelling door de Engineer ziet op de waarde van het werk ten tijde van de beëindiging en de claims van BN-TAV en al haar (onder-)onderaannemers, inclusief ABT en SPIE. De Engineer heeft verschillende tussentijdse rapportages met vaststellingen (
interim determinations ) verstrekt, met daarin haar voorlopige bevindingen ten aanzien van de waarde van het uitgevoerde werk. ABT heeft de voor SPIE relevante delen uit deze
interim determinations steeds doorgestuurd aan SPIE. Dit gebeurde allemaal in lijn met de
back-to back structuur van het Sub-subcontract.

7. (…)

- De Engineer heeft op 19 april 2023 de vertragingsclaim van BN-TAV afgewezen - die ook de vertragingsclaims van haar (onder-)onderaannemers (waaronder ABT en SPIE) bevat. (…)

- Op 4 mei 2023 heeft de Engineer haar
final determination verstrekt. Daarin bevestigt de Engineer dat haar eerdere
interim determinations , waaronder de
interim determinations van 7 december 2022 en 19 april 2023, worden geacht onderdeel uit te maken van haar
final determination .

8. Hieruit volgt dat de Engineer de waarde van het gehele werk definitief heeft vastgesteld en dat de afwijzing van de vertragingsclaims ook als definitief moet worden beschouwd. ^[132]

9. De
final determination van 4 mei 2023 van de Engineer werkt een-op-een door in het Sub- subcontract tussen ABT en SPIE. (…)

4.84.5

Hieraan gaat het subonderdeel geheel voorbij.

4.84.6

Bij het voorgaande zij nog bedacht dat het hof, blijkens rov. 3.12, met
EOT-Claim doelt op de door SPIE gemaakte aanspraak op “een vergoeding voor kosten vanwege bouwtijdoverschrijding”, en met
Disruption-Claim op de door SPIE gemaakte aanspraak op “een vergoeding voor kosten vanwege vertragingen en verstoringen van een aaneengesloten uitvoering van de werkzaamheden”. Dit wordt in cassatie niet bestreden.

4.84.7

Uit het voorgaande volgt dat onjuist is de stelling in het subonderdeel ^[133] dat ten aanzien van “de
Disruption Claims ” ABT c.s. zich alleen hebben beroepen op het
pay-when-paid principe. Dat blijkt ook niet uit nr. 69 van hun spreekaantekeningen in hoger beroep.

4.84.8

Dat door ABT c.s. in nr. 68 van die spreekaantekeningen in hoger beroep alleen gewag wordt gemaakt van “de EoT-claims” legt bij deze stand van zaken bepaald onvoldoende gewicht in de schaal. Daaruit volgt immers geenszins dat het hof ‘dus’ niet begrijpelijk kon aannemen dat de
Disruption-Claim onderdeel is van de
determinations hogerop in de keten waarvoor het geschil/de procedure tussen BN-TAV en SNBV relevant is, zodat ten aanzien van de
Disruption-Claim de
determination -procedure hogerop in de keten moet worden afgewacht.

4.85

Dit bezegelt reeds het lot van het subonderdeel. Zij behoeft geen verdere bespreking.

4.86

Daarmee is gegeven dat onderdeel 6 faalt.

Onderdeel 7

4.87

Het onderdeel - dat staat op p. 16 van de procesinleiding - bevat slechts een voortbouwklacht, inhoudende dat gegrondbevinding van onderdelen 2-6 meebrengt dat ook rov. 5.66 van het arrest niet in stand kan blijven ten aanzien van de beslissing over “het meerwerk en de EoT- en
Disruption Claims ”.

Behandeling

4.88

Het onderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdelen 2-6, die dus falen. Dit behoeft geen verdere toelichting.

4.89

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 7 faalt.

Slotsom

4.9

Het middel van SPIE is derhalve vergeefs voorgesteld.

5. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

5.1

Het cassatiemiddel van ABT c.s. bevat twee onderdelen met klachten, genummerd 1 en 2, plus een voortbouwklacht aan het slot.

5.2

Onderdeel 1 bevat een hoofdklacht. De eerste zin ervan komt erop neer dat het hof, bij de beoordeling van grieven 1 en 2 van SPIE in rov. 5.18-5.36 van het arrest, ten onrechte en (in het licht van stellingen/verweren van ABT c.s.) onbegrijpelijk bepaalde oordelen heeft gegeven en verder tot uitgangspunt heeft genomen. Daarbij noemt het onderdeel overwegingen in rov. 5.27, 5.28, 5.29, 5.33 en 5.34. De tweede zin ervan komt erop neer dat in het licht van stellingen/verweren van ABT c.s. het hof ten onrechte en onbegrijpelijk in rov. 5.28 e.v. ervan is uitgegaan dat ABT c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat de inhoud van het sub-subcontract taalkundig moet worden uitgelegd. Dit een en ander wordt, naar ik begrijp, uitgewerkt in vijf subonderdelen (genummerd 1.1-1.5, niet zelden weer onderverdeeld met letters).

5.3

Subonderdeel 1.1(a) staat op p. 2-4 van het verweerschrift en is vervat in een massief tekstblok van circa anderhalve pagina.

5.3.1

De opening luidt dat het hof, door te oordelen en beslissen zoals het doet in rov. 5.24, 5.27-5.30 en 5.33-5.34 van het arrest, de in rov. 5.25 vermelde, juiste, maatstaf verkeerd toepast voor de vaststelling van wat is overeengekomen in het sub-subcontract. Anders dan het hof oordeelt in rov. 5.28, is de rechtbank gezien de omstandigheden ten tijde van het sluiten van dit contract bij de uitleg van art. 22.8.1 niet ten onrechte uitgegaan van de door ABT c.s. gestelde
back-to-back en
pay-when-paid principes.

5.3.2

Waarom dat zo zou zijn, staat hier niet. Dat moet dan kennelijk blijken uit het vervolg van het subonderdeel. Ik vat samen.

5.3.3 “

“Kennelijk en ten onrechte” heeft het hof niet alle voor de uitleg van het sub-subcontract relevante omstandigheden betrokken, in het bijzonder de aard van de overeenkomst. Dit bij beantwoording van de vraag, kort gezegd, welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

5.3.4

In dat kader heeft het hof ten onrechte het volgende niet - zonodig ambtshalve ^[134] - in aanmerking genomen. ^[135] (i) In de praktijk/branche lag de door ABT c.s. opgevatte betekenis meer voor de hand dan die waarin SPIE haar opvatte. (ii) Nu het een vaststaande betekenis kent, mochten ABT c.s., die daarvan zijn uitgegaan, verwachten dat ook SPIE deze betekenis zou kennen. (Te meer) nu (iii) dit tijdens de onderhandelingen uitdrukkelijk is besproken en SPIE voorzien werd van deskundige bijstand, zodat ABT c.s. mochten verwachten dat die bijstand de betekenis kende en SPIE daarover heeft voorgelicht. ^[136] Dit schraagt het subonderdeel onder ad (i) t/m ad (iii) met wat ABT c.s. “voor de uitleg van (de inhoud van)” het sub-subcontract zouden hebben aangevoerd. ^[137] Dat draait, vanuit enkele invalshoeken, om
back-to-back en
pay-when-paid . Ik vat samen. Ad (i): dat de verschillende contracten
back-to-back zijn aangegaan, zoals in de bouw gebruikelijk, was een belangrijk uitgangspunt van de contractuele verhoudingen tussen de in het project betrokken partijen. Ad (ii): de betekenis van deze
back-to-back rechtsverhoudingen/structuur, waaronder
pay-when-paid . Ad (iii): dat over die principes (
back-to-back ,
pay-when-paid ) voorafgaand aan het sluiten van het sub-subcontract is gesproken, en dat SPIE “gedurende het gehele project ook na de beëindiging daarvan” heeft gehandeld op grond van de reguliere betalingsprocedure (“art. 21 van het Sub-subcontract”).

5.3.5

Het subonderdeel sluit dan als volgt af:

Met inachtneming van deze stellingen/verweren van ABT c.s. heeft het hof in zijn bestreden oordelen (art. 22.6 en 22.8 van) het Sub-subcontract tussen ABT c.s. en SPIE ten onrechte
niet , c.q. rechtens onjuist, uitgelegd tegen de achtergrond van de voor het project als hoofdcontract, subcontract en sub-subcontracten gesloten, in de internationale bouwwereld bij zulke omvangrijke projecten als deze aannemingsovereenkomsten gebaseerd op de ‘FIDIC Conditions of Contract for Plant and Design-Build Contract’ uit 1999
(FIDIC Yellow Book 1999) , en die niet ongebruikelijk uitgaan van het hier bedoeld
‘back-to-back’ principe en het
‘pay-when-paid’ principe. ^[138]

Behandeling

5.4

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

5.5

Vooropgesteld: zij mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover wordt aangevoerd dat het hof niet alle voor de uitleg van het sub-subcontract relevante omstandigheden heeft betrokken, in het bijzonder de aard van de overeenkomst. Zie onder 5.3.3 hiervoor. Dat het hof ook acht slaat op de aard van het sub-subcontract blijkt bijvoorbeeld al uit rov. 5.25, waarin het hof onder meer erop wijst dat “het in deze zaak gaat om een commerciële overeenkomst”, etc. Het zal ook niet voor niets zijn dat het subonderdeel hier opent met “Kennelijk”.

5.6

Dan het onder 5.3.4 hiervoor samengevatte betoog.

5.6.1

Uit de gedingstukken in totaliteit bezien, waaronder de bij ad (i) t/m ad (iii) genoemde vindplaatsen, rijst ter zake het beeld dat volgens ABT c.s. naar de kern genomen het sub-subcontract (een van de aannemingsovereenkomsten in dit project) integraal onderhevig is aan de gebruikelijke en door partijen vooraf besproken
back-to-back /
pay-when-paid principes en aldus moet worden uitgelegd, ook als die principes niet woordelijk terugkomen in een specifieke bepaling in het sub-subcontract, zoals art. 22.8.1. ^[139] Daarbij hebben ABT c.s. ook gesteld dat SPIE heeft erkend dat de eindafrekening moet plaatsvinden conform “de reguliere procedure” die gedurende het gehele project werd gehanteerd door partijen, dus op de voet van art. 11.4 en bijlage 11. ^[140]

5.6.2

Dat ABT c.s. dit hebben aangevoerd in feitelijke instanties is ook het hof niet ontgaan. Illustratief is het volgende.

- “Volgens ABT c.s.”, aldus het hof in rov. 5.21, eerste alinea, laatste zin, “zijn alle aannemingsovereenkomsten in dit project [dus ook het sub-subcontract, A-G] gesloten op basis van de
back-to-back en
pay-when-paid principes, wat, kort gezegd, met zich brengt dat SPIE pas betaald kan krijgen wanneer ABT de corresponderende bedragen van BN-TAV heeft ontvangen”. ^[141]

- Dit overweegt het hof aansluitend op het daaraan voorafgaande in rov. 5.21, eerste alinea:

ABT c.s. stellen zich verder op het standpunt dat partijen niet over de inhoud en strekking van artikel 22.8.1 hebben gesproken en dat de partijbedoeling wat dat artikel betreft dus onbekend is. Het gevolg hiervan is dat het artikel moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. ^[142] Daarbij moet worden gekeken naar de systematiek en inhoud van het sub-subcontract als geheel en is de taalkundige betekenis van belang.

- Daarop laat het hof volgen, in rov. 5.21, tweede alinea:

Hoewel partijen voorafgaand aan het sluiten van het sub-subcontract niet expliciet hebben gesproken over de inhoud en strekking van artikel 22.8.1, was het voor hen volkomen duidelijk dat artikel 21.1.1 sub-subcontract van toepassing is op alle betalingen onder het sub-subcontract, en dus ook op de betaling na de beëindiging, aldus ABT c.s. - voor het eerst - ter zitting in hoger beroep. Beide partijen handelden na de beëindiging ook naar die procedure. Volgens ABT c.s. heeft SPIE erkend dat de procedure van artikel 11.4 en bijlage 11 van toepassing is, door haar eindafrekening in het daarin bepaalde format in te dienen. Dit betekent dat ABT het recht heeft de goedkeuring en beslissing van BN-TAV en/of de Engineer af te wachten. ABT kan nog geen
Final Payment Certificate verstrekken zolang de bovengelegen partijen dat op hun beurt nog niet hebben gedaan. De vorderingen van SPIE zijn dus nog niet opeisbaar, aldus nog steeds ABT c.s.

- Datgene waarover partijen (in de onderhavige procedure) hier van mening verschillen, vat het hof zo samen in rov. 5.23:

Partijen verschillen van mening over de betekenis van artikel 22.8 sub-subcontract, in het bijzonder over de vraag of die bepaling recht geeft op onmiddellijke betaling, of dat op de vorderingen van SPIE de
determination -procedure van artikel 11.4 en de bepalingen van bijlage 11 van toepassing zijn. Als dit laatste het geval zou zijn, heeft SPIE pas recht op betaling nadat definitief is vastgesteld waarop zij recht heeft én nadat ABT daarvoor van BN-TAV betaald heeft gekregen. ^[143]

- In rov. 5.28 wijst het hof op “[h]et betoog van ABT c.s.” dat “in 22.8.1 (
back-to-back en
pay-when-paid ) principes en bepalingen moeten worden ingelezen die hierin niet woordelijk zijn opgenomen”. ^[144]

- In rov. 5.30 gaat het hof in op “het bepaalde in artikel 21.1.1 sub-subcontract waarop ABT c.s. zich ter zitting in hoger beroep nog hebben beroepen” (wat terugslaat op rov. 5.21, tweede alinea).

