ECLI:NL:PHR:2025:863

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04125 P

Zitting9 september 2025

CONCLUSIE

P.H.P.H.M.C. van Kempen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de betrokkene

1.Inleiding

1.1

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 16 oktober 2023 (rolnr. 22-003634-15) het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 103.939,56 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 90.000,-. Verder heeft het hof de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaak 23/04079 P. In deze zaak concludeer ik vandaag ook.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.Waar het in cassatie om gaat

2.1

De betrokkene is in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak bij onherroepelijk^[1]arrest van het hof Den Haag van 22 december 2021 veroordeeld wegens – kort gezegd – deelneming aan een criminele organisatie die zich bezighield met de invoer van cocaïne via de Rotterdamse haven en het medeplegen van voorbereidingshandelingen voor de invoer van cocaïne in december 2011. De betrokkene was werkzaam bij [A] en kon in die hoedanigheid containers zo neerzetten dat verdovende middelen er ongezien konden worden uitgehaald. Het hof heeft in de ontnemingszaak toepassing gegeven aan art. 36e lid 2 Sr zoals dat gold tot 1 juli 2011 en geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de bewezenverklaarde feiten en uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan, namelijk het medeplegen van voorbereidingshandelingen voor de invoer van verdovende middelen vóór 1 december 2011. In cassatie wordt allereerst geklaagd over het oordeel van het hof dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan. Het tweede middel is gericht tegen de verwerping van het verzoek aan het hof om de betalingsverplichting van de betrokkene te matigen vanwege de tijd die de betrokkene in de strafzaak te lang in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.

2.2

Deze conclusie strekt tot vernietiging vanwege het eerste middel en houdt in dat het tweede middel faalt.

3.De met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak

In het arrest in de strafzaak van 22 december 2021 heeft het hof ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat:

“
2. (zaak december 2011)

hij in de periode van 1 december 2011 tot en met 21 december 2011 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen,

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en binnen het grondgebied van Nederland brengen van een handelshoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I,

voor te bereiden en te bevorderen,

- zich en anderen gelegenheid en middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen en

- voorwerpen en vervoermiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit,

hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededaders

- met mededaders contact onderhouden en afspraken gemaakt met betrekking tot het voorgenomen invoeren en vervoeren van die cocaïne en

- geld verstrekt en/of ontvangen en

- een auto (merk Citroën Berlingo) voorhanden gehad en gebruikt om mee het terrein van [A] op te rijden en vervolgens aldaar tassen met die cocaïne (afkomstig uit een container) in te laden en mee te vervoeren en

- een auto voorhanden gehad om daar mee (ter beveiliging) in de buurt van voornoemde Citroën met daarin voornoemde cocaïne te verblijven en

- telefonisch contact onderhouden met mededaders voor en/of tijdens en/of rond de tijd dat een actie plaats vond om voornoemde cocaïne uit een container te halen en te vervoeren en

- een container bevattend sporttassen met voornoemde cocaïne zodanig geplaatst en/of laten plaatsen dat de sporttassen met cocaïne (ongezien) uit de container konden worden verwijderd;

3. (zaak criminele organisatie)

hij in de periode van 1 maart 2012 tot en met 25 juli 2012 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, welke, naast verdachte bestond uit een samenwerkingsverband van een of meer natuurlijke personen, te weten [medebetrokkene 1] , [medebetrokkene 2] , [medebetrokkene 3] en [medebetrokkene 4] en [medebetrokkene 5] en [medebetrokkene 6] en [medebetrokkene 7] en [medebetrokkene 8] en andere personen

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het meermalen binnen het grondgebied van Nederland brengen en afleveren en vervoeren en aanwezig hebben van een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I en het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 10a, eerste lid van de Opiumwet, terwijl dit betrekking had op een of meer grote handelshoeveelheden cocaïne.”

4.Het eerste middel

4.1

Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten in de zin van art. 36e lid 2 (oud) Sr, die bestaan in – kort gezegd – het medeplegen van voorbereidingshandelingen voor de invoer van verdovende middelen vóór 1 december 2011. Dat oordeel is volgens de stellers van het middel ontoereikend gemotiveerd.

4.2

Het bestreden ontnemingsarrest houdt in (voor zover van belang en met weglating van voetnoten):

“
Beoordeling van de vordering

De vordering en de berekening daarvan

Het Openbaar Ministerie heeft in deze zaak de vordering gebaseerd op het opgemaakte proces-verbaal Ontnemingsdossier, Onderzoek ‘ [...] ’, Zaak [...] (hierna: het ontnemingsdossier), opgesteld op 12 februari 2013 door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden brigadier van politie. In dit ontnemingsdossier is voor de vaststelling van het wederrechtelijk genoten voordeel een berekening volgens de zogeheten
eenvoudige kasopstellinggemaakt.

[…]

Deze berekening ziet op de (contante) uitgaven die de betrokkene in de periode vanaf 1 januari 2010 tot en met 25 juli 2012 heeft gedaan en waarvoor volgens dit onderzoek geen legale bron kan worden vastgesteld.

