ECLI:NL:PHR:2025:1247

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03891

Zitting14 november 2025

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

De Plurinationale Staat Bolivia,

eiser in het principaal cassatieberoep,

verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: R.R. Verkerk en L.V. van Gardingen,

tegen

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.,

verweerster in het principaal cassatieberoep,

eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: A.M. van Aerde en A.G. Colenbrander.

Partijen worden hierna aangeduid als
Boliviarespectievelijk
BBVA.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft een procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis. BBVA is op grond van het bilaterale investeringsverdrag tussen Spanje en Bolivia tegen Bolivia een arbitrage begonnen. Plaats van de arbitrage is Den Haag. De arbitrage gaat over de vraag of Bolivia vergoeding moet betalen aan BBVA wegens de vertraagde overdracht van het beheer van het Boliviaanse pensioenstelsel aan de Boliviaanse staat. Die overdracht is noodzakelijk als gevolg van een door Bolivia afgekondigde nationalisatie.

1.2

Het scheidsgerecht heeft zich bevoegd geacht. Het heeft Bolivia veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding en rente daarover vanaf 1 oktober 2020. Bij het hof Den Haag heeft Bolivia vernietiging van het arbitrale vonnis gevorderd. Betoogd werd onder meer dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, dat een motivering over causaal verband ontbreekt en dat de ingangsdatum van de rente afwijkt van wat is gevorderd. Het hof heeft de vorderingen van Bolivia afgewezen.

1.3

In cassatie komt Bolivia op tegen de beoordeling van het hof, naar ik meen tevergeefs. Bolivia leest het bestreden arrest op verschillende punten anders dan ik voor juist houd.

1.4

Het voorwaardelijk incidenteel beroep van BBVA behoeft bij die stand van zaken geen bespreking. Ten overvloede licht ik toe dat de door BBVA aangevoerde klachten feitelijke grondslag missen.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Feiten^[1]

2.2

In Bolivia was sinds 1996 het beheer en de administratie van pensioenen in handen van particuliere ondernemingen, aangeduid als
Administratoras de Fondos de Pensiones(hierna:
AFP). Op het systeem werd toezicht gehouden door de
Superintendencia de Pensiones(hierna: de
Toezichthouder).

2.3

Bolivia heeft aan BBVA het recht toegekend om een pensioenfonds te beheren. BBVA heeft daartoe de dochtervennootschap BBVA Previsión AFP S.A. opgericht (hierna:
Previsión). Op 18 maart 1997 is er een overeenkomst tot stand gekomen tussen de Toezichthouder, BBVA en Previsión (hierna: de
Overeenkomst). Art. 30 van de Overeenkomst bepaalt (in de Nederlandse vertaling):

“1. Geschillen tussen de partijen met betrekking tot de interpretatie van het Contract, worden beslecht door arbiters, die optreden als bemiddelaars, overeenkomstig de arbitrageprocedures waarin het Boliviaanse Wetboek van Koophandel voorziet. (…)

2. (…)

3. Meningsverschillen tussen partijen met betrekking tot dwingende bepalingen uit de Ley de Pensiones (pensioenwet) en de Regelgevende normen, de bevoegdheden inzake regulering, controle en toezicht van de Superintendencia, de uitvoering en de inning van de borgsom van de Garant, het verlenen van de Diensten en de betaling van de Regelingsvergoeding door AFP kunnen niet aan arbitrage worden onderworpen.”

2.4

In 2009 is de Grondwet van Bolivia gewijzigd. De aangepaste Grondwet voorzag erin dat de Boliviaanse overheid het sociale zekerheidsstelsel zou gaan beheren. In lijn hiermee is in 2010 een nieuwe pensioenwet aangenomen, waarin is bepaald dat het beheer van het pensioenstelsel onder de verantwoordelijkheid kwam van een publiekrechtelijke entiteit: de ‘Openbare Beheermaatschappij voor Sociale Zekerheid op Lange Termijn’. De pensioenwet voorziet in de overdracht van het beheer van het pensioenstelsel naar Bolivia.

2.5

Bolivia en BBVA hebben jarenlang onderhandeld om – kort gezegd – het beheer van het pensioenstelsel voor zover dat werd uitgevoerd door Previsión, aan Bolivia over te dragen. Dit heeft niet tot het beoogde resultaat geleid.

Procesverloop

2.6

BBVA heeft op 31 juli 2018 een arbitrage aanhangig gemaakt bij het
International Centre for the Settlement of Investment Disputes(hierna:
ICSID).^[2]De arbitrage is gebaseerd op een bilateraal investeringsverdrag tussen Spanje en Bolivia uit 2001 (hierna: het
BIT).^[3]

2.7

BBVA heeft in de arbitrale procedure het volgende gevorderd:^[4]

“ a. TO DECLARE that Bolivia violated and is violating Articles 3(1) and 3(2) of the Treaty and international law and that it especially:

(i) failed to comply with its obligation to confer BBVA's investment a fair and equitable treatment in violation of Article 3(1) of the Treaty;

(ii) it did not comply with the obligation not to adopt arbitrary measures included in Article 3(2) of the Treaty.

b. TO ORDER Bolivia:

(i) to immediately cease in its violation of the Treaty by (1) consummating the nationalization established by Nationalization Act by acquiring BBVA's shares in Previsión, and to that effect, to authorize BBVA to deposit the shares in an account in which Bolivia is a beneficiary and with the corresponding Bolivia's obligation to pay a fair market value for the shares as of the date of the Award, excluding the negative effects of Bolivia's unlawful measures and of the decision to nationalize (…); and (2) promptly dismissing any claim related with the coupons of fragmented bonds and Debt Stock, and any other harassment measure, including any action to execute BBVA's guarantee established in the pre-nationalization system.

(ii) Subsidiarily, if the ceasing is ordered without payment of fair market value of BBVA's investment: (1) to remedy the damage sustained by BBVA by the payment of fair market value for its share in Previsión as of the date of the Award, as specified above, authorizing BBVA once this compensation is awarded by the Tribunal to make its shares in Previsión available to Bolivia, depositing them in an account for the benefit of Bolivia, or as the Tribunal deems appropriate; and

(2) to promptly dismiss, also in this scenario, the claims related with the coupons of fragmented bonds and Debt Stock, and any other harassment measures, including any action to execute BBVA's guarantee established in pre-nationalization system;

(iii) to pay post-Award interest calculated as of the effective date over the total amount of the Award at the rate of cost of Bolivia's sovereign debt, capitalized on an annual basis (or with the frequency that the Tribunal deems appropriate);

c. (…)

d. (…)

e. (…)

f. TO GRANT any additional or different remedy that the Tribunal deems appropriate.”

2.8

Het scheidsgerecht heeft op 12 juli 2022 vonnis gewezen.^[5]In overweging 653 van het vonnis is het scheidsgerecht tot de conclusie gekomen dat Bolivia heeft nagelaten “
to provide fair and equitable treatment to BBVA’s investments” (art. 3(1) BIT) en tevens haar verplichting “
not to adopt arbitrary measures” (art. 3(2) BIT) heeft geschonden. Meer concreet oordeelt het scheidsgerecht dat Bolivia op de volgende punten nalatig was:

“(i) It failed to timely implement the nationalization of services,

(ii) It failed to ensure a clear and stable legal framework for the process of transfer of information; and

(iii) It required the payment of Debt Stock.”

2.9

Het scheidsgerecht is van oordeel dat BBVA als gevolg van de handelwijze van Bolivia schade heeft geleden en heeft aan BBVA een vergoeding toegewezen, die is verbonden aan de voorwaarde dat BBVA haar aandelen in Previsión aan Bolivia ter beschikking stelt (overwegingen 784, 787 en 789).

2.1

Het dictum van het arbitrale vonnis luidt als volgt:

“Based on the reasons stated in this Award, the Tribunal unanimously resolved the following:

(i) To reject the jurisdictional objection submitted by Respondent and, in consequence, to declare it has jurisdiction on Claimant's claims and that the claims are admissible.

(ii) To declare that Respondent has breached the BIT by not providing fair and equitable treatment to Claimant's investment, in violation of Article 3(1) of the Treaty.

(iii) To declare that Respondent has breached the BIT by taking arbitrary measures that hinder any disposition of the investment in violation of Article 3(2) of the Treaty.

(iv) To order Respondent to pay Claimant the amount of USD 94.8 million on account of compensation.

(v) To order Claimant to make its shares in Previsión available to Respondent. Respondent will have a term of one year as from the date of this Award to accept the transfer of shares.

