ECLI:NL:PHR:2025:97

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00603

Zitting24 januari 2025

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

1.[de maatschap] ,

2. [eisers 2],

eisers tot cassatie,

verweerders in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

tegen

1.[verweerder 1] ,

2. [verweerster 2] ,

3. [verweerster 3],

verweerders in cassatie,

eisers in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. P.A. Fruytier en mr. F.M. Dekker.

Eisers worden hierna gezamenlijk verkort aangeduid als
de maatschap. Verweerders worden aangeduid als
de fysiotherapeutenen afzonderlijk als
[verweerder 1],
[verweerster 2]en
[verweerster 3].

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze zaak vorderen drie fysiotherapeuten betaling van achterstallig loon door de maatschap, hun voormalig werkgever. In cassatie staat vast dat partijen bedoeld hebben een ‘all-in’ loon overeen te komen, een bruto maandsalaris waar de vakantietoeslag en het loon over vakantiedagen in zitten. Het brutosalaris van de individuele fysiotherapeut omvat een zogenoemd variabel loon, dat wordt bepaald op basis van een percentage van de door hem of haar gerealiseerde omzet. Daarnaast is een garantiesalaris overeengekomen dat de ondergrens vormt van de beloning van de fysiotherapeut.

1.2

Het
principaal beroepvan de maatschap richt zich onder meer tegen het oordeel van het hof dat deze beloningsafspraak nietig is op het punt van het loon over vakantiedagen. Het oordeel van het hof acht ik echter juist, gelet op Europese rechtspraak over het recht van werknemers op betaalde vakantie. De fysiotherapeuten ontvingen loon in de maand(en) dat zij vakantie genoten, maar bouwden over die dagen geen loon op omdat zij geen omzet genereerden. De overige klachten, onder meer de klacht dat beroep had moeten worden gedaan op het klachtrecht (art. 6:89 BW), zie ik evenmin slagen.

1.3

In het
incidenteel cassatieberoepis onder meer in geschil of de maatschap de werkgeverslasten kon betrekken bij de berekening van het all-in brutoloon. Volgens de fysiotherapeuten is dat in strijd met het verhaalsverbod van art. 20 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv). Het hof heeft geoordeeld dat de maatschap art. 20 Wfsv niet heeft geschonden. Dat lijkt mij juist. Voorts worden motiveringsklachten aangevoerd over de berekening van door twee fysiotherapeuten nog te ontvangen loon. Die klachten slagen.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

2.2

De fysiotherapeuten zijn in dienst geweest van de maatschap. [verweerder 1] van 1 mei 2010 tot 1 mei 2018, [verweerster 2] van 1 januari 2009 tot 1 juni 2018 en [verweerster 3] van 3 september 2009 tot 1 januari 2015.

2.3

Op de arbeidsovereenkomsten is geen cao van toepassing.

2.4

De arbeidsovereenkomsten van de fysiotherapeuten zijn grotendeels gelijkluidend. Art. 4 gaat over het salaris. De eerste drie leden luiden (ontleend aan de arbeidsovereenkomst van [verweerder 1] ):

“4.1
Variabel salaris.

Grondslag voor de berekening van het [a]an de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen, met dien verstande, dat de totale loonkosten voor de werkgever 61,9% bedragen van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet van verzekerden en particulieren. Het percentage wordt bepaald door het te verlonen normpercentage minus het kortingspercentage volgens vastgelegde taakverdeling. De taakverdeling zoals beschreven in artikel 7.21 van de CAO is conform situatie III. In situatie III worden de beheers-, administratie- en receptionele taken uitgevoerd door de werkgever. Het garantiesalaris bedraagt € 1976,00 bruto per maand (het garantiesalaris wordt bepaald door het overeengekomen aantal minimaal te werken uren te vermenigvuldigen met het FWV en FDV aan te geven uurloon). Het bruto maandsalaris bedraagt € 2533,00 (het bruto maandsalaris bestaat uit een twaalfde gedeelte van het te verwachten bruto jaarsalaris na aftrek van vakantietoeslag).

4.2

Werknemer ontvangt jaarlijks 8% vakantietoeslag over de som van het salaris, dat hij in de aan 1 juni van het betreffende kalenderjaar voorafgaande 12 maanden heeft ontvangen.

4.3

De vakantietoeslag wordt maandelijks uitbetaald met de salarisbetaling, voor zover werknemer op dat moment reeds vakantietoeslag heeft opgebouwd, en voor het overige bij het einde van deze arbeidsovereenkomst.”

Het percentage van 61,9 bedroeg in de arbeidsovereenkomsten van [verweerster 3] en [verweerster 2] 60,9%. In de arbeidsovereenkomst van [verweerster 2] staat een garantieloon van € 1.646,67 en een bruto maandsalaris van € 2.089,84. In de arbeidsovereenkomst van [verweerster 3] staat een bruto maandsalaris van € 2.507,80.

2.5

Art. 5 van de arbeidsovereenkomsten van de fysiotherapeuten ziet op vakantiedagen. Daar staat dat de werknemer bij een voltijds dienstverband van 40,75 uur (gemiddeld) per week recht heeft op 23 vakantiedagen per kalenderjaar, exclusief feestdagen.

2.6

De fysiotherapeuten werkten alle drie parttime voor de maatschap. [verweerder 1] werkte aanvankelijk minimaal 24 en laatstelijk 28 uur/week. [verweerster 2] werkte aanvankelijk minimaal 20 uur/week en vanaf 1 april 2018 15 uur/week. De aanstelling van [verweerster 3] bedroeg minimaal 24 uur/week. Deze verschillen verklaren de verschillen in bruto maandsalaris en garantieloon (zie het slot van 2.4).

2.7

Behalve het geven van fysiotherapeutische behandelingen hebben de fysiotherapeuten tegen een vast salaris per uur ook fysiotraining (aan groepen) gegeven.

2.8

Ruim voordat de fysiotherapeuten bij de maatschap in dienst traden, bevatte de cao voor de vrijgevestigde fysiotherapiepraktijk 2003 een algemeen verbindend verklaarde bepaling^[2]met betrekking tot ‘Beloning variabel salaris’ (art. 9):

“1. Grondslag berekening variabel salaris

Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever niet meer bedragen dan een percentage van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet (van ziekenfondsverzekerden en particulier verzekerden). Dit wordt het te verlonen omzetpercentage genoemd. Zie bijlage 6.

In de totale loonkosten zijn de volgende elementen opgenomen: bruto loon, werkgeverslasten waaronder de premie voor de ziekengeldverzekering/arbodienst, de basispremie WAO en - indien van toepassing - de gedifferentieerde premie WAO die voor de CAO-V werkgevers is vastgesteld, vakantietoeslag, pensioenbijdrage, doorbetaling van loon tijdens vakantie, verlof en ADV-dagen.

2. Het basisomzetpercentage van het variabel salaris

De werknemer heeft tenminste recht op het basisomzetpercentage, als vermeld in bijlage 6 [dit percentage was 60,9%].

3. (…)

4. Het garantiesalaris van het variabel salaris

De werknemer met een variabel salaris heeft recht op een garantiemaandsalaris. Het garantiemaandsalaris wordt bepaald door het overeengekomen aantal minimaal te werken uren, zijnde 75% van het gemiddeld aantal te werken uren, te vermenigvuldigen met het in bijlage 6 aan te geven uurloon [dit uurloon bedroeg per 1 januari 2003 € 17,98 exclusief vakantiebijslag].

5. Maandsalaris en jaarsalaris bij het variabel salaris

Het jaarsalaris wordt bepaald door hetgeen is opgenomen in 9.1, met inachtneming van het in 9.4 bepaalde.

Ter verkrijging van een gelijkmatige salarisbetaling door het jaar vinden de salarisbetalingen maandelijks als volgt plaats: het bruto maandsalaris bestaat uit een twaalfde gedeelte van het te verwachten bruto jaarsalaris na aftrek van de vakantietoeslag.

6. Aanpassing maandsalaris bij het variabel salaris

De werkgever ziet toe op de ontwikkeling in de gerealiseerde omzet van de werknemer. Indien er structureel wijziging optreedt in de omzet van de werknemer, zal de werkgever het maandsalaris aanpassen. Het maandsalaris zal echter nooit onder het garantiesalaris vastgesteld kunnen worden.

7. Uitbetaling maandsalaris bij het variabel salaris

Het salaris wordt maandelijks uitgekeerd onder aftrek van de inhouding waartoe de werkgever wettelijk verplicht is of waartoe de werknemer hem machtigt. De betaling geschiedt op een zodanig tijdstip, dat de werknemer uiterlijk op de laatste dag van de maand over het salaris kan beschikken.

(…)”

2.9

In januari 2018 hebben de fysiotherapeuten de maatschap (opnieuw) gevraagd om verduidelijking van hun aanspraak op loon, onder meer met betrekking tot het ‘praktijktarief’ en het ‘declaratietarief’. De maatschap heeft deze vragen op 16 februari 2018 (opnieuw) beantwoord. De fysiotherapeuten hebben de maatschap bij brieven van 1 mei 2018 gesommeerd tot nabetaling van de volgens hen onbetaald gebleven bedragen.