Toepasselijk recht

[…]

Het tweede lid van artikel 36e (oud) Sr is van toepassing, mits het gevorderde voordeel in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het in dat artikellid bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414).

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan en hieruit voordeel heeft behaald.

Het hof overweegt hiertoe het volgende.

De betrokkene was werkzaam bij [A] in de ploeg E2. Hij kon containers uit een stack halen, het zogeheten uitslaan, en zodanig laten neerzetten dat anderen hier ongezien bij konden. De betrokkene oefende deze werkzaamheden bij [A] ook uit in de bewezenverklaarde periode van 1 december 2011 tot en met 25 juli 2012. In het arrest in de strafzaak van 22 december 2021 heeft het hof opgenomen dat de verklaring van [medebetrokkene 8] dat hij heeft gehoord dat [medebetrokkene 4] (het hof begrijpt: [medebetrokkene 4] ) vrij was en dat [medebetrokkene 7] en [betrokkene] (het hof begrijpt: [medebetrokkene 7] en de betrokkene) voor het uithalen in december betaald kregen, overeen komt met de inhoud van het OVC-gesprek van 27 juni 2012 en het tapgesprek van 6 juli 2012 en steun vindt in het rooster van [A] waaruit blijkt dat de betrokkene op 21 december 2011 op [B] in de avonddienst werkte. Steunbewijs voor de verklaring van [medebetrokkene 8] kan voorts worden gevonden in de verklaring van [medebetrokkene 5] dat [medebetrokkene 4] en zijn collega’s verdovende middelen uit containers haalden.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat deze omstandigheden het aannemelijk maken dat de betrokkene ook vóór 1 december 2011 het transport van verdovende middelen vanuit de Rotterdamse haven naar adressen in Nederland mogelijk kon maken. De betrokkene heeft bovendien in 2010 opeens contante uitgaven gedaan, zoals blijkt uit het ontnemingsdossier, waarvoor geen legale oorsprong aannemelijk kan worden gemaakt.

Het hof acht gelet op het bovenstaande aannemelijk dat de betrokkene wederechtelijk voordeel heeft ontvangen uit de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld, alsmede uit soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

[…]

De betrokkene heeft voorts ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat hij in de onderzochte periode geld heeft uitgegeven dat hij eerder had verdiend met handel. Zo heeft hij gehandeld in sieraden en enige tijd ook in wiet. Het ging om zwart geld wat hij had opgespaard.

[…]

Het verweer van de betrokkene dat hij met handel geld heeft verdiend, dit geld heeft opgespaard en vervolgens in de onderzochte periode heeft uitgegeven verwerpt het hof eveneens. Desgevraagd heeft de betrokkene medegedeeld dat hij niet kan aantonen en/of onderbouwen dat en hoeveel geld hij heeft verdiend met handel. Derhalve is de (legale) herkomst van de contante stortingen, contante uitgaven, alsmede van het geld dat tijdens de doorzoeking in de woning van de betrokkene is aangetroffen niet aannemelijk gemaakt.

Te meer daar de betrokkene op 2 mei 2006 een doorlopend krediet met een limiet van € 33.000,00 heeft afgesloten. Vanaf de opening van het doorlopend krediet tot en met juli 2010 werden er maandelijks aflossingen verricht van bedragen tussen € 100,00 en ruim € 200,00. Op 16 mei 2011 werd het doorlopend krediet in een keer met een bedrag van € 7.000,00, afkomstig van de bankrekening van de betrokkene, afgelost. En op 13 augustus 2011 werd het doorlopend krediet met een bedrag van € 13.800,00 afgelost. Dit bedrag werd eveneens overgeboekt van de bankrekening van de betrokkene. Op 12 augustus 2011 vonden op deze bankrekening van betrokkene vijf contante stortingen plaats met een totaalbedrag van € 13.880,00. Het hof vindt het erg opvallend dat de betrokkene eerst maandelijks de lening aflost met een bedrag tussen de € 100,00 en ruim € 200,00 en in de in het ontnemingsdossier onderzochte periode twee keer een groot bedrag op de lening aflost.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De kasopstelling

Het hof zal met het oog op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het ontnemingsdossier, met telkens een verwijzing in een voetnoot naar de desbetreffende pagina, volgen.

Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene in de periode van 1 januari 2010 tot en met 25 juli 2012 bedraagt:

4.3

Volgens de stellers van het middel kan het arrest niet in stand blijven omdat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te overwegen dat “deze omstandigheden het aannemelijk maken dat de betrokkene ook vóór 1 december 2011 het transport van verdovende middelen vanuit de Rotterdamse haven naar adressen in Nederland mogelijk kon maken”. Het hof had volgens hen moeten toetsen of buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene andere strafbare feiten heeft begaan. Daarnaast wordt – in essentie – geklaagd dat uit de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden niet voldoende aanwijzingen kunnen worden afgeleid dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan.