- In rov. 5.32 betrekt het hof het (ook al in rov. 5.21, tweede alinea genoemde) “standpunt” van ABT c.s. “dat SPIE zou hebben erkend dat eerst de
determination -procedure doorlopen moet worden voordat zij betaald zou kunnen krijgen”. “De door ABT c.s. in dit verband aangehaalde passages uit de memorie van grieven van SPIE zagen op de subsidiaire grondslag en vorderingen van SPIE”, aldus het hof. ^[145]

Dit een en ander omvat hetgeen ABT c.s. hebben aangevoerd zoals samengevat onder 5.6.1 hiervoor. Deze uitleg door het hof van hetgeen ABT c.s. hebben aangevoerd, acht ik (dus) niet onbegrijpelijk.

5.6.3

Bij deze stand van zaken zie ik niet dat het subonderdeel hier doel treft. Het hof gaat blijkens rov. 5.22-5.34 - waarnaar ik kortheidshalve verwijs - gemotiveerd niet mee met de door ABT c.s. voorgestane uitleg van het sub-subcontract waarin, kort gezegd, op art. 22.8 het bepaalde in art. 11.4 en bijlage 11 van toepassing is. Dat het hof aldus oordelend de in rov. 5.25 vermelde maatstaf verkeerd toepast, valt zonder meer niet in te zien. Dat meerdere ontbreekt in het subonderdeel. Daarbij betrek ik dat het hof met rov. 5.22-5.34, waarop het subonderdeel niet werkelijk ingaat, ook respondeert op hetgeen ABT c.s. hebben aangevoerd zoals samengevat onder 5.6.1 hiervoor. En verder dat bij (i) t/m (iii) in het subonderdeel geen vindplaatsen worden vermeld, enkel een verwijzing tussen haken naar een Hoge Raad-arrest uit 1976, waarvan de relevantie nou niet in het oog springt. ^[146] Voor zover hetgeen ABT c.s. hebben aangevoerd zoals samengevat onder 5.6.1 hiervoor al overlap vertoont met (i) t/m (iii), waarbij het overigens niet zozeer gaat om ‘de aard van de overeenkomst’, ^[147] respondeert het hof daarop dus. Voor het overige geldt dat de uiteenzetting achter (i) t/m (iii) - wat daarvan verder zij - relevantie mist, reeds omdat het hof niet gehouden was dit buiten het partijdebat om te betrekken. ^[148]

5.7

Tot slot de passage zoals geciteerd onder 5.3.5 hiervoor.

5.7.1

Voor zover het subonderdeel hier voortbouwt op de onder 5.3.3-5.3.4 hiervoor samengevatte passages, die dus doel missen, loopt het reeds daarop vast.

5.7.2

Ik sluit niet uit dat voornoemde passage zelfstandig is bedoeld, al lijkt het op een herhaling van zetten in iets andere bewoordingen. ^[149] Dan geldt dat het subonderdeel hier zodanig onnavolgbaar is geformuleerd dat de ondergrens van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv niet wordt aangetikt. Ik kan uit die passage geen te onderscheiden klacht destilleren die voldoet aan deze eisen.

5.8

Daarmee ontvalt de bodem aan de opening van het subonderdeel, samengevat onder 5.3.1 hiervoor.

5.9

Voor zover met die opening zou zijn getracht een of meer zelfstandige klachten aan te voeren, waarvoor de nadere uiteenzetting in het subonderdeel (zie onder 5.3.2-5.3.5 hiervoor) niet nodig is, staan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv daaraan in de weg. Dit behoeft geen verdere toelichting.

5.1

Subonderdeel 1.1(b) staat op p. 4 van het verweerschrift. Ik ontwaar hierin, samengevat, de volgende klachten.

a. Daarmee of daarnaast miskende het hof in rov. 5.28 e.v. van het arrest dat de tekst van art. 22.8 sub-subcontract niet alleen ‘taalkundig’ moet worden uitgelegd, gelezen in samenhang met de in rov. 5.26-5.34 genoemde bepalingen (met name art. 11.4 en art. 22.2-22.6), maar juist “in de context als geheel van de regelingen van de onder-onderaannemingsovereenkomst(en) en bijlage 11 volgens de daarin neergelegde ‘
back-to-back’ structuur, zoals de rechtbank met juistheid deed ‘
mede gelet op de algehele systematiek van het sub-subcontract ’ (rov. 5.27-5.33 vonnis)”. Bij dit laatste beroept de klacht zich op een betoog van ABT c.s. in hoger beroep. ^[150] Dit “liet het hof (kennelijk) ten onrechte na”, door te oordelen zoals het doet in rov. 5.28.

b. Anders dan het hof in rov. 5.28 onbegrijpelijk oordeelt, stelden ABT c.s. zich niet op het standpunt “dat (alleen)
‘moet worden uitgegaan [van] de taalkundige betekenis’ ”, maar betoogden zij dat de bedoeling van partijen duidelijk is in de gehele context van het contract en van de in de sector gehanteerde principes. ^[151]

c. Ten onrechte oordeelde het hof (ook) dat het inlezen van de principes in bepalingen van het sub-subcontract moeilijk valt te rijmen met het ‘uitgangspunt’ dat aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van art. 22.8 groot gewicht toekomt, en dat ABT deze principes en bepalingen in art. 22.8.1 met zoveel woorden had moeten opnemen (verdisconteren). Die oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting over toepassing van de uitlegmaatstaf bij deze
gebruikelijke commerciële contracten voor grote projecten in de bouwsector, waaraan die principes ten grondslag liggen.

Behandeling

5.11

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

5.12

Eerst
klacht a .

5.12.1

M.i. doet de klacht geen recht aan het bestreden oordeel. Daarin beperkt het hof zich niet tot een louter ‘taalkundige’ uitleg van art. 22.8 sub-subcontract gelezen in samenhang met vooral art. 11.4 en 22.2-22.6, dit met voorbijgaan aan wat door ABT c.s. is aangevoerd. ^[152]

5.12.2

Zo stelt het hof onder meer voorop in rov. 5.20 van het arrest hoe volgens ABT c.s. art. 22.6.1-22.6.2 moeten worden verstaan. Waarbij geldt dat ongeacht de situatie en de grondslag voor beëindiging op grond van art. 22.6 er een eindafrekening zal moeten plaatsvinden, uitmondend in: “ABT c.s. verwijzen naar artikel 10.3 van bijlage 11, waaruit volgt dat eindafrekening geschiedt aan de hand van artikel 11.4 sub-subcontract”.

5.12.3

En in rov. 5.21 dat volgens ABT c.s.:

- partijen voorafgaand aan het sluiten van het sub-subcontract niet expliciet over de inhoud en strekking van art. 22.8.1 hebben gesproken, zodat de partijbedoeling wat dat artikel betreft onbekend is;

- het gevolg hiervan is dat art. 22.8.1 moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf;

- daarbij moet worden gekeken naar de systematiek en inhoud van het sub-subcontract als geheel en de taalkundige betekenis van belang is;

- alle aannemingsovereenkomsten in dit project zijn gesloten op basis van de
back-to-back en
pay-when-paid principes (wat, kort gezegd, met zich brengt dat SPIE pas betaald kan krijgen wanneer ABT de corresponderende bedragen van BN-TAV heeft ontvangen);

- het voor partijen volkomen duidelijk was dat art. 21.1.1 van toepassing is op alle betalingen onder het sub-subcontract, en dus ook op de betaling na de beëindiging;

- partijen na de beëindiging ook handelden naar die procedure (SPIE heeft erkend dat de procedure van art. 11.4 en bijlage 11 van toepassing is, door haar eindafrekening in het daarin bepaalde format in te dienen). ^[153]

5.12.4

Ik wijs ook op rov. 5.24, tweede alinea. Daar wijst het hof erop dat partijen het in de kern erover eens zijn dat zij niet uitdrukkelijk hebben onderhandeld over een situatie zoals deze zich nu voordoet, namelijk dat alle aannemingsovereenkomsten in de hele keten (nagenoeg gelijktijdig) worden beëindigd (waarbij de overeenkomsten hoger in de keten zijn beëindigd
for default , en de onderhavige overeenkomst
for convenience ). En:

In artikelen 22.6.1 en 22.6.2 is ook niet in een dergelijke situatie voorzien (zie 3.8 hierboven). Artikel 22.6.2, meer in het bijzonder, ziet op de situatie dat alle overeenkomsten in de keten
for convenience zijn beëindigd. Partijen hebben (dus) ook niet gesproken over de financiële consequenties van een situatie als de onderhavige.

5.12.5

Verder noem ik rov. 5.27, eerste alinea, waar het hof opent met diens:

oordeel dat partijen op basis van de bewoordingen en de systematiek van het sub-subcontract redelijkerwijs hebben mogen begrijpen dat de
determination -procedure van artikel 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 uitsluitend van toepassing zijn als dat in het sub-subcontract uitdrukkelijk is bepaald. Dat laatste is bij een beëindiging
for convenience niet het geval en dat is, kennelijk, een bewuste keuze geweest. Deze keuze is ook goed te begrijpen tegen de achtergrond van het karakter van de artikelen 22.6 tot en met 22.8.

Na in die eerste alinea nader te hebben toegelicht waarom deze keuze ook goed te begrijpen is, voegt het hof in rov. 5.27, tweede alinea nog toe dat het voorgaande in die eerste alinea (“Dit”):

nog eens [wordt] onderstreept doordat in artikel 22.8.1 uitsluitend ten aanzien van de retentiebedragen naar bijlage 11 is verwezen. Het ontbreken van een verwijzing naar bijlage 11 in de rest van dit artikel, wijst erop dat partijen kennelijk niet bedoeld hebben deze bijlage ook van toepassing te verklaren op de andere financiële aanspraken. Daarbij komt dat, zoals gezegd, in bijlage 11 niet is voorzien in betaling en afwikkeling in verband met een beëindiging op grond van artikel 22.8 (anders dan betaling van de retentiebedragen).

5.12.6

Wat het hof vervolgens (gemotiveerd) doet in rov. 5.28 e.v., uitmondend in de conclusie zoals vervat in rov. 5.34, moet uiteraard mede tegen deze achtergrond worden bezien. ^[154] Kort en goed: het hof betrekt daarbij mede (het partijdebat inzake) het sub-subcontract als geheel, waaronder de algemene betalingssystematiek en de
back-to-back verhouding met de contracten op hoger gelegen niveaus, alsook de uitzonderlijke situatie van een eindafrekening op alle niveaus en gedragingen van partijen bij de uitvoering van het sub-subcontract.

5.12.7

Daarbij zij bedacht dat het hof in rov. 5.28, eerste alinea wat betreft de standpunten van partijen inzake de taalkundige betekenis nadrukkelijk terugverwijst naar:

- rov. 5.19.2, waar onder meer staat dat volgens SPIE in de gegeven omstandigheden “(met inachtneming van de partijbedoeling) groot gewicht moet worden toegekend aan de taalkundige betekenis van artikel 22.8.1 sub-subcontract”;

- rov. 5.21, waar onder meer staat - ik merkte het al op - dat volgens ABT c.s. bij de uitleg van art. 22.8.1 aan de hand van de Haviltex-maatstaf “moet worden gekeken naar de systematiek en inhoud van het sub-subcontract als geheel en de taalkundige betekenis van belang [is]”.

5.12.8

Bij dit laatste zij nog weer bedacht dat ABT c.s., getuige MvA, nrs. 82-84, in het kader van de uitleg van art. 22.8.1 zelf nadrukkelijk een verband hebben gelegd met “de letterlijke tekst van artikel 11.4.1” (daarop sluit, aldus ABT c.s., de door hen voorgestane uitleg aan) en “de taalkundige betekenis van artikel 22.8.1” (ABT c.s. gaan daar in op de “letterlijke tekst”/”bewoordingen” van dit artikel). Het hof verliest ook dit niet uit het oog in het bestreden oordeel.

5.12.9

Dit een en ander ontnam het hof niet de ruimte om al met al te oordelen zoals het doet in rov. 5.28, erop neerkomend dat het hof onvoldoende reden ziet (
back-to-back en
pay-when-paid ) principes en bepalingen in te lezen in art. 22.8.1 die hierin niet woordelijk zijn opgenomen, en dat grief 3 van SPIE slaagt. Daaraan doet niet af dat ABT c.s. ter zake een andere uitkomst voorstonden en -staan.

5.12.10

Hierop loopt de klacht reeds stuk. Zij behoeft geen verdere bespreking.

5.13

Dan
klacht b .

5.13.1

Zij strandt in het voetspoor van klacht a, die dus faalt. Naar volgt uit 5.12.1-5.12.9 hiervoor gaat het hof niet ervan uit dat volgens ABT c.s. “(alleen)
‘moet worden uitgegaan [van] de taalkundige betekenis’ ”. Zoiets staat niet in rov. 5.28, te minder gelezen in het licht van rov. 5.21. Wat het hof aldus bezien doet, staat (dan) ook niet op gespannen voet met hetgeen ABT c.s. hebben aangevoerd, ^[155] waaronder de vindplaatsen die de klacht noemt. ^[156] Overigens staat op die vindplaatsen niet, anders dan de klacht suggereert, “dat de bedoeling van partijen duidelijk is in de gehele context van het contract en van de in de sector gehanteerde principes”.

5.14

Tot slot
klacht c .

5.14.1

Voor zover de klacht voortbouwt op klacht a en/of b, die dus falen, deelt zij in het lot daarvan. Dit behoeft geen verdere toelichting.

5.14.2

Voor zover de klacht zelfstandig is bedoeld, voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Dit wordt niet anders door de cursivering van “gebruikelijke”. Ook met inachtneming daarvan wordt uit de klacht niet afdoende duidelijk waarom dan precies het bestreden oordeel rechtens onjuist zou zijn.

5.14.3

Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten of de weergave in de klacht van art. 5.28 wel feitelijke grondslag heeft in het arrest.