2.1

Per 1 mei 2018 is [eiseres 4] (eiseres sub 4) niet langer maat in de maatschap. De andere maten hebben haar aandeel in de maatschap overgenomen.

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

Op 10 september 2018 hebben de fysiotherapeuten de maatschap gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland (hierna:
de kantonrechter). De fysiotherapeuten vorderden betaling van achterstallig loon, achterstallig vakantiegeld, uitbetaling vakantiedagen en ingehouden werkgeverslasten, vermeerderd met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

3.2

De maatschap heeft verweer gevoerd.

3.3

Op 28 januari 2019 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, in aanloop waarnaartoe de fysiotherapeuten nadere stukken hebben ingediend en [verweerder 1] zijn eis heeft vermeerderd.

3.4

Bij tussenvonnis van 27 februari 2019^[3]heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door de maatschap, waarop de fysiotherapeuten schriftelijk mochten reageren. De maatschap heeft een akte genomen, gevolgd door een akte tevens inhoudende een vermeerdering van eis van de fysiotherapeuten, een akte van de maatschap en een nadere akte van de fysiotherapeuten.

3.5

Bij tussenvonnis van 31 december 2019^[4]is de kantonrechter teruggekomen op eerdere oordelen in het tussenvonnis van 27 februari 2019.^[5]De kantonrechter droeg de maatschap op bepaalde stukken in het geding te brengen en gelastte een comparitie.

3.6

Op 27 oktober 2020 heeft die tweede comparitie plaatsgevonden, in aanloop waarnaartoe de maatschap tweemaal nadere producties heeft overgelegd en de fysiotherapeuten hun concept-pleitaantekeningen hebben toegestuurd. Ter zitting hebben de fysiotherapeuten de kantonrechter gewraakt. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

3.7

Het wrakingsverzoek is op 20 november 2020 mondeling behandeld. Op 4 december 2020 heeft de wrakingskamer het wrakingsverzoek ongegrond verklaard.^[6]

3.8

Op 22 april 2021 is de tweede comparitie in de hoofdzaak voortgezet via Skype. De aantekeningen van de griffier zijn aan het proces-verbaal gehecht.

3.9

Bij eindvonnis van 26 mei 2021^[7]heeft de kantonrechter het grootste deel van de vorderingen van de fysiotherapeuten afgewezen^[8]en de proceskosten gecompenseerd.

Hoger beroep

3.1

Bij dagvaarding van 16 augustus 2021 zijn de fysiotherapeuten bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna:
het hof), locatie Arnhem, in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter van 27 februari 2019, 31 december 2019 en 26 mei 2021 (hierna:
de bestreden vonnissen).

3.11

De fysiotherapeuten hebben bij memorie van grieven hun eis gewijzigd. De vorderingen van de fysiotherapeuten komen neer op betaling van de hieronder genoemde posten, alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW en wettelijke rente:^[9]

Vordering

[verweerder 1]

[verweerster 2]

[verweerster 3]

achterstallig loon (bruto)

€ 42.324,79

€ 13.803,58

€ 22.577,86

achterstallig vakantiegeld (bruto)

€ 19.122,86

€ 11.617,14

€ 7.378,03

uitbetaling vakantiedagen (bruto)

€ 35.011,61

€ 22.740,56

€ 12.807,71

ten onrechte ingehouden werkgeverslasten (netto)

€ 41.496,39

€ 22.986,88

€ 14.023,83

buitengerechtelijke kosten

€ 1.713,23

€ 1.146,62

€ 927,44

3.12

De maatschap heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.^[10]

3.13

De fysiotherapeuten hebben in incidenteel hoger beroep verweer gevoerd.

3.14

Op 28 juni 2023 heeft een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

3.15

Bij arrest van 21 november 2023^[11](hierna:
het bestreden arrest) heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en de maatschap veroordeeld te betalen:

- aan
[verweerder 1]€ 3.993,49 bruto aan achterstallig salaris en € 30.586.88 bruto aan uitbetaling vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2018;

- aan
[verweerster 2]€ 22.726,40 bruto aan uitbetaling vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2018; en

- aan
[verweerster 3]€ 9.446,40 bruto aan uitbetaling vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2015.

Het hof heeft de proceskosten in beide instanties gecompenseerd, de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.16

Deze beslissingen van het hof komen op het volgende neer:

1) de vordering tot betaling van salaris is ten aanzien van [verweerder 1] voor een klein deel toegewezen en ten aanzien van de twee anderen afgewezen;

2) de vordering tot betaling van achterstallig vakantiegeld is afgewezen;

3) de vordering van loon over vakantiedagen is grotendeels toegewezen;

4) de vordering tot betaling van ingehouden werkgeverslasten is afgewezen;

5) de gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn eveneens afgewezen.

Cassatie

3.17

De maatschap heeft tegen het bestreden arrest – tijdig – beroep in cassatie gesteld. Haar beroep richt zich tegen de beslissing zojuist genoemd onder 3).

3.18

De fysiotherapeuten hebben een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Dat beroep richt zich tegen de beslissing zojuist genoemd onder 4). Eén onderdeel (nr. 3) is voorwaardelijk ingesteld. De maatschap heeft een verweerschrift in incidenteel cassatieberoep ingediend.

3.19

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. De maatschap heeft gerepliceerd en de fysiotherapeuten hebben gedupliceerd.

4.Bespreking van het principaal cassatiemiddel van de maatschap

4.1

Het principaal cassatiemiddel valt uiteen in vijf onderdelen die zien op de volgende onderwerpen:

I. het aannemen van de nietigheid van het all-in salaris voor het loon over vakantiedagen;

II. het niet-behandelen van het beroep van de maatschap op de klachtplicht;

III. de verwerping van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid;

IV. het niet-behandelen van het matigingsberoep wat betreft de wettelijke rente;

V. voortbouwklacht.

Onderdeel I: rechtsgeldigheid ‘all-in’ loon

4.2

Onderdeel I richt diverse rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.16-3.20, alsmede de daarop voortbouwende rov. 3.27-3.41 en het dictum, van het bestreden arrest.

4.3

In feitelijke instanties was in geschil of met art. 4 van de arbeidsovereenkomst een all-in salaris is overeengekomen. Dat is volgens het hof het geval:

“3.12. Het hof neemt dus als uitgangspunt dat partijen bedoeld hebben een salaris inclusief vakantietoeslag en loon over vakantiedagen overeen te komen.”

Dit is in cassatie niet bestreden en vormt in cassatie dus uitgangspunt.

4.4

De fysiotherapeuten betoogden dat het niet is toegestaan dat de vakantietoeslag en het loon over vakantiedagen als onderdeel van hun bruto-maandsalaris verspreid over het jaar worden uitbetaald (zie rov. 3.13). Het hof heeft geoordeeld dat:

- de
vakantietoeslagwél gespreid over het jaar mag worden betaald (rov. 3.14 en 3.15), welk oordeel door de fysiotherapeuten in cassatie niet wordt bestreden;

- het
loon over de vakantiedagengeen onderdeel kan zijn van een all-in salaris (rov. 3.16-3.20), waartegen het onderdeel opkomt.

4.5

Voordat ik de klachten bespreek, maak ik algemene opmerkingen met betrekking tot het recht op loon over vakantiedagen en de (on)toelaatbaarheid van een all-in salaris.

Juridisch kader: recht op loon over vakantiedagen

4.6

Volgens art. 7:639 lid 1 BW behoudt de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon.^[12]Deze bepaling bevat een betalingsverplichting voor de werkgever. Uit art. 7:645 BW volgt dat art. 7:639 lid 1 BW van dwingend recht is.

4.7

Art. 7:639 lid 1 BW moet worden uitgelegd in overeenstemming met art. 7 lid 1 van Richtlijn 2003/88/EG (hierna:
de Arbeidstijdenrichtlijn), dat voorziet in een minimumbescherming met betrekking tot het recht op een inkomen voor werknemers die met jaarlijks verlof zijn.^[13]

4.8

Art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn luidt:

“
Jaarlijkse vakantie

1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.”

4.9

Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is verankerd in art. 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het
Handvest). Dat de minimale vakantieperiode vier weken moet zijn volgt uit art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn, welke bepaling art. 31 lid 2 Handvest aldus concretiseert. Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna:
HvJ) moet dit recht als ‘een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie’ worden beschouwd, waarvan niet mag worden afgeweken.^[14]Volgens vaste rechtspraak is het recht op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon bedoeld om de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met gewerkte periodes, en de werknemer daardoor in staat te stellen de vakantie waarop hij recht heeft daadwerkelijk op te nemen.^[15]

4.1

Gelet op deze Europese rechtspraak gaat ook de Hoge Raad uit van een ruim begrip vakantiedagenloon.^[16]Dat geldt ook voor de zogeheten bovenwettelijke vakantiedagen. Weliswaar heeft de rechtspraak van het HvJ enkel betrekking op de vier weken betaalde vakantie per jaar (de wettelijke vakantiedagen) en niet op meer betaalde vakantiedagen waartoe op nationaal niveau is besloten,^[17]maar art. 7:639 BW maakt geen onderscheid tussen de wettelijk voorgeschreven vakantie en bovenwettelijke vakantie.^[18]

4.11

Indachtig de wijze waarop het loon van de fysiotherapeuten uit de onderhavige zaak is vastgesteld, zijn twee uitspraken van het HvJ in het bijzonder relevant.