4.4

Het hof heeft geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan en hieruit voordeel heeft behaald. Het hof heeft aldus toepassing gegeven aan art. 36e lid 2 (oud) Sr zoals dat gold tot 1 juli 2011. Art. 36e lid 1 en 2 Sr luidde tot 1 juli 2011:^[2]

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.”

4.5

Op grond van art. 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel ook betrekking hebben op het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten^[3]waaromtrent “voldoende aanwijzingen” bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan. Dat er “voldoende aanwijzingen” in de zin van art. 36e lid 2 Sr zijn, mag alleen door de rechter worden aangenomen wanneer buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat die andere strafbare feiten zijn begaan door de betrokkene. De betrokkene moet gelegenheid krijgen aan te (doen) voeren dat en waarom daarvan geen sprake is.^[4]De vaststelling dat andere strafbare feiten zijn begaan door de betrokkene hoeft niet te berusten op wettige bewijsmiddelen. Wel moet uit de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel volgen uit welke feiten en omstandigheden de rechter heeft afgeleid dat de betrokkene een ander strafbaar feit of andere strafbare feiten in de zin van art. 36e lid 2 Sr heeft begaan.^[5]De Hoge Raad heeft in HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498, r.o. 2.5.4 bepaald dat het voorgaande ook geldt voor “soortgelijke feiten” als bedoeld in art. 36e lid 2 (oud) Sr.^[6]Of voldoende aanwijzingen bestaan is een conclusie van feitelijke aard die is voorbehouden aan de feitenrechter.^[7]In cassatie kan dit oordeel alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. In de literatuur wordt ervan uitgegaan dat het in art. 36e lid 2 Sr gebruikte begrip “voldoende aanwijzingen” inhoudelijk op hetzelfde neerkomt als het begrip “aannemelijk” als bedoeld in art. 36e lid 3 Sr.^[8]

4.6

Uit de overwegingen van het hof blijkt voorts dat in deze zaak gebruik is gemaakt van de berekeningswijze van de (eenvoudige) kasopstelling. Bij deze methode wordt – kort gezegd – een “berekeningssysteem gebruikt waarin de contante uitgaven en ontvangsten over een bepaalde periode worden becijferd en waarbij het negatieve verschil tussen contante uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van ontvangsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.”^[9]Deze methode kan bij de toepassing van art. 36e lid 2 Sr worden benut wanneer het op basis van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan concreet aangeduide soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan als bedoeld in art. 36e lid 2 (oud) Sr.^[10]Waar bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr (oud en huidig) niet is vereist dat concrete strafbare feiten worden aangetoond, waardoor ontneming op grond van die bepaling mogelijk kan zijn bij een onverklaarbare vermogenstoename waarvan enkel uit een vermogensvergelijking blijkt, veronderstelt het hier relevante tweede lid (oud en huidig) juist een voorafgaande schuldvaststelling van concrete strafbare feiten.^[11]

4.7

Het hof heeft overwogen dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene – behalve de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld – soortgelijke feiten heeft begaan en dat hij hieruit voordeel heeft behaald. Kennelijk doelt het hof met “soortgelijke feiten” op – kort gezegd – het medeplegen van voorbereidingshandelingen voor de invoer van verdovende middelen vóór 1 december 2011. Het hof heeft immers geoordeeld dat het aannemelijk is dat “de betrokkene ook vóór 1 december 2011 het transport van verdovende middelen vanuit de Rotterdamse haven naar adressen in Nederland mogelijk kon maken” en dat de onderzoeksperiode voor de eenvoudige kasopstelling loopt van 1 januari 2010 tot en met 25 juli 2012, terwijl de bewezenverklaarde feiten betrekking hebben op de periode van 1 december 2011 tot en met 25 juli 2012.

