Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer21/05265
Datum9 juni 2023
ARREST
In de zaak van
NS REIZIGERS B.V.,
gevestigd te Utrecht,
EISERES tot cassatie,
hierna: NSR,
advocaat: S.F. Sagel,
tegen
[de werknemer],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
hierna: de werknemer,
advocaat: H.J.W. Alt.
1.Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. de vonnissen in de zaak 6866240 UC EXPL 18-4999 JH/1050 van de kantonrechter te Utrecht van 22 mei 2019 en 2 oktober 2019;
b. de arresten in de zaken 200.265.400 en 200.267.714 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 maart 2021 en 21 september 2021.
NSR heeft tegen het arrest van het hof van 21 september 2021 beroep in cassatie ingesteld.
De werknemer heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor NSR mede door K.A. Gorgun en I.L.N. Timp.
De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en tot afdoening als in de conclusie onder 6.36 vermeld.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De werknemer is in dienst bij NSR als machinist. Op zijn arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst NS (hierna: de cao) van toepassing.
(ii) De werknemer heeft op grond van de cao recht op wettelijke vakantiedagen (in art. 28 van Pro de cao “verlofuren” genoemd) en op in art. 29 van Pro de cao genoemde vrije uren.
(iii) De werknemer neemt vanaf 1 januari 2014 deel aan de Regeling Werktijdverkorting Oudere Werknemers (hierna: RO-regeling), die is neergelegd in het bij de cao behorende Keuzeplan. In het kader van deze regeling ontvangt hij zogenoemde RO-uren in ruil voor de vrije uren waarop hij recht heeft.
(iv) Op 28 oktober 2016 hebben NSR en de vakbonden een vaststellingsovereenkomst gesloten, die is aangemeld als cao (hierna: vso-cao). Daarin is, kort gezegd, bepaald dat werknemers op wie de cao van toepassing is, recht hebben op betaling van de onregelmatigheidstoeslag over de opgenomen wettelijke vakantiedagen vanaf 1 januari 2017 en dat een nabetaling daarvan plaatsvindt voor de periode 1 januari 2012 tot 1 januari 2017.
2.2
Het gaat in deze zaak om de vraag of de werknemer recht heeft op uitbetaling van onregelmatigheidstoeslag over zijn opgenomen vrije uren. De werknemer vindt dat de onregelmatigheidstoeslag niet alleen over de wettelijke verlofuren, maar ook over de bovenwettelijke vrije uren uitbetaald moet worden en heeft diverse op dat standpunt gebaseerde nabetalingen gevorderd, alsmede correcte afdracht van pensioenpremie.
2.3
De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemer grotendeels toegewezen. [1] In hoger beroep heeft de werknemer zijn vordering vermeerderd op grond van zijn standpunt dat NSR ook gehouden is om de Compensatie Onregelmatigheid van art. 110 van Pro de cao over de wettelijke en bovenwettelijke uren vanaf mei 2012 te betalen.
2.4
Het hof [2] heeft de uitspraken van de kantonrechter bekrachtigd, heeft voor recht verklaard dat NSR gehouden is om de Compensatie Onregelmatigheid van art. 110 cao Pro over de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen aan de werknemer te betalen vanaf mei 2012, en heeft NSR veroordeeld tot betaling van de pensioenpremie daarover. Daaraan heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – het volgende ten grondslag gelegd.
Het begrip vakantie is niet gedefinieerd in regelgeving. Uit de rechtspraak volgt dat sprake is van vakantie zodra een werknemer met behoud van loon is ontheven van zijn
verplichting om te werken om hem in staat te stellen enerzijds uit te rusten van de uitvoering
van zijn werk en anderzijds te beschikken over een periode van ontspanning en vrije tijd. Daarover zijn partijen het ook eens. (rov. 2.3)
Vrije uren worden in de cao omschreven als bovenwettelijke uren: “uren boven het wettelijk aantal vastgestelde verlofuren, waarop werknemer met behoud van salaris geen arbeid hoeft te verrichten”. In de cao zijn de wettelijke verlofuren en de bovenwettelijke vrije uren beide opgenomen onder het kopje Verlof. Daarin wordt (bijvoorbeeld voor het opnemen en afboeken) geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende vormen van verlof. In de uitvoering is dat onderscheid er ook niet: aan de werknemers wordt per jaar een bepaald aantal verlofuren toegekend, zonder onderscheid in wettelijke verlofuren en vrije uren, en in het administratieve computersysteem is voor hen de onderverdeling tussen wettelijke verlofuren en vrije uren ook niet zichtbaar. Daarvan is pas sprake als een werknemer gebruik maakt van het Keuzeplan, waarin het aantal vrije uren als een van de in te zetten bronnen wordt vermeld. (rov. 2.5)