5.15

Subonderdeel 1.1(c) staat op p. 4-5 van het verweerschrift. Bovendien of althans zijn “onbegrijpelijk (onnavolgbaar)” de bestreden oordelen in rov. 5.24, 5.26-5.30 van het arrest, dit in het licht van de bij subonderdeel 1.1(a) vermelde “stellingen/verweren van ABT c.s.
(i)-(ad iii) ”. Daartoe wijst het subonderdeel, samengevat, op het volgende.

5.15.1

Volgens ABT c.s. ^[157] is met SPIE voorafgaand aan het sluiten van het sub-subcontract uitdrukkelijk gesproken over de
back-to-back en
pay-when-paid principes die in verschillende bepalingen zijn opgenomen, en was, desgevraagd, niet onderhandelbaar dat door de
back-to-back structuur alle betalingen aan SPIE, dus steeds en zoals bij andere onder-onderaannemers, de betalingsregeling van art. 21 en bijlage 11 zouden volgen, voor maandelijkse voorstellen tot tussentijdse betalingen en betaling van goedgekeurde
Variations .

5.15.2

Weliswaar hebben partijen, zoals het hof in rov. 5.24 vooropstelde, niet uitdrukkelijk onderhandeld over de onderhavige situatie waarin “alle aannemingsovereenkomsten in de hele keten (nagenoeg gelijktijdig) worden beëindigd, waarbij de overeenkomsten hoger in de keten zijn beëindigd
for default , en de onderhavige overeenkomst
for convenience ”. Onbegrijpelijk is echter dat het hof in rov. 5.24 daaruit heeft geconcludeerd dat partijen “(dus) ook niet gesproken [hebben] over de financiële consequenties van een situatie als de onderhavige”.

5.15.3

Die gevolgtrekking is onbegrijpelijk in het licht van voornoemde stellingen/verweren van ABT c.s. dat het voor SPIE duidelijk was en had moeten zijn (geweest) dat door de
back-to-back structuur álle betalingen, dus stééds, de betalingsprocedure van art. 21 en bijlage 11 zouden volgen c.q. die procedure ook gold bij een beëindiging van het sub-subcontract
for default of
for convenience .

Behandeling

5.16

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

5.16.1

In de passage onder 5.15.1 hiervoor lees ik geen zelfstandige (klacht of) uitwerking van de onder 5.15 hiervoor bedoelde hoofdklacht, althans niet een die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Die passage bevat niet meer dan een samenvatting van een beweerde stellingname van ABT c.s.

5.16.2

In de passages onder 5.15.1-5.15.3 hiervoor tezamen genomen lees ik wel een ‘behandelbare’ uitwerking van die hoofdklacht. ^[158] Dit loopt evenwel reeds erop vast dat rov. 5.24, tweede alinea, laatste zin van het arrest ^[159] in het logische verlengde ligt van de eerste zin van die tweede alinea, ^[160] welke eerste zin door het subonderdeel - terecht - niet wordt bestreden. Het hof brengt met die laatste zin niet meer of anders tot uitdrukking dan dat partijen, waar zij überhaupt niet uitdrukkelijk hebben onderhandeld over de in die eerste zin bedoelde situatie, evenmin aldus hebben onderhandeld over
de financiële consequenties van die situatie. Het hof spitst het hier dus toe op (de financiële consequenties van) díe situatie: specifiek dáárover hebben partijen niet gesproken. Dááraan staat niet in de weg de door het subonderdeel veronderstelde stellingname van ABT c.s., nu daaruit niet volgt dat partijen wel aldus hebben onderhandeld over (de financiële consequenties van) díe situatie.

5.16.3

Overigens overweegt het hof ook onder meer:

5.21. (…)

Hoewel partijen voorafgaand aan het sluiten van het sub-subcontract niet expliciet hebben gesproken over de inhoud en strekking van artikel 22.8.1, was het voor hen volkomen duidelijk dat artikel 21.1.1 sub-subcontract van toepassing is op alle betalingen onder het sub-subcontract, en dus ook op de betaling na de beëindiging, aldus ABT c.s. - voor het eerst - ter zitting in hoger beroep. (…)
(…)
5.30. Ook het bepaalde in artikel 21.1.1 sub-subcontract waarop ABT c.s. zich ter zitting in hoger beroep nog hebben beroepen [dit slaat terug op de hiervoor geciteerd passage in rov. 5.21, A-G], baat ABT c.s. niet. Daargelaten dat in de artikelen 22.6 tot en met 22.8 niet naar dit artikel wordt verwezen, geldt dat artikel 21.1.1 blijkens de bewoordingen “
In consideration of the Sub-subcontractor carrying out the Sub-subcontract Works (...) ” uitdrukkelijk ziet op de situatie dat de werkzaamheden nog in uitvoering zijn. Dat is hier niet het geval.

Daaraan gaat het subonderdeel voorbij.

5.16.4

Ik lees in het subonderdeel verder geen zelfstandige (klacht of) uitwerking van die hoofdklacht. Daarmee is het lot van het subonderdeel al bezegeld. Ik vervolg mijn reis door het middel.

5.17

Subonderdeel 1.1(d) staat op p. 5-6 van het verweerschrift. Ik ontwaar hierin, samengevat, de volgende klachten.

a. “Daarmee” is in het licht van de bij subonderdeel 1.1(a) vermelde “stellingen/verweren van ABT c.s.
(i)-(ad iii) ” onbegrijpelijk dat het hof, op grond van rov. 5.26 van het arrest, oordeelt zoals het doet in rov. 5.27. Anders gezegd: dit oordeel in rov. 5.27 is “onbegrijpelijk (onnavolgbaar)”/“onnavolgbaar en niet concludent” in het licht van, kort gezegd, de onder 5.15.1 en 5.15.3 hiervoor samengevatte stellingname van ABT c.s. Daarbij benadrukt de klacht ‘alle’ (“voor
alle betalingen geldende”) en ‘steeds’ (dat de procedure van art. 11.4 en betalingssystematiek van bijlage 11 “
steeds moet worden gevolgd”). ^[161]

b. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is onduidelijk waarom volgens het hof in rov. 5.27 “voor betalingen bij de beëindiging ‘for default’ en ‘for convenience’” het bepaalde in art. 22.6-22.8
niet , zoals ABT c.s. aanvoeren, in de
back-to-back structuur moet worden uitgelegd (mede) in samenhang met art. 21 (dat verwijst naar bijlage 11 en daarbij deze betalingsprocedure voorschrijft voor alle betalingen). Als motivering daarvoor is ontoereikend wat in rov. 5.30 staat, want dit oordeel is zelf onbegrijpelijk. Volgens ABT c.s. ^[162] moe(s)ten “alle betalingen” onder het sub-subcontract door de
back-to-back structuur de regeling van art. 21 volgen. Nu art. 21 voorafgaat aan art. 22.6-22.8: is als redengeving “niet (reeds), als zodanig, concludent” dat in deze artikelen niet naar art. 21.1.1 wordt verwezen; en sluit “dit” (ik begrijp: dat art. 22.6-22.8 niet naar art. 21.1.1 verwijzen) niet uit (dat bedoeld is) dat betalingen bij eindafrekening na beëindiging
for default en
for convenience volgens art. 21 moeten plaatsvinden.

c. Onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.30 uit “carrying out the Sub-subcontract Works” afleidt dat art. 21.1.1 ziet op de situatie dat “de werkzaamheden nog in uitvoering zijn”. Want deze bewoordingen kunnen, aldus de klacht, niet anders worden “gelezen, verstaan en begrepen” dan dat daarmee gedoeld wordt op de “Sub-subcontractor” die het werk uitvoert en aanspraak maakt op betaling ervan.

Behandeling

5.18

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

5.19

Eerst
klacht a .

5.19.1

Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdeel 1.1(a), 1.1(b) en/of 1.1(c), die dus falen, deelt zij in het lot daarvan. Dit behoeft geen verdere toelichting.

5.19.2

Voor zover de klacht zelfstandig is bedoeld, voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Het bestreden oordeel (dus rov. 5.27) bouwt immers voort op het daaraan voorafgaande in het arrest (mede rov. 5.23-5.26), dat in cassatie niet met succes is bestreden en bovendien door de klacht wordt genegeerd. Zo verwijst de klacht wel naar rov. 5.26, maar slechts in het voorbijgaan. Van andere oordelen voorafgaand aan rov. 5.27 wordt helemaal geabstraheerd. Bij die stand van zaken maakt het enkele herhalen van die onder 5.15.1 en 5.15.3 hiervoor samengevatte stellingname van ABT c.s., en dat is in wezen wat de klacht op omstandige wijze doet (met onderstreping van “alle” en “steeds”), nog niet afdoende duidelijk waarom dan precies het bestreden oordeel “onbegrijpelijk (onnavolgbaar)”/“onnavolgbaar en niet concludent” zou zijn. Te minder nu rov. 5.27 navolgbaar aansluit op de daaraan voorafgaande oordelen van het hof, met inbegrip van de in rov. 5.25 geformuleerde maatstaf. ^[163] Overigens geldt ook hier wat ik schreef onder 5.16.3 hiervoor.

5.19.3

Ik laat dan nog daar dat deze cassatieprocedure uiteraard niet fungeert als derde feitelijke instantie.

5.2

Dan
klacht b .

5.20.1

Voor zover de klacht voortbouwt op klacht a, die dus faalt, deelt zij in het lot daarvan. Dit behoeft geen verdere toelichting.

5.20.2

Met betrekking tot de beëindiging
for default als zodanig laat het hof zich niet uit over de uitleg van het sub-subcontract, noch in rov. 5.27 noch elders. Voor zover de klacht van het tegendeel uitgaat (“voor betalingen bij de beëindiging ‘for default’ en ‘for convenience’”), mist zij feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

5.20.3

De enkele klacht dat rov. 5.27 zonder nadere motivering, die ontbreekt, onduidelijk is, voldoet - ook bij een juiste lezing van rov. 5.27 - evident niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

5.20.4

Ik stel verder vast dat het hof in rov. 5.28 nader ingaat op art. 22.8 sub-subcontract en in rov. 5.29 op (typen van) beëindiging
for convenience , maar de klacht zich daartegen niet keert. Wel tegen rov. 5.30, waartoe ik mij nu wend.

5.20.5

Anders dan de klacht in essentie wil, is ’s hofs oordeel in rov. 5.30 niet onbegrijpelijk enkel omdat in het sub-subcontract art. 21 voorafgaat aan art. 22.6-22.8. Dat doet immers nog niet af aan ’s hofs feitelijke vaststelling in rov. 5.30, kennelijk ten overvloede (“Daargelaten dat”, etc.), dat in art. 22.6-22.8 niet wordt verwezen naar art. 21.1.1. Noch aan ’s hofs uitleg van bepaalde bewoordingen in art. 21.1.1 (“In consideration of the Sub-subcontractor carrying out the Sub-subcontract Works”, etc.), welke uitleg het hof niet relateert aan art. 22.6-22.8, maar aan het feit dat in het voorliggende geval (“hier”) een andere situatie aan de orde is (want daarin zijn “de werkzaamheden” door SPIE, de onder-onderaannemer, niet “nog in uitvoering”: het sub-subcontract is immers beëindigd). Daarmee ontvalt ook in zoverre de bodem aan de klacht.

5.20.6

Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten in hoeverre in de opzet van het arrest hetgeen het hof oordeelt in rov. 5.30 dient ter motivering van diens oordeel in rov. 5.27.

5.21

Tot slot
klacht c .

5.21.1

Het is mij niet duidelijk waar de klacht naartoe wil. In het bestreden oordeel legt het hof die bewoordingen in art. 21.1.1 zo uit - zie ook onder 5.20.5 hiervoor - dat dit de situatie betreft waarin de in het sub-subcontract bedoelde werkzaamheden, te verrichten door SPIE als de onder-onderaannemer bij dit contract met ABT (de onderaannemer bij dit contract) als haar wederpartij, nog in uitvoering zijn (dus door SPIE als die onder-onderaannemer). Vervolgens stelt het hof feitelijk vast dat in het voorliggende geval (“hier”) een andere situatie aan de orde is, want daarin zijn die werkzaamheden niet meer in uitvoering door SPIE: het sub-subcontract is immers beëindigd. Dit is toch geenszins onbegrijpelijk te noemen. Wat de klacht daartoe bloot poneert is, tja, zelf niet goed te volgen. En laat hoe dan ook onverlet dat, zelfs als een andere uitleg ook denkbaar zou zijn, die uitleg door het hof daarmee niet onbegrijpelijk is. ^[164]

5.22

Subonderdeel 1.2(a) staat op p. 6 van het verweerschrift. Ik ontwaar hierin, samengevat, de volgende klachten.

a. “Daarmee, of daarnaast” heeft het hof in rov. 5.24-5.34 van het arrest, voor de uitleg van art. 22.8 sub-subcontract ter beantwoording van de in rov. 5.23 bedoelde vraag: “ten onrechte (reeds als zodanig en zonder meer) een beslissend gewicht toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen” in de door het hof uitgelegde bepalingen van het sub-subcontract en bijlage 11; en “miskend” dat de in rov. 5.24, 5.26-5.30 en 5.33-5.34 gegeven oordelen “gelden als ‘voorshands gegeven oordelen’ aangaande de uitleg (bewijsvermoeden)”, waartegen aangeboden tegenbewijs moet worden toegelaten. Door gegrondbevinding van grieven 1 en 2 van SPIE had het hof, vanwege de devolutieve werking van het appel, moeten beoordelen of ABT c.s. voor hun, door de rechtbank bevestigde en in hoger beroep verdedigde, andersluidende uitleg voldoende hadden gesteld om te worden toegelaten tot het daartoe aangeboden bewijs als
tegenbewijs door het horen van getuigen. ^[165] Het hof liet dit ten onrechte na.

b. Als het hof dat niet miskende, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door, op de wijze zoals het deed, voorbij te gaan aan de bij subonderdeel 1.1(a) vermelde “stellingen/verweren van ABT c.s.
(i)-(ad iii) ” (mede) omtrent de aard van de overeenkomsten, het
back-to-back karakter van de contractuele verhoudingen, de gang van zaken vóór en bij onderhandelingen met SPIE over de te volgen procedure, terwijl de door hen gestelde feiten en omstandigheden, indien bewezen, hun uitleg van (de inhoud van) het sub-subcontract kunnen dragen.