4.8

De klacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast kan naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden. Op zichzelf kan het misverstanden oproepen dat het hof tweemaal de term “aannemelijkheid” heeft gebruikt, aangezien het vereiste dat iets “aannemelijk” moet zijn als een lagere bewijsstandaard zou kunnen worden verstaan dan het vereiste dat iets “buiten redelijke twijfel” moet zijn. De twee standaarden laten zich echter niet gemakkelijk vergelijken doordat het bij “aannemelijkheid” om een positief criterium gaat en bij “buiten redelijke twijfel” om een negatief. Daarbij komt dat aan de term “aannemelijkheid” betekenissen toekomen die niet alle dezelfde mate van zekerheid aanduiden. Zo wordt de term in de Dikke Van Dale onder meer omschreven als “geloofwaardig”, “waarschijnlijk” en “zodanig dat je het graag aanneemt, dat het niet te verwerpen is”.^[12]Vooral in de laatstgenoemde betekenis vereist “aannemelijkheid” zelfs een hogere mate van zekerheid dan de “buiten redelijke twijfel”-standaard van de Hoge Raad. Bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel is er mijns inziens dan ook geen reden om aan te nemen dat het hof met het gebruik van de term “aannemelijkheid” een maatstaf heeft aangelegd die minder zekerheid verlangt dan het vereiste dat “buiten redelijke twijfel” kan worden vastgesteld dat de andere strafbare feiten zijn begaan door de betrokkene. Daarbij komt dat het hier in feite om een hulpmaatstaf gaat, nu de wettelijke hoofdmaatstaf immers is of er “voldoende aanwijzingen bestaan”. Deze hoofdmaatstaf is door het hof toegepast. Het hof heeft immers zowel voorafgaand aan de gewraakte overwegingen als aan het slot daarvan vastgesteld dat “er voldoende aanwijzingen bestaan” dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan en hieruit voordeel heeft behaald. Interessant is ondertussen nog dat Borgers erop heeft gewezen dat het wettelijke vereiste dat “voldoende aanwijzingen bestaan” afkomstig is uit de in 1950 ingevoerde WED-ontnemingsmaatregel en dat uit de op dit punt nog altijd relevante wetgeschiedenis daarvan volgt dat dit vereiste de betekenis van aannemelijkheid heeft.^[13]Tegen onder meer die achtergrond komt A-G Bleichrodt tot de conclusie dat de opvatting dat de maatstaf “voldoende aanwijzingen” een andere en zwaardere maatstaf inhoudt dan “aannemelijkheid” geen steun in het recht vindt.^[14]Ook in de literatuur wordt aangenomen – zoals eerder opgemerkt onder 4.5 – dat het inhoudelijke verschil tussen “voldoende aanwijzingen” en “aannemelijkheid” verwaarloosbaar is. Daarmee is de cirkel rond. Gelet op een en ander meen ik dat de betrokkene onvoldoende belang bij deze klacht over het begrip aannemelijkheid heeft.

4.9

Dan de klacht dat uit de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden niet kan worden afgeleid dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan voorafgaande aan de periode waarop de bewezenverklaring betrekking heeft (dus voor 1 december 2011).

4.1

Het hof heeft aan dit oordeel de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:

(i) de betrokkene oefende “deze werkzaamheden” [bij [A] containers uit een stack halen (“uitslaan”) en zodanig laten neerzetten dat anderen hier ongezien bij kunnen,
PHvK] ook uit in de periode van 1 december 2011 tot en met 25 juli 2012;

(ii) het hof heeft in de strafzaak – kort gezegd – vastgesteld dat [medebetrokkene 8] heeft verklaard dat hij heeft gehoord dat [medebetrokkene 7] en [betrokkene] ( [medebetrokkene 7] en de betrokkene) voor het uithalen in december betaald kregen en dat deze verklaring steun vindt in (a) de inhoud van het OVC-gesprek van 27 juni 2012, (b) het tapgesprek van 6 juli 2012, (c) het rooster van [A] waaruit blijkt dat de betrokkene op 21 december 2011 op [B] in de avonddienst werkte en (d) de verklaring van [medebetrokkene 5] dat [medebetrokkene 4] en zijn collega’s verdovende middelen uit containers haalden;

(iii) de betrokkene heeft in 2010 opeens contante uitgaven gedaan waarvoor geen legale oorsprong aannemelijk kan worden gemaakt.

4.11

Allereerst ga ik in op de onder (ii) weergegeven omstandigheden. Daarvoor is van belang dat het hof in het arrest in de strafzaak onder meer heeft overwogen:

“Naar het oordeel van het hof vinden de verklaringen van [medebetrokkene 8] en [medebetrokkene 5] ieder voor zich voldoende steun in ander bewijsmateriaal. Zo vindt de verklaring van [medebetrokkene 8] dat hij heeft gehoord dat [medebetrokkene 4] (het hof begrijpt: medeverdachte [medebetrokkene 4] ) vrij was en dat [medebetrokkene 7] en [betrokkene] (het hof begrijpt: medeverdachte [medebetrokkene 7] respectievelijk de verdachte) voor het uithalen
in decemberbetaald kregen, steun in de inhoud van het OVC-gesprek van 27 juni 2012 en het tapgesprek van 6 juli 2012 tussen [medebetrokkene 4] en [medebetrokkene 2] . In die gesprekken zegt [medebetrokkene 4] tegen [medebetrokkene 2] dat hij ( [medebetrokkene 4] )
in december, “die keer toen dat ding is leeggehaald met [betrokkene] en [medebetrokkene 7] ”, niet betaald is en dat [medebetrokkene 2] [betrokkene] toen “30” heeft gegeven. In het OVC-gesprek zegt [medebetrokkene 2] dat [medebetrokkene 3] (het hof begrijpt: medeverdachte [medebetrokkene 3] ) de laatste twee keer of drie keer mee naar binnen is geweest. Laatstgenoemde verklaring van [medebetrokkene 8] en diens verklaring dat het de taak van [betrokkene] en [medebetrokkene 7] was om de container zodanig neer te zetten dat de anderen erbij konden, vinden ook steun in het rooster van [A] waaruit volgt dat [medebetrokkene 4]
op 21 december 2011vrij was en dat [medebetrokkene 7] en de verdachte, op [B] in de avonddienst werkten. In de telefoon van [medebetrokkene 7] zijn voorts whatsappberichten gevonden met de verdachte die passen bij hetgeen [medebetrokkene 8] heeft verklaard over de contante betaling voor het uithalen bij de McDonald’s in Hoogvliet door [medebetrokkene 3]
kort na 21 december 2011. De verklaring van [medebetrokkene 5] met betrekking tot de betrokkenheid van de verdachte vindt steun in het voornoemde tap- en OVC-gesprek, alsmede de verklaring van de getuige [getuige] (de toenmalige partner van [medebetrokkene 5] ) waarin hij zegt dat [medebetrokkene 5] (het hof begrijpt: [medebetrokkene 5] ) hem had verteld dat [betrokkene] , [medebetrokkene 7] en [medebetrokkene 4] wel eens verdovende middelen uit containers haalden.