Het systeem van de cao houdt in dat de werknemers kunnen kiezen om vrije uren op te nemen of in te zetten voor de in het Keuzeplan omschreven doelen. Als zij daarvan geen gebruik maken, hebben de uren het karakter van vrije tijd. Die vrije tijd, ten behoeve van herstel en ontspanning, is dus het uitgangspunt. Dat volgt ook uit de mededeling van NSR tijdens de zitting dat het Keuzeplan bestaat sinds 2004 en dat de werknemers daarvoor ook al bovenwettelijke vrije uren hadden. Uit de cao blijkt niet dat met invoering van het Keuzeplan de vrije uren zijn losgekoppeld van hun oorspronkelijke bestemming en dat deze nog uitsluitend als ruilmiddel voor de in het Keuzeplan genoemde doeleinden kunnen worden ingezet. Dat is ook niet de praktijk, omdat niet iedereen gebruik maakt van het Keuzeplan. Voor zover de cao-partijen iets anders zouden hebben bedoeld, geldt dat deze bedoeling voor de uitleg van de cao niet kan meewegen, omdat deze bedoeling niet uit de tekst van de cao blijkt. (rov. 2.5)
Vrije uren zijn dus vakantieaanspraken in de zin van art. 7:634 BW Pro. Daarvoor maakt het niet uit of en voor welk doel de vrije uren in het kader van het Keuzeplan worden ingezet. Vrije uren kunnen onder meer worden ingezet voor de financiering van de Regeling werktijdverkorting oudere werknemers (RO-regeling). De werknemer maakt van die mogelijkheid gebruik waardoor hij een 32-urige werkweek heeft. NSR vindt dat in die situatie in elk geval geen sprake is van vakantie in de zin van art. 7:634 BW Pro, omdat de vrije uren niet zijn opgenomen maar ingezet als RO-dagen en het doel van die dagen is om de duurzame inzetbaarheid van oudere werknemers te bevorderen, zodat aan de recuperatiefunctie niet is voldaan. Het hof deelt die visie niet. Als vrije uren worden ingezet in het kader van het Keuzeplan, zijn ze opgenomen en moet over die uren hetzelfde loon worden afgerekend als wanneer ze niet voor het Keuzeplan zouden zijn gebruikt. (rov. 2.6)
De vraag die voorligt is of de Nederlandse wetgever heeft bedoeld om ten aanzien van bovenwettelijke vakantieaanspraken, zoals de vrije uren in dit geval, zodanige flexibiliteit mogelijk te maken, dat in een cao of in een arbeidsovereenkomst afwijkende afspraken kunnen worden vastgelegd ten aanzien van looncomponenten die wel en niet vallen onder het loon dat bij opname van die bovenwettelijke uren moet worden doorbetaald. Volgens NS geeft de wet die ruimte en is daar in dit geval ook gebruik van gemaakt, omdat
bij cao is bepaald dat over de vrije uren geen onregelmatigheidstoeslag verschuldigd is. Dit standpunt wordt niet gevolgd. (rov. 2.9)
In Nederland geldt sinds 1990 voor het loon dat tijdens vakantie moet worden doorbetaald een ruim loonbegrip: het gaat om het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. (rov. 2.10)
Uit de wetsgeschiedenis van de nu geldende wettelijke vakantieregeling is af te leiden dat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest om de wettelijke vakantieregeling integraal van toepassing te laten zijn op bovenwettelijke vakantieaanspraken en om voor bovenwettelijke vakantieaanspraken enkele, limitatief in de wet omschreven, bijzondere bepalingen op te nemen. Het aanvankelijke voornemen om de bovenwettelijke vakantieaanspraken niet wettelijk te reguleren, is losgelaten. Door, in plaats daarvan, bijzondere bepalingen op te nemen voor bovenwettelijke vakantieaanspraken, is voor die aanspraken een (deels) van de wettelijke vakantieaanspraken afwijkende regeling tot stand gekomen. Op die wijze is inhoud gegeven aan de door de wetgever beoogde flexibiliteit, als een van de doelstellingen van de nieuwe wettelijke regeling. In art. 7:639 BW Pro is geen bijzondere regeling voor bovenwettelijke vakantieafspraken getroffen. Daarom geeft de wetsgeschiedenis onvoldoende aanknopingspunten om bij de toepassing van dat artikel niettemin voor die bovenwettelijke vakantieaanspraken een ander, minder ruim loonbegrip te hanteren. De omstandigheid dat er in de wetsgeschiedenis niets over het begrip loon is gezegd, is daarvoor onvoldoende. Daaruit zou namelijk net zo goed kunnen worden afgeleid dat de wetgever het niet nodig of wenselijk heeft gevonden om voor bovenwettelijke vakantiedagen een ander loonbegrip te hanteren dan voor wettelijke vakantiedagen. Evenmin is voldoende dat het wetsvoorstel flexibiliteit ademt en dat daarom een ander loonbegrip gehanteerd zou mogen worden; aan die flexibiliteit is inhoud gegeven door de bijzondere bepalingen voor bovenwettelijke vakantieaanspraken. (rov. 2.11)
De werknemer heeft dus ten aanzien van de vrije uren aanspraak op het gehele overeengekomen loon. Het is tussen partijen niet in geschil dat er intrinsiek verband bestaat tussen de onregelmatigheidstoeslag en de aan hem opgedragen werkzaamheden. Dit betekent dat de onregelmatigheidstoeslag afgerekend moet worden over de vrije uren. (rov. 2.12)
