ECLI:NL:RBAMS:2022:4985

• Datum uitspraak: 24 augustus 2022
• Publicatiedatum: 23 augustus 2022
• Zaaknummer: C/13/706191 / HA ZA 21-752
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: T.H. van Voorst Vader; M.R. Jöbsis; J.T. Kruis
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over beëindiging onder-onder-aannemingsovereenkomst en financiële afwikkeling bij bouwproject Schiphol

In deze zaak gaat het om een geschil tussen SPIE en verschillende gedaagden over de beëindiging van een onder-onder-aannemingsovereenkomst met betrekking tot de bouw van Pier A op Schiphol. De rechtbank Amsterdam heeft op 24 augustus 2022 uitspraak gedaan in deze zaak. De onder-onder-aannemingsovereenkomst werd beëindigd na de beëindiging van de hoofdaannemingsovereenkomst. De rechtbank moest vaststellen welke contractuele beëindigingsgrond van toepassing was en welke gevolgen dit had voor de financiële afwikkeling. De rechtbank oordeelde dat de beëindiging 'for convenience' was en dat de bankgaranties moesten worden teruggegeven en de retentiebedragen moesten worden uitbetaald. De rechtbank heeft ook de vorderingen van SPIE tot betaling van verschillende bedragen afgewezen, omdat deze nog niet opeisbaar waren. De rechtbank heeft de gedaagden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de ingehouden retentiebedragen en tot vrijgave van de bankgaranties, met een dwangsom voor het geval zij hieraan niet voldoen. De proceskosten werden gecompenseerd.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/706191 / HA ZA 21-752

Vonnis van 24 augustus 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INFRASTRUCTURE SERVICES & PROJECTS B.V. ,

gevestigd te Houten,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,

tegen

1. de vennootschap onder firma

[gedaagde 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de vennootschap naar buitenlands recht

ANEL ELEKTRIK PROJE TAAHHÜT TICARET ANONIM SIRKETI ,

gevestigd te Istanbul (Turkije),

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

4. de vennootschap naar buitenlands recht

TAV TEPE AKFEN YATIRIM INSAAT VE ISLETME ANONIM SIRKETI ,

gevestigd te Istanbul (Turkije),

gedaagden in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaat mr. I. de Groot te Amsterdam.

Partijen zullen hierna respectievelijk SPIE, [gedaagde 1] , Anel, BN en TAV (gedaagden gezamenlijk in meervoud: [gedaagde 1] c.s.) worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het vonnis in incident van 13 oktober 2021, met de daarin genoemde processtukken,
• de conclusie van antwoord in de hoofdzaak, met producties,
• een akte vermeerdering en wijziging van eis, met producties,
• een antwoordakte in de hoofdzaak, met producties,
• het tussenvonnis van 2 maart 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
• een akte ter wijziging van eis, tevens incidentele conclusie ter vordering van voorlopige voorziening, met producties,
• een antwoordakte in de hoofdzaak, tevens conclusie van antwoord in het incident inzake voorlopige voorzieningen, met producties,
• het proces-verbaal van mondelinge behandeling, gehouden op 12 juli 2022, met de daarin genoemde stukken,
• een e-mail van 26 juli 2022 van de advocaat van SPIE met opmerkingen over het proces-verbaal,
• een brief van 29 juli 2022 van de advocaat van [gedaagde 1] c.s. met opmerkingen over het proces-verbaal en over de e-mail van SPIE van 26 juli 2022,
• een brief van 4 augustus 2022 van de advocaat van SPIE met een reactie op de brief van [gedaagde 1] c.s. van 29 juli 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten in de hoofdzaak en in het incident

Partijen en de aannemingsovereenkomsten

2.1.

Op 8 april 2018 hebben Schiphol Nederland B.V. (hierna: SNBV) als opdrachtgever en [hoofdaannemer] (hierna: [hoofdaannemer] ) als hoofdaannemer een overeenkomst gesloten (hierna: het hoofdcontract) voor de bouw en inrichting van de nieuwe A-Pier op de luchthaven Schiphol (hierna ook: het hoofdproject). [hoofdaannemer] is een joint venture van BN en TAV.

2.2.

[hoofdaannemer] heeft onderdelen van het werk opgedragen aan (onder meer) [gedaagde 1] . Op 29 juni 2018 heeft [hoofdaannemer] daartoe met [gedaagde 1] een onderaannemingsovereenkomst gesloten. [gedaagde 1] is een vennootschap onder firma. Haar vennoten zijn Anel, [hoofdaannemer] en [hoofdaannemer] .

2.3.

[gedaagde 1] heeft op haar beurt op 19 oktober 2018 met SPIE als onder-onderaannemer twee overeenkomsten gesloten: het zogenoemde “System Cabling Contract”, dat betrekking heeft op werkzaamheden op het gebied van data/telefonie en IP-bekabeling, en het “Fire Fighting Contract”, dat betrekking heeft op het brandalarm, het brandafweersysteem (waaronder de sprinklerinstallatie) en het ontruimingsysteem. Beide contracten, die in de Engelse taal zijn gesteld en die inhoudelijk vrijwel identiek zijn, zullen hierna samen ook (in enkelvoud) worden aangeduid als het sub-subcontract. De initiële aanneemsom van het sub-subcontract bedroeg € 6.900.000,-.

2.4.

Het sub-subcontract bestaat uit een overeenkomst, voorwaarden bij de overeenkomst en bijlagen. In het sub-subcontract is SNBV aangeduid als Employer, [hoofdaannemer] als Contractor, [gedaagde 1] als Sub-Contractor en SPIE als Sub-subcontractor.

2.5.

In artikel 12.2.1. van het sub-subcontract is bepaald dat SPIE een bankgarantie moet stellen. Op 20 februari 2019 heeft SPIE twee bankgaranties (één voor het System Cabling Contract en één voor het Fire Fighting Contract) aan [gedaagde 1] verstrekt voor een totaalbedrag van € 345.000,-.

2.6.

In het sub-subcontract zijn verder onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

2.7.

Bijlage 11 bij het sub-subcontract luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

2.8.

Over de wijze waarop het sub-subcontract kan eindigen en wat daarvan de (financiële) gevolgen zijn, is in het sub-subcontract onder meer het volgende opgenomen:

(…)

De uitvoering van het sub-subcontract en de vertraging in het hoofdproject

2.9.

In december 2018 is SPIE aangevangen met haar werkzaamheden.

2.10.

Ingevolge bijlage 11 vindt betaling van het werk plaats in maandelijkse termijnen, naar rato van de voortgang van het werk. SPIE heeft op grond van artikel 3 van bijlage 11 maandelijks een
interim payment application naar [gedaagde 1] gestuurd. Op basis daarvan heeft [gedaagde 1] in de periode tussen juni 2019 en september 2021 in totaal ruim 3,7 miljoen euro betaald aan SPIE.

2.11.

Onder meer vanwege wijzigingen in het ontwerp van de A-pier is de werkplanning van het hoofdproject meerdere malen aangepast middels zogeheten
Revisions en heeft de bouw van de A-pier vertraging opgelopen. Die aanpassingen hebben (ook) voor SPIE geleid tot meerwerk (door partijen ook wel aangeduid als
Variation Orders of
Variations ).

2.12.