4.12

Dat is allereerst het arrest
Robinson-Steeleuit 2006.^[19]De arbeidsovereenkomst in die zaak bevatte de volgende bepaling (zie punt 15):

“Het recht op loon voor vakantieperioden groeit aan naar rato van de periode waarin de tijdelijk werknemer tijdens het jaar van de vakantie ononderbroken in loondienst heeft gewerkt. De tijdelijk werknemer aanvaardt dat de betaling uit hoofde van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon samen met en in aanvulling op het uurloon van de tijdelijk werknemer wordt betaald ten belope van 8,33 % van dit uurloon.”

Deze 8,33% leverde op jaarlijkse basis precies het bedrag op van vier weeklonen.^[20]

4.13

Het HvJ constateert dat de Arbeidstijdenrichtlijn niet uitdrukkelijk het moment vastlegt waarop het vakantieloon moet worden betaald (punt 54). De Arbeidstijdenrichtlijn behandelt het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan als twee aspecten van één recht (punt 58). Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (punt 58).^[21]Verder wijst het HvJ erop dat de minimumperiode van jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet kan worden vervangen door een financiële vergoeding, welk verbod dient te verzekeren dat de werknemer daadwerkelijk rust kan genieten (punt 60).^[22]De in die zaak toepasselijke regeling kan echter leiden tot een situatie waarin de minimumperiode voor vakantie met behoud van loon wordt vervangen door een financiële vergoeding tijdens het dienstverband (punt 61. Een vergoeding in geld in plaats van vrije dagen is echter alleen mogelijk bij beëindiging van het dienstverband (art. 7 lid 2 Arbeidstijdenrichtlijn). Voorkomen moet worden dat de werknemer door een financieel nadeel ervan kan worden weerhouden om zijn recht op jaarlijkse vakantie uit te oefenen. Het HvJ concludeert dat het niet uitkeren van loon uit hoofde van een bepaalde periode waarin de werknemer daadwerkelijk vakantie opneemt, in strijd is met art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn (punt 63).

4.14

In punt 65 e.v. gaat het HvJ vervolgens in op de vraag

“65 […] of betalingen die in het kader van een dergelijke met de richtlijn strijdige regeling reeds als loon voor de minimale jaarlijkse vakantie in de zin van die bepaling zijn verricht, kunnen worden verrekend met de aanspraak op loon voor een bepaalde periode waarin de werknemer daadwerkelijk vakantie opneemt.”

Dat laatste mag in beginsel wel. Ik citeer het arrest (mijn onderstrepingen, ook in de citaten hierna):

“66.
In dit gevalverzet artikel 7 van de richtlijn zich er in beginsel niet tegen dat bedragen die bovenop het loon voor verrichte arbeid op transparante en begrijpelijke wijze als vakantieloon worden uitbetaald, worden verrekend met het loon voor een bepaalde vakantieperiode.

67.
De lidstaten dienen evenwel de nodige maatregelen te treffen om te verzekeren dat met artikel 7 van de richtlijn strijdige praktijken niet in stand blijven.

68. Gelet op het dwingend karakter van het recht op jaarlijkse vakantie en teneinde de nuttige werking van artikel 7 van de richtlijn te verzekeren,
is een dergelijke verrekening in ieder geval uitgesloten indien transparantie en begrijpelijkheid ontbreken. Daarbij rust de bewijslast op de werkgever.

69. Bijgevolg dient op de tweede vraag in zaak C‑131/04 en de derde vraag in zaak C‑257/04 te worden geantwoord dat artikel 7 van de richtlijn zich er in beginsel niet tegen verzet dat bedragen die op transparante en begrijpelijke wijze als loon voor de minimale jaarlijkse vakantie in de zin van die bepaling in de vorm van uitkeringen in gedeelten, verspreid over het betrokken arbeidsjaar, worden uitbetaald samen met het loon voor verrichte arbeid, worden verrekend met het loon voor een bepaalde vakantie die de werknemer daadwerkelijk opneemt.”

4.15

Samengevat heeft het HvJ geoordeeld dat de Arbeidstijdenrichtlijn zich ertegen verzet dat het loon over vakantiedagen gedurende het jaar verspreid wordt uitgekeerd. Uit de sindsdien gepubliceerde Europese rechtspraak volgt niet iets anders.^[23]Betalingen die op basis van zo’n regeling reeds zijn verricht, kunnen echter worden verrekend, tenzij die bedragen niet op transparante en begrijpelijke wijze zijn uitgekeerd. Wanneer precies is voldaan aan het vereiste ‘transparant en begrijpelijk’ blijkt uit het arrest niet.^[24]

4.16

Het
tweede arrestbetreft de zaak
Lock/British Gas Tradingen dateert uit 2014.^[25]

4.17

De beloning van de werknemer bestond in die zaak uit twee hoofdbestanddelen: een basisloon en een provisie. De provisie, die op maandbasis werd betaald, was variabel en werd berekend over de gerealiseerde verkopen. De provisie hing dus niet af van de geïnvesteerde arbeidstijd, maar van het resultaat van de arbeid. De werknemer in kwestie nam 2,5 week vakantie. In die maand ontving hij zijn loon. Maar in die die maand kon hij wegens zijn vakantie geen nieuwe verkooptransacties realiseren en aldus geen provisie genereren voor de periode daarna en kreeg daarom in die laatste periode minder provisie. Tegen deze achtergrond werden prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ.

4.18

Het HvJ overweegt:

“20. De in artikel 7 van richtlijn 2003/88 gestelde voorwaarden, zoals uitgelegd door het Hof, lijken inderdaad te worden nageleefd door de nationale voorschriften en praktijken aangezien de werknemer gedurende het tijdvak van zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon beschikt over een totaalbedrag dat vergelijkbaar is met dat wat hij ontvangt gedurende de tijdvakken van arbeid. Dit bedrag, dat wordt betaald ten eerste uit hoofde van zijn jaarlijkse vakantie en ten tweede uit hoofde van de verkopen die hij in de weken voorafgaand aan zijn jaarlijkse vakantie tot stand heeft gebracht, stelt de werknemer dus in staat de vakantie waarop hij recht heeft daadwerkelijk op te nemen (zie in die zin arrest Robinson-Steele e.a., EU:C:2006:177, punt 49).

21. Evenwel moet worden vastgesteld
dat deze werknemer, niettegenstaande de beloning waarover hij beschikt gedurende het tijdvak waarin hij daadwerkelijk verlof neemt,
ervan kan worden weerhouden zijn recht op jaarlijkse vakantie uit te oefenen vanwege het uitgestelde financiële nadeel,
dat hijechter wel degelijk
ondervindt in het tijdvak na dat van zijn jaarlijkse vakantie.

22. Zoals British Gas ter terechtzitting heeft erkend,
genereert de werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie immers geen provisie. Dit leidt derhalve, zoals blijkt uit punt 8 van het onderhavige arrest, in het tijdvak na dat van de jaarlijkse vakantie slechts tot een beloning die is beperkt tot het basisloon van de werknemer.
Deze negatieve financiële weerslag kan hem ervan weerhouden om die vakantie daadwerkelijk te nemen,
hetgeen, zoals de advocaat-generaal in punt 34 van zijn conclusie heeft gepreciseerd,
des te waarschijnlijker is in een situatie als die in het hoofdgeding, waarin de provisie gemiddeld meer dan 60% van de door de werknemer te ontvangen beloning bedraagt.

23.
Een dergelijke verlaging van de beloning van een werknemer uit hoofde van zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon, die hem ervan kan weerhouden zijn recht op een dergelijke vakantie daadwerkelijk uit te oefenen, is in strijd met het doel van artikel 7 van richtlijn 2003/88(zie in die zin met name arrest Williams e.a. , C-155/10, EU:C:2011:588, punt 21).
In dit verband doet het feit dat een dergelijke verlaging, zoals in het hoofdgeding,
pas wordt ondervonden na het tijdvak van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, niet ter zake.”

4.19

Gelet hierop verklaart het HvJ voor recht dat art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn zich verzet tegen nationale voorschriften en praktijken op grond waarvan een werknemer wiens beloning bestaat uit een basisloon en een provisie, waarvan het bedrag wordt bepaald op basis van de overeenkomsten die door de werkgever worden gesloten naar aanleiding van door deze werknemer tot stand gebrachte verkopen, uit hoofde van zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon
slechts recht heeft op een beloning die uitsluitend bestaat uit zijn basisloon. Kortom, het uitgestelde financiële nadeel dat de werknemer lijdt doordat hij vakantie opneemt is relevant. Dat tijdens de vakantiedagen het loon wordt doorbetaald, is dat niet.

4.2

Het opnemen van de jaarlijkse vakantie mag dus niet tot een financiële achteruitgang van de werknemer leiden, ongeacht of dat nadeel zich voordoet direct tijdens de vakantie of op een later moment. Of de individuele werknemer zich ook daadwerkelijk heeft laten weerhouden van het volledig opnemen van de jaarlijkse vakantie is niet beslissend:
prikkelsom afstand te doen van vakantierust zijn als zodanig onverenigbaar met de doelstellingen van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.^[26]Een regeling die tot zulke prikkels leidt, is daarom in strijd met art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn.