(vi) To order Respondent to pay Claimant the amount of USD 10,217,182.61 on account of compound interest at the annual rate of 6.36% on the amount established in (iv) above accrued from 1 October 2020 to 1 June 2022.

(vii) To order Respondent to pay Claimant interest capitalized annually on the amounts established in (iv) and (vi) at an interest rate of 6.36% as from the date of issue of this Award up to the date of effective payment of compensation.

(viii) (…)

(ix) (…).”

2.11

Bij dagvaarding van 11 oktober 2022 heeft Bolivia vernietiging van het arbitrale vonnis gevorderd. Het hof Den Haag (hierna:
het hof) heeft de vordering bij arrest van 23 juli 2024 afgewezen.^[6]Het heeft daartoe – zakelijk weergegeven – als volgt overwogen:

a) Art. 30 lid 3 van de Overeenkomst staat niet in de weg aan de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Doorslaggevend is dat het aanbod tot arbitrage (uit het BIT) van latere datum is dan de Overeenkomst. Met het BIT is er ter zake van investeringsgeschillen een geschillenbeslechtingsinstantie bijgekomen. Uit art. 30 lid 3 van de Overeenkomst volgt niet dat BBVA bij voorbaat afstand heeft gedaan van die mogelijkheid. De Overeenkomst is in zoverre schriftelijk gewijzigd. De vraag in hoeverre dit geschil naar (intern) Boliviaans recht kan worden onderworpen aan arbitrage hoeft niet nader te worden besproken. (rov. 4.2-4.8)

b) De beslissing van het scheidsgerecht kan niet worden gelijkgesteld met een gebod aan Bolivia om Previsión te nationaliseren door overname van aandelen. (rov. 4.9-4.14)

c) Niet kan worden gezegd dat het oordeel van het scheidsgerecht over de aanwezigheid van schade niet is gemotiveerd of dat enige steekhoudende verklaring voor de beslissing daarover ontbreekt. Ook is geen sprake van tegenstrijdige oordelen. De klacht over het passeren van een essentiële stelling over dividenden is ongegrond. (rov. 4.15-4.26)

d) Bolivia heeft haar stelling over een ontbrekende motivering ter zake van het causaal verband onvoldoende toegelicht. (rov. 4.27-4.28)

e) Het scheidsgerecht heeft onder ogen gezien dat BBVA wettelijke rente heeft gevorderd vanaf de datum van het vonnis. BBVA ging daarbij ervan uit dat het waarderingsmoment van de aandelen in Previsión zou samenvallen met de vonnisdatum. De deskundigen hebben echter als waarderingsmoment 1 oktober 2020 aangehouden, terwijl het arbitrale vonnis op 12 juli 2022 is gewezen. Het scheidsgerecht heeft BBVA niet toegestaan om de waardering te updaten. In plaats daarvan heeft het scheidsgerecht de wettelijke rente toegewezen vanaf 1 oktober 2020. Het scheidsgerecht is met deze praktische oplossing niet wezenlijk buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, temeer nu in het petitum (onder f) ruimte is geboden om een veroordeling uit te spreken die het scheidsgerecht passend zou vinden. Ook van een verrassingsbeslissing is geen sprake. Bolivia heeft zich niet op het standpunt gesteld dat zij door de beslissing in een nadeliger positie is komen te verkeren. (rov. 4.29-4.32)

2.12

Bolivia heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.^[7]BBVA heeft een (voorwaardelijk) incidenteel cassatiemiddel opgeworpen. Partijen voeren over en weer verweer en hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten, Bolivia mede door mr. A.J.J. Kool en BBVA mede door mr. P.B. Fritschy. BBVA heeft vervolgens in het principaal beroep gedupliceerd.

3.Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

De procesinleiding van Bolivia bevat een inleiding (onder A.) met daarin een samenvatting van de feiten, het procesverloop en de cassatieklachten. Daarop volgen de klachten (onder B.) die zijn verdeeld over zes onderdelen. De onderdelen laten zich als volgt samenvatten:

-
Onderdeel 1: het hof is niet ingegaan op de rechtsregel dat de instemming van een soevereine staat met arbitrage duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn.

-
Onderdeel 2: het is onduidelijk welke maatstaven het hof toepast bij uitleg van de Overeenkomst en het hof heeft niet op essentiële stellingen gerespondeerd over wijziging of aanvulling van de Overeenkomst en over afstand van recht.

-
Onderdeel 3: het hof miskent internationaal gewoonterecht en rechtsbeginselen.

-
Onderdeel 4: er zijn te strenge eisen gesteld aan de stelplicht over het ontbreken van causaal verband.

-
Onderdeel 5: het hof miskent dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door meer rente toe te wijzen dan is gevorderd.

-
Onderdeel 6: het oordeel over de gestelde schending van het beginsel van hoor en wederhoor getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij onder meer ten onrechte nadere eisen voor vernietiging worden gesteld.

3.2

Bij de bespreking van de klachten houd ik de in het middel gehanteerde volgorde aan. Die bespreking laat ik vooraf gaan door een enkele algemene opmerkingen over bilaterale investeringsverdragen.^[8]

Bilaterale investeringsverdragen

3.3

Een bilateraal investeringsverdrag (
Bilateral Investment Treatyof BIT) is een internationaalrechtelijke overeenkomst tussen twee staten die inhoudt dat – over en weer – bescherming wordt geboden aan investeerders uit de ene staat die investeren in de andere staat. Deze verdragen zijn gesloten ter bevordering van grensoverschrijdende investeringen.

3.4

De meeste BITs, ook het BIT gesloten tussen Spanje en Bolivia, voorzien in de mogelijkheid van arbitrage. De ratio daarvan was van oudsher dat investeerders voor rechtsbescherming tegen maatregelen van de gaststaat niet afhankelijk mochten zijn van gerechten van dat land maar terecht moesten kunnen bij een onafhankelijke en onpartijdige instantie.

3.5

Een verdragsrechtelijk arbitragebeding zoals in BITs vormt een (open) aanbod tot arbitrage door de gaststaat. De overeenkomst tot arbitrage komt tot stand door aanvaarding van dat aanbod door een investeerder uit de andere verdragsstaat. Met dit open aanbod tot arbitrage heeft een verdragsstaat zich ertoe verbonden de bevoegdheid van een scheidgerecht te aanvaarden en daarmee de bevoegdheid van de eigen overheidsrechter prijs te geven.^[9]In de praktijk wordt de arbitrageregeling gezien als een kernelement van een BIT.

3.6

Het procedurele kader van een investeringsarbitrage wordt bepaald door het betreffende BIT en door het van toepassing zijnde arbitragereglement, dat soms in een BIT staat vermeld maar vaker daarin is opengelaten, in welk geval partijen ad hoc kiezen welk reglement van toepassing is. In deze zaak zijn van toepassing de ‘Additional Facility Arbitration Rules’ van ICSID (versie 2006).^[10]De arbiters bepalen de plaats van arbitrage na raadpleging van partijen en het secretariaat van ICSID (art. 20 lid 1). Indien een plaats in Nederland wordt gekozen (zoals in dit geval: Den Haag^[11]), zijn art. 1020-1073 Rv van toepassing (art. 1073 lid 1 Rv). In de ‘Additional Facility Rules’ (versie 2006) is uitdrukkelijk vastgelegd dat de ICSID-conventie dan niet van toepassing is.^[12]

Onderdeel 1: Instemming met arbitrage

3.7

De klachten in dit onderdeel (en onderdelen 2 en 3) zijn gericht tegen
rov. 4.2-4.8. Daarin beoordeelt het hof de vraag of er tussen partijen een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Daarvoor gelden de volgende uitgangspunten.^[13]

3.8

Ingevolge art. 1020 lid 1 Rv kunnen partijen bij overeenkomst geschillen die tussen hen uit een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan dan wel zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage onderwerpen. Een op die basis samengesteld scheidsgerecht is gerechtigd te oordelen over zijn eigen bevoegdheid (art. 1052 lid 1 Rv). Het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt evenwel mee dat de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten, ter beoordeling van de rechter staat. Het fundamentele karakter van dit recht brengt verder mee dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. 1065 lid 1, onder a, Rv) door de rechter niet terughoudend wordt getoetst. De stelplicht en bewijslast ter zake van het bestaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage rusten op de partij die zich daarop beroept. Dat geldt ook in een vernietigingsprocedure bij de overheidsrechter waarin de andere partij het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage als vernietigingsgrond aanvoert.