Op verschillende momenten, onder meer op 26 januari 2021 en op 10 september 2021, heeft SPIE zogeheten
notices of claim als bedoeld in artikel 27.1.1 van het sub-subcontract ingediend bij [gedaagde 1] . Hierin heeft SPIE aanspraak gemaakt op een vergoeding voor kosten vanwege bouwtijdoverschrijding (hierna ook: EOT-claim) en een vergoeding voor kosten vanwege vertragingen en verstoringen van een aaneengesloten uitvoering van de werkzaamheden (hierna ook: Disruption-claim).

De beëindiging van het sub-subcontract

2.13.

SNBV heeft bij brief van 28 november 2021 per 29 november 2021 het hoofdcontract met [hoofdaannemer] beëindigd. Op 15 december 2021 heeft [hoofdaannemer] vervolgens de onderaannemingsovereenkomst met [gedaagde 1] beëindigd. [gedaagde 1] heeft op haar beurt bij brief van 20 december 2021 laten weten het sub-subcontract met SPIE te beëindigen op grond van artikel 22.2 van het sub-subcontract. Eerder, op 30 november 2021, had [gedaagde 1] SPIE al de toegang tot de bouwplaats van het project ontzegd.

2.14.

De brief van 20 december 2021 van [gedaagde 1] aan SPIE luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

2.15.

Bij brief van 28 december 2021 heeft [gedaagde 1] zekerheidshalve en met inachtneming van een termijn van 21 dagen het sub-subcontract met SPIE ook beëindigd op grond van artikel 22.6.

De facturen van 15 december 2021 en de correcties daarop

2.16.

Onder verwijzing naar de opzegging door SNBV van het hoofdcontract per 29 november 2021 heeft [gedaagde 1] op 6 december 2021 aan SPIE (en de andere onderaannemers van [gedaagde 1] ) verzocht om een eindafrekening in te dienen volgens het
interim payment application format, zijnde het tussen SPIE en [gedaagde 1] gedurende het project gehanteerde model voor de aanvraag en onderbouwing van betalingen onder het sub-subcontract.

2.17.

SPIE heeft op 15 december 2021 een drietal facturen met
interim payment applications (hierna ook: IPA’s) aan [gedaagde 1] gestuurd. In totaal heeft zij daarmee € 5.969.501,82 in rekening gebracht, bestaande uit de volgende (verzamel)posten:

verricht werk (“Measured Works”)

meerwerk (“Variations”)

materialen (“Payment-Material On Site”)

EOT-claims en Disruption claims (“Other Net off calculation”)

door [gedaagde 1] achtergehouden contractuele retentiebedragen (“Release of Retention”)

andere door [gedaagde 1] achtergehouden aftrekposten (“Release of Other Deductions”).

2.18.

Op 28 januari 2022 heeft SPIE aan [gedaagde 1] bij wijze van
final payment application aan [gedaagde 1] nader geactualiseerde IPA’s gestuurd. Daarin heeft SPIE ten gunste van [gedaagde 1] enkele correcties gemaakt die resulteren in een bedrag dat € 26.424,44 lager is dan het totaalbedrag van de facturen van 15 december 2021. Voor dit verschil van € 26.424,44 heeft SPIE op 23 mei 2022 creditfacturen aan [gedaagde 1] verstuurd.

2.19.

Op 9 maart 2021 heeft [gedaagde 1] de van SPIE ontvangen
final payment applications van 28 januari 2022 ingediend bij [hoofdaannemer] .

Beslaglegging

2.20.

Na op 6 december 2021 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft SPIE ten laste van [gedaagde 1] c.s. op 7 december 2021 conservatoire beslagen gelegd, gevolgd door repeterende conservatoire beslagen op 30 december 2021 en 3 januari 2022.

2.21.

Daarnaast heeft SPIE, na op 14 april 2022 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, nadere conservatoire beslagen ten laste van [gedaagde 1] en [hoofdaannemer] gelegd op 20 april 2022.

Bankgaranties

2.22.

Op 3 februari 2022 heeft SPIE aan [gedaagde 1] verzocht om de twee bankgaranties, die zij had verstrekt (zie 2.5), te retourneren. Dat heeft [gedaagde 1] bij brief van 17 maart 2022 geweigerd. Die weigering heeft [gedaagde 1] op 4 april 2022 herhaald.

BouwQ rapport

2.23.

SNBV heeft aan bouwinspectiebureau BouwQ opdracht gegeven om de werkzaamheden die zijn uitgevoerd op het project A-pier te evalueren en de stand van zaken vast te leggen. Op 21 februari 2022 heeft BouwQ een rapport uitgebracht (hierna: het BouwQ-rapport).

3. Het geschil in de hoofdzaak

3.1.

Na wijzigingen van eis vordert SPIE – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagde 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot i) betaling aan SPIE van € 5.943.077,27 en ii) vergoeding aan SPIE van alle verdere, nog niet in post i) opgenomen kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 18 maart 2021,

[gedaagde 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding aan SPIE van alle door haar gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente,

[gedaagde 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vrijgave van de bankgaranties aan SPIE binnen zeven dagen na dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom,

[gedaagde 1] c.s. veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, met de wettelijke rente daarover.

3.2.

Aan haar vorderingen legt SPIE, kort gezegd, het volgende ten grondslag.

Het sub-subcontract is geëindigd op grond van het bepaalde in artikel 22.6. De onderdelen van de vergoeding waarop SPIE recht heeft, staan in artikel 22.8 van het sub-subcontract. Primair op grond van artikel 22.8, subsidiair op grond van 12.34.1 en meer subsidiair op grond van artikel 22.4 van het sub-subcontract heeft SPIE recht op vrijgave van de bankgaranties en op betaling van € 5.943.077,27. Dit bedrag bestaat uit hetgeen SPIE op 15 december 2021 heeft gefactureerd, verminderd met de creditfacturen van 23 mei 2022 (€ 5.969.501,82 minus € 26.424,55).

3.3.

[gedaagde 1] c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen. Zij betogen primair dat het sub-subcontract is geëindigd op grond van artikel 22.2. Subsidiair betogen zij dat dat contract is geëindigd op grond van artikel 22.6. In beide gevallen heeft SPIE volgens [gedaagde 1] c.s. op dit moment nog geen opeisbare vordering, omdat eerst een eindafrekening dient plaats te vinden. Daartoe moet de procedure in het sub-subcontract worden doorlopen. Facturering en betaling kunnen pas plaatsvinden nadat [gedaagde 1] aan SPIE een
final payment certificate heeft verstrekt. Verstrekking daarvan kan pas plaatsvinden, nadat [hoofdaannemer] aan [gedaagde 1] een
final payment certificate heeft verstrekt. [hoofdaannemer] kan dat op haar beurt pas doen als SNBV een
final payment certificate heeft verstrekt. Eerst zal dus op het niveau van het hoofdcontract een definitieve eindafrekening moeten plaatsvinden. SNBV is daarmee bezig.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil in het incident

4.1.

In de akte van 25 mei 2022 vordert SPIE om bij wijze van voorlopige voorziening totdat in de hoofdzaak is beslist – en naar de rechtbank begrijpt: uitvoerbaar bij voorraad – [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot afgifte aan SPIE (althans aan ABN AMRO Bank N.V.) van de originele twee bankgaranties die SPIE aan [gedaagde 1] heeft verstrekt op grond van het sub-subcontract, op straffe van een dwangsom.

4.2.

[gedaagde 1] c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de incidentele vordering.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in de hoofdzaak

Financiële afwikkeling

5.1.