[…]

Medeplegen

Anders dan de verdediging heeft betoogd is naar het oordeel van het hof sprake van een bewuste en nauwe samenwerking van de verdachte met medeverdachten en acht het hof medeplegen bewezen. [medebetrokkene 8] verklaart dat verdachte, die evenals [medebetrokkene 4] , [medebetrokkene 7] en [medebetrokkene 8] werkzaam was bij [A] ,
in december 2011betrokken was bij en betaald kreeg voor het uithalen van verdovende middelen uit containers. Deze verklaring van [medebetrokkene 8] wordt ondersteund door het hiervoor genoemde OVC-gesprek van 27 juni 2011 en het tapgesprek tussen [medebetrokkene 4] en [medebetrokkene 2] van 6 juli 2012. De in de telefoon van [medebetrokkene 7] aangetroffen whatsappberichten met de verdachte komen zoals reeds is overwogen ook overeen met hetgeen [medebetrokkene 8] omtrent het plaatsvinden van de betaling
in decemberheeft verklaard. Voorts noemen [medebetrokkene 5] en [medebetrokkene 2] verdachte als een van de personen die betrokken is bij het uithalen van verdovende middelen uit containers. Daarbij komt dat [medebetrokkene 4] in een afgeluisterd gesprek zegt dat de verdachte
in december“30” heeft gekregen. Het hof gaat er, gelet op de verklaring van [medebetrokkene 8] die zegt toen € 15.000,- te hebben gekregen, vanuit dat het bedrag dat [medebetrokkene 4] bedoelt € 30.000,- betrof. Een dergelijk bedrag als beloning duidt volgens het hof niet op een ondergeschikte rol, maar past bij de cruciale rol die de verdachte had bij de invoer van de verdovende middelen via [A] .” [cursiveringen
PHvK]

4.12

Hieruit volgt dat de verklaring van [medebetrokkene 8] , het OVC-gesprek van 27 juni 2012, het tapgesprek van 6 juli 2012 tussen [medebetrokkene 4] en [medebetrokkene 2] , het rooster van [A] en de WhatsAppberichten met de betrokkene in de telefoon van [medebetrokkene 7] gaan over de betrokkenheid van de betrokkene bij de invoer van verdovende middelen in december 2011. Deze omstandigheden leveren dus geen aanwijzingen op dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan vóór 1 december 2011.

4.13

Ik heb mij afgevraagd of wellicht aanwijzingen kunnen worden ontleend aan de verklaring van [medebetrokkene 5] dat [medebetrokkene 4] en zijn collega’s verdovende middelen uit containers haalden, dan wel de in de strafzaak genoemde verklaring van [getuige] waarin hij zegt dat [medebetrokkene 5] hem had verteld dat [betrokkene] , [medebetrokkene 7] en [medebetrokkene 4] wel eens verdovende middelen uit containers haalden.

4.14

Dat [medebetrokkene 5] heeft verklaard dat “ [medebetrokkene 4] en zijn collega’s verdovende middelen uit containers haalden” c.q. dat de betrokkene “betrokken is bij het uithalen van verdovende middelen uit containers” is mijns inziens geen aanwijzing dat de betrokkene dit ook vóór 1 december 2011 heeft gedaan. Uit de door het hof in de strafzaak gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het hof deze vaststelling over de inhoud van de verklaring van [medebetrokkene 5] kennelijk heeft ontleend aan bewijsmiddel 131 en 132. Deze bewijsmiddelen houden in:

“131. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 26 juli 2012 van de politie Eenheid -Rotterdam-Rijnmond meet nr. 2011355272 (documentcode: 1207261436.V02). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 320-323 van zaaksdossier Juli 2012, deel 1):

als de op 26 juli 2012 afgelegde verklaring van [medebetrokkene 5]:

[…]

Vraag: We willen terug naar het moment van de partij verdovende middelen die de dag voor jouw aanhouding door ons werd aangetroffen. Wie waren er allemaal bij betrokken?