3.9

De door Bolivia aangevallen overwegingen luiden als volgt (
mijn onderstrepingen, ook in de citaten hierna, A-G):

“
Grond 1: een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt

4.2

Bolivia heeft aangevoerd dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt. De overeenkomst uit 1997 voorziet in arbitrage voor geschillen over de interpretatie van de Overeenkomst (art. 30 lid 1), maar sluit arbitrage voor andere onderwerpen uit (art. 30 lid 3). Art. 30 van de Overeenkomst strookt met het Boliviaanse recht, dat slechts in beperkte mate toestaat dat geschillen met de overheid door middel van arbitrage worden beslecht. Het geschil dat Bolivia en BBVA verdeeld houdt, valt volgens Bolivia onder de reikwijdte van art. 30 lid 3 van de Overeenkomst. Weliswaar biedt het BIT de mogelijkheid tot arbitrage, maar in dit geval hebben partijen arbitrage contractueel uitgesloten. Het BIT heeft volgens Bolivia geen invloed op de regeling die partijen in art. 30 van de Overeenkomst hebben getroffen. Bolivia wijst in dit verband op art. 24 van de Overeenkomst, dat bepaalt dat wijzigingen alleen schriftelijk kunnen worden overeengekomen. Zij is daarom van mening dat het arbitrale vonnis vernietigd moet worden op grond van art. 1065 lid 1 sub a Rv.

4.3

Het Scheidsgerecht heeft over zijn bevoegdheid het volgende overwogen. De rechtsmacht van het Scheidsgerecht is gebaseerd op art. 11 BIT. Het geschil valt onder het toepassingsgebied van het verdrag. Het Scheidsgerecht overweegt:

“373. The Tribunal rejects the objection made by Respondent [hof: Bolivia] for two reasons: first, the requirements to conclude that there is an express waiver to arbitration under the BIT in the dispute resolution clause of the Agreement [hof: de Overeenkomst] have not been met; and secondly, it finds that the claims made by Claimant are mainly based on the Treaty [hof: het BIT] and not on breaches of the Agreement.”

4.4

Op grond van art. 1065 lid 1 sub a Rv wordt een arbitraal vonnis vernietigd wanneer een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Het tussen Bolivia en Spanje gesloten BIT bepaalt in art. 11 het volgende [voetnoot 2: Vertaling in nr. 17 van de memorie van antwoord, A-G]:

“1. Any investment dispute which may arise between one Contracting Parties and an investor of the other Contracting Party in relation to matters regulated by this Agreement shall be notified in writing (…).The parties to the dispute shall endeavour to settle their differences, to the extent possible, by amicable accord.

2. If the dispute cannot be settled in this way within six months (…), it may be submitted at the investor’s choice to:

o (…)

o An “ad hoc” arbitral tribunal established in accordance with the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law; or

o The International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) (…)”

4.5

Het hiervoor geciteerde verdragsrechtelijk arbitragebeding vormt een (open) aanbod tot arbitrage door de gaststaat (in dit geval Bolivia) voor geschillen met betrekking tot rechten die door het verdrag worden gecreëerd of toegekend. De overeenkomst tot arbitrage komt tot stand door aanvaarding van dat aanbod door een investeerder uit de andere verdragsstaat (in dit geval BBVA).Deze aanvaarding heeft plaatsgevonden door het aanhangig maken van het geschil bij het Scheidsgerecht.
Omdat tussen partijen vaststaat dat hun geschil een “investment dispute” is in de zin van het BIT, is het Scheidsgerecht bevoegd om hiervan kennis te nemen.

4.6

Bolivia is evenwel van mening dat art. 30 lid 3 van de Overeenkomst aan de bevoegdheid van het Scheidsgerecht in de weg staat. Volgens haar volgt uit die bepaling dat het geschil aan de Boliviaanse overheidsrechter moet worden voorgelegd.
Naar het oordeel van het hof gaat die stelling niet op. Daarvoor is doorslaggevend dat het aanbod tot arbitrage (uit het BIT) van latere datum is dan de tussen Bolivia en BBVA gesloten Overeenkomst. Met de totstandkoming van het BIT is er voor BBVA ter zake van investeringsgeschillen die onder het BIT vallen, dus een geschillenbeslechtingsinstantie bijgekomen die zij eerder niet had.Uit art. 30 lid 3 van de Overeenkomst volgt
niet dat BBVA reeds bij voorbaat afstand heeft gedaan van het (toekomstige) recht om een internationaal investeringsgeschil te laten beslechten door middel van internationale arbitrage.

4.7

De tussen partijen gesloten Overeenkomst is dus
in zoverre gewijzigd. Deze wijziging heeft schriftelijk plaatsgevonden: het aanbod van Bolivia is (schriftelijk) gedaan in het BIT, terwijl de aanvaarding door BBVA (schriftelijk) heeft plaatsgevonden door het uitbrengen van het “Request for Arbitration”. Dit betekent dat het Scheidsgerecht terecht heeft geoordeeld dat het bevoegd was om kennis te nemen van de vordering van BBVA.

4.8

De vraag in hoeverre dit geschil naar (intern) Boliviaans recht kan worden onderworpen aan arbitrage, hoeft dus niet nader te worden besproken. Met de inwerkingtreding van het BIT heeft Bolivia geaccepteerd dat Spaanse investeerders eventuele schendingen van het BIT aan een scheidsgerecht kunnen voorleggen.Als gevolg van de inwerkingtreding van het BIT is art. 30 lid 3 van de Overeenkomst ook niet ongeldig geworden. Op grond van het BIT kan BBVA zich in dit geval tot het Scheidsgerecht wenden, maar laat dat de gelding van art. 30 lid 3 van de Overeenkomst voor het overige onverlet.”

3.1

In de procesinleiding
onder 12klaagt Bolivia dat het hof niet is ingegaan op de rechtsregel dat de instemming van een soevereine staat met arbitrage duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn. In het arrest is ook niet tot uitdrukking gebracht dat aan deze maatstaf is voldaan. Volgens Bolivia heeft het hof niet de juiste maatstaf toegepast, althans niet op de juiste wijze toegepast. Voor zover het arrest zo zou moeten worden gelezen dat volgens het hof sprake is van duidelijke en ondubbelzinnige instemming met arbitrage, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof is immers niet ingegaan op de stelling dat in dit geval aan die maatstaf
nietis voldaan.

3.11

Deze klachten falen. Het hof heeft in rov. 4.5 overwogen dat art. 11 BIT een (open) aanbod tot arbitrage door Bolivia behelst en dat dit aanbod is aanvaard door BBVA. Verder overweegt het hof in rov. 4.8 dat Bolivia met de inwerkingtreding van het BIT heeft geaccepteerd dat Spaanse investeerders eventuele schendingen van het BIT aan een scheidsgerecht kunnen voorleggen. Uit deze overwegingen blijkt naar het oordeel van het hof dat Bolivia duidelijk en ondubbelzinnig heeft ingestemd met arbitrage aangespannen door Spaanse investeerders in Bolivia.^[14]Het hof is daarmee wél ingegaan op de stelling dat niet aan de door Bolivia bedoelde maatstaf zou zijn voldaan. Het oordeel vormt een impliciete verwerping van het verweer van Bolivia.^[15]De hier aangevoerde rechtsklacht mist dus feitelijke grondslag (art. 419 lid 2 Rv). Voorts is de verwerping van het standpunt van Bolivia in rov. 4.5 en 4.8 niet onvoldoende gemotiveerd. Het hof geeft voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang om de gegeven beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken.^[16]

Onderdeel 2: Uitlegmaatstaven voor Overeenkomst

3.12

Dit onderdeel bestaat uit vier subonderdelen.

3.13

In
subonderdeel 2.1stelt Bolivia dat het hof de Overeenkomst heeft uitgelegd. In rov. 4.6 (slotzin) stelt het hof vast dat uit art. 30 lid 3 van de Overeenkomst niet volgt dat BBVA bij voorbaat afstand heeft gedaan van het recht een (internationale) arbitrage aanhangig te maken. Ook het oordeel in rov. 4.7 dat en onder welke voorwaarde de overeenkomst kon worden gewijzigd, wijst op uitleg. Het hof heeft niet duidelijk gemaakt welke uitlegmaatstaven en rechtsregels het heeft toegepast. Daarmee heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.
Onder 13stelt Bolivia dat het arrest om die reden onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

3.14

De klacht faalt. In rov. 4.3 stelt het hof voorop dat het scheidsgerecht heeft overwogen dat de rechtsmacht is gebaseerd op art. 11 BIT en dat het geschil onder het toepassingsgebied van het BIT valt. Het hof citeert vervolgens overweging 373 van het arbitraal vonnis. Die overweging geeft een korte samenvatting van het oordeel van het scheidsgerecht over het bevoegdheidsbezwaar van Bolivia. Dat oordeel, voor zover relevant voor de beoordeling van de klacht, luidt als volgt (zonder voetnoten):

“370. (…) Respondent [Bolivia, A-G] denies the jurisdiction of the Tribunal alleging that the Agreement executed by BBVA Previsión and the Bolivian State includes a forum selection clause whereby the Parties expressly waived to arbitration established in the BIT for the resolution of certain disputes [art. 30 lid 3 van de Overeenkomst, A-G].