Nadat SPIE de dagvaarding in deze zaak had uitgebracht, waarin zij onder meer ontbinding van het sub-subcontract vorderde, hebben zich diverse ontwikkelingen voorgedaan. De beëindiging van het hoofdcontract tussen SNBV en [hoofdaannemer] en in het voetspoor daarvan de beëindiging van de onderliggende contracten, waaronder het sub-subcontract tussen [gedaagde 1] en SPIE, zijn daarvan de belangrijkste. Vanwege die ontwikkelingen heeft SPIE haar vorderingen aangepast. Daarmee gaat deze zaak nu in essentie over de financiële afwikkeling van het inmiddels beëindigde sub-subcontract.

De beëindigingsgrond

5.2.

De eerste vraag is of de beëindiging door [gedaagde 1] van het sub-subcontract moet worden aangemerkt als een ‘termination by Sub-Contractor for Sub-subcontractor Default’ (artikel 22.2) of als een ‘termination for Sub-Contractor’s Convenience’ (artikel 22.6).

5.3.

Voor een beëindiging op grond van artikel 22.2 van het sub-subcontract is vereist dat zich één van de in artikel 22.2.1 omschreven situaties voordoet of dat sprake is van één van de in artikel 22.2.2 genoemde tekortkomingen aan de kant van SPIE. [gedaagde 1] c.s. hebben niet gesteld dat zich één van de in artikel 22.2.1 omschreven situaties voordoet. [gedaagde 1] c.s. hebben zich erop beroepen dat SPIE tekort is geschoten in haar verplichtingen. [gedaagde 1] c.s. hebben echter niet (duidelijk) gesteld in welke verplichting(en) SPIE precies tekort zou zijn geschoten. Een concrete tekortkoming heeft [gedaagde 1] noch in de beëindigingsbrief van 20 december 2021 (zie r.o. 2.14) noch in deze procedure genoemd. De beëindiging van het contract tussen [gedaagde 1] en SPIE was ingegeven doordat de bovenliggende contracten (het hoofdcontract tussen Schiphol en [hoofdaannemer] en de onderaannemingsovereenkomt tussen [hoofdaannemer] en [gedaagde 1] ) waren beëindigd. Weliswaar verwijt Schiphol [hoofdaannemer] te zijn tekort geschoten, maar uit de opzeggingsbrief van Schiphol aan [hoofdaannemer] kan niet worden opgemaakt dat de opzegging door Schiphol verband hield met enige tekortkoming van SPIE. Uit de opzeggingsbrief van [hoofdaannemer] aan [gedaagde 1] blijkt dat evenmin. Bovendien volgt uit de toelichting van [gedaagde 1] c.s. tijdens de mondelinge behandeling dat zij nog niet weten of sprake is van een tekortkoming van SPIE.

5.4.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank op dit moment niet kan vaststellen dat sprake is geweest van een tekortkoming van SPIE. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde 1] het contract op grond van artikel 22.2 mocht beëindigen.

5.5.

Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde 1] het contract in elk geval wel mocht beëindigen op grond van het bepaalde in artikel 22.6. [gedaagde 1] heeft die beëindigingsgrond – zekerheidshalve – op 28 december 2021 alsnog ingeroepen onder aanzegging van de in artikel 22.6 genoemde termijn van 21 dagen. SPIE heeft de opzegging op deze grond en tegen deze termijn uitdrukkelijk geaccepteerd. Dat betekent dat het contract per 18 januari 2022 is geëindigd op de voet van artikel 22.6.

5.6.

Nu is vastgesteld dat de overeenkomst is geëindigd op grond van artikel 22.6 sluit dat uit dat de overeenkomst op een andere grond is geëindigd. Dit betekent dat de vorderingen van SPIE uitsluitend zullen worden beoordeeld op basis van de door SPIE aangevoerde primaire grondslag, en dat een beoordeling van de door SPIE aangevoerde subsidiaire en meer subsidiaire grondslag niet aan de orde is.

De financiële consequenties van de beëindiging

5.7.

In artikel 22.7 is bepaald wat de consequenties zijn van een beëindiging op grond van artikel 22.6. In artikel 22.8 is onder meer bepaald op welke vergoedingen SPIE recht heeft in geval van een beëindiging op grond van artikel 22.6. Voor de inhoud van de artikelen 22.7 en 22.8 verwijst de rechtbank naar r.o. 2.8.

5.8.

Naast de vraag of en tot welk bedrag SPIE aanspraak kan maken op de verschillende gevorderde posten, is allereerst in geschil op welk moment de in artikel 22.8 genoemde vergoedingen moeten worden betaald. Volgens SPIE ontstaat terstond een betalingsverplichting en moet er onmiddellijk na de beëindiging worden afgerekend. Volgens [gedaagde 1] c.s. daarentegen heeft SPIE pas recht op betaling nadat de voor betaling overeengekomen procedure, zoals onder meer neergelegd in artikel 11.4 van en in bijlage 11 bij het sub-subcontract, is doorlopen.

5.9.

Om de vraag te kunnen beantwoorden op welk moment de vergoedingen moeten worden betaald, is het nodig de overeenkomst uit te leggen. Bij de uitleg van een overeenkomst staat de subjectieve partijbedoeling voorop. Deze partijbedoeling kan in dit geval echter niet worden achterhaald, omdat partijen daar niets over hebben gesteld. Op de mondelinge behandeling is bovendien gebleken dat over het contract niet of nauwelijks is onderhandeld. Ook hebben partijen desgevraagd verklaard dat zij zich niet kunnen herinneren dat in het bijzonder over het bepaalde in artikel 22.8 is gesproken voorafgaand aan het aangaan van het contract.

5.10.

Nu de subjectieve partijbedoeling niet kan worden achterhaald, geschiedt de uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Volgens deze maatstaf komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen (of de bewoordingen) mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

5.11.

Aan de hand van de Haviltex-maatstaf zullen hierna de afzonderlijke in artikel 22.8.1 genoemde elementen, voor zover SPIE daarop haar vorderingen heeft gebaseerd, worden beoordeeld. Daarbij houdt de rechtbank de volgorde van artikel 22.8.1 aan.

Bankgaranties

5.12.

In de aanhef van artikel 22.8.1 is bepaald dat, nadat de opzegging op grond van artikel 22.6 van kracht is geworden, [gedaagde 1] alle “Performance Securities” zal teruggeven aan SPIE. Niet in geschil is dat met “Performance Securities” zijn bedoeld de door SPIE op grond van artikel 12.2 van het contract verstrekte bankgaranties.

5.13.

[gedaagde 1] c.s. hebben zich erop beroepen dat de bankgaranties naar hun aard strekken tot zekerheid voor alle eventuele financiële verplichtingen in verband met de werkzaamheden op grond van het sub-subcontract en dat [gedaagde 1] ook na het einde daarvan nog belang heeft bij de bankgaranties, omdat eerst de waarde van het werk zal moeten worden vastgesteld en de eindafrekening zal moeten worden opgemaakt. Verder hebben [gedaagde 1] c.s. naar voren gebracht dat volgens de tekst van de bankgaranties het einde van het sub-subcontract geen invloed heeft op de mogelijkheid om de bankgarantie in te roepen.

5.14.