4.21

Gelet op het voorgaande meen ik dat het juridisch kader door het HvJ voldoende is opgehelderd om op de in onderdeel 1 aangevoerde klachten te kunnen beslissen. Voor zover uw Raad toch van oordeel zou zijn dat er redelijke twijfel over kan bestaan of het HvJ de deur voor een all-in loon inderdaad heeft dichtgegooid, valt duidelijkheid daarover enkel te verkrijgen door het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ. Ik acht het onaannemelijk dat het HvJ zijn algemene oordeel uit het
Robinson-Steele-arrest zou nuanceren tot een context-afhankelijke maatstaf, waarbij bijvoorbeeld zou moeten worden vastgesteld of een bepaalde werknemer in een concrete situatie zich door de all-in beloningssystematiek zich ervan kan laten weerhouden vakantiedagen op te nemen.

4.22

Tot slot van dit overzicht sta ik kort stil bij
feitenrechtspraakover all-in beloningen. In een aantal gevallen is een all-in loon aanvaard, waarbij soms bij wijze van vooropstelling wordt overwogen dat het overeenkomen van een all-in loon “in beginsel is toegestaan”.^[27]

4.23

In een kort geding uitspraak uit 2009 (dus al wat ouder, maar wel na
Robinson-Steele) wees het gerechtshof Amsterdam^[28]vorderingen af die vakbonden tegen Albert Heijn hadden ingesteld nadat met ingang van januari 2009 een all-in uurloon was ingevoerd voor ruim 53.000 parttime werknemers met een arbeidsovereenkomst van minder dan 12 uur per week. Genoemd hof overweegt dat het niet inziet dat het HvJ met de mogelijkheid tot verrekening ten aanzien van in het verleden reeds uitgekeerde loon zou hebben willen afdoen aan zijn daaraan voorafgaande oordeel dat art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn zich ertegen verzet dat de betaling van het vakantieloon verspreid over het jaar tegelijk met het loon voor verrichte arbeid wordt uitgekeerd (rov. 3.6). Dat vervolgens toch geen voorziening in kort geding werd getroffen kwam omdat de beloningen in kwestie te gering waren om invloed uit te oefenen op de mogelijkheid vakantie genieten (rov. 3.7) en omdat de vakbonden onvoldoende duidelijk hadden gemaakt welke concrete spoedeisende belangen vergden dat de loonwaarde vakantiedagen uit het all-in uurloon werd verwijderd (rov. 3.9). Aan die beslissing lagen dus omstandigheden van het geval ten grondslag.

4.24

Niettemin is zowel in de feitenrechtspraak als in de literatuur in algemene zin het standpunt ingenomen dat een all-in beloning onder (strikte) voorwaarden kan worden toegestaan.^[29]Ook is betoogd dat uit het antwoord van het HvJ op de tweede prejudiciële vraag in
Robinson-Steele(zie hiervoor, 4.15) zou volgen dat het mogelijk moet zijn om het vakantieloon op te nemen in een periodiek all-in salaris, namelijk als duidelijk is welk gedeelte van het all-in salaris als vakantieloon wordt uitbetaald.^[30]Ik vraag mij af of dat juist is. Het HvJ merkt in
Robinson-Steelezo’n beloningswijze aan als
strijdig metart. 7 Arbeidstijdenrichtlijn, ondanks het feit dat het voor de werknemer duidelijk was welk gedeelte van het all-in loon als loon over vakantiedagen was uitbetaald, namelijk 8,33% (zie hiervoor, 4.12). De aanvaarde mogelijkheid tot verrekening (zie hiervoor, 4.15) doet daar mijns inziens niet aan af.^[31]

4.25

Recapitulerend lijkt het mij dus onjuist om uit het arrest
Robinson-Steeleaf te willen leiden dat een all-in loon onder voorwaarden zou zijn toegestaan. Feit is echter dat dergelijke constructies in de praktijk wel worden toegepast en dat sommige feitenrechters dit ook rechtsgeldig achten indien de salarisspecificaties duidelijk maken welk gedeelte van het uitbetaalde loon ziet op de opgebouwde vakantieaanspraken. Daarbij gaat het meestal om kleine deeltijd- en oproepcontracten. In de onderhavige zaak gaat het mijns inziens niet om kleine deeltijdcontracten en ook niet om geringe bedragen.

Bespreking van de klachten

4.26

Als gezegd oordeelt het hof in het bestreden arrest dat de overeengekomen bepaling dat uitbetaling van vakantiedagen is begrepen in het all-in salaris, nietig is. Het hof overweegt:

“
(ii) rechtsgeldigheid all-in loon

(…)

-
vakantiedagen

3.16.

Wat betreft de vakantiedagen komt het hof tot een ander oordeel. De artikelen 7:639 en 7:640 BW regelen de aanspraken van een werknemer op vakantie met behoud van loon. Dit is dwingend recht dat moet worden uitgelegd volgens de Europese Richtlijn 2003/88/EG. Het Europese Hof van Justitie heeft bij herhaling beslist dat uit het recht op doorbetaling van loon van artikel 7 van de Richtlijn voor de werkgever de verplichting voortvloeit om de werknemer in staat te stellen vakantie daadwerkelijk op te nemen^[32]. Uitgangspunt is daarom dat, gelet op het belang van de recuperatiefunctie van vakantie, het in beginsel niet mogelijk is om loon gedurende vakantiedagen in een all-in salaris op te nemen. Dat is in het genoemde arrest Robinson/Steele ook met zoveel woorden beslist. Volgens die uitspraak verzet artikel 7 van de Richtlijn zich er niet tegen dat àls (in strijd met dit uitgangspunt) bovenop het reguliere loon toch betalingen worden gedaan als uitbetaling van vakantiedagen, deze betalingen worden verrekend met het loon voor een bepaalde vakantieperiode. Dat kan alleen als dat op (door de werkgever te bewijzen) transparante en begrijpelijke wijze gebeurt. Daarvan is in deze zaak geen sprake. Weliswaar staat in artikel 5 van de arbeidsovereenkomsten een aantal vakantiedagen genoemd, maar dat is ook alles. In de arbeidsovereenkomsten staat niet hoe die vakantiedagen zich verhouden tot het salaris van artikel 4. Op geen enkele manier wordt uit de arbeidsovereenkomsten, uit de loonstroken of uit de jaarlijkse afrekeningen duidelijk welk deel van het loon is bedoeld als (reservering voor) uitbetaling van de vakantiedagen. Daardoor was dat voor de fysiotherapeuten niet transparant. Omdat zij meer salaris verdienden als zij werkten en niet helder was welk deel van het loon gereserveerd was voor vakantie, werden zij in feite gestimuleerd om geen vakantie op te nemen. Dat is niet toegestaan.

3.17.

De fysiotherapeuten stellen dat zij wel vakantie hebben opgenomen, maar dat zij daaraan voorafgaand veel extra uren maakten, omdat zij die vakantie moesten verdienen en dat het rond de vakantie altijd spannend was welk loon je overhield. Ook stellen zij dat de maatschap geen verlofregistratie bijhield. Dat laatste betwist de maatschap weliswaar, maar een verlofadministratie is niet overgelegd en ook niet voorhanden, zo is tijdens de mondelinge behandeling bij het hof gebleken. Het hof gaat aan die betwisting dus voorbij.

3.18.

Het voorgaande betekent dat de afspraak dat de uitbetaling van vakantiedagen is begrepen in het all-in salaris nietig is. De fysiotherapeuten hebben wel vakantie opgenomen, maar geen loon daarover ontvangen. De maatschap beroept zich subsidiair op verrekening van de vorderingen met de door de maatschap betaalde bedragen ter zake van vakantie. Dat beroep gaat op grond van wat hiervoor is overwogen niet op: vanwege het ontbreken van transparantie en begrijpelijkheid is verrekening nu juist niet toegestaan. Bovendien heeft de maatschap niet voldaan aan haar stelplicht en ontbreekt een verlofadministratie.

3.19.

Op het subsidiaire verweer van de maatschap dat de gevorderde bedragen niet juist zijn gaat het hof aan het eind van dit arrest in.

conclusie vakantietoeslag en vakantiedagen

3.20.

Het hof komt dus tot het oordeel dat de vorderingen van de fysiotherapeuten ten aanzien van de vakantietoeslag worden afgewezen en dat die ten aanzien van de nabetaling van vakantiedagen worden toegewezen zoals hierna te vermelden.”

4.27

De klachten van
subonderdeel I.1komen erop neer^[33]dat het arrest
Robinson-Steelein het onderhavige geval toepassing mist en dat hier geen sprake is van strijd met art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn.

4.28

De klachten falen. Partijen hebben bedoeld een salaris inclusief loon over vakantiedagen overeen te komen (zie hiervoor, 4.3). Zoals het hof terecht oordeelt, is die afspraak in strijd met art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn. Het opnemen van de jaarlijkse vakantie door de fysiotherapeuten leidt immers tot een financiële achteruitgang omdat zij op jaarbasis een lager salaris ontvangen dan als zij geen dan wel minder vakantie opnemen.^[34]

4.29

Dit laatste probeer ik te illustreren aan de hand van het volgende
fictievevoorbeeld.