Behandeling

5.23

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

5.24

Eerst
klacht a .

5.24.1

Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. M.i. is het niet zo dat het hof in het bestreden oordeel (reeds als zodanig en zonder meer) een beslissend gewicht toekent aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de betrokken bewoordingen in het sub-subcontract. Evenmin is het (dus) zo dat daar, vanwege door het hof voorshands gegeven oordelen aangaande de uitleg van art. 22.8, sprake is van een bewijsvermoeden waartegen door ABT c.s. aangeboden tegenbewijs moet worden toegelaten indien zij daartoe voldoende hadden gesteld, wat het hof dan had moeten beoordelen.

5.24.2

Wat het hof in het bestreden oordeel doet, sluit aan op de in rov. 5.25 geformuleerde maatstaf. Daarin onderkent het hof, in het kader van de toe te passen Haviltex-maatstaf (eerste alinea), ^[166] dat hier aan de taalkundige betekenis van de in het sub-subcontract gekozen bewoordingen weliswaar groot gewicht toekomt, ^[167] maar de overige omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, kunnen meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gegeven (tweede alinea). Op basis dáárvan (dus: die totaliteit van de omstandigheden gewaardeerd naar voornoemde maatstaven, waarbij aan voornoemde bewoordingen wel groot gewicht toekomt) bereikt het hof, met inachtneming van het partijdebat, de in rov. 5.34 vervatte conclusie. Zo’n gelaagd definitief oordeel, waarbij de stellingen van partijen ter zake inhoudelijk zijn beoordeeld, is iets anders dan de klacht ervan maakt.

5.25

Tot slot
klacht b .

5.25.1

Zij loopt vast in het voetspoor van klacht a. Want veronderstelt dat het hof voor ogen heeft dat, vanwege door het hof voorshands gegeven oordelen aangaande de uitleg van art. 22.8 sub-subcontract, sprake is van een bewijsvermoeden waartegen door ABT c.s. aangeboden tegenbewijs (specifiek door het horen van getuigen) moet worden toegelaten indien zij daartoe voldoende hadden gesteld. De kerngedachte van de klacht is dat het hof dit laatste wel beoordeelt, maar onvoldoende motiveert waarom ABT c.s. onvoldoende hadden gesteld om te worden toegelaten tot dit tegenbewijs. Dat is echter niet wat het hof doet in het bestreden oordeel. Zie onder 5.24.1-5.24.2 hiervoor. Ook deze klacht strandt dus op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

5.26

Subonderdeel 1.2(b) staat op p. 6 van het verweerschrift. Zij komt neer op het volgende. Voor zover het hof van oordeel was dat, zoals het in rov. 5.24 van het arrest oordeelt, het op de aldaar vermelde gronden kon volstaan met het passeren van het door ABT c.s. voor het eerst ter zitting in hoger beroep aangeboden (getuigen)bewijs van hun stelling dat de overeenkomsten hoger in de keten zekerheidshalve ook
for convenience zijn beëindigd, is zijn “kennelijk oordeel” rechtens onjuist en/althans onbegrijpelijk. Daarmee zag het hof voorbij aan de bij subonderdeel 1.2(a) vermelde (tegen)bewijsaanbiedingen van ABT c.s., gedaan in eerste aanleg en herhaald/nader gespecificeerd in hoger beroep. Deze zijn niet te laat gedaan en kunnen, indien bewezen, leiden tot de andersluidende uitleg van art. 22.8 sub-subcontract, waardoor ze relevant zijn voor de beslissing. Ten onrechte heeft het hof in rov. 5.24 deze (tegen)bewijsaanbiedingen gepasseerd en/althans stelde het hof daaraan te zware/strenge eisen om tot het aangeboden tegenbewijs te worden toegelaten.

Behandeling

5.27

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

5.28

Het bestreden oordeel staat in rov. 5.24, derde alinea van het arrest. Die luidt:

Overigens hebben ABT c.s. - voor het eerst - ter zitting in hoger beroep wel gesteld dat de overeenkomsten hoger in de keten ook zekerheidshalve nog
for convenience zijn beëindigd, maar dat is door SPIE betwist en niet gebleken. Het hof zal het bewijsaanbod terzake passeren, niet alleen omdat dit te laat is gedaan (de betwisting door SPIE in punten 5.3 tot en met 5.5 van haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep dateert van 4 juli 2023), maar ook omdat uit het navolgende blijkt dat dit, indien bewezen, niet kan leiden tot een andere beslissing.

5.29

De eerste zin van dit citaat slaat terug op de volgende passage uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (p. 5, 6; mr. De Groot, advocaat van ABT c.s.):

Vervolgens voert mr. De Groot het woord. Mr. De Groot pleit eveneens aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen (met een overgelegde schematische weergave daarbij), met de volgende aanvullingen:
(…)

- U [het hof, A-G] vraagt mij [mr. De Groot] of ABT zich beroept op artikel 22.6.1 of 22.6.2. Als we het hebben over zuivere beëindiging, dan wordt gedacht aan de situatie dat het hele contract gewoon doorgaat, en dat alleen het contract tussen ABT en SPIE wordt beëindigd. In dat geval is er geen afrekening op alle niveaus. Hier gaat het om een noodgedwongen beëindiging. BN-TAV is beëindigd op dezelfde gronden als in deze procedure. U houdt ons voor dat u in de beëindigingsbrief van BN-TAV heeft gelezen dat niet for convenience is beëindigd, maar alleen for default.
Bij deze stellen wij dat die beëindiging hetzelfde is gegaan als in de onderhavige procedure: primair for default, subsidiair for convenience. Zo nodig biedt ABT hiervan bewijs aan. [onderstreping toegevoegd, A-G]

- (…)

5.3

Hieruit volgt dat zijdens ABT c.s. het door het hof in het bestreden oordeel bedoelde bewijsaanbod pas is gedaan ter zitting in hoger beroep en in het kader van het antwoord op een vraag van het hof, derhalve buiten de spreekaantekeningen zijdens ABT c.s. in hoger beroep om (niet reeds in die spreekaantekeningen).

5.31

Het hof onderkent in het bestreden oordeel dat ABT c.s. al voorafgaand aan de zitting in hoger beroep hadden gesteld dat de overeenkomsten hoger in de keten ook zekerheidshalve nog
for convenience zijn beëindigd, ^[168] wat ook zo is, ^[169] maar overweegt dat het bewijsaanbod dienaangaande door ABT c.s. te laat is gedaan, want dus pas ter zitting in hoger beroep en naar aanleiding van een vraag van het hof. Dit laatste strookt met het citaat onder 5.29 daarvoor. De vindplaatsen waarop het subonderdeel doelt, ^[170] maken dit niet anders. Ook ik lees daarin, gelijk het hof, geen (toereikend) bewijsaanbod dienaangaande. Die uitleg door het hof is derhalve niet onbegrijpelijk. Daarbij betrek ik dat door ABT c.s. weliswaar in MvA, nr. 61 is verwezen naar de (door hen als producties 26-27 overgelegde) beëindigingsbrief van SNBV (jegens BN-TAV) respectievelijk van BN-TAV (jegens ABT), maar het hof blijkens het citaat onder 5.29 hiervoor in laatstgenoemde brief nu juist leest dat níet
for convenience is beëindigd (alleen
for default ), waarna zijdens ABT c.s. pas het onderhavige bewijsaanbod wordt gedaan (dat dus niet ziet op die beëindigingsbrief als zodanig, want die hadden ABT c.s. al overgelegd, maar op bewijs los van die brief, kennelijk in het bijzonder op getuigenbewijs).

5.32

Het voorgaande is al fataal voor het subonderdeel, nu ’s hofs oordeel dat het “het bewijsaanbod terzake [zal] passeren” zelfstandig gedragen wordt door diens overweging dat dit bewijsaanbod “te laat is gedaan”, welke overweging in cassatie niet met succes is bestreden. Het subonderdeel behoeft geen verdere bespreking.

5.33

Subonderdeel 1.3(a) staat op p. 6-7 van het verweerschrift. Ik vat weer samen. “Bovendien, of althans” heeft het hof in rov. 5.32 van het arrest ten onrechte en/of onbegrijpelijk geoordeeld dat ABT c.s. niet kunnen worden gevolgd in hun standpunt dat SPIE zou hebben erkend dat eerst de
determination -procedure doorlopen moet worden voordat zij betaald zou kunnen krijgen. Blijkens vindplaatsen die het subonderdeel noemt, ^[171] hebben ABT c.s. aangevoerd: niet alleen dat op hun verzoek SPIE haar voorstel voor de voorlopig finale eindafrekening in de betalingsprocedure had ingediend op dezelfde wijze als eerder gedurende het hele project gebeurd was; maar ook dat SPIE’s handelen gedurende het project en na beëindiging ervan een bevestiging vormt dat partijen in het sub-subcontract waren overeengekomen dat, vanwege de
back-to-back structuur, alle aanspraken voor betalingen eerst in de reguliere procedure volgens art. 21 en bijlage 11 moe(s)ten worden voorgelegd aan BN-TAV (als
Contractor ) en de
Engineer , waarna ABT pas aan haar kon uitbetalen. “Ten onrechte” heeft het hof in rov. 5.32 niet deze door ABT c.s. gestelde feiten en omstandigheden betrokken, als rechtens relevant. ^[172] “Aldus” miskende het hof bij toepassing van de uitlegmaatstaf ter vaststelling van de inhoud van het sub-subcontract dat ook deze, door ABT c.s. gestelde, gedragingen van SPIE na het sluiten van het sub-subcontract bij uitvoering van hun overeenkomst aanwijzingen kunnen opleveren over de betekenis die zij eraan hebben toegekend en van belang zijn voor de uitleg.

Behandeling

5.34

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

5.35

Ik citeer rov. 5.32 van het arrest:

Ten slotte kan het hof ABT c.s. niet volgen in hun standpunt dat SPIE zou hebben erkend dat eerst de
determination -procedure doorlopen moet worden voordat zij betaald zou kunnen krijgen. SPIE heeft steeds, en consequent, aangedrongen op directe betaling van haar ingediende eindafrekeningen (die zij overigens geen ‘
Final Payment Applications ’ heeft genoemd, zoals ABT c.s. stellen, maar ‘
Final Interim Payment Applications ’, waarmee zij ook uitdrukkelijk is afgeweken van het format van bijlage 11). De door ABT c.s. in dit verband aangehaalde passages uit de memorie van grieven van SPIE zagen op de subsidiaire grondslag en vorderingen van SPIE, en moeten dus ook in dat licht worden beschouwd.

5.36

Het hof heeft hier in het bijzonder het oog op de stellingname van ABT c.s. in MvA, nrs. 87-89, 94, 262, 275 en nr. 27 van de spreekaantekeningen zijdens ABT c.s. in hoger beroep, waarbij zij verwijzen naar stellingen van SPIE in MvG, nrs. 6.13, 6.16 (betreffende haar grief 4). ^[173] Op díe stellingname van ABT c.s., die inderdaad erom draait dat volgens hen SPIE bij MvG heeft erkend dat wat betreft haar eindafrekening eerst de
determination -procedure doorlopen moet worden voordat zij betaald zou kunnen krijgen, ^[174] respondeert het hof in rov. 5.32.

5.37

Waarom dit onjuist of onbegrijpelijk zou zijn van het hof vanwege de vindplaatsen die het subonderdeel noemt, is mij een raadsel. Voor zover het subonderdeel beroep doet op MvA, nrs. 87-89, 94, 262, geldt dat het hof: daarop gemotiveerd respondeert in het bestreden oordeel in zoverre het op die vindplaatsen gaat om die stellingname van ABT c.s.; en daarbij geen onbegrijpelijke uitleg geeft aan die vindplaatsen wat betreft die stellingname. Voor de andere vindplaatsen die het subonderdeel noemt, geldt dat het hof daarin die stellingname van ABT c.s. niet (ook) ontwaart en daarop dus niet (ook) respondeert in rov. 5.32, wat geenszins onbegrijpelijk is. Het bestreden oordeel staat immers in de sleutel van die stellingname van ABT c.s., en (ook) ik lees daarover niets in die andere vindplaatsen.

5.38

Voor het subonderdeel gaat het al mis doordat het niet onderkent op welke stellingname van ABT c.s. het hof respondeert in het bestreden oordeel. Dit laatste is meer toegespitst - zie onder 5.36 hiervoor - dan het subonderdeel veronderstelt. Gelet daarop, en op 5.36-5.37 hiervoor, valt niet in te zien dat het hof in rov. 5.32 “[t]en onrechte” bepaalde door ABT c.s. gestelde feiten en omstandigheden niet betrekt zoals bedoeld in het subonderdeel. Daarmee ontvalt ook de bodem aan de “[a]ldus”-passage aan het slot van het subonderdeel: de daar bedoelde miskenning door het hof doet zich in werkelijkheid niet voor.

5.39

Daarmee is het lot van het subonderdeel reeds bezegeld. Zij behoeft geen verdere bespreking.

5.4

Subonderdeel 1.3(b) staat op p. 7-8 van het verweerschrift. Zij voert aan dat “[d]aarmee, of daarnaast” rov. 5.32 van het arrest onbegrijpelijk en niet-concludent is. Want rov. 5.32, tweede en derde zin laten onverlet dat bepaalde feiten (
x ) in hoger beroep vaststonden, en dat
x slechts een bepaalde gevolgtrekking wettigt (
y ). ^[175] Zonder nadere motivering, die ontbreekt, “is dan ook niet begrijpelijk (navolgbaar) dat het hof in
rov. 5.32 heeft kunnen oordelen dat SPIE met genoemde
‘Final Interim Payment Application’ ‘
(…) ook uitdrukkelijk is afgeweken van het format van bijlage 11’ ”. Dit oordeel van het hof vindt geen steun in de vaststaande feiten, waardoor het feitelijke grondslag ontbeert.