(…)

373. The Tribunal rejects the objection made by Respondent for two reasons:
first, the requirements to conclude there is an express waiver to arbitration under the BIT in the dispute resolution clause of the Agreement have not been met; and secondly, it finds that the claims made by the Claimant are mainly based on the Treaty and not on breaches of the Agreement.

a) Absence of a clear and express waiver

374. It is widely established that the existence of an exclusive jurisdiction clause in an agreement between an investor and the State hosting the investment does not necessarily represent an impediment to invoke the dispute resolution mechanism provided in the respective treaty.

375. Precisely, in the cases quoted by Respondent to support its objection (
Crystallex v. Venezuela, TSA Spectrum v. Argentina, Aguas del Tunari v. Bolivia and SGS v. Paraguay), it was stated that for a waiver to be effective and limit the jurisdiction of an international tribunal, such waiver “would have to be formulated in clear and specific terms”; that there [must be] a clear indication in the contract (…) that the parties to the contract intended in such manner to limit the application of the treaty” or “absent any indication that the parties specifically intended that the conflicting clause act as a waiver or modification of an otherwise existing grant of jurisdiction to ICSID” to prevent the tribunal hear the claims made on the basis of the international convention.

376. Even in certain decisions, the waiver was required to include a general reference to the rights of claimant under this treaty itself.

377.
The Tribunal agrees with the requirements established in such cited decisions.Therefore, it concludes that Article 30 of the Agreement is not a clear and specific waiver to the arbitration agreement included under Article 11 of the BIT, as argued by the Respondent.

378. Even though the third paragraph of Article 30 provides that […],
the Article does not make any express reference to the BIT or the rights granted to investor thereunder.

379.
The Tribunal may neither infer that there is an implied reference to the Treaty since the Agreement was executed on 18 March 1996, i.e. six (6) years before the BIT became effective on 9 July 2002.

380. Additionally, the Tribunal agrees with Claimant [BBVA, A-G] in that a comprehensive interpretation of Article 30 of the Agreement allows to conclude that, in spite of being titled “Arbitration”, this clause entails a waiver to domestic arbitration and not a waiver to any type of arbitration. The contents of paragraphs one and two of Article 30 exclusively deal with domestic arbitration […]. Therefore,
the Tribunal holds that the third paragraph should be read in that context and deemed a waiver to domestic arbitration.

(…).”

3.15

Het scheidsgerecht toetst aan de hand van maatstaven geformuleerd in uitspraken van internationale scheidsgerechten of afstand van de arbitragemogelijkheid in het BIT kan worden aangenomen. Gezien de formulering van rov. 4.4-4.6 van zijn arrest heeft het hof dit oordeel – in essentie – gevolgd.^[17]Het hof legt daarbij de nadruk op de verdragsrechtelijke context waarin de vraag naar afstand moet worden beantwoord. Ik verwijs naar 3.9 hiervoor voor de tekst van deze rechtsoverwegingen.

3.16

De vraag of art. 30 lid 3 van de Overeenkomst in de weg staat aan de bevoegdheid van het scheidsgerecht, plaatst het hof uitdrukkelijk in de context van verdragsrecht. Op basis van een verdrag tussen Spanje en Bolivia (het BIT) en het onderwerp van het geschil is het scheidsgerecht bevoegd (rov. 4.4-4.5). Vanuit deze internationaalrechtelijke context beziet het hof of BBVA met de Overeenkomst afstand heeft gedaan van haar verdragsrecht om internationaal te arbitreren over het internationale investeringsgeschil dat tussen haar en Bolivia is ontstaan (rov. 4.6). Daarmee volgt het hof het standpunt van BBVA dat de vraag of afstand is gedaan van rechten uit het BIT moet worden beantwoord naar verdragsrecht c.q. internationaal publiekrecht.^[18]Dit wordt bevestigd daar waar het hof – nadat het in rov. 4.7 (laatste zin) heeft geconcludeerd dat het scheidsgerecht terecht bevoegdheid heeft aangenomen – in rov. 4.8 (eerste zin) overweegt dat
dusgeen nadere bespreking behoeft de vraag in hoeverre het geschil naar (intern) Boliviaans recht kan worden onderworpen aan arbitrage. Het hofoordeel acht ik in het licht van al het voorgaande juist en voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.17

Anders dan Bolivia betoogt
onder 14van de procesinleiding heeft het hof de vraag welk recht van toepassing is niet in het midden gelaten en heeft het geen toepassing gegeven aan de zogeheten antikiesregel.^[19]Die klachten missen feitelijke grondslag. Verder faalt ook de rechtsklacht dat het uitgaan van een ander rechtssysteem dan het recht van Bolivia zou neerkomen op een miskenning van ‘de toepasselijke regels van internationaal privaatrecht’ (zie voetnoot 18 van de procesinleiding). Deze klacht voldoet niet aan het vereiste van bepaaldheid en precisie bij rechtsklachten, omdat niet (zonder meer) duidelijk is op welke relevante rechtsregel wordt gedoeld en waarom die regel dan is geschonden.

3.18

In
subonderdeel 2.2zoomt Bolivia in op het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat een wijziging heeft plaatsgevonden van de afspraken over geschilbeslechting in de Overeenkomst. Volgens Bolivia heeft het hof niet gerespondeerd op een essentiële stelling over de mogelijkheid tot wijziging (procesinleiding
onder 16-17) en is het hof buiten het partijdebat getreden (procesinleiding
onder 18).

3.19

Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden omdat het belang daarbij ontbreekt. Het eventueel sneuvelen van het oordeel in rov. 4.7 dat ‘in zoverre’ een wijziging van de Overeenkomst heeft plaatsgevonden en dat dit schriftelijk is geschied, is namelijk niet fataal voor het oordeel van het hof dat een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Het oordeel in rov. 4.4-4.6 (eventueel in samenhang met rov. 4.8) over de bevoegdheid op grond van art. 11 van het BIT is voldoende om die conclusie te kunnen dragen.

3.2

Subonderdeel 2.3start
onder 19van de procesinleiding met een klacht die voortbouwt op het vorige subonderdeel. Die klacht faalt gelet op mijn bespreking van dat subonderdeel.

3.21

Verder betoogt Bolivia
onder 20-21van de procesinleiding dat het hof niet heeft gerespondeerd op essentiële stellingen over de uitleg van art. 30 lid 3 van de Overeenkomst. Het gaat dan om stellingen over de bewoordingen van dit beding, de achtergrond daarvan en de bedoelingen van partijen, alsook de vraag hoe het beding moet worden uitgelegd naar Boliviaans recht.

3.22

Onder 23-25van de procesinleiding wordt deze klacht in essentie herhaald in
subonderdeel 2.4. De klacht richt zich op het oordeel in rov. 4.8 dat het hof niet hoeft in te gaan op de vraag in hoeverre het geschil naar (intern) Boliviaans recht kan worden onderworpen aan arbitrage.

3.23

Al deze klachten missen doel. Het hof heeft naar maatstaven van verdragsrecht c.q. internationaal publiekrecht getoetst of afstand van de arbitragemogelijkheid in het BIT kan worden aangenomen (zie reeds de bespreking van subonderdeel 2.1 hiervoor). Daarin ligt besloten dat het hof bij de beantwoording van die vraag het (intern) Boliviaans recht niet relevant acht. Het hof overweegt dat ná het sluiten van de Overeenkomst er met het BIT een internationale geschillenbeslechtingsinstantie voor internationale investeringsgeschillen is bijgekomen en dat – zeker gezien de latere datum van het BIT – uit art. 30 lid 3 van de Overeenkomst niet volgt dat BBVA afstand heeft gedaan van die aanvullende internationale instantie. Dit oordeel houdt een verwerping in van de hier centraal staande stellingen van Bolivia. Een dergelijke verwerping kan ook groepsgewijs en impliciet plaatsvinden, mits de beoordeling voldoende begrijpelijk is.^[20]Dat is hier het geval.

3.24

Uit één en ander volgt dat de voortbouwklacht
onder 22van de procesinleiding faalt.

Onderdeel 3: Uitlegregels internationaal recht

3.25

Dit onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.