De rechtbank overweegt dat volgens de (letterlijke) tekst van artikel 22.8.1 de bankgaranties zonder meer moeten worden teruggegeven. Aan die teruggave zijn geen andere voorwaarden verbonden dan dat de opzegging van kracht is geworden. Dat past logischerwijs ook bij het neutrale karakter van de beëindigingsgrond van artikel 22.6. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld de financiële afwikkeling van een beëindiging na een tekortkoming van de sub-subcontractor, die is beschreven in artikel 22.5. In die laatste bepaling is niet opgenomen dat bankgaranties moeten worden teruggegeven. Uit dit verschil moet worden afgeleid dat bij de neutrale beëindigingsgrond van artikel 22.6 bewust is gekozen voor de daar genoemde verplichting tot teruggave van de bankgaranties. Gelet op de duidelijke bewoordingen, mede bezien in het licht van de andere contractsbepalingen, hebben partijen daarom redelijkerwijs mogen verwachten dat [gedaagde 1] verplicht is de bankgaranties terug te geven na een beëindiging van het contract op grond van artikel 22.6.

5.15.

De tekst van de bankgaranties, waarnaar [gedaagde 1] c.s. hebben verwezen, brengt geen verandering in de uitleg die aan artikel 22.8.1 moet worden gegeven. De verplichtingen van partijen uit hoofde van het sub-subcontract worden namelijk beheerst door de bepalingen in dat contract, en niet door de tekst van de bankgarantie. Bovendien is het inroepen van de bankgarantie iets anders dan de vraag of een bankgarantie moet worden geretourneerd. Het verweer van [gedaagde 1] c.s. wordt dus verworpen.

5.16.

Het voorgaande betekent dat artikel 22.8.1 de verplichting bevat om de bankgaranties terstond te retourneren. Op het beroep van [gedaagde 1] c.s. op het bepaalde in artikel 22.8.2 van het contract, alsmede op het beroep van [gedaagde 1] c.s. op verrekening en opschorting, zal hierna in r.o. 5.48-5.55 worden ingegaan.

Retentiebedragen

5.17.

Niet in geschil is dat [gedaagde 1] gedurende de looptijd van het contract op de door haar aan SPIE gedane betalingen in totaal € 212.735,39 heeft ingehouden bij wijze van retentie. De bevoegdheid daartoe is neergelegd in artikel 8 van bijlage 11.

5.18.

In artikel 22.8.1 aanhef en onder a van het contract staat dat [gedaagde 1] moet terugbetalen: “Retention Money in accordance with Schedule 11 (Payment Terms)”. Artikel 8.6 van bijlage 11 bepaalt vervolgens dat [gedaagde 1] (onder meer) na een beëindiging op grond van artikel 22.6 het gehele bedrag aan “Retention Money” zal vrijgeven binnen 28 dagen na de datum van beëindiging.

5.19.

[gedaagde 1] c.s. hebben erkend dat, indien sprake is van een beëindiging als bedoeld in artikel 22.6, het gehele ingehouden retentiebedrag op grond van de hiervoor genoemde bepalingen binnen 28 dagen na de datum van beëindiging van het contract moet worden terugbetaald aan SPIE. Volgens [gedaagde 1] c.s. is het beroep van SPIE op artikel 8.6 van bijlage 11 in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter onaanvaardbaar. Daartoe voeren [gedaagde 1] c.s. aan dat het erop lijkt dat SPIE niet altijd de juiste informatie heeft verschaft over de voortgang van de werkzaamheden, terwijl mede op basis van die informatie betalingen door [gedaagde 1] aan SPIE zijn gedaan.

5.20.

Op grond van artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechter moet bij toepassing van deze bepaling de nodige terughoudendheid betrachten. De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW kunnen rechtvaardigen, rust op [gedaagde 1] c.s.

5.21.

[gedaagde 1] c.s. hebben, tegenover de gemotiveerde betwisting van SPIE, onvoldoende onderbouwd dat SPIE niet altijd de juiste informatie heeft verschaft over de voortgang van de werkzaamheden. Reeds hierom faalt het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW.

5.22.

Dit betekent dat [gedaagde 1] in beginsel gehouden is de retentiebedragen aan SPIE te betalen. Op het beroep van [gedaagde 1] c.s. op het bepaalde in artikel 22.8.2 van het contract, alsmede het beroep van [gedaagde 1] c.s. op verrekening, zal in r.o. 5.48-5.53 worden ingegaan.

Werkzaamheden en materialen

5.23.

Voor verrichte werkzaamheden (inclusief meerwerk) en materiaalkosten vordert SPIE een bedrag van in totaal € 3.147.157,97. Dit betreft niet eerder gefactureerde werkzaamheden en kosten tot en met 30 november 2021. SPIE baseert dit deel van haar vordering op artikel 22.8.1 aanhef en onder b en c. In die bepaling staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“the Sub-Contractor shall (…) pay to the Sub-subcontractor:

(…)

(b) the amounts payable for any work carried out by the Sub-subcontractor in accordance with the Sub-subcontract up to the date of termination less the amount of all payments previously paid to the Sub-subcontractor;

(c) the Cost of Plant and Materials ordered for the Sub-subcontract Works which have been delivered to the Sub-subcontractor, or of which the Sub-subcontractor is liable to accept delivery. (…)”

5.24.

SPIE stelt dat zij op grond van deze bepaling een onmiddellijke aanspraak op betaling heeft en dat zij niet enige besluitvorming of de vaststelling van een eindafrekening op het niveau van SNBV of [hoofdaannemer] hoeft af te wachten. SPIE wijst er in dit verband op dat aan de in artikel 22.8.1 aanhef en onder b en c bedoelde betalingsverplichtingen verder geen voorwaarden zijn verbonden, in het bijzonder ook niet de voorwaarde dat de betalingsvoorwaarden van Schedule 11 van toepassing zouden zijn.

5.25.

[gedaagde 1] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de waarde van het uitgevoerde werk en de materiaalkosten moeten worden berekend aan de hand van bijlage 11 en na het doorlopen van de regeling van artikel 11.4. Het gaat hier om gewone kosten en daarvoor gelden de gewone regels, aldus [gedaagde 1] c.s.

5.26.

Bij de uitleg van artikel 22.8.1 aanhef en onder b en c neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

5.27.

In de eerste plaats is van belang hoe in het sub-subcontract in zijn algemeenheid de (vaststelling van de) betalingsverplichtingen van [gedaagde 1] zijn vormgegeven. Op grond van artikel 21 van het sub-subcontract geldt de in bijlage 11 opgenomen regeling. Die houdt in dat SPIE gedurende de looptijd maandelijks
interim payment applications indient naar rato van de voortgang van het werk. Nadat SPIE een dergelijk verzoek om betaling heeft gedaan, dient [gedaagde 1] dat verzoek in bij [hoofdaannemer] , die op haar beurt een verzoek indient bij SNBV. Het toekennen van een betaling door [gedaagde 1] gebeurt pas nadat [hoofdaannemer] de betaling heeft toegekend en [hoofdaannemer] kan dat pas doen nadat SNBV de betaling heeft toegekend. Het betreft hier allemaal tussentijdse toekenningen en tussentijdse betalingen die naar hun aard voorlopig zijn.

5.28.