Stel een parttime werkende fysiotherapeut realiseert een gemiddelde omzet van € 4000,- per maand. Hij is in een jaar vier weken achter elkaar met vakantie en werkt 1 maand dus niet. Zijn jaaromzet is daarom (11 x €4000,-) = €44.000,- per jaar. De jaarlijkse bruto loonsom is gesteld op 60% van die omzet en bedraagt daarom (60% van €44.000) = €26.400. Iedere maand ontvangt hij hetzelfde brutosalaris, ook in de maand dat hij met vakantie is. Het maandsalaris bedraagt (1/12 x 26.400) = €2.200 per maand. Dat betekent echter dat hij feitelijk over 11 maanden wordt betaald. Indien hij ook betaald wordt over de maand dat hij met vakantie is, zou hij op jaarbasis € 2.200 meer verdienen: (€26.400 + € 2.200) = € 28.600. Per maand komt dat uit op een brutosalaris van (€28.600 : 12) = €2.383,33 in plaats van €2.200.

4.3

Een enigszins vergelijkbaar voorbeeld wordt gegeven in de schriftelijke toelichting van de maatschap (onder 2.4). Daar wordt benadrukt dat het overeengekomen periodesalaris een voorschot is waarvan de hoogte is gebaseerd op het verdiende variabele loon in het voorafgaande jaar, en dat een fysiotherapeut die met vakantie is en dus geen omzet realiseert toch dat overeengekomen maandsalaris krijgt betaald. Dat is juist, maar het gaat erom dat aan de werknemer niet kan worden tegengeworpen dat hij tijdens zijn vakantie geen omzet realiseert omdat hij over de vakantiedagen aanspraak kan maken op een bedrag aan loon alsof hij die maand wel heeft gewerkt. Wanneer hem dat worden onthouden, ontstaat er een prikkel om door te werken en dus geen of minder vakantie op te nemen. En dat is nu juist ontoelaatbaar, zo volgt uit het arrest
Robinson-Steele.^[35]

4.31

Gelet op hetgeen het subonderdeel aanvoert, merk ik nog op dat aan de juistheid en aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet afdoet dat in deze zaak de feitelijke situatie afwijkt van het geval dat voorlag in de
Robinson-Steele-uitspraak en dat in de onderhavige situatie geen loon voor vakantiedagen wordt
vooruitbetaald. De klacht dat het hof heeft miskend dat de transparantie-eis bij verrekening in dit geval niet zou gelden, faalt reeds omdat zij blijkens de klacht voortbouwt op de veronderstelling dat geen sprake zou zijn van strijdigheid met de Arbeidstijdenrichtlijn, welke veronderstelling onjuist is.

4.32

Subonderdeel I.2klaagt dat, anders dan het hof kennelijk van oordeel is in rov. 3.16-3.20, “daaraan” niet afdoet dat partijen een variabel loon inclusief vakantietoeslag en loon over vakantiedagen zijn overeengekomen (bovenop het garantieloon). Dat ziet immers slechts op de
hoogtevan het overeengekomen loon en niet op de vraag of er tijdens het opnemen van vakantiedagen überhaupt loon wordt doorbetaald. De maatschap klaagt dat het hof dit hetzij heeft miskend hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

4.33

De klacht faalt. Niet beslissend is of tijdens het opnemen van vakantie (een zeker gedeelte van het) loon wordt doorbetaald (zie het zojuist gegeven fictieve voorbeeld). De klacht gaat eraan voorbij dat het opnemen van de jaarlijkse vakantie door de fysiotherapeuten voor hen tot een financiële achteruitgang leidt, aangezien zij – in een later tijdvak – een lager salaris ontvangen dan als zij geen of minder vakantie opnemen. Dat
gedurendede door de fysiotherapeuten opgenomen vakantie loon is doorbetaald, laat onverlet de juistheid van het oordeel van het hof dat de afspraak nietig is wegens strijdigheid met art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn.

4.34

Subonderdeel I.3klaagt dat het hof in rov. 3.17 miskent dat niet van belang is dat en of de fysiotherapeuten voorafgaand aan een vakantie meer uren hebben gemaakt, nu dat niets afdoet aan de doorbetaling van het overeengekomen loon tijdens hun vakantie. Dat geldt mutatis mutandis voor het daar door het hof eveneens genoemde punt van het al dan niet bijhouden van een verlofregistratie. In casu vorderen de fysiotherapeuten geen niet-genoten vakantiedagen. Voor een vordering ter zake van
uitbetalingvan niet-genoten vakantiedagen is een verlofadministratie van belang. Dat is echter niet het geval in onderhavige situatie waar het gaat om de vraag of het loon tijdens de door hen opgenomen vakantiedagen is doorbetaald, aldus het subonderdeel.

4.35

Ook deze klachten gaan mijns inziens niet op. Rov. 3.17 is niet dragend voor de beslissing dat sprake is van een afspraak die strijdig is met de Arbeidstijdenrichtlijn. De overweging van het hof dat de fysiotherapeuten stellen dat zij voorafgaand aan een vakantie meer uren hebben gemaakt, lijkt overigens een illustratie van het financiële nadeel dat zij ondervonden bij het opnemen van de jaarlijkse vakantie.

4.36

Subonderdeel I.4bevat louter een voortbouwklacht. Deze klacht faalt in het voetspoor van de voorafgaande subonderdelen.

Onderdeel II - Het beroep op de klachtplicht

4.37

Onderdeel II, dat in de schriftelijke toelichting uitvoerig wordt toegelicht, keert zich in vier subonderdelen tegen rov. 3.7 van het bestreden arrest. Het hof overweegt daar:

“3.7. Het hof stelt verder voorop dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 27 februari 2019 het beroep van de maatschap op schending van de klachtplicht heeft verworpen. Dat oordeel is in hoger beroep niet betwist, zodat ook het hof er bij de verdere beoordeling van uitgaat dat de (door de fysiotherapeuten betwiste) stelling van de maatschap dat de fysiotherapeuten lange tijd geen bezwaar hebben gemaakt niet aan toewijzing van de vorderingen in de weg staat.”

4.38

Subonderdeel II.1klaagt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend ten aanzien van het beroep van de maatschap op de klachtplicht van art. 6:89 BW dat zij in eerste aanleg heeft gedaan. De rechtbank heeft dit beroep bij tussenvonnis d.d. 27 februari 2019 in rov. 4.3 verworpen. Nu bij eindvonnis van 26 mei 2021 de vorderingen van de fysiotherapeuten grotendeels zijn afgewezen en zij hoger beroep hebben ingesteld, bracht de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof ook in eerste aanleg afgewezen verweren opnieuw diende te beoordelen omdat de grieven ten aanzien van de vakantiedagen slagen (rov. 3.16 t/m 3.20). Gesteld noch gebleken is dat de maatschap dit verweer in hoger beroep heeft prijsgegeven. Daartoe is niet voldoende dat, zoals het hof overweegt, “
dat oordeel [van de kantonrechter] is in hoger beroep niet betwist”. Uitsluitend indien een verweer in hoger beroep met zoveel woorden zou zijn prijsgegeven kon en mocht het hof daaraan voorbijgaan. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd, althans is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

4.39

Subonderdeel II.2klaagt dat het hof in rov. 3.7 ook overigens uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het in eerste aanleg gegeven oordeel “
in hoger beroep niet [is] betwist”. Immers, de maatschap is in eerste aanleg grotendeels in het gelijk gesteld en was in hoger beroep – behoudens voor het hier niet aan de orde zijnde incidentele appel – verweerster en kon en mocht erop vertrouwen dat haar verweer uit de eerste aanleg, bij de behandeling van de grieven van de fysiotherapeuten zouden worden meegenomen. Een aparte klacht of zelfs incidentele grief daaromtrent was dus, anders dan het hof kennelijk meent, niet noodzakelijk. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven, zo klaagt het tweede subonderdeel.

4.4

Subonderdeel II.3wordt opgeworpen indien en voor zover het hof heeft geoordeeld dat art. 6:89 BW niet van toepassing zou zijn op een arbeidsovereenkomst en/of het met de rechtbank van oordeel zou zijn dat in arbeidsverhoudingen de klachtplicht terughoudend moet worden toegepast. In dat geval gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. Naar de aard dient ook een werknemer die maandelijks een loonstrookje krijgt binnen bekwame tijd te controleren of de werkgever zijn kant van de (duur)overeenkomst naar behoren is nagekomen. Dat geldt zeker waar het, zoals in onderhavige zaak, een kleine werkgever betreft en het vele jaren laten oplopen van een beweerdelijke achterstand tot onaanvaardbare risico’s en claims achteraf leidt. Gelet op het bepaalde in art. 7:611 BW (goed werknemerschap) mag van de werknemer worden verwacht dat die zijn loonstrook controleert en indien daar naar zijn mening iets aan schort daarover binnen bekwame tijd klaagt. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het zijn uitspraak niet toereikend gemotiveerd, aldus dit derde subonderdeel.