3.26

Het oordeel van het hof over de (uit)werking van art. 11 BIT staat centraal. In dat licht stel ik het volgende voorop. Nederland is geen partij bij het BIT en is ook niet anderszins daaraan gebonden. Dat betekent dat het BIT wordt beschouwd als recht van een vreemde staat in de zin van art. 79 lid 1, onder b, Wet RO. Oordelen van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het BIT in cassatie kunnen dus niet op juistheid worden onderzocht.^[21]Motiveringsklachten over de door het hof aan het BIT 1998 gegeven uitleg kunnen slechts worden beoordeeld voor zover dit mogelijk is zonder daarbij de juistheid van de oordelen van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het BIT te betrekken. Klachten over de uitleg en toepassing van het Weens Verdragenverdrag^[22](hierna:
WVV) kan de Hoge Raad wél volledig beoordelen.^[23]

3.27

Subonderdeel 3.1bevat
onder 26de motiveringsklacht dat het hof nergens expliciet duidelijk maakt welke uitlegmaatstaven en rechtsregels het heeft toegepast.

3.28

De klacht faalt. Het hof is niet gehouden de uitlegmaatstaven en rechtsregels die het toepast
explicietin het arrest te vermelden. De vraag welk rechtsoordeel is gegeven, is immers een kwestie van uitleg van de bestreden uitspraak.^[24]

3.29

Onder 27van de procesinleiding stelt Bolivia vervolgens dat het BIT moet worden uitgelegd aan de hand van de uitlegregels van internationaal gewoonterecht. Het WVV is in dit geval niet van toepassing omdat Bolivia geen partij is bij dat verdrag.^[25]Toch kan voor de uitleg van het BIT worden aangesloten bij art. 31 en 32 WVV, omdat deze bepalingen het internationaal gewoonterecht over de uitleg van verdragen reflecteren.^[26]Verder komt volgens Bolivia ook betekenis toe aan internationaal gewoonterecht (naar ik begrijp: regels anders dan voormelde uitlegregels) en algemeen aanvaarde rechtsbeginselen.

3.3

De
eerste klachtluidt dat voor zover het hof dit zou hebben miskend, de beoordeling rechtens onjuist is. De
tweede klachtgaat over de mogelijke lezing van het arrest dat het hof de vraag welke rechtsregels van toepassing zijn in het midden heeft gelaten en/of de antikiesregel heeft toegepast.

3.31

Beide klachten falen. De eerste klacht voldoet niet aan het vereiste van bepaaldheid en precisie bij rechtsklachten, omdat niet wordt gesteld
waaromhet oordeel van het hof in strijd is met de door Bolivia vooropgestelde uitlegregels.^[27]De tweede klacht mist feitelijke grondslag omdat uit het bestreden arrest niet blijkt dát het hof in het midden heeft gelaten welke rechtsregels van toepassing zijn of dat het de antikiesregel heeft toegepast.

3.32

In
subonderdeel 3.2stelt Bolivia voorop dat zij uitgaat van de lezing dat het hof het BIT zo heeft uitgelegd dat het
beoogtbestaande clausules over geschilbeslechting te wijzigen of aan te vullen. Doordat het middel deze lezing aanvalt, ontberen de klachten
onder 28-29van de procesinleiding feitelijke grondslag. Deze lezing berust echter op een onjuiste lezing van het arrest, nu daar niet uit blijkt dat het hof het BIT in die zin heeft uitgelegd. Het hof constateert alleen dat er met het BIT – ná het sluiten van de Overeenkomst – een geschillenbeslechtingsinstantie is bijgekomen (rov. 4.6) en dat
in zoverrede Overeenkomst schriftelijk is gewijzigd (rov. 4.7). Dat is niet hetzelfde als (en ook niet gelijk te stellen aan) een oogmerk om bestaande clausules over geschilbeslechting te wijzigen of aan te vullen.

3.33

Bolivia gaat in
subonderdeel 3.3uit van de lezing dat het hof in de kern heeft geoordeeld dat geen betekenis meer toekomt aan de tussen partijen overeengekomen afspraak dat publiekrechtelijke geschillen niet door arbitrage zullen worden beslecht. Ook dit is echter niet wat het hof heeft geoordeeld, zodat voor de klachten opgenomen
onder 30-32al evenzeer de feitelijke grondslag ontbreekt. Het hof oordeelt in rov. 4.6 dat er
ter zake van investeringsgeschillen die onder het BIT valleneen geschillenbeslechtingsinstantie is bijgekomen en dat met art. 30 lid 3 van de Overeenkomst geen afstand is gedaan van deze mogelijkheid van
internationale arbitrage voor internationale investeringsgeschillen. Deze geschillen vallen volgens het hof dus niet onder art. 30 lid 3 van de Overeenkomst. Daarmee wordt niet overwogen dat geen betekenis meer toekomt aan de afspraak die wél is neergelegd in die bepaling van de Overeenkomst. In rov. 4.8 voegt het hof bovendien toe dat het BIT de gelding van art. 30 lid 3 van de Overeenkomst onverlet laat.

3.34

Het voorgaande betekent dat de klachten van onderdeel 3 geen doel treffen.

Onderdeel 4: Causaal verband

3.35

Dit onderdeel bestaat uit twee subonderdelen.
Subonderdeel 4.1behelst een voortbouwklacht die gelet op mijn bespreking van onderdelen 1 t/m 3 niet opgaat.

3.36

Met
subonderdeel 4.2richt Bolivia het vizier op
rov. 4.28. In zijn context luidt deze overweging als volgt:

“
Grond 4: ontbreken van motivering over het causaal verband

4.27

Bolivia heeft aangevoerd dat het Scheidsgerecht voorbij is gegaan aan haar essentiële stelling dat het causaal verband tussen de verdragsschending (de vertraging in de implementatie van de nieuwe wetgeving) en de aan BBVA toegekende schadevergoeding ontbreekt. Zij is van mening dat BBVA op dit punt warrige en tegenstrijdige stellingen heeft ingenomen. Het Scheidsgerecht heeft als schadevergoeding de waarde van Previsión toegewezen, maar
het vonnis bevat volgens Bolivia geen enkele steekhoudende verklaring hoe een dergelijke schade het gevolg zou kunnen zijn van de vertraging bij de implementatie van de nieuwe wetgevingen hoe deze vertraging en schade aan Bolivia zijn toe te rekenen.

4.28

Hiervoor heeft het hof al geoordeeld dat het Scheidsgerecht heeft gemotiveerd dat de verdragsschending heeft geleid tot schade aan de zijde van BBVA.Er kan niet worden gezegd dat er in het arbitrale vonnis geen steekhoudende verklaring van de beslissing valt te onderkennen. Evenmin is het arbitrale vonnis in dit verband innerlijk tegenstrijdig.
Tegen deze achtergrond heeft Bolivia haar stelling over een ontbrekende motivering ter zake van het causaal verband, onvoldoende toegelicht.”

3.37

Het hof verwijst in rov. 4.28 terug naar rov. 4.16 t/m 4.19. In de eerste zin van rov. 4.16 overweegt het hof dat Bolivia allereerst heeft aangevoerd dat zij in de arbitrale procedure uitvoerig heeft betoogd dat de vertraging in de implementatie van de nieuwe wetgeving in het geheel
niet heeft geleid totschade bij BBVA. Met de tweede zin van rov. 4.18 wordt vervolgens geoordeeld dat het scheidsgerecht heeft beslist dat BBVA schade heeft geleden
omdatBBVA genoodzaakt was haar dienstverlening in Bolivia voort te zetten, dat zij Bolivia niet kon verlaten en geen reële mogelijkheid had haar investering van de hand te doen. Het hof citeert vervolgens overwegingen 778-780 en 782-783 waaruit volgt dat het scheidsgerecht het argument van Bolivia “
(…) that BBVA has not sustained any damagesas a result ofthe delay in the implementation of the nationalization (…)” (punt 778) gemotiveerd heft weerlegd en vervolgens uitdrukkelijk concludeert “
(…) that the Claimant did sustain damagesas a result ofthe intentionally wrongful acts of the Respondent consisting in failing to implement the nationalization (…)”.

3.38

Bolivia klaagt
onder 36van de procesinleiding dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat het geen respons zou bevatten op de volgende twee door Bolivia als essentieel bestempelde stellingen:

- Er is geen schade geleden als gevolg van de vertraging van de implementatie van de pensioenwetgeving, nu de vertraging ertoe heeft geleid dat de zeer winstgevende bedrijfsvoering van BBVA langer kon voortduren (procesinleiding onder 34).