Na de oplevering van het gehele werk moet een definitieve vaststelling van de betalingsverplichting plaatsvinden. Ook daarvoor geeft bijlage 11 een regeling, waarbij mede wordt verwezen naar de artikelen 11.4 en 27.1 van het sub-subcontract. Die regeling komt erop neer dat SPIE een
final payment application indient, waarna [gedaagde 1] het bepaalde in artikel 11.4 doorloopt. Op grond van de artikelen 11.4.3 en 11.4.4. van het sub-subcontract heeft [gedaagde 1] het recht een beroep te doen op de goedkeuring of beslissing van [hoofdaannemer] en/of SNBV waar het een kwestie betreft die betrekking heeft op een daaraan gerelateerde kwestie onder de onder-aannemingsovereenkomst tussen [gedaagde 1] en [hoofdaannemer] . Voor meerwerk geldt specifiek nog (zie artikel 20.3.5 van het sub-subcontract) dat SPIE pas recht heeft op betaling van meerwerk, nadat [gedaagde 1] dat bedrag heeft ontvangen van [hoofdaannemer] .

5.29.

Hoewel de bewoordingen van artikel 22.8 aanhef en onder b en c – waarin geen verwijzing naar bijvoorbeeld bijlage 11 of artikel 11.4 is opgenomen – erop lijken te wijzen dat daarmee niet is beoogd aan te sluiten bij de reguliere wijze van vaststelling van de betalingsverplichtingen van [gedaagde 1] , speelt voor wat betreft de betekenis die aan die bepaling moet worden toegekend ook een rol tegen welke achtergrond de beëindiging in dit specifieke geval heeft plaatsgevonden.

5.30.

[gedaagde 1] heeft het sub-subcontract met SPIE beëindigd, omdat zij in feite geen andere keuze had. Voortzetting van het sub-subcontract was immers niet langer mogelijk, omdat de bovenliggende overeenkomsten (tussen [gedaagde 1] en [hoofdaannemer] en tussen [hoofdaannemer] en SNBV) waren beëindigd. Met [gedaagde 1] c.s. is de rechtbank van oordeel dat in de bepalingen in het sub-subcontract met een dergelijke situatie niet duidelijk rekening is gehouden. Hoewel partijen het erover eens zijn dat in deze situatie artikel 22.8 kan worden toegepast, is van een zuivere beëindiging “for convenience”, in die zin dat [gedaagde 1] uit eigen beweging en vrijwillig ervoor kiest het sub-subcontract met SPIE te beëindigen en SPIE te vervangen door een andere aannemer die de werkzaamheden voortzet, waarvoor deze bepaling primair lijkt te zijn geschreven, geen sprake. In de situatie zoals die zich hier heeft voorgedaan, heeft [gedaagde 1] het sub-subcontract immers noodgedwongen beëindigd.

5.31.

Bij een zuivere beëindiging “for convenience” zou het project worden voortgezet en zou op dat moment nog geen definitieve eindafrekening op de bovengelegen niveaus (tussen [gedaagde 1] en [hoofdaannemer] , tussen [hoofdaannemer] en SNBV) plaatsvinden. Een dergelijke situatie verschilt wezenlijk van de voorliggende situatie, omdat zich hier de bijzonderheid voordoet dat vanwege de beëindiging van de bovengelegen contracten een eindafrekening op alle niveaus moet plaatsvinden, zoals dat ook het geval zou zijn als het project op de reguliere wijze was afgerond. De procedure om te komen tot een definitieve vaststelling van de betalingsverplichtingen van SNBV is begin 2022 ook daadwerkelijk in gang gezet.

5.32.

De omstandigheid dat de beëindiging op grond van artikel 22.8 in dit geval heeft plaatsgevonden tegen de hiervoor geschetste achtergrond, waarbij van een zuivere beëindiging ‘for convenience’ geen sprake is met als gevolg dat de definitieve vaststelling van de betalingsverplichtingen op de bovenge legen niveaus aan de orde is, brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat partijen redelijkerwijs hebben mogen verwachten dat, mede gelet op de algehele systematiek van het sub-subcontract (zie r.o. 5.28), in dit geval ook in de verhouding tussen SPIE en [gedaagde 1] de reguliere procedure geldt voor de definitieve vaststelling van de betalingsverplichtingen van [gedaagde 1] , zoals neergelegd in bijlage 11 over de indiening van een
final payment application en artikel 11.4.

5.33.

Voor de vraag op welk bedrag SPIE recht heeft ter zake van uitgevoerde werkzaamheden (inclusief meerwerk) en materiaalkosten is dus de procedure van de
final payment application van toepassing. Die procedure is begonnen maar nog niet afgerond. Dat betekent dat de vorderingen van SPIE op dit moment nog niet opeisbaar zijn. Dat brengt mee dat de rechtbank aan een verdere, inhoudelijke beoordeling van de vordering ter zake van verrichte werkzaamheden en materiaalkosten niet toekomt. Daarmee behoeven de overige door [gedaagde 1] c.s. gevoerde verweren tegen deze vordering geen bespreking.

Andere achtergehouden aftrekposten

5.34.

Op grond van artikel 22.8.1 aanhef en onder b vordert SPIE daarnaast een bedrag van € 33.124,13. Op de mondelinge behandeling heeft SPIE hierover het volgende toegelicht. Het gaat om kosten die zien op kwetsbare onderdelen die aanvankelijk niet zijn geïnstalleerd vanwege de kans op schade. Deze onderdelen zijn door [gedaagde 1] toen wel betaald met een van de contractuele bepalingen afwijkende inhouding van 10%. Nadien is toch gezamenlijk besloten die onderdelen te installeren, maar zonder finale afstelling en afronding daarvan. Afgesproken is toen dat 5% alsnog aan SPIE zou worden betaald. Daarna staat dus nog 5% open, die door [gedaagde 1] moet worden voldaan. Dit openstaande bedrag komt op grond van artikel 22.8.1 sub b van het contract voor vergoeding in aanmerking, aldus SPIE.

5.35.

[gedaagde 1] c.s. betwisten de opeisbaarheid van deze kosten.

5.36.

SPIE heeft deze gevorderde kostenpost opgenomen in haar (gecorrigeerde) facturen van 15 december 2021. Die facturen zijn door [gedaagde 1] in behandeling genomen als
final payment application . De rechtbank is van oordeel dat ook voor deze kostenpost geldt dat de in het sub-subcontract opgenomen procedure voor betaling van gemaakte kosten moet worden doorlopen. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in r.o. 5.26 tot en met 5.33 is overwogen en beslist over de wijze waarop het bepaalde in artikel 22.8.1 sub b moet worden uitgelegd. Dat betekent dat de vordering nog niet opeisbaar is.

EOT-claims en Disruption claims

5.37.

SPIE vordert op grond van artikel 22.8.1 aanhef en onder d een bedrag van in totaal € 2.441.814,27 bij wijze van EOT-claims en Disruption-claims.

5.38.

De rechtbank is van oordeel dat ook voor deze claims geldt dat SPIE daar niet terstond na de beëindiging aanspraak op kan maken, maar dat daarvoor de reguliere procedure voor de definitieve vaststelling van de betalingsverplichting van [gedaagde 1] dient te worden doorlopen. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in r.o. 5.26-5.33 is overwogen. Dat geldt in gelijke zin ook voor de uitleg van artikel 22.8 aanhef en onder d.

5.39.