Antwoord: Dat is, [medebetrokkene 9] , [medebetrokkene 3] , [medebetrokkene 8] , [betrokkene] en [medebetrokkene 7] .

[…]

Vraag: Wat is de rol van [betrokkene] ?

Antwoord: Hetzelfde als [medebetrokkene 4] , die werkt ook bij [B] . Wat dit precies qua werkzaamheden zijn weet ik niet.

Vraag: Wat is de rol van [medebetrokkene 7] ?

Antwoord: Die werkt net als [medebetrokkene 4] bij [A] .

[…]

132. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 23 augustus 2012 van de politie Eenheid Rotterdam-Rijnmond met nr. 2011355272 (documentcode: 1208231130.V02). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 647 en 649 van zaaksdossier Juli 2012, deel 2): als de op 23 augustus 2012 afgelegde verklaring van [medebetrokkene 5] :

V: Waar moet [medebetrokkene 4] uitstappen?

A: Waar hij mee bezig is.

V: Waar is [medebetrokkene 4] mee bezig?

A: Met die verdovende middelen.

V: Wat doet [medebetrokkene 4] dan met verdovende middelen?

A: Zucht... En nou als ik hier antwoord op geef. Ga ik hierdoor niet verder door naar beneden dat ik hier nog verder in raak. [medebetrokkene 4] haalt die verdovende middelen met zijn collega’s uit containers.

V: Hoe weet jij dat?

A: Ja, uit die gesprekken waar ik bij heb gezeten.

A: Volgens mij is het begonnen rond kerst 2010.”

4.15

Een blik achter de papieren muur leert dat [medebetrokkene 5] pas na 25 juli 2012 is aangehouden. De verklaring van [medebetrokkene 5] dat [betrokkene] (de betrokkene) betrokken was bij de partij verdovende middelen die “de dag voor” de aanhouding van [medebetrokkene 5] is aangetroffen, levert dus geen aanwijzing op voor betrokkenheid bij drugshandel vóór 1 december 2011.

4.16

[medebetrokkene 5] verklaart voorts dat [medebetrokkene 4] “met zijn collega’s” verdovende middelen uit containers haalt en dat “het” is begonnen “rond kerst 2010”. De rechtbank heeft in de strafzaak tegen de medebetrokkene [medebetrokkene 7] vastgesteld dat [medebetrokkene 5] heeft verklaard dat “ [medebetrokkene 4] met zijn collega’s verdovende middelen uit containers haalt en dat het rond kerst 2010 is begonnen met etentjes waarbij ook [betrokkene] en [medebetrokkene 3] aanwezig waren.” Het hof heeft dit niet als zodanig vastgesteld en uit de (door het hof geselecteerde passages van de) verklaring van [medebetrokkene 5] van 23 augustus 2012 kan ook niet worden afgeleid dat de betrokkene aanwezig was bij de etentjes rond kerst 2010.

4.17

De verklaring van [getuige] houdt in dat de betrokkene “wel een[s] verdovende middelen uit containers haalde”. Ook dit duidt niet zonder meer op een feit gepleegd vóór 1 december 2011.

4.18

Al met al zijn de onder (ii) weergeven omstandigheden naar mijn oordeel niet redengevend voor het oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten in de zin van art. 36e lid 2 (oud) Sr heeft begaan.

4.19

Tot dezelfde conclusie kom ik voor de onder (iii) weergegeven omstandigheid dat de betrokkene “in 2010 opeens contante uitgaven [heeft] gedaan, zoals blijkt uit het ontnemingsdossier, waarvoor geen legale oorsprong aannemelijk kan worden gemaakt”. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene ten aanzien van een lopend krediet op 16 mei 2011 € 7.000,- heeft afgelost en op 13 augustus 2011 nog eens € 13.800,-, terwijl hij tot en met juli 2010 maandelijks aflossingen verrichtte van bedragen van maximaal iets meer dan € 200,-. Ook heeft het hof vastgesteld dat op 12 augustus 2011 vijf contante stortingen van in totaal € 13.880,- hebben plaatsgevonden op de bankrekening van de betrokkene. De betrokkene heeft geen (legale) herkomst van deze contante stortingen en uitgaven aannemelijk gemaakt.