- Het scheidsgerecht heeft geen vertragingsschade toegewezen, maar een bedrag gelijk aan de waarde van de aandelen van BBVA Previsión. Niet valt in te zien waarom de schade die het gevolg is van de vertraging in de implementatie van wetgeving gelijk is aan de waarde van de aandelen (procesinleiding onder 35).

3.39

Deze klacht slaagt niet. De
eerste stellingis wel degelijk geadresseerd in rov. 4.18 (waarnaar het hof verwijst in rov. 4.28). In overweging 778 heeft het scheidsgerecht precies dit argument weergegeven en in het vervolg van het arbitrale vonnis uitgelegd waarom dit niet overtuigt. Dit alles is geciteerd door het hof. De
tweede stellingis niet essentieel, omdat zij niet ziet op het causaal verband tussen de vertraagde implementatie en de schade, maar op de maatstaf voor het bepalen van de omvang van de schade.

3.4

Bolivia klaagt tot slot, nog steeds onder 36 van de procesinleiding, dat het hof gezien de vermelde stellingen te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van Bolivia. Ook deze klacht faalt. Ik lees de laatste zin van rov. 4.28 aldus dat het hof de stellingen van Bolivia niet vindt afdoen aan (of opwegen tegen) de eerder in het arrest neergelegde beoordeling waarbij de conclusie is dat geen sprake is van een situatie waarin in het arbitrale vonnis geen steekhoudende verklaring voor de beslissing valt te onderkennen (rov. 4.19). Het oordeel houdt dus in dat het hof de stellingen van Bolivia niet overtuigend acht en het door haar ingeroepen rechtgevolg daarom niet kan intreden. Een te hoge lat ten aanzien van de stelplicht valt daarin niet te lezen.

Onderdeel 5: Datum ingaan rente

3.41

In dit onderdeel staat
rov. 4.31centraal. In die recjtsoverweging bespreekt het hof het betoog van Bolivia dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. De ingangsdatum van de toegewezen rente wijkt volgens Bolivia af van wat is gevorderd. Bij de beoordeling gelden de volgende uitgangspunten.

3.42

Een arbitraal vonnis kan worden vernietigd op de grond dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1, aanhef en onder c, Rv). De schending van de opdracht moet ernstig zijn, wil zij tot vernietiging van het arbitraal vonnis kunnen leiden (art. 1065 lid 4 Rv). Uitgangspunt is dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden.^[28]Beslissend is of de uitspraak anders had kunnen uitvallen, als de arbiters zich aan hun opdracht hadden gehouden; vernietiging van een arbitraal vonnis zal dus niet plaatsvinden als de schending van ondergeschikte betekenis is.^[29]

3.43

De materiële zijde van de opdracht beslaat onder meer de grenzen van de rechtsstrijd.^[30]Binnen die grenzen moet het scheidsgerecht alle vorderingen van de eiser behandelen (art. 23 Rv).
A contrariovolgt hier uit dat de rechter niet iets mag toewijzen dat niet gevorderd is.^[31]Als een rechter dat toch doet, gaat hij
ultra petita.^[32]

3.44

Het verbod van
ne ultra petitais afkomstig van het adagium ‘
ne eat iudex ultra petita partium’^[33]Dit verbod vloeit voort uit het beginsel van partijautonomie, dat in het burgerlijk procesrecht zekere grenzen stelt aan het rechterlijk handelen.^[34]Ook in de context van internationale investeringsarbitrages is dit verbod relevant.^[35]

3.45

In art. 382 onder 3 (oud) Rv was opgenomen dat voor herroeping in aanmerking kwam een vonnis waarin “
meer is toegewezen dan geëischt was geworden.” De vraag of zo’n geval zich voordoet moet worden beantwoord door een vergelijking tussen wat is gevorderd en wat is toegewezen.^[36]In de vroege literatuur werd al het voorbeeld genoemd “
dat interesten worden toegewezen, terwijl alleen de hoofdsom is gevorderd.”^[37]

3.46

Dit rechtsmiddel van herroeping kon niet worden aangewend tegen uitspraken van een scheidsgerecht.^[38]In art. 649 (oud) Rv was sinds 1 oktober 1838 voorzien in een rechtsmiddel waarmee beslissingen van een scheidsgerecht konden worden bestreden. Onder 4 van deze bepaling werd bepaald dat een beslissing als nietig bestreden kon worden “
indien er uitspraak is gedaan over zaken, welke niet zijn geëischt, of wanneer daarbij meer is toegekend, dan gevorderd is”.^[39]Op grond van deze bepaling is al eens geoordeeld dat het door arbiters toekennen van rente die niet is gevorderd, aanleiding vormt tot (gedeeltelijke) vernietiging van een arbitraal vonnis.^[40]In de literatuur werd dit eveneens aangenomen.^[41]

3.47

Per 1 december 1986 is de wettelijke regeling van de vernietiging van arbitrale vonnissen gewijzigd. In art. 1065 lid 5 Rv stond toen expliciet het verbod van
ne ultra petitavermeld: “
Indien het scheidsgerecht meer of anders heeft toegewezen dan werd gevorderd, wordt het arbitraal vonnis gedeeltelijk vernietigd, voorzover het meer of anders toegewezene kan worden gescheiden van het overige gedeelte van het vonnis.” In de literatuur werd dit aangemerkt als een geval waarin de arbiters zich niet aan hun opdracht houden.^[42]

3.48

Per 1 januari 2015 is deze bepaling gewijzigd met de nieuwe Arbitragewet, in die zin dat in lid 5 nu in algemene zin de mogelijkheid van partiële vernietiging van een arbitraal vonnis wordt geregeld.^[43]Het verbod om
ultra petitate gaan wordt dus niet meer in de wet vermeld, maar dat betekent niet dat daarmee het verbod niet meer geldt. In de hedendaagse literatuur wordt als voorbeeld van een opdrachtschending steevast vermeld het geval dat rente wordt toegewezen terwijl rente niet is gevorderd.^[44]

3.49

Tot zover mijn inleiding. De aangevallen overweging (rov. 4.31) luidt in zijn context als volgt:

“
Grond 5: ingangsdatum van de rente wijkt af van wat is gevorderd

4.29

Bolivia heeft aangevoerd dat het Scheidsgerecht meer rente heeft toegewezen dan BBVA heeft gevorderd. BBVA heeft enkel rente gevorderd vanaf de datum van het arbitrale vonnis, maar het Scheidsgerecht heeft rente toegewezen vanaf 1 oktober 2020.
Bolivia concludeert daarom dat het arbitrale vonnis partieel moet worden vernietigd op grond van art. 1065 lid 1 sub c Rv (het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden).Meer in het bijzonder is Bolivia van mening dat het Scheidsgerecht buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en – in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor – partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld zich hierover uit te laten.
Volgens Bolivia is het vonnis op het punt van de rente daarom ook in strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1 sub e Rv).

4.3

Het Scheidsgerecht heeft over de ingangsdatum van de rente het volgende overwogen:

“920. The Claimant has requested, as part of its full reparation, the payment of compound interest payable from the date of the Award to the effective date of payment by the Respondent.

(…)

925. It is important to highlight that even though Claimant initially requested a recognition of post-Award interest because the valuation date calculated by its experts would be the same that that of the decision, as BBVA was not authorized to update its valuation to a more recent date, the Tribunal has decided to apply interest as from 1 October 2020.

926. Therefore, Bolivia must pay to BBVA interest as from 1 October 2020 at a rate of 6.36%, which will be capitalized on an annual basis up to the date of effective payment.

927. As of 1 June 2021, the total amount of interest due is USD 10,217,182.61.”

4.31

Uit deze overwegingen volgt dat het Scheidsgerecht onder ogen heeft gezien dat BBVA wettelijke rente heeft gevorderd vanaf de datum van het vonnis.BBVA ging er in haar vordering echter van uit dat het waarderingsmoment van de
fair market valuevan BBVA’s aandelen in Previsión zou samenvallen met de datum waarop het Scheidsgerecht vonnis zou wijzen. Echter, de deskundigen hebben 1 oktober 2020 als waarderingsmoment genomen, terwijl het arbitrale vonnis op 12 juli 2022 is gewezen.
Het Scheidsgerecht heeft – zoals volgt uit de hiervoor weergegeven overwegingen – BBVA niet toegestaan om de waardering te updaten naar een meer recente datum, wat in overeenstemming zou zijn met de door BBVA ingestelde vordering. In plaats daarvan heeft het Scheidsgerecht wettelijke rente toegewezen. Het hof is van oordeel dat het Scheidsgerecht met deze – praktische – oplossing niet (wezenlijk) buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.Dit geldt te meer nu BBVA in de door haar ingestelde vordering aan het Scheidsgerecht ruimte had geboden om een veroordeling uit te spreken die naar het oordeel van het Scheidsgerecht passend was: “
to grant any additional or other remedy that the Tribunal deems appropriate”.