4.41

Subonderdeel II.4bevat een voortbouwklacht, gericht tegen rov. 3.21-3.38, rov. 3.41 en het dictum.

4.42

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.43

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat de klachtplicht ook van toepassing kan zijn op loonvorderingen. Nog recent heeft de Hoge Raad immers geoordeeld dat art. 6:89 BW in beginsel van toepassing is op alle verbintenissen, waaronder die uit hoofde van een arbeidsovereenkomst en die tot betaling van een geldsom.^[36]

4.44

Art. 6:89 BW ziet echter slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.^[37]Van dit laatste is een arbeidsrechtelijk voorbeeld de overtreding van een non-concurrentiebeding door een werknemer: dat betreft een verbintenis om in het beding omschreven handelen na te laten en bij schending daarvan is sprake van niet presteren, waarop de in art. 6:89 BW vervatte klachtplicht dus niet van toepassing is.^[38]Ondeugdelijke nakoming van een verbintenis was aan de orde in de zaken waarin de Hoge Raad in september 2024 uitspraak heeft gedaan. De werknemers hadden betaling gevorderd van gewerkte maar niet betaalde overuren en het hof oordeelde dat de werkgever ten aanzien van de verplichting tot vergoeding van overuren (ten minste) gedeeltelijk had gepresteerd. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.^[39]Beroept de werkgever zich op schending van de klachtplicht, dan zal dus ook bij loonvorderingen moeten worden beoordeeld of in het concrete geval sprake is van gedeeltelijk (maar ondeugdelijk) presteren, of van in het geheel niet presteren door de werkgever. De uitkomst hangt af van de omstandigheden van het geval.^[40]

4.45

In deze zaak voeren de fysiotherapeuten aan dat de maatschap geen belang heeft bij onderdeel II van het principaal cassatiemiddel.^[41]Volgens hen is geen andere uitkomst denkbaar dan dat de klachtplicht in dit geval niet van toepassing is, omdat de vakantiedagen in het geheel niet zijn uitbetaald.^[42]Volgens de fysiotherapeuten gaat het hier dus om een geval van in het geheel niet presteren door de werkgever.

4.46

Dit verweer treft doel. Het hof heeft geoordeeld dat de fysiotherapeuten wel vakantie hebben opgenomen, maar daarover geen loon hebben ontvangen (rov. 3.18). Tegen deze achtergrond kan na verwijzing niet anders worden geoordeeld dan dat de maatschap in het
geheel niet heeft gepresteerdwat betreft de verbintenis die voortvloeit uit art. 7:639 lid 1 BW. Deze verbintenis heeft een zelfstandig karakter ten opzichte van de (algemene) verbintenis uit hoofde van een arbeidsovereenkomst om de werknemer loon te betalen (art. 7:610 lid 1 BW). In het onderhavige geval is de klachtplicht uit art. 6:89 BW dus niet van toepassing. Dat betekent dat de maatschap geen belang heeft bij de door het onderdeel beoogde beoordeling na verwijzing of de fysiotherapeuten aan hun klachtplicht hebben voldaan.

Onderdeel III - Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

4.47

Onderdeel III betreft een motiveringsklacht tegen rov. 3.38. Daar verwerpt het hof het beroep van de maatschap op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

4.48

Het hof overweegt:

“3.38. De maatschap heeft zich er nog op beroepen dat toewijzing van de vorderingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij stelt dat toewijzing van de vordering tot een absurde beloning leidt en dat dat zou leiden tot staking van de onderneming. Zij spitst dit beroep kennelijk toe op toewijzing van de volledige vorderingen van de fysiotherapeuten. Daarvan is echter geen sprake. De vorderingen vloeien voort uit de arbeidsovereenkomsten en worden slechts voor een deel toegewezen, en de maatschap heeft niet onderbouwd dat dit tot het einde van haar onderneming leidt en evenmin uitgelegd waarom dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. (…)”

4.49

De maatschap klaagt over de onbegrijpelijkheid, althans ontoereikende motivering van het oordeel van het hof. Hiertoe constateert de maatschap dat het hof haar beroep kennelijk afwijst om de reden dat de vorderingen – ook in hoger beroep – niet integraal worden toegewezen. De maatschap heeft haar beroep daartoe echter niet beperkt, zo stelt zij aan de orde onder verwijzing naar haar memorie van antwoord (met verwijzing naar een antwoordakte in eerste aanleg).

4.5

Blijkens rov. 3.38 heeft het hof de stellingen van de maatschap ten aanzien van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zó opgevat dat de maatschap dit beroep toespitst op toewijzing van de
volledigevorderingen van de fysiotherapeuten. Dat is ook hoe de maatschap het arrest begrijpt, maar anders dan de maatschap acht ik die uitleg van de processtukken niet onbegrijpelijk. Dit laat zich als volgt toelichten.

4.51

Nadat de maatschap in haar memorie van antwoord uiteengezet had dat volgens haar de grieven van de fysiotherapeuten niet konden slagen,^[43]merkte zij onder het opschrift ‘Beroep op redelijkheid en billijkheid’ het volgende op:

“54. [de maatschap] doet subsidiair een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ter zake verwijst zij naar hetgeen in eerste aanleg naar voren is gebracht, met name in de antwoordakte van 11 september 2019 (“Akte na akte d.d. 26 juni 2019”) onder de randnummers 8 tot en met 10. Toewijzing van – een gedeelte van – de vorderingen zou onherroepelijk leiden tot de staking van de onderneming en mogelijk zelfs tot het faillissement van de onderneming, met alle gevolgen voor de huidige medewerkers en ook voor de maten van de maatschap.”

4.52

Weliswaar schrijft de maatschap hier dat toewijzing van – een
gedeeltevan – de vorderingen onherroepelijk zou leiden tot de staking van de onderneming en mogelijk zelfs tot faillissement, maar met het hof meen ik dat die stelling wel degelijk is toegespitst op toewijzing van de
volledigevorderingen van de fysiotherapeuten.

4.53

Ik verwijs naar de onderbouwing van de stelling van de maatschap. Die onderbouwing is te vinden in genoemde antwoordakte. Het gedeelte waar de maatschap naar verwijst in haar memorie van antwoord (en in cassatie) luidt als volgt:

“
Stellingen eisers leiden tot een absurde beloning

8. Ten overvloede hecht [de maatschap] eraan op te merken dat de combinatie van stellingen van eisers leidt tot een absurde wijze van beloning dat nooit het oogmerk van [de maatschap] had kunnen zijn en eisers dit ook niet op deze wijze had kunnen begrijpen.

9. Eisers stellen dat het overeengekomen percentage direct zou leiden tot het normale brutoloon, waar dan ook nog vakantiegeld en loon tijdens vakantie over zouden moeten worden betaald. Nu hebben eisers niet langer vakantiegeld en loon tijdens vakantie bij hun berekeningen betrokken, maar rekenen ze nog steeds werkgeverslasten niet mee, ondanks dat reeds bij het tussenvonnis van 27 februari 2019 is besloten dat deze werkgeverslasten wel afgetrokken dienen te worden. De werkgeverslasten zouden dus niet meegerekend worden, waardoor [de maatschap] daar nog 19-23% bovenop aan werkgeverslasten zou hebben. Praktisch zou dit betekenen dat dat rond de 75% van de door eisers gerealiseerde omzet op zou gaan aan de loonkosten van eisers. [de maatschap] houdt dan vervolgens 25% over van de gerealiseerde omzet om te voorzien in de kosten van onderneming, zoals huisvesting, inventaris, onderhoud, bestuur, boekhouderskosten, communicatiekosten, energiekosten, etc. Ook zou dan met die 25% moeten worden voorzien in het opbouwen van reserves voor risico’s en in het ondernemersinkomen. Het moge duidelijk zijn dat dit uiteraard in het geheel niet mogelijk is. Als dit in rechte zou worden aangenomen dan zal een dergelijk absurd beloningssysteem leiden tot één conclusie, namelijk directe staking van de onderneming en een mogelijk déconfiture.

10. Daarnaast komen de berekeningen van eisers vaak uit op een absurd salaris dat op geen enkele manier in verhouding staat tot een werknemer met de hbo-opleiding fysiotherapie. Zo stelt [verweerder 1] bijvoorbeeld dat hij bij een gemiddeld 24-urige werkweek in 2016 recht zou hebben gehad op een jaarsalaris van € 51.123,17, hetgeen op full time basis uitkomt op een jaarsalaris van € 85.205 (€ 51.123,17 / 24 x 40 = € 85.205,28). Ook met enige fantasie kan in redelijkheid nooit uitgekomen worden op een salaris voor een werknemer met de ervaring en opleiding van eisers die werkzaam zijn in een onderneming van bescheiden omvang. Ter illustratie is een print van de website van “De startende fysiotherapeut” als
productie 34bijgevoegd, waaruit blijkt dat fysiotherapeuten helemaal niet in de buurt komen van een gepretendeerd full time jaarsalaris van € 85.205,28. Ook hieruit blijkt dat de stellingen van eisers niet juist kunnen zijn.”