Daaraan kan nog worden toegevoegd dat SPIE de EOT-claims en Disruption-claims (voor het merendeel) al ruimschoots voorafgaand aan de beëindiging van het sub-subcontract had ingediend (al vanaf januari 2021). Die claims moeten zodoende worden beoordeeld op basis van hun oorspronkelijke grondslag (artikel 27.1.). Daar brengt de beëindiging per 18 januari 2022 van het sub-subcontract in dit geval geen verandering in. De rechtbank volgt SPIE dus niet in het standpunt dat de oorspronkelijke grondslag van die claims “van kleur is verschoten” door de opzegging en is gewijzigd in een aanspraak op grond van artikel 22.8.1.

5.40.

Nu de van toepassing zijnde procedure nog niet volledig is doorlopen, zijn de vorderingen van SPIE nog niet opeisbaar. Dat betekent dat de rechtbank aan een verdere, inhoudelijke beoordeling van de EOT-claims en de Disruption-claims in de onderhavige procedure niet toekomt. Daarmee behoeven de overige door [gedaagde 1] c.s. gevoerde verweren tegen deze vorderingen geen bespreking.

Demobilisatiekosten (‘office and site clearance’)

5.41.

Ten slotte vordert SPIE kosten die zij heeft moeten maken voor het verlaten van de bouwplaats. Deze kosten bestaan volgens SPIE grotendeels uit nakomende kosten van het projectteam om te kunnen reageren op verzoeken van [gedaagde 1] en verzoeken rondom de afwikkeling van het project. SPIE heeft deze kosten, voor zover deze zijn gemaakt vóór 28 januari 2022, geclaimd in de IPA’s van 28 januari 2022. Dit gaat om een bedrag van in totaal € 108.245,50.

5.42.

[gedaagde 1] c.s. betwisten de opeisbaarheid en de verschuldigdheid van deze kosten. In dat verband wijzen [gedaagde 1] c.s. er onder meer op dat de bedragen vooral lijken te zien op uren van projectmanagement in plaats van demobilisatiekosten en dat de bedragen onvoldoende onderbouwd en disproportioneel hoog zijn.

5.43.

De rechtbank begrijpt dat SPIE de kosten terzake
office and site clearance vordert op grond van artikel 22.8.1 aanhef en sub e en/of sub f van het contract. Naar hun aard hangen de in sub e en sub f genoemde kosten direct samen met de opzegging van het contract omdat deze daarvan een rechtstreeks gevolg zijn. Ook als wordt aangenomen dat voor deze kosten niet de reguliere procedure voor vaststelling van een betalingsverplichting geldt, maar dat artikel 22.8.1 daarvoor een onmiddellijk opeisbare betalingsverplichting in het leven roept, zijn de gevorderde kosten niet toewijsbaar. Op grond van artikel 22.8.1 aanhef en onder e en f komen slechts de daar specifiek (en in zoverre beperkt geformuleerd) omschreven kosten voor vergoeding in aanmerking: kosten in verband met het terugbrengen naar het land van herkomst van materiaal, machines en mensen. SPIE heeft niet gesteld dat de door haar gevorderde kosten terzake
office and site clearance zijn aan te merken als dit soort kosten. Uit de door SPIE gegeven omschrijving volgt dat evenmin. Daarmee is niet komen vast te staan dat SPIE kosten als bedoeld in artikel 22.8.1 aanhef en onder e of f heeft gemaakt.

5.44.

Het door SPIE als
office and site clearance gevorderde bedrag van € 108.245,50 moet daarom worden afgewezen.

Uiterst subsidiaire grondslag?

5.45.

Zoals in r.o. 5.1 is overwogen, heeft SPIE vanwege de beëindiging van het sub-subcontract haar vorderingen en de grondslagen daarvan gewijzigd in de akte van 25 mei 2022. Die nieuwe grondslagen (zie r.o. 3.2 en 5.6) zijn hiervoor beoordeeld. In de akte van 25 mei 2022 (onder randnummer 1.5) heeft SPIE in dit verband echter ook nog gesteld: “onverminderd de reeds eerder bestaande (gronden voor) rechten op betaling als geschetst in de dagvaarding en de eerdere akte”. Met deze formulering heeft SPIE kennelijk beoogd één of meer van haar in de dagvaarding of eerdere akte genoemde grondslagen van haar vorderingen tot betaling te handhaven. Welke daarvan SPIE precies voor ogen heeft, heeft zij echter niet duidelijk gemaakt. De goede procesorde brengt mee dat zij dat wel had behoren te doen. Daarnaast geldt dat [gedaagde 1] c.s. tegen de eerdere betalingsvorderingen en de daarvoor eerder aangevoerde grondslagen gemotiveerd verweer hebben gevoerd in de conclusie van antwoord en in de antwoordakte van 22 december 2021. Op de in die antwoordakte opgenomen verweren is SPIE daarna niet meer inhoudelijk ingegaan. Ten slotte is met de beëindiging van het hoofdcontract en het sub-subcontract een wezenlijk andere situatie ontstaan ten opzichte van de situatie ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding. Wat de nieuwe situatie betekent voor eerder aangevoerde, kennelijk gehandhaafde grondslagen heeft SPIE ook niet toegelicht. In elk geval heeft SPIE onvoldoende onderbouwd waarom van haar niet zou kunnen worden verlangd de uitkomst van het
determination proces en de vaststelling van de eindafrekening af te wachten.

5.46.

Voor zover SPIE nog één of meer andere, uiterst subsidiaire grondslagen aan haar vorderingen tot betaling ten grondslag heeft willen leggen, moet daar gelet op het voorgaande, dus aan voorbij worden gegaan.

Tussenconclusie

5.47.

SPIE heeft aldus op grond van artikel 22.8.1 op dit moment uitsluitend een opeisbare vordering op [gedaagde 1] ter zake van de teruggave van de bankgaranties en de betaling van de ingehouden retentiebedragen.

Beroep op artikel 22.8.2 (inspectieverslagen)

5.48.

[gedaagde 1] c.s. hebben betoogd dat SPIE niet aan al haar verplichtingen onder artikel 22.7 heeft voldaan. Zo heeft SPIE volgens [gedaagde 1] c.s. nog niet alle documenten, waaronder de site inspectieverslagen, aan [gedaagde 1] verstrekt. Dit staat er ingevolge artikel 22.8.2 aan in de weg dat SPIE aanspraak kan maken op enige betaling op grond van artikel 22.8.1, aldus [gedaagde 1] c.s.

5.49.

SPIE heeft aangevoerd dat haar niet duidelijk is op welke inspectieverslagen [gedaagde 1] c.s. concreet doelen. SPIE betwist dat voor haar een verplichting geldt om inspectieverslagen te verstrekken. [gedaagde 1] heeft aan [gedaagde 1] c.s. ook nooit een ‘notice to correct’ gestuurd ter zake van het beweerdelijk nalaten van verplichtingen uit hoofde van artikel 22.7.1, aldus SPIE.

5.50.

De rechtbank stelt vast dat in artikel 22.7.1 aanhef en onder b, waarnaar [gedaagde 1] c.s. verwijzen, slechts in algemene bewoordingen is neergelegd dat SPIE “all Sub-subcontractor’s Documents” aan [gedaagde 1] moet verstrekken. Gelet op de gemotiveerde betwisting van SPIE had het op de weg van [gedaagde 1] c.s. gelegen om toe te lichten wat zij bedoelen met inspectieverslagen en op basis waarvan SPIE gehouden is dergelijke verslagen te verstrekken. Dat hebben [gedaagde 1] c.s. niet gedaan. Gesteld noch gebleken is bovendien dat ‘inspectieverslagen’ vallen onder de in artikel 1 van de overeenkomst gegeven definitie van het begrip “Sub-subcontractor’s Documents”. De rechtbank verwerpt daarom het beroep van [gedaagde 1] c.s. op artikel 22.8.2.