4.32

Ook de stelling van Bolivia dat het Scheidsgerecht een verrassingsbeslissing heeft gegeven door – zonder partijen daarover te horen – te beslissen dat ingangsdatum van de rente op een eerder tijdstip komt te liggen dan door BBVA gevorderd, is tegen deze achtergrond ongegrond.
Wanneer het Scheidsgerecht had beslist overeenkomstig de vordering van BBVA (rente per datum van het arbitrale vonnis), had het BBVA in de gelegenheid moeten stellen om de deskundigen te vragen om de waardering te actualiseren.Bolivia heeft zich in deze vernietigingsprocedure niet op het standpunt gesteld dat zij door de beslissing van het Scheidsgerecht om rente vanaf 1 oktober 2020 toe te wijzen, in een nadeligere positie is komen te verkeren. Zo heeft Bolivia niet aangevoerd dat de
fair market valuevan Previsión in de periode 1 oktober 2020 - 12 juli 2022 aanzienlijk is gedaald, of dat die waarde in deze periode minder is gestegen dan het bedrag aan toegewezen rente. Ook in zoverre is er dus geen aanleiding om het arbitrale vonnis partieel te vernietigen
.

3.5

In
subonderdeel 5.1staat
onder 41 en 42de klacht dat het hof heeft miskent dat in die gevallen waarin uitdrukkelijk meer rente wordt toegewezen dan gevorderd, sprake is van een opdrachtschending in de zin van art. 1065 lid 1 onder c Rv. Als het hof dit niet heeft miskend, is de beoordeling onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Van een materiële schending van de opdracht blijft sprake, ook als het scheidsgerecht meent dat daarvoor een rechtvaardiging zou bestaan. Het voorgaande geldt temeer nu vaststaat dat rente is gevorderd vanaf de datum van het nog te wijzen vonnis en dat daarvan uitdrukkelijk is afgeweken door het scheidsgerecht.

3.51

De klachten falen. Voor de beoordeling van de vraag of meer is toegewezen dan gevorderd wordt hetgeen is gevorderd vergeleken met wat in het dictum van het arbitraal vonnis is toegewezen.^[45]Het petitum bepaalt – na uitleg daarvan – waarover het scheidsgerecht moet beslissen.^[46]Uit de eerste zin van rov. 4.31 volgt dat het hof, in navolging van het scheidsgerecht in zijn arbitrale vonnis (punt 920), heeft vastgesteld dat de tekst van de vordering van BBVA luidt dat samengestelde wettelijke rente is gevorderd vanaf de datum van het arbitrale vonnis.^[47]

3.52

Het arbitrale vonnis is op 12 juli 2022 gewezen. Het volgende is, voor zover hier relevant, door het scheidsgerecht toegewezen:

“(iv) To order Respondent to pay Claimant the amount of USD 94.8 million on account of compensation.

(v) (…)

(vi) To order Respondent to pay Claimant the amount of USD 10,217,182.61 on account of
compound interest at the annual rate of 6.36% on the amount established in (iv) above accrued from 1 October 2020 to 1 June 2022.

(vii) To order Respondent to pay Claimant
interest capitalized annually on the amounts established in (iv) and (vi) at an interest rate of 6.36% as from the date of issue of this Awardup to the date of effective payment of compensation.”

Het rentepercentage van 6,36% wordt toegelicht in overweging 922 – 924 van het arbitraal vonnis en is gebaseerd op de kosten van de Boliviaanse staatsschuld in de relevante periode.

3.53

Het hof overweegt dat de verklaring voor het verschil tussen wat
woordelijk(in het petitum) is gevorderd en wat is toegewezen, kan worden gevonden in de
uitlegdie het scheidsgerecht heeft gegeven aan de vordering van BBVA in overweging 925 van het arbitraal vonnis (geciteerd door het hof in rov. 4.30, zie hiervoor). Bij het formuleren van de vordering is BBVA ervan uitgegaan dat het waarderingsmoment van de aandelen zou samenvallen met de datum van het vonnis.^[48]De waardering van de aandelen in Previsión heeft echter per 1 oktober 2020 plaatsgevonden. Een update van de waardering was niet beschikbaar ten tijde van het wijzen van het arbitraal vonnis op 12 juli 2022.^[49]Het hof overweegt in rov. 4.31 (vijfde zin) dat het scheidsgerecht in plaats van een update van de waardering te vragen, wettelijke rente heeft toegewezen vanaf 1 oktober 2020. Het hof kenschetst dit als een ‘praktische oplossing’, waarmee ‘niet (wezenlijk) buiten de rechtsstrijd is getreden’ (zesde zin). Daaruit concludeert het hof dat het arbitraal vonnis niet kan worden vernietigd op grond van een opdrachtschending als bedoeld in art. 1065 lid 1, aanhef en onder c, Rv.

3.54

Het hof heeft dus geoordeeld dat het scheidsgerecht
binnen de grenzen van het petitum– zoals dat is uitgelegd – rente heeft kunnen toewijzen reeds vanaf 1 oktober 2020. Dit betekent dat de klachten feitelijke grondslag missen, omdat de klachten onder 41 en 42 van de procesinleiding ervan uitgaan dat het hof goedkeurt dat het scheidsgerecht meer rente zou hebben goedgekeurd dan was gevorderd. Overigens meen ik dat het hof, mede gelet op de terughoudendheid die het moet betrachten en de beoordelingsvrijheid die het heeft (zie hiervóór 3.41), op voldoende begrijpelijke wijze tot het oordeel in rov. 4.31 is gekomen.

3.55

In
subonderdeel 5.2richt Bolivia haar pijlen op het oordeel van het hof (
rov. 4.31, zesde zin) dat het scheidsgerecht een ‘praktische oplossing’ heeft gehanteerd en dat daarmee “
niet (wezenlijk) buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden”.

3.56

Ten eersteis dat oordeel niet duidelijk, aldus de procesinleiding
onder 43, omdat het woord ‘wezenlijk’ tussen haakjes is geplaatst.

Ten tweede(
onder 44), indien het hof heeft geoordeeld dat een uitzondering op
ultra petitagaan kan worden aanvaard als een praktische oplossing wordt gevonden waarmee niet wezenlijk buiten de rechtsstrijd wordt getreden, heeft het hof miskend dat een dergelijke uitzonderingsregel niet bestaat, althans dat in een vernietigingsprocedure geen ruimte bestaat voor een inhoudelijke beoordeling. Deze beoordeling is in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Ten derde(
onder 45) heeft het hof een andere maatstaf aangelegd dan die is vervat in art. 1065 Rv. De schending van de opdracht moet gelet op het vierde lid van deze bepaling voldoende ernstig zijn, waarbij moet worden bezien of de uitspraak anders was uitgevallen als het scheidsgerecht zich wél aan zijn opdracht had gehouden. Daartoe is niet relevant, of beslissend, of sprake is van een praktische oplossing die geen (wezenlijke) overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd oplevert.

Ten vierde(
onder 46), voor zover het hof met ‘niet wezenlijk’ heeft bedoeld ‘niet voldoende ernstig’, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft dan niet kenbaar getoetst aan de vraag of – bij handelen conform opdracht – de beoordeling anders zou zijn uitgevallen. Zonder nadere motivering zou in ieder geval niet zijn in te zien dat het toewijzen van rente over alleen de gevorderde periode niet tot gevolg zou hebben dat de uitspraak anders was uitgevallen.

3.57

Aan het middel moet worden toegegeven dat de in de aangevallen zin uit rov. 4.31 gegeven beoordeling weinig strak is geformuleerd. Gelezen in het geheel van overwegingen meen ik echter dat die beoordeling niet onbegrijpelijk is. Ik acht de gegeven beoordeling bovendien juist omdat het hof daarin toepassing heeft gegeven aan de eerste volzin van art. 1065 lid 4 Rv. Daarin is bepaald dat de grond, bedoeld onder c van het eerste lid van art. 1065 Rv, niet tot vernietiging kan leiden indien het niet houden aan de opdracht
niet van ernstige aardis. Gelet op de vierde klacht heeft het middel de door het hof gebruikte woorden “niet (wezenlijk) buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden” ook in die zin opgevat.

3.58

Ik meen dat de klachten reeds daarom geen doel treffen. Voor de volledigheid ga ik de in 3.56 weergegeven klachten in.