4.54

Uit dit citaat volgt genoegzaam dat de maatschap, in weerwil van het genoemde tussenzinnetje ‘– een gedeelte van –‘, het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft toegespitst op integrale toewijzing van de vorderingen van de fysiotherapeuten (waarbij het verschuiven de werkgeverslasten grote financiële gevolgen zou hebben).^[44]Dat is ook hoe het hof de stellingen heeft mogen uitleggen.

4.55

De maatschap wijst er tot slot nog op dat het oordeel van het hof temeer klemt daar het bedrag dat is toegewezen ook al snel op €66.000,- uitkomt, nog te vermeerderen met de wettelijke rente over meerdere jaren.

4.56

Dat dit voor de maatschap veel geld is mag zo zijn. Dit laat onverlet dat het hof zich er toe kon beperken enkel de op dit punt aangevoerde stellingen van de maatschap te beoordelen.

4.57

Onderdeel III slaagt dus niet.

Onderdeel IV - Het beroep op matiging van de wettelijke rente

4.58

In onderdeel IV voert de maatschap aan dat het hof haar beroep op matiging van de wettelijke rente onbesproken heeft gelaten en de wettelijke rente zonder nadere motivering heeft toegewezen. Geklaagd wordt dat het hof hetzij de devolutieve werking van het hoger beroep miskent, hetzij geen inzicht geeft in zijn gedachtegang zodat het oordeel niet toereikend is gemotiveerd.

4.59

De maatschap heeft in eerste aanleg bij conclusie van antwoord onder het opschrift ‘Wettelijke verhoging en wettelijke rente’ een beroep gedaan op matiging van zowel de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW en de wettelijke rente, voor het geval de rechter tot toewijzing van enige loonvordering van de fysiotherapeuten mocht komen.^[45]Daaraan legt de maatschap onder meer ten grondslag dat zij altijd te goeder trouw heeft gehandeld bij de berekening van het loon van de fysiotherapeuten.

4.6

Het hof matigt de wettelijke verhoging van 50% uit art. 7:625 BW tot nihil, maar wijst de wettelijke rente toe zonder die te matigen vanaf het einde van het dienstverband van de fysiotherapeuten (1 januari 2015, respectievelijk 1 mei 2018 en 1 juni 2018). Hiertoe overweegt het hof het volgende:

“3.40 Het hof stelt de wettelijke verhoging op nihil, omdat niet gebleken is dat de maatschap willens en wetens niet heeft betaald en omdat het hof een cumulatie van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente in dit geval onredelijk voorkomt. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf het einde van het dienstverband. (…)”

4.61

Hieruit blijkt dat het hof de beide matigingsberoepen in onderling verband beschouwt, zoals de maatschap ze ook naar voren heeft gebracht. Het hof oordeelt dat in dit geval cumulatie van wettelijke verhoging en wettelijke rente onredelijk voorkomt. Uit het bestreden arrest blijkt niet van miskenning van de devolutieve werking in de zin dat het hof geen acht zou hebben geslagen op het matigingsberoep van de maatschap ter zake van de wettelijke rente. Daarom faalt de rechtsklacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.62

De motiveringsklacht slaagt evenmin: het hof geeft inzicht in zijn gedachtegang en het middel voert geen omstandigheden aan waarom de motivering ontoereikend zou zijn.

4.63

Onderdeel IV faalt.

Onderdeel V - Voortbouwklacht

4.64

Onderdeel V bevat een voorbouwklacht. Deze deelt in het lot van de onderdelen I-IV.

4.65

Nu alle klachten falen dient het principaal beroep van de maatschap te worden verworpen.

5.Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel van de fysiotherapeuten

5.1

De klachten in het incidenteel beroep hebben betrekking op de volgende onderwerpen:

1. de (on)verenigbaarheid van de overeengekomen beloning met art. 20 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv);

2. de uitleg van de processtukken op het punt van de berekening van het loon; en

3. de berekening van de hoogte van het loon over vakantiedagen

Onderdeel 1 - Strijd met het verhaalsverbod uit art. 20 Wfsv?

5.2

De fysiotherapeuten keren zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat het overeengekomen all-in loon niet in strijd is met het verhaalsverbod uit art. 20 Wfsv (rov. 3.27). Zij achten dit oordeel onjuist omdat een all-in loon ertoe leidt dat de werkgeverslasten (in feite) voor rekening en risico van de werknemer worden gebracht.

5.3

Werkgevers zijn premieplichtig voor de werknemersverzekeringen.^[46]Hoofdstuk 3 van de Wfsv ziet op de financiering van die verzekeringen.^[47]In de inleidende bepalingen van dat hoofdstuk is art. 20 opgenomen, dat als volgt luidt:

“
Verbod verhaal op werknemer.

De werkgever mag de door hem verschuldigde premie niet verhalen op de werknemer. Elk beding waarbij van de eerste zin wordt afgeweken, is nietig.”

5.4

Een verhaalsverbod bestaat niet voor loonbelasting en de premies volksverzekeringen, zoals de AOW. Die mag de werkgever in principe op de werknemer verhalen.^[48]

5.5

Tot 2013 betaalden werknemers een deel van de premies werknemersverzekeringen. Toen bepaalde art. 20 Wfsv dat de werkgever het
door de werknemer verschuldigde deelvan de premie op het loon van de werknemer mocht inhouden. Voor zover dat niet op het loon was ingehouden, mocht de werkgever dit echter niet alsnog verhalen op de werknemer. Dat laatste strookte met een van de voorlopers van art. 20 Wfsv, te weten art. 83 WW (oud), waarvan het tweede lid als volgt luidde:^[49]

“2. Indien de verschuldigde premie na de loonbetaling met terugwerkende kracht wordt verhoogd, of indien een voorschotpremie wordt gevorderd, mag bij de definitieve vaststelling van de kosten niets van een eventueel door de werkgever bij te betalen of bijbetaald bedrag op de werknemer worden verhaald.”

5.6

Dit was reeds zo vanaf het eerste begin van de werknemersverzekeringen.^[50]Het risico van het met terugwerkende kracht verhogen van de werknemerspremie of van het ten onrechte niet in aanmerking nemen van loon (bijvoorbeeld omdat eerder ten onrechte een vrijstelling is toegepast), lag bij de werkgever. Eveneens – en dat is een actuele kwestie gelet op de discussies over schijnzelfstandigheid en de beëindiging van het fiscale ‘handhavingsmoratorium’ rondom arbeidsrelaties per 1 januari 2025 – draagt de werkgever het risico van een onjuiste beoordeling van de verzekeringsplicht: ook dan komen achterstallige premies geheel voor rekening van de werkgever.^[51]

5.7

De ratio om de werknemer niet te belasten met de verplichting alsnog premies af te dragen geldt nog steeds.^[52]Art. 20 Wfsv heeft daarmee tot doel de werknemer te beschermen tegen onvoorziene financiële risico’s die verband houden met de premies voor de werknemersverzekeringen.^[53]

5.8

Tegen deze achtergrond keer ik terug naar onderdeel 1. De fysiotherapeuten bestrijden met een rechtsklacht het oordeel van het hof dat in dit geval geen sprake is van schending van art. 20 Wfsv en dit gedeelte van hun vordering daarom dient te worden afgewezen. Het hof overweegt:

“
(iv) werkgeverslasten

3.26.

Volgens de fysiotherapeuten zijn de werkgeverslasten door de maatschap op hen verhaald en is dat in strijd met de artikelen 20 en 125 lid 2 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfs[v]). De maatschap bestrijdt dat.

3.27.

Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat een all-in loon is overeengekomen. Dat is op het punt van uitbetaling vakantiedagen niet toelaatbaar, maar voor de rest wel. Afgesproken is dat ‘de totale loonkosten voor de werkgever’ 60,9% respectievelijk 61,9% van de omzet bedragen. Onder de loonkosten vallen ook de werkgeverslasten. Op grond van artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomsten is het bruto variabel loon (inclusief vakantietoeslag) daarom het desbetreffende percentage van de omzet, te verminderen met de werkgeverslasten. Dat is het overeengekomen bruto loon en komt niet in strijd met artikel 20 Wfsv, waarvan het doel is om werknemers te beschermen tegen onvoorziene financiële risico’s. Het zal daarbij veelal gaan om verhaal achteraf. Daarvan is in dit geval geen sprake.

conclusie werkgeverslasten

3.28.

Het hof wijst ook dit deel van de vorderingen af.”

5.9

De klacht faalt omdat een situatie als bedoeld in art. 20 Wfsv zich hier niet voordoet.