Behandeling

5.41

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

5.42

Ik citeerde rov. 5.32 van het arrest onder 5.35 hiervoor. Het subonderdeel is enkel gericht tegen een deel van de zinsnede tussen haken, die integraal neerkomt op een overweging van het hof ten overvloede (“(die zij overigens (…))”). Ook zonder het bestreden oordeel blijft op grond van rov. 5.32, tweede en derde zin ’s hofs verwerping van de in rov. 5.32, eerste zin bedoelde stellingname van ABT c.s. staan. Deze zelfstandig dragende grond voor die verwerping is in cassatie niet met vrucht bestreden.

5.43

Reeds op dit gebrek aan belang loopt het subonderdeel vast. Zij behoeft geen verdere bespreking.

5.44

Subonderdeel 1.4 staat op p. 8 van het verweerschrift. Ik ontwaar hierin, samengevat, de volgende klachten.

a. Door te oordelen zoals het doet, betrok het hof in rov. 5.31 van het arrest (ik begrijp: in de eerste alinea) in strijd met art. 24 Rv, en in het licht van de gedingstukken van ABT c.s. onbegrijpelijk, ^[176] dat zij nog hebben bedoeld te betogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als ABT uitvoering moet geven aan art. 22.8 sub-subcontract, terwijl de procedure tussen Schiphol en BN-TAV nog loopt (en ABT dus voorlopig onbetaald blijft). Immers, ABT c.s. hebben in deze procedure zich niet op dat standpunt gesteld met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Aldus heeft het hof dit (rechtens) ontoelaatbaar - als 'bevrijdend verweer' van ABT c.s. - bijgebracht en trad het hof buiten de rechtsstrijd van partijen.

b. Anders dan het hof oordeelt in rov. 5.31 (ik begrijp: in de tweede alinea), stelden ABT c.s. niet ter discussie het uitgangspunt dat ABT haar contractuele verplichtingen jegens SPIE moet nakomen. Dat oordeel is in het licht van de stellingen/verweren van ABT c.s. onbegrijpelijk (onnavolgbaar) en mist aldus steun in hun gedingstukken.

c. Daarmee is dan ook onbegrijpelijk dat het hof concludeert in rov. 5.31 (ik begrijp: in de tweede alinea) dat onder de gegeven omstandigheden het “niet redelijk en billijk” is als SPIE moet “wachten op de uitkomst van de procedure tussen SNBV en BN-TAV”, etc.

Behandeling

5.45

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

5.46

Ik citeer rov. 5.31 van het arrest:

Voor zover ABT c.s. nog hebben bedoeld te betogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als ABT uitvoering moet geven aan artikel 22.8 sub-subcontract terwijl de procedure tussen Schiphol en BN-TAV nog loopt (en ABT dus voorlopig onbetaald blijft), slaagt ook dat betoog niet.

Het uitgangspunt is dat ABT haar contractuele verplichtingen tegenover SPIE moet nakomen. Het is weliswaar voor ABT nadelig als zij met SPIE moet afrekenen terwijl zij zelf nog niet betaald heeft gekregen, maar het is voor SPIE ook nadelig als zij nog veel langer op betaling zou moeten wachten. Daarbij komt dat de beëindiging van het sub-subcontract niet is te wijten aan enig tekortschieten van SPIE. Onder die omstandigheden is het niet redelijk en billijk als zij zou moeten wachten op de uitkomst van de procedure tussen SNBV en BN-TAV, die nog geruime tijd op zich kan laten wachten en bij welke procedure zij bovendien zelf geen partij is.

5.47

Eerst
klacht a .

5.47.1

Vooropgesteld: het is mij duister welk belang ABT c.s. hierbij heeft. Het hof behandelt in het bestreden oordeel immers, nota bene
zekerheidshalve (“Voor zover ABT c.s. nog”, etc.), een verweer dat strekt
ten gunste van ABT c.s. Daaraan doet niet af dat het hof, gemotiveerd, niet meegaat in dit betoog van ABT c.s. (dus voor zover zij hebben bedoeld dit te betogen). Ik zie overigens niet hoe ABT c.s. op relevante wijze ‘last’ zouden hebben gehad in het arrest van ’s hofs bevindingen in rov. 5.31, het subonderdeel werpt daar ook geen licht op.

5.47.2

Bovendien is het niet zo gek dat het hof oordeelt zoals het doet in rov. 5.31, eerste alinea. Zo is zijdens ABT c.s. ter zitting in hoger beroep benadrukt dat bij een groot project zoals hier aan de orde: ^[177]

blijkt dat aannemers met heel lage marges werken. Met die lage marges kun je niet het risico lopen dat je tientallen miljoenen moet voorfinancieren. Zo is dat gebruikelijk in de industrie. Je deelt het risico met meer dan 100 onderaannemers. Dat weten zij ook; ze accepteren die contracten. Als het zo zou zijn dat in dit geval dat niet opgaat, dan moet ABT de onderaannemers voorfinancieren. Dan moet BN-TAV mogelijk tientallen miljoenen voorfinancieren. Als ABT en BN-TAV zit je klem, als de Opdrachtgever zegt dat er teveel betaald is. Het is helaas wat het is, daar kunnen wij ook niks aan doen. Het zou onbestaanbaar zijn als de Hoofdaannemer tussen wal en schip zou vallen en downstream tientallen miljoenen moet betalen.

Daarmee ontvalt ook naar de inhoud de bodem aan de klacht. Kort en goed: ’s hofs uitleg in rov. 5.31, eerste alinea is niet onbegrijpelijk, aldus is van strijd met art. 24 Rv evenmin sprake.

5.48

Dan
klacht b .

5.48.1

Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof oordeelt in rov. 5.31 immers niet dat ABT c.s. het uitgangspunt dat ABT haar contractuele verplichtingen jegens SPIE moet nakomen ter discussie stelden.

5.49

Tot slot
klacht c .

5.49.1

Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van klacht a en/of b, die dus falen. Dit behoeft geen verdere toelichting.

5.5

Subonderdeel 1.5 , tot slot, staat op p. 8 van het verweerschrift. Zij bevat enkel een voortbouwklacht. Die komt erop neer dat “[g]elet op het voorgaande” het hof in rov. 5.33-5.34 van het arrest ten onrechte oordeelt zoals het daar doet.

Behandeling

5.51

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdelen 1.1-1.4, die dus falen. Dit behoeft geen verdere toelichting.

5.52

Daarmee ontvalt de bodem aan de onder 5.2 hiervoor weergegeven hoofdklacht. Deze behoeft geen verdere bespreking.

5.53

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

5.54

Onderdeel 2 bevat drie subonderdelen, geletterd a, b en c.

5.55

Subonderdeel 2(a) staat op p. 8-9 van het verweerschrift. Ik vat samen. Hier voeren ABT c.s. aan dat “[b]ovendien, of althans” het hof in rov. 5.55 van het arrest rechtens onjuist heeft geoordeeld “dat ABT haar recht heeft verwerkt om zich te beroepen op [de] vervaltermijn” van art. 27.1.1-27.1.2 sub-subcontract, vanwege de in rov. 5.55, laatste twee zinnen genoemde omstandigheden. Aldus heeft het hof miskend dat anders dan bij de verjaringstermijnen, waarop bij wijze van bevrijdend verweer een uitdrukkelijk beroep dient te worden gedaan, bij vervaltermijnen het vervallen van een vergoedingsrecht
van rechtswege intreedt, wat meebrengt dat ABT dit rechtsgevolg toen niet aan SPIE hoefde tegen te werpen. Door het verstrijken van deze termijn is het vergoedingsrecht komen te vervallen. De rechter kan het vervallen daarvan ook ambtshalve bijbrengen en vaststellen bij zijn beoordeling onder art. 3:296 lid 1 BW van de toewijsbaarheid van de vordering. Dit betekent dat het recht om zich te beroepen op het door het verstrijken van de termijn vervallen van het vergoedingsrecht niet kan worden ‘verwerkt’, nu dat het, door (enkel) tijdsverloop ingetreden, rechtsgevolg niet (meer) - op grond van een beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid - ‘buiten effect’ kan stellen. Dat heeft het hof hier miskend. ^[178]

Behandeling

5.56

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

5.57

Ik citeer rov. 5.55 van het arrest:

Op grond van artikel 27.1.1 moet SPIE binnen 21 dagen na het ontstaan van de vertragende gebeurtenis een kennisgeving (
notice ) uitbrengen aan ABT. Artikel 27.1.2 bepaalt dat het niet voldoen aan dit vereiste ertoe leidt dat SPIE wordt uitgesloten van het recht op vergoeding van kosten. ABT c.s. hebben zich - naar het hof begrijpt bij wijze van meest verstrekkend verweer - op deze vervaltermijn beroepen en stellen zich op het standpunt dat alleen al hierom SPIE geen aanspraak kan maken op in ieder geval haar eerst ingediende EOT- en Disruption-Claims. Nog los van het feit dat SPIE gemotiveerd heeft betwist dat zij de kennisgeving niet tijdig heeft gedaan, is het hof met haar van oordeel dat ABT haar recht heeft verwerkt om zich te beroepen op deze vervaltermijn. ABT heeft de Claims na indiening daarvan begin 2021 in behandeling genomen, aan SPIE om een nadere onderbouwing gevraagd en de Claims ook doorgezet naar de partijen hoger in de keten. Gesteld noch gebleken is dat ABT toen het bepaalde in de artikelen 27.1.1 en 27.1.2 aan SPIE heeft tegengeworpen.

5.58

Het subonderdeel ontbeert feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het hof in het bestreden oordeel ervan uitgaat dat het vervallen zijn van SPIE’s recht op vergoeding van kosten zoals bedoeld in art. 27.1.1-27.1.2 sub-subcontract vergt dat ABT dit rechtsgevolg begin 2021 (“toen”) al aan SPIE heeft tegengeworpen. Dat oordeelt het hof niet in rov. 5.55.

5.59

Wat het hof daar wel tot uitdrukking brengt, komt hierop neer. ABT (c.s.) kan in de onderhavige procedure niet met succes als verweer in stelling brengen dat de in art. 27.1.1-27.1.2 vervatte vervaltermijn indertijd door SPIE onbenut is verstreken, zodat zij alleen al hierom geen aanspraak kan maken op in ieder geval haar eerst ingediende
EOT-Claim en
Disruption-Claim . Want ook als ter zake geldt dat de door art. 27.1.1 vereiste kennisgeving ontbreekt, wat SPIE gemotiveerd heeft betwist, is dat inroepen door ABT (c.s.) van de in art. 27.1.2 geregelde consequentie van zulk ontbreken in de gegeven omstandigheden ^[179] in strijd met redelijkheid en billijkheid, wegens rechtsverwerking (art. 6:248 lid 2 BW). ^[180]

5.6

Hetgeen het subonderdeel aanvoert, rechtvaardigt niet de conclusie dat het hof aldus oordelend blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij neem ik in aanmerking, kort gezegd, dat het niet aan het hof was geweest buiten het partijdebat om (ambtshalve) die contractuele vervaltermijn te betrekken. Dat in een concreet geval, afhankelijk van de gegeven omstandigheden, een door een partij gedaan beroep op een dergelijke vervaltermijn in strijd kan zijn met redelijkheid en billijkheid, bijvoorbeeld wegens rechtsverwerking. En dat voor dit laatste geen beletsel is dat het onbenut verstrijken van die vervaltermijn tot gevolg heeft dat het desbetreffende recht van rechtswege tenietgaat. ^[181]

5.61

Daarmee valt reeds het doek voor het subonderdeel. Zij behoeft geen verdere bespreking.

5.62

Subonderdeel 2(b) staat op p. 9 van het verweerschrift. Ik vat samen. Hier voeren ABT c.s. aan dat “[b]ovendien, of althans” het hof in rov. 5.55 van het arrest ten onrechte en onbegrijpelijk heeft geoordeeld “dat ABT haar recht heeft verwerkt om zich te beroepen op [de] vervaltermijn” van art. 27.1.1-27.1.2 sub-subcontract, “op (alleen) de grond dat ABT begin 2021 niet het bepaalde in die artikelen aan SPIE toen heeft tegengeworpen”. Aldus legde het hof een verkeerde toetsingsmaatstaf aan, omdat voor het aannemen van rechtsverwerking meer nodig is dan het (enkel) stilzitten en tijdsverloop. Nodig is dat ABT c.s. zich hebben gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van hun recht/bevoegdheid zich op de vervaltermijn te beroepen, waarbij sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij SPIE gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat ABT c.s. hun recht/bevoegdheid niet (meer) zouden uitoefenen, of waardoor de positie van SPIE onredelijk verzwaard of benadeeld werd. Daarvoor was rechtens onvoldoende, zoals het hof in rov. 5.55 (mede) in aanmerking neemt, “dat ABT de Claims na indiening daarvan begin 2021 in behandeling had genomen, aan SPIE om een nadere onderbouwing had gevraagd en de Claims toen doorgezet had naar de partijen hoger in de keten”. ^[182] Daarmee stelde het hof ten onrechte niet hoge eisen aan - de gegrondbevinding van - het beroep van SPIE op ‘rechtsverwerking’ (als een ‘specialis’ van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) en, of althans, is zijn motivering in rov. 5.55 onbegrijpelijk want niet-concludent.

Behandeling

5.63

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

5.64

Ik citeerde rov. 5.55 van het arrest onder 5.57 hiervoor. Wat het hof daar tot uitdrukking brengt, zette ik uiteen onder 5.59 hiervoor. Hieruit volgt dat het subonderdeel reeds strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht toe.