3.59

De
eerste klachtvoldoet strikt genomen niet aan de daaraan te stellen eis van bepaaldheid en precisie omdat niet wordt uitgelegd
waaromhet tussen haakjes plaatsen van het woord ‘wezenlijk’ het oordeel onbegrijpelijk maakt. Welwillend gelezen, in het licht van voetnoot 59 van de procesinleiding, begrijp ik de klacht zo dat is bedoeld dat het hof in het midden zou hebben gelaten of het scheidsgerecht niet of niet wezenlijk buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook als de klacht echter zo wordt opgevat acht ik het oordeel van het hof in de context van dit geval^[50]niet onbegrijpelijk. Het hof oordeelt op basis van uitleg van de vordering dat het scheidsgerecht
nietbuiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (zie mijn bespreking van subonderdeel 5.1). Door het woord ‘wezenlijk’ tussen haakjes te plaatsen, maakt het hof kenbaar dat indien toch sprake zou zijn van een opdrachtschending, deze in ieder geval niet wezenlijk want niet voldoende ernstig is.

3.6

De
overige klachtenmissen feitelijke grondslag, omdat Bolivia ervan uitgaat dat het hof een opdrachtschending door het scheidsgerecht heeft vastgesteld, maar toch tot de conclusie komt dat dit niet tot vernietiging van het arbitraal vonnis kan leiden. Dat uitgangspunt berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

3.61

Subonderdeel 5.3bevat klachten gericht op
de laatste zin van rov. 4.31. Ik citeer hierna deze zin met de daaraan voorafgaande zin:

“(…) Het hof is van oordeel dat het Scheidsgerecht met deze – praktische – oplossing niet (wezenlijk) buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.
Dit geldt te meer nuBBVA in de door haar ingestelde vordering aan het Scheidsgerecht ruimte had geboden om een veroordeling uit te spreken die naar het oordeel van het Scheidsgerecht passend was: “to grant any additional or other remedy that the Tribunal deems appropriate”.

3.62

In de procesinleiding (onder 47) staat hierover het volgende: “
Dat oordeel – dat geen zelfstandig dragende gronden of argumenten bevat – faalt reeds gezien het voorgaande, maar is ook overigens onjuist, althans onbegrijpelijk.” Dat dit oordeel niet zelfstandig dragend is, heeft Bolivia wat mij betreft, en ook wat betreft BBVA,^[51]goed gezien. Dit betekent echter dat geen belang bestaat bij de klachten (
onder 47-48procesinleiding) tegen dit oordeel.

Onderdeel 6: hoor en wederhoor

3.63

In dit onderdeel richt Bolivia klachten tegen
rov. 4.32. Daarin oordeelt het hof over de stelling van Bolivia dat het scheidsgerecht – in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor –partijen niet de gelegenheid heeft gegeven zich uit te laten over het voornemen om rente toe te wijzen vanaf 1 oktober 2020, terwijl alleen rente vanaf de datum van het arbitrale vonnis was gevorderd.^[52]Ik wijs ter inleiding op het volgende.

3.64

Een arbitraal vonnis kan worden vernietigd op de grond dat het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde (art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv). De wijze waarop het arbitraal vonnis tot stand komt is bijvoorbeeld in strijd met de openbare orde als het scheidsgerecht handelt in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Wegens de aard van deze bepaling dient deze met terughoudendheid te worden toegepast.^[53]Voor deze terughoudende toepassing is evenwel geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het fundamentele recht van hoor en wederhoor, welk recht in een arbitraal geding niet van minder betekenis is dan in een geding voor de overheidsrechter.^[54]

3.65

In de aangevochten overweging oordeelt het hof als volgt:

“4.32
Ook de stelling van Bolivia dat het Scheidsgerecht een verrassingsbeslissing heeft gegeven door – zonder partijen daarover te horen – te beslissen dat ingangsdatum van de rente op een eerder tijdstip komt te liggen dan door BBVA gevorderd, is tegen deze achtergrond ongegrond.Wanneer het Scheidsgerecht had beslist overeenkomstig de vordering van BBVA (rente per datum van het arbitrale vonnis), had het BBVA in de gelegenheid moeten stellen om de deskundigen te vragen om de waardering te actualiseren. Bolivia heeft zich in deze vernietigingsprocedure niet op het standpunt gesteld dat zij door de beslissing van het Scheidsgerecht om rente vanaf 1 oktober 2020 toe te wijzen, in een nadeligere positie is komen te verkeren. Zo heeft Bolivia niet aangevoerd dat de
fair market valuevan Previsión in de periode 1 oktober 2020 - 12 juli 2022 aanzienlijk is gedaald, of dat die waarde in deze periode minder is gestegen dan het bedrag aan toegewezen rente. Ook in zoverre is er dus geen aanleiding om het arbitrale vonnis partieel te vernietigen.”

3.66

In de procesinleiding stelt Bolivia (onder 49) dat zij heeft aangevoerd dat partijen zich niet konden uitlaten over de niet gevorderde maar wel toegewezen rente. Als gevolg daarvan is sprake van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Het hof heeft die ‘feitelijke stelling’ geenszins verworpen, aldus nog steeds Bolivia. In plaats daarvan zou het hof hebben geoordeeld dat de gestelde schending van hoor en wederhoor niet kan leiden tot vernietiging.

3.67

Dit getuigt van een onjuiste lezing van het arrest. In de eerste zin van rov. 4.32 wijst het hof het betoog van Bolivia af op grond van wat in rov. 4.31 is overwogen. Met andere woorden: omdat het scheidsgerecht volgens het hof niet buiten het gevorderde is getreden, kan niet worden gezegd dat partijen (nog) gehoord hadden moeten worden over toewijzing van rente vanaf de datum van 1 oktober 2020. Dat oordeel is zelfstandig dragend.

3.68

Gelet hierop falen de klachten van onderdeel 6. Meer specifiek geldt het volgende.

3.69

De klachten
onder 50falen omdat het hof niet in het midden heeft gelaten of sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Verder staat niet vast dat een omvangrijke rentevordering is toegewezen zonder partijen daarover te horen.

3.7

De klachten
onder 51missen doel omdat het hof de beslissing niet
uitsluitendheeft gemotiveerd met de overweging dat Bolivia niet heeft gesteld dat zij door de beslissing in een nadeliger positie is komen te verkeren.

3.71

De klachten
onder 52-57(subonderdelen 6.2 t/m 6.5) lijden schipbreuk omdat de klachten zich allemaal richten op de tweede t/m de vijfde zin van rov. 4.32. Bij die klachten bestaat geen belang, omdat het oordeel dat het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden al kan steunen op het in cassatie overeind blijvende oordeel in de eerste zin van rov. 4.32.

Tussenconclusie

3.72

Alle klachten van het principale cassatiemiddel falen. Het beroep moet worden verworpen.

4.Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

4.1

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de in het principaal cassatieberoep aangevoerde klachten slagen.^[55]Deze voorwaarde is
nietvervuld. Toch zal ik het incidentele cassatiemiddel (kort) bespreken.

4.2

Het middel bestaat uit één onderdeel. Dit komt erop neer dat
indienhet hof heeft geoordeeld dat een wijziging van de Overeenkomst noodzakelijk was om het onderhavige geschil in een internationale arbitrage te kunnen voorleggen, dat oordeel onbegrijpelijk is althans onvoldoende is gemotiveerd (zie ook kort de schriftelijke toelichting zijdens BBVA onder 18).

4.3

Het hof heeft dit niet geoordeeld. Het oordeel van het hof dat een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat steunt zelfstandig op rov. 4.4-4.6 over de bevoegdheid op grond van art. 11 BIT. In de laatste zin van rov. 4.5 overweegt het hof dat het scheidsgerecht bevoegd is omdat tussen partijen vaststaat dat hun geschil een investeringsgeschil is in de zin van het BIT. In rov. 4.6 overweegt het hof dat art. 30 lid 3 Overeenkomst
nietaan de bevoegdheid van het scheidsgerecht in de weg staat, waarna wordt overwogen dat met het BIT er ter zake van investeringsgeschillen die onder het BIT vallen een geschillenbeslechtingsinstantie is
bijgekomendie BBVA niet eerder had.

4.4

In het licht hiervan kan niet worden gezegd dat het volgens het hof noodzakelijk was dat de Overeenkomst werd gewijzigd om het onderhavige investeringsgeschil in een arbitrageprocedure te kunnen beslechten.

4.5

De conclusie in het incidenteel cassatieberoep – mocht de Hoge Raad daar toch aan toekomen – strekt dus tot verwerping.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vernietiging van een arbitraal vonnis in de zaak Bolivia tegen BBVA