5.10 ‘

‘Verhaal’ in de zin van art. 20 Wfsv dient breder te worden opgevat dan de enkele situatie waarin de werkgever de door hem verschuldigde premies inhoudt op het loon dat hij aan de werknemer uitbetaalt.^[54]Verboden verhaal is bijvoorbeeld ook aan de orde als partijen een vrijwaring overeenkomen die erop neerkomt dat de door de werkgever verschuldigde premies ten laste van de werknemer komen.^[55]Het verhaalsverbod reikt echter niet zo ver dat werkgever en werknemer bij het overeenkomen van het loon geen enkele rekening zouden mogen houden met het feit dat werkgevers premieplichtig zijn. De premies werknemersverzekeringen zijn nu eenmaal kosten die een werkgever in aanmerking neemt bij het bepalen onder welke voorwaarden hij bereid is een arbeidsovereenkomst te sluiten. Dit geldt zowel bij vaste beloningen als bij een variabele beloning, bijvoorbeeld bij het overeen te komen percentage van de omzet dat de werknemer bij wijze van brutoloon toekomt.^[56]

5.11

In deze zaak zijn partijen een omzetgerelateerde variabele beloning overeengekomen (met een bepaalde ondergrens, het garantiesalaris). Het hof heeft vastgesteld dat bij de berekening van het brutoloon in dit geval drie elementen relevant zijn:^[57]de daadwerkelijk door de betreffende fysiotherapeut gerealiseerde omzet,^[58]het met de fysiotherapeut overeengekomen percentage (60,9% dan wel 61,9%),^[59]en de op 19% van dat bedrag gefixeerde werkgeverslasten.^[60]Het brutoloon wordt dan als volgt berekend:^[61]overeengekomen percentage x de gerealiseerde omzet -/- het gefixeerde percentage werkgeverslasten.

5.12

In de omstandigheden van deze zaak, waarin een fluctuatie van de daadwerkelijke werkgeverslasten voor de werknemers geen nadelige invloed heeft op hun beloning,^[62]geeft het oordeel dat art. 20 Wfsv niet in de weg staat aan deze wijze van beloning geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op de ratio van die wetsbepaling kan de hier toegepaste berekeningswijze niet worden aangemerkt als ‘verhaal’.

5.13

De klacht, en daarmee onderdeel 1, slaagt daarom niet.

Onderdeel 2 - Uitleg van de processtukken bij de berekening van het loon

5.14

De fysiotherapeuten stellen de begrijpelijkheid aan de orde van de berekeningen die het hof heeft gemaakt ten aanzien van [verweerster 3] en [verweerster 2] .

5.15

In rov. 3.34 overweegt het hof dat, zoals in de daaraan voorafgaande overwegingen is beslist, het salaris moet worden gebaseerd op de daadwekelijk behaalde omzet, te verminderen met het gefixeerde percentage aan werkgeverslasten van 19%.

5.16

Het hof berekent dat
[verweerder 1]over 2014 t/m 2018 in totaal € 3.993,49 te weinig salaris heeft ontvangen. Dit oordeel is in cassatie onbestreden.

5.17

Het hof overweegt het hof dat
[verweerster 3]en
[verweerster 2]niet hebben onderbouwd dat zij recht hebben op meer salaris dan zij hebben ontvangen. Daartegen richten zich de subonderdelen 2.1 ( [verweerster 3] ) en 2.2 [verweerster 2] ).

5.18

Subonderdeel 2.1 klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat [verweerster 3] niet heeft onderbouwd dat zij over 2014 recht heeft op meer salaris dan zij heeft ontvangen. Blijkens het tweede staatje in rov. 3.34 oordeelt het hof dat [verweerster 3] vanwege de door haar gerealiseerde omzet recht had op € 20.924,37 bruto, maar het hof heeft nagelaten de door [verweerster 3] in 2014 ontvangen arbeidsongeschiktheidsuitkering kenbaar te verdisconteren. Dat is onbegrijpelijk, ook indien het hof zou hebben gemeend dat het hiermee geen rekening behoefde te houden, te meer nu de berekening van [verweerster 3] op dit punt niet door de maatschap is betwist, aldus het incidentele middel.

5.19

Het subonderdeel verwijst naar de volgende passage uit de memorie van grieven (nr. 6.6.4):

“Voor wat betreft 2014 heeft [verweerster 3] een werkelijke omzet gemaakt van € 42.417,99^[63], zodat haar brutoloon 60,9% daarvan, zijnde € 25.832,56 bedraagt. [verweerster 3] is in 2014 langere tijd arbeidsongeschikt geweest. Tussen [verweerster 3] en Werkgever is niet in geschil dat zij over de periode dat zij vanwege ziekte niet kon werken een uitkering van Interpolis van € 17.672,72 heeft ontvangen. Derhalve diende haar brutosalaris € 43.505,34^[64]te bedragen. Terwijl zij blijkens haar jaaropgaaf slechts een bedrag van € 32.839,- uitbetaald heeft gekregen. [verweerster 3] meent dan ook dat zij door toepassing van het praktijktarief is benadeeld, en nog een bedrag van € 10.666,43 aan achterstallig salaris over 2014 tegoed heeft.”

5.2

In het licht van deze stellingen is het oordeel van het hof dat [verweerster 3] niet heeft onderbouwd dat zij recht heeft om meer salaris dan zij heeft ontvangen, inderdaad onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat het geen rekening hoefde te houden met de arbeidsongeschiktheidsuitkering over een periode waarin [verweerster 3] geen omzet heeft gerealiseerd, vergde dat oordeel nadere toelichting om begrijpelijk te zijn.

5.21

Overigens wordt de ontoereikendheid van de motivering niet weggenomen door het betoog van de maatschap dat de uitkomst wel degelijk deugt, mede in het licht van verjaring en de wijze waarop de hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering is berekend^[65](wat er van die stellingen ook moge zijn). De vraag
of[verweerster 3] over 2014 te weinig salaris heeft ontvangen, en zo ja hoeveel, zal opnieuw moeten worden beoordeeld.

5.22

Volgens het hof heeft ook
[verweerster 2]niet onderbouwd dat zij recht heeft op meer salaris dan zij heeft ontvangen. Haar vordering was slechts gebaseerd op een gesteld tekort aan garantiesalaris, maar niet op de stelling dat zij op basis van haar werkelijke omzet recht had op een hoger salaris, aldus rov. 3.34.

5.23

Het subonderdeel klaagt over de begrijpelijkheid van dit oordeel. [verweerster 2] heeft in deze procedure een bedrag van €13.803,58 bruto aan achterstallig salaris gevorderd,^[66]welk bedrag in de nrs. 6.9.1-6.9.6 van de memorie van grieven is uitgewerkt. Daaruit blijkt dat het gevorderde bedrag uit twee componenten bestaat: (i) €5.964,42 bruto ter zake van garantieloon, en (ii) €7.839,16 bruto aan te weinig ontvangen variabel loon in 2015. Ter onderbouwing van dat laatste bedrag heeft [verweerster 2] aangevoerd dat zij in 2015 een werkelijke omzet heeft gemaakt van €41.722,76, zodat haar variabele loon 60,9% daarvan zou moeten bedragen (zijnde €25.409,16). Naast dat variabele loon had [verweerster 2] recht op €4.689 bruto aan loon vanwege fysiotraining. Derhalve had het brutoloon van [verweerster 2] in 2015 in totaal (€25.409,16 + €4.689 = ) €30.098,16 moeten bedragen, terwijl zij blijkens de jaaropgave slechts €22.259 bruto uitbetaald heeft gekregen. Dat is €7.839,16 bruto te weinig. In het licht van dit betoog is de overweging van het hof onbegrijpelijk. Het hof heeft de met (ii) aangeduide component over het hoofd gezien en ten onrechte niet in de beoordeling betrokken, aldus subonderdeel 2.2.

5.24

Zoals het middel aanvoert, heeft [verweerster 2] onmiskenbaar méér aan haar vordering ten grondslag gelegd dan een tekort aan garantiesalaris. Nadat de memorie van grieven in de nrs. 6.9.1-6.9.4 ingaat op het garantiesalaris van [verweerster 2] , vervolgt nr. 6.9.5 met “
daarnaast heeft [verweerster 2] in 2015 te weinig variabel loon gehad”, met uitwerking, waarna in nr. 6.9.6 wordt geconcludeerd:

“In totaal heeft [verweerster 2] over de periode januari 2014 tot juni 2018 recht op achterstallig garantie- én variabel loon ter hoogte van € 13.803,58 (€ 5.964,42 plus € 7.839,16).”

Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof, dat [verweerster 2] haar vordering slechts zou hebben gebaseerd op een gesteld tekort aan garantiesalaris en niet op de stelling dat zij op basis van haar werkelijke omzet recht had op een hoger salaris, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.^[67]Subonderdeel 2.2 is dus terecht voorgesteld.

5.25

Het voorgaande betekent dat
onderdeel 2 slaagt.

Onderdeel 3 - Berekening van de hoogte van het vakantieloon

5.26

De fysiotherapeuten richten met dit onderdeel meerdere rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel inzake de berekening van de hoogte van het na te betalen vakantieloon (rov. 3.36). De klachten zijn voorwaardelijk, te weten voor het geval subonderdeel 1.1 van het incidentele cassatiemiddel slaagt met cassatie van het bestreden arrest tot gevolg.

5.27

Nu subonderdeel 1.1 niet slaagt, is die voorwaarde niet vervuld. De klachten van onderdeel 3 behoeven daarom geen bespreking.

5.28

De slotsom is dat het bestreden arrest moet worden vernietigd Het verwijzingshof kan opnieuw beoordelen of, en zo ja in hoeverre, [verweerster 3] over 2014 en [verweerster 2] over 2015 te weinig salaris hebben ontvangen.

6.Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G