4.2

Dat de betrokkene in mei 2011 en augustus 2011 grote uitgaven heeft gedaan en dat in augustus 2011 een groot contant geldbedrag op zijn bankrekening is gestort, terwijl daarvoor geen aannemelijke (legale) verklaring is gegeven, is een aanwijzing dat deze gelden van misdrijf afkomstig zijn. Art. 36e lid 2 (oud) Sr vereist echter dat bedragen in voldoende mate kunnen worden gerelateerd aan de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld of concreet aangeduide soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Dat een dergelijke relatie in deze zaak bestaat, volgt naar mijn mening onvoldoende uit de overwegingen van het hof. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof zelfs niet heeft vastgesteld dat de betrokkene vóór 1 december 2011 ook al werkzaam was bij [A] en dus in staat was om containers uit de stack te halen en zodanig neer te zetten dat anderen hier ongezien bij konden.^[15]Verder is van belang dat de vaststelling dat voldoende aanwijzingen bestaan dat door de betrokkene soortgelijke feiten – of volgens het thans geldende art. 36 lid 2 Sr: andere strafbare feiten – zijn begaan, niet louter op de uitkomst van een vermogensvergelijking kan worden gegrond. Zoals opgemerkt onder 4.6 veronderstelt het tweede lid (oud en huidig) immers juist een voorafgaande schuldvaststelling van concrete strafbare feiten. Daar komt voor zover het om art. 36e lid 2 (oud) Sr gaat nog bij dat voor zover een vermogensvergelijking al tot de conclusie leidt dat sprake is van uit strafbare feiten verkregen vermogen, daarmee als zodanig nog geenszins duidelijk is van welke criminaliteitsvorm dat vermogen het resultaat is en evenmin of het daarbij om “soortgelijke strafbare feiten” gaat.

4.21

Tot slot nog de onder 4.10 onder (i) weergegeven omstandigheid. Deze heeft betrekking op de periode vanaf 1 december 2011. Dat de betrokkene zich in die periode tot het plegen van de bewezenverklaarde strafbare feiten in staat heeft getoond, kan op zichzelf niet redengevend zijn voor het oordeel dat de betrokkene ook vóór 1 december 2011 betrokken was bij de invoer van verdovende middelen.

4.22

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat uit de door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden niet blijkt van voldoende aanwijzingen dat de betrokkene voorafgaand aan de bewezenverklaarde periode soortgelijke feiten heeft begaan. Gelet hierop is het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd.

4.23

Het middel slaagt.

5.Het tweede middel

5.1

Het middel is gericht tegen de verwerping van het verzoek aan het hof om de betalingsverplichting van de betrokkene te matigen vanwege de tijd die de betrokkene in de strafzaak te lang in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.

5.2

Daartoe voeren de stellers van het middel primair aan dat het hof het verzoek ten onrechte heeft beschouwd als een betoog tot vermindering van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in plaats van als een verzoek tot matiging van de betalingsverplichting in de zin van art. 36e lid 5 Sr. Voorts betogen zij dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt indien het hof ervan is uitgegaan dat de matigingsbevoegdheid van art. 36e lid 5 Sr alleen kan worden toegepast als omstandigheden zijn aangevoerd die verband houden met de draagkracht van de betrokkene. Tot slot houdt het middel in dat indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, de verwerping van het verweer ontoereikend is gemotiveerd.

5.3

Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 103.939,56. In verband met de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep heeft het hof hierop een bedrag van € 13.939,56 in mindering gebracht en de betalingsverplichting vastgesteld op € 90.000,-.

5.4

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 september 2023 houdt – voor zover van belang – in:

“U vraagt naar mijn persoonlijke omstandigheden. Het gaat goed. Ik werk als zelfstandige voor met name dierenorganisaties. Ik verkoop advertenties. Tot corona, ging het goed, nu moet ik de coronaschuld terug betalen. Vorig jaar is een goed jaar geweest, toen had ik ongeveer € 40.000,00 winst. Ik werk samen met mijn neefje. […]

5.5

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 september 2023 heeft de raadsman van de betrokkene het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die in het procesdossier is gevoegd. De pleitnota houdt in:

“4.
Er is geen sprake van wederrechtelijk verkregen voordeel

[…]

Conclusie: er is geen sprake van door [betrokkene] verkregen wederrechtelijk voordeel.

5.
Mogelijke matigingsfactor indien toch nog enig bedrag zal worden toegewezen

Naast het tijdsverloop heeft [betrokkene] (mede door de vrijspraak) 8 maanden langer in een Huis van Bewaring verbleven (GS van 4 jaren is 32 maanden effectief- GS van 3 jaren is 24 maanden).

Gesteld zou kunnen worden dat zijn schade kan worden begroot op een bedrag van € 24.000,- ( 8 x 30 dagen x € 100,- per nacht).

Alhoewel er geen wettelijke basis bestaat voor dit verzoek, wordt op basis van de redelijk- en billijkheid toch verzocht, bij toewijzing van enig bedrag te betalen door [betrokkene] aan de staat, deze schade mee te wegen in matigende zin.

Met conclusie: […] Subsidiair de vordering aanzienlijk te matigen en meer subsidiair deze te stellen op nihil.”

5.6

Het hof heeft het verzoek als volgt samengevat en afgewezen:

“
Verweren verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman, overeenkomstig zijn pleitnota – kort weergegeven – aangevoerd dat:

1. Nu het Openbaar Ministerie geen hoger beroep heeft ingesteld de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel in hoger beroep maximaal kan gaan over het bedrag van € 53.882,74;

2. In matigende zin dient mee te wegen dat de betrokkene, gelet op de door het hof opgelegde straf, 8 maanden langer in het Huis van Bewaring heeft verbleven. Op basis van de redelijkheid en billijkheid verzoekt de verdediging, die deze ‘schade’ heeft begroot op € 24.000,00, dit mee te wegen in matigende zin.