5.65

Het hof stoelt het oordeel dat ABT haar recht heeft verwerkt zich te beroepen op de vervaltermijn van art. 27.1.1-27.1.2 sub-subcontract op een samenstel van omstandigheden. Te weten: (a) dat ABT “de Claims” na indiening daarvan begin 2021 in behandeling heeft genomen; (b) dat ABT aan SPIE om een nadere onderbouwing heeft gevraagd; (c) dat ABT “de Claims” ook heeft doorgezet naar de partijen hoger in de keten; en (d) dat gesteld noch gebleken is dat ABT toen, dus indertijd, het bepaalde in art. 27.1.1-27.1.2 aan SPIE heeft tegengeworpen.

5.66

Hieraan ziet het subonderdeel voorbij. Anders dan zij eerst veronderstelt, zegt het hof in rov. 5.55 niet dat voor dat oordeel omstandigheid d volstaat, ^[183] noch dat voor het aannemen van rechtsverwerking “het (enkel) stilzitten en tijdsverloop” genoeg is. En anders dan het subonderdeel daarna nog suggereert, zegt het hof in rov. 5.55 evenmin dat de omstandigheden a-c volstaan. ^[184] Wat het subonderdeel niet doet, maar het hof dus wel, is redeneren vanuit het samenstel van de omstandigheden a-d. Daarbij is overigens - zie de omstandigheden a-c - wel degelijk ook sprake van
handelen van ABT. Dit is reeds fataal voor het subonderdeel. ^[185]

5.67

Subonderdeel 2(c) , tot slot, staat op p. 9 van het verweerschrift. Zij bestrijdt als rechtens onjuist ’s hofs oordeel in rov. 5.55 van het arrest “dat SPIE gemotiveerd heeft betwist dat zij de kennisgeving niet tijdig heeft gedaan”. Dit verweer kwalificeert niet als een betwisting zoals bedoeld in art. 149 lid 1, tweede zin Rv, maar behelst een bevrijdend verweer waarvoor op grond van art. 150 Rv de bewijslast op SPIE rust. Voor “zijn oordeel” dat het beroep van ABT c.s. op de vervaltermijn van art. 27.1.1-27.1.2 sub-subcontract niet aan SPIE kan worden tegengeworpen, moet SPIE eerst bewijs leveren en volstaat niet haar ‘betwisting’ - als weerlegging van het verweer van ABT c.s. - dat zij deze kennisgeving niet tijdig heeft gedaan. ^[186]

Behandeling

5.68

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

5.69

Ik citeerde rov. 5.55 van het arrest onder 5.57 hiervoor. Wat het hof daar tot uitdrukking brengt, zette ik uiteen onder 5.59 hiervoor. Daaruit blijkt dat ook zonder het bestreden oordeel, ^[187] want op grond van het vervolg in rov. 5.55, ’s hofs verwerping aldaar van het door ABT c.s. gedane beroep op de vervaltermijn van art. 27.1.1-27.1.2 sub-subcontract blijft staan. Deze zelfstandig dragende grond voor die verwerping is in cassatie niet met vrucht bestreden.

5.7

Reeds op dit gebrek aan belang loopt het subonderdeel vast. Zij behoeft geen verdere bespreking.

5.71

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 2 faalt.

5.72

Het middel sluit af, op p. 10 van het verweerschrift, met de volgende
voortbouwklacht . Gegrondbevinding van (een of meer klachten van) onderdelen 1-2 brengt mee dat evenmin in stand kan blijven wat het hof, voortbouwend op daar bestreden oordelen, in rov. 5.35-5.36, 5.43-5.46, 5.57-5.61 en 5.68 van het arrest heeft geoordeeld en beslist.

Behandeling

5.73

Deze klacht bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdelen 1-2, die dus falen. Dit behoeft geen verdere toelichting.

5.74

Daarmee is gegeven dat alle klachten van ABT c.s. falen.

Slotsom

5.75

Ook het middel van ABT c.s. is derhalve vergeefs voorgesteld.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie Hof Amsterdam 11 februari 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:361.

2. Toevoeging A-G: dat het randnummer hier van 3.5 naar 2.2 verspringt, betreft geen opmaakfout van het hof, maar komt overeen met bijlage 11 (het lijkt overigens wel een opmaakfout te zijn in bijlage 11).

3. Toevoeging A-G: zie inmiddels Rb. Amsterdam 30 juli 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:5463.

4. Zie Rb. Amsterdam 13 oktober 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:5733.

5. Zie Rb. Amsterdam 24 augustus 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:4985.

6. Toevoeging A-G: de onderstrepingen door het hof liet ik achterwege.

7. Hier verwijst het middel naar: “Memorie van grieven, achter 5.13 en 6.31”.

8. Hier verwijst het middel naar: “Memorie van grieven, achter 6.18 en 6.28; spreekaantekeningen SPIE in hoger beroep, achter 17”.

9. Volgens de klacht heeft SPIE erop gewezen dat:

10. Hier verwijst het middel naar: “Vergelijk artikel 6:119a lid 5 BW” (“dat bepaalt dat een betalingstermijn niet kennelijk onbillijk mag zijn jegens de schuldeiser”), naar rov. 5.69 (“Het beroep van SPIE op artikel 6:119a BW in grief 8 heeft het hof overigens (…) nog niet besproken”) en naar art. 6.1-6.2, 10.3-10.4 van bijlage 11 bij het sub-subcontract, waarover rov. 3.7.

11. Hier verwijst het middel naar: “Memorie van grieven, achter 6.18”.

12. Hier verwijst het middel naar: “Zie ook artikel 9.4.2 van de overeenkomst tussen SPIE en ABT waarin is bepaald dat een

13. Hier verwijst het middel naar: “Memorie van grieven, achter 6.18”.

14. Hier verwijst het middel naar: “Zie de memorie van grieven, achter 6.8-6.16 en 7.12. Zie ook onderdeel 3.2”.

15. Zie Asser Procesrecht/I. Giesen,

16. Zie A.J.P. Schild,

17. Dus ook niet om die reden (binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep, maar) buiten het door de grieven ontsloten gebied, waarover bijv. HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818,

18. Schild 2012, par. 2.10-2.12 zet bijv. uiteen, mede onder verwijzing naar EHRM 15 november 1996, 64756/01 (Sadik/Griekenland) § 30, dat “[h]et EVRM geen plicht [bevat] tot ambtshalve toetsing en ook volgens het EHRM er geen verplichting [bestaat] voor de nationale rechter om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen of aan de door het EVRM beschermde grondrechten te toetsen”. Zie bijv. ook Asser/A.S. Hartkamp,

19. Schild 2012, par. 2.10-2.12 zet bijv. uiteen dat grondrechten niet

20. Iets anders lees ik niet in HR 20 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6207,

21. Schild 2012, par. 2.10-2.12 zet bijv. uiteen dat in hoger beroep de mogelijkheid van de rechter het recht aan te vullen wordt beperkt door het grievenstelsel, en “dat het aankomt op de vraag of voldaan is aan de stelplicht. De vraag ‘moet de rechter ambtshalve toetsen aan het EVRM’ [op grond van art. 25 Rv, A-G] hangt af van de vraag of een partij voldoende heeft gesteld”, etc. Asser Procesrecht/Giesen 2024, nr. 28 zegt het zo: “Kortom: een procespartij hoeft dus niet zelf art. 6 EVRM te benoemen of in te roepen, maar moet wel (voldoende) feitelijke gronden aanvoeren die de rechter als een beroep op art. 6 EVRM kan lezen, want anders treedt die rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Als dus voldoende feiten worden aangevoerd, zal de rechter de zaak met een eventuele EVRM-rechtsgrond (moeten) aanvullen en daarop beslissen, doch in beginsel past die rechter het EVRM niet ambtshalve toe”. Zie bijv. ook A-G Timmerman in zijn conclusie: voor HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067,

22. Zie MvG, nr. 5.13 inzake grief 3: “Pay-when-paid”.

23. Zie MvG, nr. 6.31 inzake grief 4: “Verzuim van ABT ter zake van de Determination”.

24. Andere stellingen van SPIE (die dit anders zouden kunnen maken) noemt de klacht niet. Ik ben zulke stellingen ook niet tegengekomen in het procesdossier.

25. Zie bijv. Asser Procesrecht/Giesen 2024, nr. 161.

26. Zie HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067,

27. De klacht rept enkel, in noot 16 van de procesinleiding, van “het betoog van de raadsman van SPIE in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 11”. Daar lees (ook) ik een dergelijke stellingname niet terug.

28. Het hof behoefde dat dus ook niet (binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep, maar) buiten het door de grieven ontsloten gebied, waarover bijv. HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818,

29. Zie over stelplicht en bewijslast dienaangaande bijv. W.L. Valk,

30. Grief 4 heeft als opschrift: “Verzuim van ABT ter zake van de Determination”.

31. Zie MvG, nr. 6.18 (“voor zover nodig mede met een beroep op de artikelen 6:2 en 6:248 BW”), nr. 6.28 (“en de toepassing van artikelen 6:2 en/of 6:248 BW”).

32. Waar ook al staat - bij MvG, nr. 6.18 - dat “[s]edert de eindafrekeningen van 15 december 2021 en 28 januari 2022 extreem veel tijd [is] verstreken”, en dat “[t]oezeggingen van ABT - aan nota bene de Rechtbank - dat Determination uiterlijk in september 2022 zou plaatsvinden, loze woorden [zijn] gebleken”. Zie de opsomming in MvG, nr. 6.18 onder d.

33. Zie MvG, nrs. 2.55, 2.64, 2.65, 2.66, 2.72.

34. Zie MvG, nrs. 4.32, 4.33.

35. Dit wordt uiteraard niet anders door de verwijzingen in de klacht naar wat het hof overweegt in rov. 3.23 (volgens de klacht: over “het rapport van BouwQ”) en in rov. 3.13, 3.15, 5.15-5.17 (volgens de klacht: “dat de beëindiging van de overeenkomst tussen SPIE en ABT niet is gebaseerd op een tekortkoming van SPIE”).

36. Zie voor dit ‘ruimschoots verwerkt’-betoog de spreekaantekeningen zijdens SPIE in hoger beroep, nr. 33 (“ruimschoots verwerkt”).

37. Het hof behoefde dat dus ook niet (binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep, maar) buiten het door de grieven ontsloten gebied, waarover bijv. HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818,

38. Blijkens rov. 5.50 oordeelt het hof inzake het meerwerk juist: “De consequentie van de toepasselijkheid van artikel 20.3.5 sub-subcontract is dat ten aanzien van deze post de

39. Zie over stelplicht en bewijslast dienaangaande bijv. Valk 2025, art. 6:248 BW, inzake art. 6:248 lid 1 BW onder “Eisen van redelijkheid en billijkheid”, waaronder: “Het ligt voor de hand om aan te nemen dat het op de weg ligt van de partij die zich op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid beroept, om de feiten te stellen die meebrengen dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat inderdaad van een leemte sprake is. (…) Naast de stelplicht en bewijslast omtrent het bestaan van een leemte, draagt de partij die zich voor een bepaald rechtsgevolg op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid beroept, uiteraard ook de stelplicht en bewijslast omtrent de overige omstandigheden van het geval die, mede in het licht van de in art. 3:12 BW bedoelde gezichtspunten, het ingeroepen rechtsgevolg kunnen meebrengen”.

40. Dit is geen stelling van SPIE.

41. In rov. 5.69 overweegt het hof onder meer dat het de beoordeling van “

42. Dit is geen stelling van SPIE.

43. Dit is geen stelling van SPIE.

44. Zie onder 4.7.3 hiervoor.

45. Dit is geen stelling van SPIE.

46. MvG, nr. 2.40 betreft dus slechts een feitenvaststelling van het hof. MvG, nrs. 6.10, 6.18 onder a betreffen grief 4, waarover reeds hiervoor. Bij MvG, nr. 7.11 zij bedacht dat grief 5 weliswaar ziet op de

47. Zie ook noot 37 hiervoor.

48. Onder “

49. Onder “

50. Onder “

51. Zie over stelplicht en bewijslast dienaangaande bijv. F.W.J. Meijer & H.M. Wattendorff,

52. De enkele verwijzing naar een productie (het sub-subcontract, productie 1 bij de dagvaarding) volstaat daartoe niet. Hetzelfde geldt voor de “overigens” in een noot dat art. 27.3.2 een bepaalde verwijzing bevat naar een bijlage, “Schedule 31”, die “uiteindelijk niet bij de overeenkomst is opgenomen”.

53. Zie onder 4.7.3 hiervoor.

54. Bij MvG, nr. 7.12 zij bedacht dat SPIE daar, in het kader van de

55. Zie ook noot 37 hiervoor.

56. Hier verwijst het middel naar: “Zie ook de memorie van grieven, achter 6.8-6.16 en 7.12”.

57. Hier verwijst het middel naar: “Zie rov. 5.10 van het bestreden arrest en de memorie van grieven, achter 6.1 e.v. en 7.7-7.11”.

58. Toevoeging A-G: zie onder 4.13 hiervoor, en verder bijv. rov. 5.33 (over “het van kracht worden van de opzegging, dat wil zeggen per 18 januari 2022”).