Beroep op verrekening en opschorting

5.51.

[gedaagde 1] c.s. hebben verder, voor zover sprake zou zijn van een opeisbare vordering van SPIE, een beroep gedaan op verrekening. Daartoe hebben [gedaagde 1] c.s. aangevoerd dat het BouwQ-rapport, hoewel dat een voorlopige beoordeling is, sterke aanwijzingen bevat dat de werkzaamheden die door SPIE zijn uitgevoerd, minder ver zijn gevorderd dan SPIE heeft gerapporteerd in haar eerdere
interim payment applications . De maandelijkse betalingen die [gedaagde 1] aan SPIE heeft gedaan, waren gebaseerd op die
interim payment applications . Volgens een ruwe schatting van [gedaagde 1] c.s. heeft [gedaagde 1] ongeveer € 760.000,- te veel aan [gedaagde 1] c.s. betaald. Daarnaast heeft [gedaagde 1] onverplicht al ruim € 685.000,- aan SPIE voldaan voor meerwerk. Op welke bedragen SPIE recht heeft, kan pas worden vastgesteld na definitieve goedkeuring van SNBV en de vaststelling van de
final payment certificates , aldus [gedaagde 1] c.s.

5.52.

SPIE bestrijdt dat zij in haar
interim payment applications niet waarheidsgetrouw heeft gerapporteerd over de voortgang van haar werkzaamheden. Ook stelt SPIE zich op het standpunt dat de door [gedaagde 1] c.s. aan het BouwQ-rapport ontleende stellingen onjuist zijn. Zowel SNBV als [gedaagde 1] hebben de waarde van het BouwQ-rapport zelf in correspondentie al gerelativeerd. Het onderzoek van BouwQ was bovendien beperkt tot een voorlopige en visuele inspectie, waarbij in veel gevallen nader onderzoek noodzakelijk is bevonden. SPIE heeft de bevindingen in het BouwQ-rapport ook inhoudelijk bestreden en daartoe verwezen naar uitvoerig commentaar van haar kant op dat rapport.

5.53.

De rechtbank overweegt dat het BouwQ-rapport hoofdzakelijk een foto-verslag bevat van een visuele inspectie met daarbij slechts zeer summiere en weinig concrete opmerkingen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door SPIE vormt het BouwQ-rapport bij de huidige stand van het partijdebat onvoldoende basis voor de stellingname van [gedaagde 1] c.s. dat de door SPIE uitgevoerde werkzaamheden minder ver zijn gevorderd dan SPIE eerder heeft gerapporteerd. Daar komt nog bij dat [gedaagde 1] voor een substantieel deel van het werk heeft afgetekend. Volgens [gedaagde 1] kan dat aftekenen niet als een akkoord worden gezien, maar is het slechts een voorlopige inschatting geweest. Dat laat echter onverlet dat de voorlopige inschatting van [gedaagde 1] was dat het werk tot zover naar behoren was uitgevoerd. Gelet op het voorgaande kan niet eenvoudig worden vastgesteld dat [gedaagde 1] te veel aan SPIE heeft betaald. Nu de gegrondheid van het verrekeningsverweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, gaat de rechtbank daaraan voorbij.

5.54.

Specifiek met betrekking tot de verplichting tot teruggave van de bankgarantie heeft [gedaagde 1] een beroep gedaan op opschorting van die verplichting zolang niet duidelijk is of SPIE haar verplichtingen onder het sub-subcontract deugdelijk is nagekomen. Volgens [gedaagde 1] heeft zij die bevoegdheid vanwege de concrete aanwijzingen dat het werk van SPIE veel minder ver gevorderd is dan SPIE heeft doen voorkomen.

5.55.

Bij de beoordeling van een opschortingsverweer moet worden onderzocht of de gestelde tegenvordering bestaat en in hoeverre deze het beroep op een opschortingsrecht kan rechtvaardigen. Daarbij zal moeten worden volstaan met een voorshands oordeel over (de omvang van) die tegenvordering indien nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van de) tegenvordering vaststaat. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in het kader van het beroep op verrekening zijn er op dit moment geen concrete aanwijzingen dat het werk van SPIE minder ver gevorderd is dan zij in de
interim payment applications heeft gerapporteerd. Aangezien het bestaan van een tegenvordering van [gedaagde 1] op SPIE voorshands niet is komen vast te staan, wordt het beroep op opschorting verworpen.

Conclusie met betrekking tot de bankgaranties en de retentiebedragen

5.56.

Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de conclusie dat [gedaagde 1] de bankgaranties moet vrijgeven en de achtergehouden retentiebedragen moet betalen.

5.57.

Aan de veroordeling tot teruggave van de bankgaranties zal, zoals SPIE heeft verzocht, een dwangsom worden verbonden. [gedaagde 1] heeft tot op heden immers geweigerd de bankgaranties terug te geven. De dwangsom zal worden bepaald op € 20.000,- per dag met een maximum van € 345.000,-. Voor de bepaling van het maximum is aangesloten bij de hoogte van de bankgaranties.

5.58.

De door SPIE gevorderde wettelijke handelsrente over de achtergehouden retentiebedragen is niet toewijsbaar. Artikel 6:119a BW is alleen van toepassing indien sprake is van een geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. Uitbetaling van achtergehouden retentiebedragen is niet als zodanig aan te merken. Wel toewijsbaar is de gewone wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. SPIE heeft rente gevorderd vanaf 18 maart 2021 of latere data. Op grond van artikel 8.6 van bijlage 11 geldt een betalingstermijn van 28 dagen na de beëindiging ‘for convenience’ voor teruggave van de retentiebedragen. De beëindiging werd effectief op 18 januari 2022. Daarom is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf de 28ste dag na 18 januari 2022 dat wil zeggen 15 februari 2022.

Nader bij staat op te maken schade

5.59.

SPIE heeft gesteld dat zij sinds de feitelijke beëindiging van haar werkzaamheden ook nog kosten maakt waarvan de hoogte op dit moment nog niet voldoende kan worden vastgesteld. Het gaat om kosten die noodzakelijkerwijs moeten worden gemaakt, zolang [gedaagde 1] niet heeft betaald, zoals i) kosten van opslag van nog niet door [gedaagde 1] overgenomen materiaal, kosten van verzekeringspremies en kosten van zekerheid, en ii) kosten van projectbegeleiding inclusief interne
legal support . Voor de hiervoor genoemde kosten vraagt SPIE verwijzing naar de schadestaatprocedure, omdat nog niet duidelijk is wanneer het oplopen van die kosten eindigt en deze daarmee op dit moment nog niet kunnen worden begroot.

5.60.

SPIE vorderde in haar akte van 25 mei 2022 vergoeding van ná 30 november 2021 gemaakte kosten, nader op te maken bij staat. Op de mondelinge behandeling heeft zij haar standpunt op dit punt aangepast, in die zin dat de nader bij staat op te maken schade betrekking heeft op kosten die SPIE heeft gemaakt na 28 januari 2022. Gelet hierop is van een eventuele dubbeltelling met kosten die zijn geclaimd in de IPA’s van 15 december 2021, met actualisering daarvan in de IPA’s van 28 januari 2022, geen sprake (meer).