[…]

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

[…]

Ad 2:

Het verzoek van de verdediging om de tijd die de betrokkene in de strafzaak te lang in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht in matigende zin mee te nemen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel vindt geen steun in het recht. Het hof zal hier dan ook geen rekening mee houden.”

5.7

Art. 36e lid 5 Sr^[16]biedt de rechter de mogelijkheid de betalingsverplichting van de betrokkene lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Deze bevoegdheid is niet beperkt tot specifieke gevallen. Ook op grond van andere omstandigheden dan die verband houden met de draagkracht van de betrokkene kan deze bevoegdheid worden toegepast. Het is aan de feitenrechter voorbehouden om te beslissen welke omstandigheden van belang zijn voor de beslissing of de betalingsverplichting wordt verminderd, en zo ja in hoeverre.^[17]Deze keuze hoeft niet te worden gemotiveerd,^[18]tenzij de verdediging of het openbaar ministerie hierover een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen.^[19]

5.8

Met de stellers van het middel ben ik van mening dat hetgeen door en namens de betrokkene is aangevoerd over de tijd die de betrokkene in de strafzaak te lang in voorlopige hechtenis zou hebben doorgebracht, door het hof kennelijk is opgevat als een verweer dat betrekking heeft op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat. Het hof spreekt immers over het “in matigende zin mee te nemen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel”. Ook heeft het hof het matigingsverzoek niet besproken onder het kopje “Vaststelling van de betalingsverplichting”, maar onder het kopje “Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel”. Het hof had het aangevoerde moeten betrekken bij het bepalen van de betalingsverplichting. Daar staat echter tegenover dat de verdediging weliswaar duidelijk maakt dat zij voorwaardelijk (namelijk: “bij toewijzing van enig bedrag te betalen door [betrokkene] aan de staat”) verzoekt om de schade vanwege voorlopige hechtenis “in matigende zin” mee te wegen, maar niet expliciteert of dit bij de voordeelsberekening dient te gebeuren of bij het bepalen van het te betalen bedrag. Hetgeen de verdediging aanvoert wijst het meest op het laatste maar is zeker niet ondubbelzinnig. Belangrijker is mijns inziens echter dat uit de toelichting in het middel niet blijkt in welk opzicht de betrokkene in zijn belang zou zijn geschaad doordat het hof het matigingsverzoek formeel als een verweer inzake voordeelsschatting heeft beoordeeld. Nu ik een dergelijk belang ook zelf niet zie meen ik dat de klacht in elk geval in zoverre niet kan slagen.

5.9

Het hof heeft wat kort door de bocht overwogen dat het verzoek van de verdediging “geen steun [vindt] in het recht”. Hiermee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat geen wettelijke verplichting bestond tot het matigen van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan wel de betalingsverplichting. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij merk ik nog op dat het hof zich er met zijn oordeel niet over heeft uitgelaten of matiging alleen mogelijk is als omstandigheden zijn aangevoerd die verband houden met de draagkracht van de betrokkene.

5.1

Ook acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof materieel geen reden heeft gezien om – via de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan wel bij het bepalen van de betalingsverplichting – matiging van het door de betrokkene te betalen bedrag te realiseren. Daarbij weeg ik mee dat geen sprake is van een situatie waarin de strafzaak is geëindigd zonder oplegging van een straf of een maatregel en evenmin van oplegging van een straf of een maatregel op grond van een feit waarvoor voorlopige hechtenis niet is toegelaten. Dit betekent dat art. 533 lid 1 Sv geen grond verschaft voor een schadevergoeding wegens ten onrechte ondergane voorlopige hechtenis. Van belang is bovendien dat de feitenrechter een grote vrijheid heeft om van matiging af te zien, dat dit oordeel – zoals opgemerkt onder 5.7 – geen motivering behoeft tenzij sprake is van een tot matiging strengend uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en dat in cassatie geen plaats is voor een indringende toets van dat oordeel. Mede erop gelet dat de klacht in cassatie niet inhoudt dat het hof onvoldoende zou hebben gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, brengt het voorgaande mij tot de conclusie dat ook de klacht dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd geen doel treft.

5.11

Het middel faalt.

6.Afronding

6.1

Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt.

6.2

Ambtshalve merk ik op dat namens de betrokkene op 18 oktober 2023 beroep in cassatie is ingesteld. De Hoge Raad zal naar verwachting uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Indien dat het geval is zal de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM worden overschreden. Dit tijdsverloop kan dan bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde worden gesteld.^[20]

6.3

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.4

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Den Haag opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing van ontnemingsmaatregel wegens onvoldoende aanwijzingen voor soortgelijke feiten