59. Toevoeging A-G: zie mede rov. 5.21, waar het hof erop wijst dat volgens ABT c.s. “alle aannemingsovereenkomsten in dit project [zijn] gesloten op basis van de

60. Zie de spreekaantekeningen zijdens SPIE in hoger beroep, nr. 33.

61. Toevoeging A-G: zo wijst het hof in rov. 3.29 al erop dat “[d]e aard en oorzaak van de beëindiging van het hoofdcontract tussen SNBV en BN-TAV en de financiële afwikkeling van die beëindiging, onderwerp [zijn] van een afzonderlijke gerechtelijke procedure tussen BN-TAV en SNBV die op 20 december 2023 aanhangig is gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. Ten tijde van wijzen van dit tussenarrest had de rechtbank Amsterdam nog geen uitspraak gedaan”. Dit volgt mede: op rov. 3.17-3.19, waarin het hof erop wijst dat SPIE in december 2021 en januari 2022 (

62. Onderdeel daarvan is art. 11.4.4. Dit bevat mede een schakeling met art. 11.4.2, waarop het hof wijst (weer in verbinding met art. 27.3.1). Dat het hof art. 11.4.4 hier mede van toepassing acht, blijkt bijv. uit: rov. 5.49 (de verwerping van het daar bedoelde beroep van SPIE op rechtsverwerking zijdens ABT c.s.); rov. 5.50 (daar verwijst het hof eerst in algemene zin naar “artikel 11.4”); en rov. 5.56 (waar het hof inzake de

63. Zie ook onder 4.21.4 hierna over de gegeven samenhang van het sub-subcontract met de (onder-)aannemingsovereenkomsten hogerop in de aannemingsketen.

64. Toevoeging A-G: zie ook noot 61 hiervoor.

65. Onderdeel daarvan is dus art. 11.4.4.

66. Zie ook weer onder 4.21.4 hierna over de gegeven samenhang van het sub-subcontract met de (onder-)aannemingsovereenkomsten hogerop in de aannemingsketen.

67. Zie: “Either Party may then refer the dispute for resolution pursuant to clause 27.3 (Dispute Resolution)”, etc. Art. 27.3.1 luidt: “All disputes, also including a dispute that is considered to be a dispute by only one of the Parties, which may arise as a result of the Sub-subcontract or any other agreements arising therefrom, and that cannot be resolved amicably, will be settled at the Sub-Contractor’s solely choice and discretion by means of [either i)] arbitration (...) or ii) the competent civil court”.

68. Zie bijv. rov. 1 over die “aannemingsketen”. En rov. 3.1-3.4 over het hoofdcontract tussen SNBV en BN-TAV, de onderaannemingsovereenkomst tussen BN-TAV en ABT, en het sub-subcontract tussen ABT en SPIE. En rov. 3.13-3.15 over de beëindiging van het sub-subcontract, die volgde op de beëindiging van die onderaannemingsovereenkomst, die weer volgde op de beëindiging van het hoofdcontract.

69. Bijvoorbeeld door de

70. Zoals BN-TAV en SNBV.

71. Daarin komt het hof dus via art. 11.4.4 uit bij art. 11.4.2 en vervolgens art. 27.3. Art. 11.4.1 is niet het juiste ‘haakje’, nu die bepaling - zo versta ik het hof - niet ziet op een geval waarin sprake is van kort gezegd een beoordeling van een bepaalde post hogerop in de keten, wat zich hier dus juist wel voordoet (zie bijv. ook rov. 3.25 en 3.27-3.28). Ik lees in het arrest evenmin dat het hof art. 11.4.3 hier van toepassing acht. Onbegrijpelijk is dat een en ander, gezien ook het partijdebat, niet.

72. Zie bijv. art. 11.4.2, laatste zin. Toepassing daarvan op een geval als hier voorligt, impliceert kort gezegd dat

73. Dit geldt uiteraard ook als daarbij rov. 3.25-3.28 worden betrokken. Dit betreft feitelijke vaststellingen inzake de onderhavige beoordeling door de

74. Zie MvG, nrs. 6.8-6.16.

75. Zie MvG, nr. 7.12.

76. Zie MvG, nrs. “6.1 e.v.”.

77. Zie MvG, nrs. 7.7-7.11. De klacht doet het voorkomen alsof SPIE ook hier redeneert vanuit een plicht van ABT tot nakoming van art. 11.4.1, maar dit specifieke artikel komt niet voor in MvG, nrs. 7.7-7.11. Zie ook de volgende noot.

78. Erop neerkomend dat SPIE wel en ABT niet heeft gehandeld overeenkomstig art. 27.1, en dat ABT zich ter rechtvaardiging van haar tekortkomingen niet kan beroepen op art. 11.4.

79. Dit wordt niet anders door noot 37 van de procesinleiding: “SPIE heeft betoogd dat artikel 11.4.3 in het onderhavige geval niet van toepassing is. Zie de memorie van grieven, achter 2.39. Ook het hof is alleen uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 11.4.4”. M.i. redeneert het hof in het bestreden oordeel niet (mede) vanuit art. 11.4.3.

80. Hier verwijst het middel naar: “Zie de akte van de zijde van SPIE van 8 november 2024 (ten behoeve van de zitting van 28 november 2024), productie 52, waarin ABT aangeeft dat de final determination is vastgesteld op 4 mei 2023 en dat SPIE ruim € 1 mln. moet terugbetalen”.

81. Hier verwijst het middel naar: “Akte van 15 november 2024, achter 7 en 10; spreekaantekeningen in hoger beroep, achter 37. Zie ook rov. 3.26 en 3.28 van het bestreden arrest”.

82. Volgens het subonderdeel: “dat het ABT op grond van [art. 11.4.4 sub-subcontract, A-G] vrij stond zich te baseren op de uiteindelijke beoordeling van de claims hogerop in de keten en dat het gevolg hiervan is dat (alle) partijen voor betaling van hun claims afhankelijk zijn van de uitkomst van het geschil tussen SNBV en BN-TAV”.

83. Hier verwijst het middel naar: “Rov. 3.13, 3.15 en 5.15-5.17 van het bestreden arrest”.

84. Hier verwijst het middel naar: “Zie bijvoorbeeld het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 11; spreekaantekeningen SPIE in hoger beroep, achter 17”.

85. Hier verwijst het middel naar: “Zie ook de memorie van grieven, achter 6.18; spreekaantekeningen SPIE in hoger beroep, achter 17”.

86. Dit laatste staat in noot 43 van de procesinleiding.

87. Subonderdeel 5.1 bestrijdt rov. 5.35 wel, maar zonder vrucht. Zie onder 4.65-4.76 hierna.

88. Luidende: “Over pay-when-paid. Wij menen dat het beroep daarop (als het al van toepassing is) faalt omdat de basis van de back-to-back wegvalt als de opdrachtgever vorderingen afwijst wegens tekortkomingen van de hoofdaannemer. Er is geen default van SPIE”.

89. Hier verwijst het middel naar: “Zie ook het betoog in de memorie van grieven, achter 6.31 en de in dat verband gevorderde verklaring voor recht in de subsidiaire vordering in het petitum van de memorie van grieven, achter 7”.

90. Hier verwijst het middel naar: “SPIE heeft betoogd dat artikel 11.4.3 in het onderhavige geval niet van toepassing is. Zie de memorie van grieven, achter 2.39. Ook het hof is alleen uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 11.4.4”.

91. Hier verwijst het middel naar: “Memorie van grieven, achter 4.13-4.15”.

92. [Noot in het origineel, A-G:] SPIE heeft in dat verband verder betoogd dat ABT ook had kunnen kiezen voor beëindiging op de voet van artikel 7:764 BW en dan de gehele voor het werk geldende prijs zou moeten betalen verminderd met de besparingen die voor SPIE uit een dergelijke opzegging zouden voortvloeien. Zie de memorie van grieven, achter 4.27.

93. [Noot in het origineel, A-G:] Zie ook memorie van grieven, achter 7.6.

94. Hier contrasteert het hof met art. 22.8.1, in lijn met rov. 5.34 (“(…) op grond van artikel 22.8.1 sub-subcontract in beginsel (dat wil zeggen tenzij elders in het contract ten aanzien van een specifieke vergoeding uitdrukkelijk iets anders is bepaald) (…)”).

95. Dus: “Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat het onbetaald gebleven meerwerk al in 2020 en 2021 aan ABT is geoffreerd, en partijen het regime van artikel 20.3 en de

96. Kort gezegd: dat toen het onbetaald gebleven meerwerk in 2020 en 2021 aan ABT is geoffreerd, en partijen het regime van art. 20.3 en de

97. Dus: “dat het onbetaald gebleven meerwerk al in 2020 en 2021 aan ABT is geoffreerd, en partijen het regime van artikel 20.3 en de

98. Hier verwijst het middel naar: “Memorie van grieven, achter 5.4; spreekaantekeningen SPIE in hoger beroep, achter 34”.

99. Hier verwijst het middel naar: “Memorie van grieven, achter 5.5; spreekaantekeningen SPIE in hoger beroep, achter 15 en 16”.

100. Hier verwijst het middel naar: “Memorie van grieven, achter 5.6 en 5.7”.

101. Hier verwijst het middel naar: “Proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 11, derde gedachtestreepje”.

102. Hier verwijst het middel naar: “Memorie van grieven, achter 4.23 en 4.24”.

103. Hier verwijst het middel naar: “Memorie van grieven, achter 5.7”. Hier zal zijn bedoeld: MvG, nr. 5.8.

104. Zie stellingen a, b, c en f.

105. Dus: “Ook de

106. Zie stelling e.

107. Dus: “Met grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep richt SPIE zich tegen de - volgens haar grotendeels onjuiste - uitleg door de rechtbank van artikel 22.8 van het sub-subcontract”.

108. In rov. 5.22 overweegt het hof: “De grieven van SPIE slagen. Het hof overweegt hiertoe als volgt”. In rov. 5.34 concludeert het hof, aldus “dat SPIE op grond van artikel 22.8.1 sub-subcontract in beginsel (dat wil zeggen tenzij elders in het contract ten aanzien van een specifieke vergoeding uitdrukkelijk iets anders is bepaald) per 18 januari 2022 recht had op betaling van de in die bepaling genoemde vergoedingen. Omdat de

109. Zie stellingen a, b en d.

110. Te weten “dat in de tekst van artikel 20.3.5 niet besloten ligt, dat aanspraken van SPIE op vergoeding van meerwerk pas door ABT betaald behoeven te worden, indien en zodra hetzelfde meerwerk door BN-TAV aan ABT is vergoed. Wel is het zo, dat ABT op grond van artikel 20.3.5 een aanspraak kan

111. [Noot in het origineel, A-G:] Memorie van grieven, achter 7.1 e.v.; proces-verbaal van de zitting in hoger beroep, p. 7.

112. [Noot in het origineel, A-G:] Blijkens artikel 22.4 van de tussen SPIE en ABT gesloten overeenkomst (aangehaald in rov. 3.8) geldt artikel 11.4 ook in het zich in deze zaak volgens het hof niet voordoende geval van ontbinding wegens een tekortkoming (

113. [Noot in het origineel, A-G:] Zie ook rov. 5.53 van het bestreden arrest. Zie ook de memorie van grieven, achter 2.31, 4.8, 4.15, 4.35 en 4.36; spreekaantekeningen SPIE in hoger beroep, achter 6, 10, 14, 31 en 32.

114. [Noot in het origineel, A-G:] Memorie van grieven, achter 7.3, 7.4 en 7.6.

115. [Noot in het origineel, A-G:] Het hof heeft in rov. 5.26 alleen ten aanzien van de retentiegelden vastgesteld dat in artikel 22.8.1 onder (a) wel is verwezen naar bijlage 11, maar niet voor de andere posten (b-e) die artikel 22.8.1 bevat. Dat is volgens het hof in rov. 5.27 een aanwijzing dat partijen kennelijk niet bedoeld hebben deze bijlage ook van toepassing te verklaren op andere financiële aanspraken.

116. [Noot in het origineel, A-G:] SPIE heeft in dat verband verder betoogd dat ABT ook had kunnen kiezen voor beëindiging op de voet van artikel 7:764 BW en dan de gehele voor het werk geldende prijs zou moeten betalen verminderd met de besparingen die voor SPIE uit een dergelijke opzegging zouden voortvloeien. Zie de memorie van grieven, achter 4.27.

117. Hier verwijst het middel naar: “Zie ook de memorie van grieven, achter 7.6”.

118. Hier verwijst het middel naar: “Het hof maakt in ander verband in rov. 5.30 ook dit onderscheid tussen bepalingen die relevant zijn tijdens de looptijd, maar niet bij beëindiging

119. Hier verwijst het middel naar “Zie rov. 5.26” en: “Ook dan ligt de procedure van artikel 11.4 meer voor de hand omdat ABT in dat geval (waarin SPIE zou zijn tekortgeschoten) moet vaststellen in welke mate de door SPIE verrichte prestaties aan de overeenkomst zouden hebben voldaan. Zie ook rov. 5.27”.

120. Hier verwijst het middel naar: “Zie de memorie van grieven, achter 6.1 e.v. en 7.7-7.11”.

121. Met grief 1 richtte SPIE zich tegen oordelen in rov. 5.29-5.32 van het vonnis (zie MvG, nr. 3.1). Met grief 2 tegen oordelen in rov. 5.9-5.11 en 5.23-5.44 van het vonnis (zie MvG, nr. 4.1). Met grief 3 tegen oordelen in rov. 5.27 van het vonnis (zie MvG, nr. 5.1).

122. Met deze grief richtte SPIE zich tegen oordelen in rov. 5.33 van het vonnis (zie MvG, nr. 6.1). Zie ook onder 4.74 hierna.

123. Toevoeging A-G: in rov. 5.33 van het vonnis concludeert de rechtbank dat “[v]oor de vraag op welk bedrag SPIE recht heeft ter zake van uitgevoerde werkzaamheden (inclusief meerwerk) en materiaalkosten dus de procedure van de

124. Daar staat: “In rechtsoverweging 5.33 heeft de Rechtbank ten onrechte overwogen dat de vorderingen van SPIE nog niet opeisbaar zijn, omdat de procedure van de

125. Toevoeging A-G: zie bijv. ook de spreekaantekeningen zijdens SPIE in hoger beroep, nr. 20 (over “het kader van haar subsidiaire stellingen en vorderingen (dus slechts voor het geval artikel 11.4 wel van toepassing zou zijn op de financiële afwikkeling uit hoofde van artikel 22.8.1)”), nr. 35 (“Al met al is SPIE van oordeel: a. dat alle (nog onbetaalde) aanspraken van SPIE uit hoofde van artikel 22.8.1 bij gebreke van toepasselijkheid van artikel 11.4 onmiddellijk opeisbaar zijn sedert 18 januari 2022; althans, subsidiair (dus in geval van toepasselijkheid van artikel 11.4): b. (…)”).