3.Beoordeling van het middel
3.1.1
Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.6 dat de ‘vrije uren’ vakantie zijn in de zin van art. 7:634 BW Pro wanneer zij in het kader van het Keuzeplan worden ingezet als RO-uren, die duurzame inzetbaarheid van oudere werknemers beogen te bevorderen. Het onderdeel klaagt primair dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat bij de beoordeling of vrijetijdsaanspraken vakantie zijn, moet worden gelet op de bedoeling en strekking van de desbetreffende aanspraken, waarbij – wil sprake zijn van vakantie – de vrijetijdsaanspraak de recuperatie van de werknemer tot doel althans strekking moet hebben, zodat de vrije uren niet (langer) vakantie zijn als zij voor een ander doel worden ingezet. Subsidiair klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat vrije uren worden ingezet met een ander doel dan recuperatie, in elk geval relevant is voor de beoordeling of de vrije uren (nog) vakantie zijn in de zin van de wet.
3.1.2
Deze klachten falen. Of een vrijetijdsaanspraak heeft te gelden als vakantie in de zin van art. 7:634 BW Pro hangt ervan af of deze aanspraak tot doel heeft de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met de werkbelasting die op hem drukt. [3] Het komt er daarbij op aan of de vrijetijdsaanspraak op het moment van toekenning bedoeld is om de werknemer in verband met zijn werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Indien de vrijetijdsaanspraak met dit doel is toegekend, verandert de aard van deze aanspraak niet als de toegekende uren vervolgens worden ingezet voor andere doeleinden.
3.2.1
Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 2.9 e.v. ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 7:639 BW Pro aldus moet worden uitgelegd dat het loonbegrip dat geldt voor de wettelijke (minimum)vakantiedagen onverkort geldt voor bovenwettelijke vakantieaanspraken. Het hof heeft miskend dat die bepaling, respectievelijk afdeling 7.10.3 BW, toestaan dat voor bovenwettelijke vakantiedagen een ander, minder ruim loonbegrip wordt overeengekomen dan voor wettelijke vakantiedagen, aldus het onderdeel.
3.2.2
Van de bepalingen van afdeling 7.10.3 (art. 7:634-7:643 BW) kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking bij die bepalingen is toegelaten (art. 7:645 BW Pro). Art. 7:639 BW Pro bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Met loon wordt daarbij bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. [4] De bepaling maakt voor het recht op loon geen onderscheid tussen de wettelijk voorgeschreven vakantie en bovenwettelijke vakantie. Een dergelijk onderscheid volgt evenmin uit andere bepalingen van afdeling 7.10.3, waarin voor enkele andere onderwerpen wel onderscheid wordt gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.31 e.v.). Het hof heeft dus met juistheid geoordeeld dat de wet niet toestaat dat voor bovenwettelijke vakantie een minder ruim loonbegrip wordt overeengekomen dan geldt voor wettelijke vakantie. De klacht faalt.
3.3.1
Onderdeel 5 voert aan dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door, hoewel de werknemer slechts pensioenpremie heeft gevorderd over het achterstallige salaris, NSR ook te veroordelen tot betaling van pensioenpremie over de Compensatie Onregelmatigheid.
3.3.2
De tekst van het petitum van de werknemer, zoals gewijzigd in hoger beroep, hield alleen een vordering in tot correcte afdracht van pensioenpremie over het achterstallige salaris en de onregelmatigheidstoeslag (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.32). Een vordering tot afdracht van pensioenpremie over de Compensatie Onregelmatigheid ligt daarin niet besloten. Het hof heeft dan ook meer toegewezen dan is gevorderd, door ook afdracht van pensioenpremie over de Compensatie Onregelmatigheid toe te wijzen. De klacht van het onderdeel slaagt.
3.3.3
De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het bestreden arrest op dit onderdeel te vernietigen.
3.4
De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO Pro).
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 september 2021, maar uitsluitend voor zover NSR daarin is veroordeeld tot afdracht c.q. nabetaling van de pensioenpremie over de Compensatie Onregelmatigheid van artikel 110 cao Pro;
- verwerpt het beroep voor het overige;
- veroordeelt [de werknemer] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NSR begroot op € 945,32 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [de werknemer] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op
9 juni 2023.
9 juni 2023.