5.61.

Als het gaat om de door SPIE onder i) aangeduide kosten van opslag van nog niet door [gedaagde 1] overgenomen materiaal en kosten van verzekeringspremies, geldt dat SPIE geen duidelijke grondslag heeft gesteld op grond waarvan zij [gedaagde 1] daarvoor aansprakelijk houdt. Kennelijk ligt aan dit deel van haar vordering ook artikel 22.8.1 ten grondslag. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat de genoemde kosten onder één van de in artikel 22.8.1 genoemde vergoedingen kunnen worden begrepen. Nu een andere grond voor schadeplichtigheid voor deze kosten evenmin is gesteld, moet de veroordeling tot vergoeding van deze kosten worden afgewezen.

5.62.

Als het gaat om de door SPIE onder i) aangeduide kosten van zekerheid begrijpt de rechtbank dat SPIE daarmee de kosten voor het aanhouden van de bankgaranties bedoelt. Nu eerder is geoordeeld dat [gedaagde 1] gehouden is de bankgaranties terug te geven, terwijl zij dat tot op heden niet heeft gedaan, maakt dat haar schadeplichtig voor schade als gevolg van het niet tijdig teruggeven van de bankgaranties. SPIE heeft de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk gemaakt, zodat in zoverre de verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar is.

5.63.

Als het gaat om de door SPIE als ii) aangeduide kosten (projectbegeleiding), geldt dat SPIE onvoldoende heeft gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat voor [gedaagde 1] een verplichting bestaat op grond van artikel 22.8.1 aanhef en onder e of f om dergelijke kosten te vergoeden. Nu een andere grond voor schadeplichtigheid voor deze kosten evenmin is gesteld, moet de veroordeling tot vergoeding van deze kosten worden afgewezen.

Beslagkosten

5.64.

Op grond van artikel 706 Rv kunnen de kosten van het beslag van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Nu niet is komen vast te staan dat SPIE op dit moment een hogere geldvordering heeft dan het bedrag van de ingehouden retentiebedragen (€ 212.735,39), komen in deze procedure alleen de kosten van de op 7 december 2021 gelegde beslagen, die doel hadden getroffen, voor vergoeding in aanmerking. De daarna gelegde beslagen moeten bij de huidige stand van zaken als onnodig worden aangemerkt, zodat de vordering tot vergoeding van de daarmee gemoeide kosten in deze procedure niet toewijsbaar is.

5.65.

Met inachtneming van het voorgaande worden de beslagkosten begroot op € 5.328,12 voor verschotten en € 2.491,- voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.491,-).

5.66.

De mede gevorderde wettelijke rente over de beslagkosten is als onweersproken toewijsbaar.

Conclusie en hoofdelijkheid

5.67.

Toewijsbaar zijn de vorderingen tot betaling van de ingehouden retentiebedragen, tot vrijgave van de bankgaranties, tot vergoeding van de na 28 januari 2022 gemaakte kosten door SPIE in verband met het aanhouden van de bankgaranties en tot vergoeding van de beslagkosten.

5.68.

De gevorderde hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] c.s., waartegen geen verweer is gevoerd, is toewijsbaar, aangezien de vennoten van [gedaagde 1] naast [gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap onder firma.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

5.69.

[gedaagde 1] c.s. hebben zich ten slotte verzet tegen de door SPIE gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daartoe hebben zij aangevoerd dat, indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat SPIE al recht heeft op betaling van haar claims voordat SNBV de waarde van het werk heeft vastgesteld, dat grote gevolgen voor [gedaagde 1] zal hebben. [gedaagde 1] heeft namelijk met veel meer sub-subcontractors te maken dan alleen SPIE en al die contracten zijn gebaseerd op hetzelfde modelcontract. Indien ook alle andere sub-subcontractors direct aanspraak maken op betaling van [gedaagde 1] (welke claims volgens [gedaagde 1] c.s. kunnen oplopen tot 22 miljoen euro), voordat [gedaagde 1] de corresponderende betalingen van [hoofdaannemer] heeft ontvangen, brengt dat [gedaagde 1] in een onmogelijke positie, aldus [gedaagde 1] c.s.

5.70.

Bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 233 Rv moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij de belangafweging wordt degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, vermoed het vereiste belang te hebben bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad (Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688).

5.71.

Het belang van SPIE dat [gedaagde 1] c.s. op korte termijn voldoen aan hetgeen waartoe zij worden veroordeeld, weegt naar het oordeel van de rechtbank zwaarder dan het belang van [gedaagde 1] c.s. bij behoud van de bestaande toestand. Daartoe is redengevend dat [gedaagde 1] c.s. uitsluitend worden veroordeeld tot teruggave van de bankgaranties en betaling van de ingehouden retentiebedragen. Niet gebleken is dat de aard of de hoogte van deze veroordelingen [gedaagde 1] c.s. in een onmogelijke positie brengen. Van toewijzing van de claims ten aanzien van het uitgevoerde werk, het meerwerk, de EOT-claims of de Disruption-claims, waarmee veel grotere bedragen zijn gemoeid dan de ingehouden retentiebedragen, is immers op dit moment nog geen sprake.

5.72.

Gelet op het voorgaande is aan de wettelijke vereisten van artikel 233 Rv voor toewijzing van de vordering voldaan. Dit vonnis zal daarom uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Proceskosten

5.73.

Partijen zijn over en weer deels in het ongelijk gesteld. Daarin ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6. De beoordeling in het incident

6.1.

De incidentele vordering van SPIE strekt tot het treffen van een voorlopige voorziening totdat in de hoofdzaak is beslist.

6.2.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben [gedaagde 1] c.s. desgevraagd de toezegging gedaan dat zij het vonnis in de hoofdzaak zullen afwachten en in elk geval tot dat moment de bankgaranties niet zullen gebruiken. In verband met die toezegging is niet eerst en voorafgaand aan de hoofdzaak beslist op de vordering in het incident. Aangezien in dit vonnis einduitspraak wordt gedaan in de hoofdzaak en daarin wordt beslist dat de bankgaranties moeten worden teruggegeven, kan daarmee het treffen van een voorlopige voorziening achterwege blijven. De vordering in het incident wordt daarom afgewezen.

6.3.

De kosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7. De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

7.1.

veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, om aan SPIE te betalen een bedrag van € 212.735,39 (tweehonderdtwaalfduizendzevenhonderdvijfendertig euro en negenendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 15 februari 2022 tot de dag van volledige betaling,

7.2.

veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één voldoet ook de anderen zullen zijn bevrijd, tot vrijgave van de bankgaranties aan SPIE binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 20.000,- voor iedere dag dat [gedaagde 1] c.s. daar niet aan voldoen, met een maximum van € 345.000,-,

7.3.

veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, tot vergoeding aan SPIE van door haar na 28 januari 2022 gemaakte kosten in verband met het aanhouden van de door SPIE op grond van het sub-subcontract verstrekte maar door [gedaagde 1] nog niet teruggegeven bankgaranties, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

7.4.

veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 7.819,12, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

7.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

in het incident

7.7.

wijst het gevorderde af,

in de hoofdzaak en in het incident

7.8.

compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, mr. M.R. Jöbsis en mr. J.T. Kruis en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2022. ^[1]

Voetnoten

1. type: JTK