126. Die grief is gericht tegen oordelen in rov. 5.37-5.40 in het vonnis inzake de

127. Hier verwijst het middel naar: “Zie bijvoorbeeld de spreekaantekeningen in hoger beroep, achter 68, waar in dat verband alleen de EoT- claims worden genoemd. Ten aanzien van de

128. Toevoeging A-G: MvA, nr. 200 onder (ii) maakt deel uit van die “par. 6.1.6 van deze MvA”. Die paragraaf heeft als opschrift: “EOT Claims en Disruption Claims”.

129. Toevoeging A-G: zie bijv. ook MvA, nr. 48 onder (iv), waar ABT c.s. hebben gesteld dat de volgende vaststellingen in het vonnis door SPIE in de MvG niet zijn bestreden: “Op 28 januari 2022 heeft SPIE aan ABT bij wijze van

130. Toevoeging A-G: zie ook rov. 5.49, waarin het hof - in het kader van meerwerk, maar in algemene termen - erop wijst dat ABT c.s. gemotiveerd hebben gesteld “dat ABT de vorderingen van SPIE heeft geïntegreerd in haar eigen eindafrekening en dat het overleggen aan de Engineer van specificaties op onder-onderaannemingsniveau ongebruikelijk is, ook gelet op het grote aantal (onder-)onderaannemers op dit project”.

131. Toevoeging A-G: zie bijv. ook MvA, nrs. 96, 105, 118, 185, 264.

132. Toevoeging A-G: de term “vertragingsclaims” komt nog een vierde, en daarmee laatste keer terug in

133. Zie ook noot 127 hiervoor.

134. Hier verwijst het middel naar: “D.w.z. mede naar aanleiding van en in lijn met het betoog van ABT c.s. in hoger beroep, zie o.m. MvA nrs. 55 e.v.”.

135. Daarbij slaat de(ze) “betekenis” kennelijk terug op voornoemde principes.

136. Dat wat staat achter (i) t/m (iii) ook zo is gesteld door ABT c.s. in feitelijke instanties, voert het subonderdeel niet aan. Bij (i) t/m (iii) verwijst het middel ook niet naar vindplaatsen.

137. Voorafgaand aan de uiteenzetting achter ad (i) t/m ad (iii) verwijst het middel naar: “Zie o.m. CvA par 3.2 en nr. 150; spreekaantekeningen zijdens ABT c.s. in eerste aanleg nrs. 2 e.v.; MvA nrs. 12 e.v., par. 5.3; spreekaantekeningen zijdens ABT c.s. in hoger beroep nrs. 10-24 e.v.”.

138. [Noot in het origineel, A-G:] Zie o.m. CvA par. 3.2; MvA nrs. 12 e.v. en spreekaantekeningen zijdens ABT c.s. in hoger beroep nrs. 10 en 11.

139. Zie bijv. MvA, nr. 107, waar ABT c.s. bij wege van tussenconclusie als “onjuist” aanmerken “de gedachte dat het Sub-subcontract niet onderhevig is aan een

140. Illustratief is MvA, nrs. 87-89, onder verwijzing naar MvG, nrs. 6.13, 6.16. Zo stellen ABT c.s. in MvA, nr. 87: “SPIE erkent op verschillende plekken in de MvG in feite dat de reguliere procedure voor het vaststellen van de eindafrekening ex artikel 11.4 (

141. Zie ook rov. 5.68, waarin het hof erop wijst dat “ABT c.s. zich steeds op het standpunt [hebben] gesteld dat de beoordeling van de (omvang van de) vorderingen van SPIE (gelet op de

142. Toevoeging A-G: in rov. 5.24, laatste alinea concludeert het hof: “Partijen zijn het er, naar het hof begrijpt, verder over eens dat partijen niet hebben onderhandeld over artikel 22.8, aan de hand van welk artikel zij met elkaar moeten afrekenen. Over de subjectieve gemeenschappelijke partijbedoeling bij dit artikel is dan ook niets bekend. Ook het hof zal het sub-subcontract dus, net als de rechtbank, uitleggen aan de hand van de meergenoemde Haviltex-maatstaf”.

143. De conclusie van het hof in rov. 5.34 luidt “dat SPIE op grond van artikel 22.8.1 sub-subcontract in beginsel (dat wil zeggen tenzij elders in het contract ten aanzien van een specifieke vergoeding uitdrukkelijk iets anders is bepaald) per 18 januari 2022 recht had op betaling van de in die bepaling genoemde vergoedingen. Omdat de

144. Zie ook rov. 5.48, waarin het hof inzake het meerwerk erop wijst dat in rov. 20.3.3-20.3.5 “de

145. Daarbij dus in het bijzonder doelend op MvG, nrs. 6.13, 6.16, waarnaar wordt verwezen in MvA, nrs. 87-89, 94, 262, 275.

146. Het gaat om “(vgl. HR 17 december 1976, ECL[I]:NL:HR:1976:AC5835,

147. Zie bijv. ook

148. Dit wordt niet anders door noot 134 hiervoor. De enige (min of meer) precieze verwijzing aldaar is “MvA, nrs. 55 e.v.”. Daar lees ik geen (op HR 17 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5835,

149. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens ABT c.s., nr. 21: “

150. Hier verwijst het middel naar: “Zie o.m. MvA nr. 94: ‘(…) bezien in het licht van het Sub-subcontract als geheel, waaronder de algemene betalingssystematiek en de

151. Hier verwijst het middel naar: “Zie o.m. MvA nrs. 52-56 en 276”.

152. Zie ook noot 150 hiervoor.

153. Dit laatste verwerpt het hof in rov. 5.32.

154. Dan laat ik bijv. nog daar dat het hof in rov. 5.28 onder meer verwijst naar “vele andere artikelen” van het sub-subcontract, “waaronder 22.2 tot en met 22.5”.

155. Mede over “de taalkundige betekenis van artikel 22.8.1” in MvA, nr. 84.

156. Zie MvA, nrs. 52-56, 276.

157. Hier verwijst het middel naar: “Zie o.m. de hiervóór in

158. Daarbij ga ik maar even voorbij aan het weinig precieze karakter van de terugverwijzing naar (vijf noten bij) subonderdeel 1.1(a) en een reeks aan vindplaatsen die daarachter schuil gaan, waarin dan weer de door het subonderdeel veronderstelde stellingname van ABT c.s. te vinden zou moeten zijn.

159. Dus: “Partijen hebben (dus) ook niet gesproken over de financiële consequenties van een situatie als de onderhavige”.

160. Dus: “Partijen zijn het er, in de kern, over eens dat zij niet uitdrukkelijk hebben onderhandeld over een situatie zoals deze zich nu voordoet, namelijk dat alle aannemingsovereenkomsten in de hele keten (nagenoeg gelijktijdig) worden beëindigd, waarbij de overeenkomsten hoger in de keten zijn beëindigd

161. De klacht citeert uitvoerig uit het arrest, maar alleen uit rov. 5.27, niet uit rov. 5.26. Ik lees in de klacht niet dat rov. 5.26 als zodanig (ook) wordt bestreden, althans niet conform de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

162. Het middel verwijst hier naar: “Zie o.m. de hiervóór in

163. Het hof overweegt in rov. 5.25 onder meer dat hier, gelet op bepaalde omstandigheden, groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst (het sub-subcontract). Niettemin - aldus het hof - kunnen de overige omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gegeven. In rov. 5.26 past het hof de in rov. 5.25 uiteengezette (Haviltex-)maatstaf toe door te kijken naar de bewoordingen van art. 22.8.1 en deze te bezien tegen de achtergrond van (de bewoordingen van) overige bepalingen in het sub-subcontract. Daarbij stelt het hof vast dat art. 22.8.1 niet naar art. 11.4 verwijst en evenmin (behoudens in art. 22.8.1, aanhef en onder (a) inzake retentiebedragen) bepaalt dat bijlage 11 van toepassing is. Ook stelt het hof vast dat bijlage 11 geen specifieke regeling bevat voor een beëindiging

164. Dit is vaste rechtspraak. Zie bijv. HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198,

165. Hier verwijst de klacht in de hoofdtekst naar: “CvA, nrs. 263-264 (i) en (iv); MvA nrs. 61, 299-301”.

166. Daar stelt het hof voorop dat bij de beantwoording van de vraag hoe de verhouding tussen partijen is geregeld, het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het sub-subcontract mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daar komt het hof aan nadat het al heeft vastgesteld - in rov. 5.24 - dat het, evenals de rechtbank, het sub-subcontract zal uitleggen aan de hand van de Haviltex-maatstaf, nu over de subjectieve gemeenschappelijke partijbedoeling bij art. 22.8 (aan de hand van welk artikel partijen met elkaar moeten afrekenen) niets bekend is.

167. Omdat het in deze zaak gaat om een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die, met bijstand van ter zake kundige onderhandelaars en andere (juridisch) adviseurs, over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen.

168. Dit was immers betwist door SPIE “in punten 5.3 tot en met 5.5 van haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (…) van 4 juli 2023”.

169. Zie in eerste aanleg: antwoordakte in de hoofdzaak, tevens conclusie van antwoord in het incident inzake voorlopige voorzieningen zijdens ABT c.s., nr. 10. En in hoger beroep: MvA, nrs. 18, 61, 240.

170. Zie CvA, nr. 264; MvA, nrs. 61, 300.

171. Hier verwijst het middel naar: “Zie o.m. CvA nrs. 85 e.v.; spreekaantekeningen zijdens ABT c.s. in eerste aanleg nrs. 2 e.v.; MvA nrs. 48 sub ii en iii, 63, 87-89, 90 en 94, 101, 262; spreekaantekeningen zijdens ABT c.s. in hoger beroep nrs. 22, 27, 30 en 31”.

172. Dit slaat kennelijk terug op de tweede zin in het subonderdeel: “Immers, het hof heeft daarmee niet onderzocht en beslist al hetgeen ABT c.s. aan hun verweer ten gronde hebben aangevoerd, dat door gegrond bevinding van grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep vanwege de devolutieve werking van het appel in het kader van de uitleg van art. 22.8 van het Sub-subcontract opnieuw ter beoordeling van het hof voorlag”.

173. Zie ook noot 140 hiervoor.

174. Illustratief is MvA, nr. 89: “Kortom, ook SPIE erkent dat de eindafrekening (

175. Het subonderdeel zet

176. Voor wat ABT c.s. in deze procedure hebben gesteld, bevat het subonderdeel als verwijzing alleen: “Zie hiervoor de in

177. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 12 (mr. O. Padberg, blijkens p. 2 verschenen aan de zijde van ABT c.s., en: “bestuurder van BN-TAV en lid van de RvC Ballast Nedam N.V.”).

178. Dit laatste staat in het subonderdeel aldus: “Het hof zag eraan voorbij dat ABT c.s., zonder rechtsverwerking, in deze procedure als een bevrijdend verweer tegen de toewijsbaarheid van de vordering van SPIE (hebben) kunnen aanvoeren dat SPIE op grond van art. 27.1.2 is uitgesloten van het recht op vergoeding, omdat niet is voldaan aan het voorschrift in art. 27.1.1 dat binnen 21 dagen na het ontstaan van de vertragende gebeurtenis een kennisgeving (‘

179. Daartoe wijst het hof dus op het samenstel van de omstandigheden: dat ABT “de Claims” na indiening daarvan begin 2021 in behandeling heeft genomen; dat ABT aan SPIE om een nadere onderbouwing heeft gevraagd; dat ABT “de Claims” ook heeft doorgezet naar de partijen hoger in de keten; en dat gesteld noch gebleken is dat ABT toen, dus indertijd, het bepaalde in art. 27.1.1-27.1.2 aan SPIE heeft tegengeworpen.

180. Een beroep op rechtsverwerking komt neer op een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, zie bijv. HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406,

181. Zie voor dit een en ander bijv. Asser/C.H. Sieburgh,

182. Daaraan voegt het subonderdeel toe: “Immers, die omstandigheden wettigen niet (reeds) de conclusie dat sprake was van rechtsverwerking aan de zijde van ABT c.s. Het in behandeling nemen (in de keten) en vragen van onderbouwing wettigt niet, als zodanig, de gevolgtrekking dat bij SPIE het gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat ABT niet (meer) haar recht/bevoegdheid zou uitoefenen om zich op de vervaltermijn van art. 27.1.1 en 27.1.2 te beroepen, of daardoor haar rechtspositie onredelijk is verzwaard/benadeeld”.

183. Dus: “de grond dat ABT begin 2021 niet het bepaalde in die artikelen aan SPIE toen heeft tegengeworpen”.

184. Dus: “dat ABT de Claims na indiening daarvan begin 2021 in behandeling had genomen, aan SPIE om een nadere onderbouwing had gevraagd en de Claims toen doorgezet had naar de partijen hoger in de keten”.

185. Overigens is het m.i. onjuist noch onbegrijpelijk, en wel in lijn met Hoge Raad-rechtspraak, dat het hof op basis van dit samenstel van de omstandigheden a-d aanneemt dat de eerdere gedragslijn van ABT naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het door ABT (c.s.) in de onderhavige procedure geldend maken van haar recht zich te beroepen op die contractuele vervaltermijn. Zie voor die rechtspraak bijv. HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:24,

186. Dit laatste “in het licht van de onderbouwing van ABT c.s. dat het ‘bijna acht maanden’ duurde (20 mei 2019 tot 13 januari 2020) dat SPIE de ‘

187. Volledig: “Nog los van het feit dat SPIE gemotiveerd heeft betwist dat zij de kennisgeving niet tijdig heeft gedaan (…)”.