ECLI:NL:PHR:2024:975

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04427

Zitting20 september 2024

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

Gemeente Nijmegen

tegen

1. [verweerster 1] B.V.

2. Slachthuis Nijmegen B.V.

3. Hilzaco Beheer B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
de Gemeenteen
[verweersters](in meervoud).

1.Inleiding

De Gemeente en [verweersters] hebben op 15 juli 2015 een drietal overeenkomsten gesloten, waaronder een koopovereenkomst. De Gemeente kocht een opstalrecht van [verweersters] , waarover zij moest komen te beschikken i.v.m. een nieuwbouwproject. Van de overeenkomsten maakte tevens deel uit de afspraak dat [verweersters] hun bedrijf, een slachterij, zouden verplaatsen naar een andere locatie in de regio (‘werkgelegenheidsgarantie’). Het totaal door de Gemeente te betalen bedrag was € 27.600.000,--. Zij heeft daarvan € 21.000.000,-- betaald. Het restant van € 6.600.000,-- zou betaald worden afhankelijk van het bereiken van verschillende stadia in de bedrijfsverplaatsing. Tot betaling van dat restant is het niet gekomen. De bedrijfsverplaatsing heeft geen doorgang gevonden.

De Gemeente heeft schadevergoeding gevorderd in verband met het door haar gemiste maatschappelijk voordeel. Zij heeft terugbetaling van (een deel van) het bedrag van € 21.000.000,-- gevorderd, waaraan zij ten grondslag heeft gelegd dat zij dat (deel) heeft uitgegeven met het oog op het onstoffelijk voordeel van – met name – de bedrijfsverplaatsing en het daaraan verbonden behoud van werkgelegenheid. De Gemeente heeft in dit verband een beroep gedaan op het
Dakar Rally-arrest van de Hoge Raad.^[1]

De rechtbank heeft een bedrag van € 7.426.000,-- toegewezen, maar in hoger beroep heeft de Gemeente op dit punt alsnog nul op het rekest gekregen. Het hof heeft geoordeeld dat [verweersters] zijn tekortgeschoten door hun bedrijf niet te verplaatsen. De vordering tot schadevergoeding is echter niet toewijsbaar, omdat – samengevat – de Gemeente feitelijk onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat zij € 13.500.000,-- of enig ander deel van het bedrag van € 21.000.000,-- specifiek heeft uitgegeven ter verkrijging van het genoemde onstoffelijk voordeel, en niet als koopsom voor het opstalrecht. Het hof heeft vervolgens onderzocht of in het kader van de vordering van de Gemeente tot terugbetaling van (een deel van) het bedrag van € 21.000.000,-- toch een bepaalde waarde moet worden toegekend aan de bedrijfsverhuizing en werkgelegenheidsgarantie. Het hof is op grond van door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden tot de conclusie gekomen dat onvoldoende grond bestaat om aan te nemen dat de Gemeente en [verweersters] een substantieel lager bedrag als koopsom voor het opstalrecht zouden zijn overeengekomen als niet naast de leveringsverplichting ook een verhuisverplichting voor [verweersters] en een werkgelegenheidsgarantie was afgesproken en heeft de vordering van de Gemeente tot schadevergoeding afgewezen.

De Gemeente heeft (principaal) cassatieberoep ingesteld. [verweersters] hebben deels voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Zij keren zich in cassatie tegen de oordelen van het hof dat de tekortkoming toerekenbaar is, dat er geen grond bestaat om de door [verweersters] verschuldigde contractuele boete te matigen en dat op [verweersters] de stelplicht en de bewijslast rusten voor de door hen geëiste verklaring voor recht dat zij met hun handelwijze (in het kader van de afwikkeling van de bedrijfsactiviteiten) niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Gemeente.

2.Feiten

2.1

Het hof heeft in het in cassatie bestreden arrest de volgende samenvatting gegeven van de relevante feiten, onder verwijzing naar de feitenvaststelling van de rechtbank in haar tussenvonnis^[2]van 3 mei 2017 en met de mededeling dat aanvullende feiten en omstandigheden zo nodig bij de beoordeling zullen worden besproken.^[3]

2.2

[verweersters] dreven een slachterij en vleeshandel op een locatie aan de Waal in [plaats 1] . De grond waarop het bedrijf stond was eigendom van de Gemeente. [verweersters] hadden daarop in 1977 een van de Gemeente gekocht opstalrecht gevestigd, dat volgens de vestigingsakte zou gelden zolang het slachterijbedrijf daar werd uitgeoefend. Ten behoeve van het nieuwbouwproject Waalfront hebben de Gemeente en [verweersters] vanaf 2004 gesproken over verkoop van het opstalrecht en verplaatsing van het bedrijf. Dat leidde toen niet tot overeenstemming.

2.3

In april 2008 heeft de Gemeente een bestemmingsplan vastgesteld waarin de bestemming van de locatie werd gewijzigd van ‘zware industrie’ in ‘woningbouw en kleinschalige horeca’. De Gemeente heeft het bezwaar van [verweersters] tegen die wijziging afgewezen, waartegen [verweersters] vervolgens met succes zijn opgekomen in een beroepsprocedure (Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 3 september 2014).^[4]De Gemeente en [verweersters] hebben daarna alsnog overeenstemming bereikt over de verkoop en bedrijfsverplaatsing en hebben hun afspraken daarover vastgelegd in drie overeenkomsten (de Mantelovereenkomst,^[5]de Koopovereenkomst^[6]en een overeenkomst met als opschrift ‘Werkgelegenheidsgarantie’).^[7]

2.4

In de Koopovereenkomst is een koopprijs opgenomen van € 27.600.000,--. Verder is overeengekomen dat € 21.000.000,-- bij het passeren van de leveringsakte wordt betaald en het restant van € 6.600.000,-- in delen, afhankelijk van het bereiken van verschillende stadia in de bedrijfsverplaatsing.

2.5

Artikel 5.4 van de Mantelovereenkomst bepaalt dat de overeenkomsten zijn gesloten onder de opschortende voorwaarde dat door [verweersters] binnen een bepaalde termijn ‘
een hen/haar conveniërende financiering’ is verkregen, ‘
op basis van de business case die verplaatsing en voortzetting van de activiteiten naar en op het [bedrijventerrein] te [plaats 2] mogelijk moet maken en waarvan de koopsom voor de verwerving van het opstalrecht onlosmakelijk deel uitmaakt.’

2.6

Nadat [verweersters] de notaris op 28 juli 2015 hebben bericht dat de opschortende voorwaarde was vervuld, heeft de Gemeente op 31 juli 2015 € 21.000.000,-- betaald en hebben [verweersters] het opstalrecht geleverd.

2.7

Van verplaatsing van het bedrijf naar [plaats 2] en betaling van het restant van de koopsom is het vervolgens niet gekomen, omdat [verweersters] in februari 2016 hun bedrijfsactiviteiten hebben gestaakt.

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

De Gemeente heeft – onder meer – gevorderd dat [verweersters] en/of hun bestuurders worden veroordeeld tot terugbetaling van (een deel van) het bedrag van € 21.000.000,--, omdat de bedrijfsverhuizing niet is doorgegaan. Ook heeft de Gemeente betaling door [verweersters] van een contractuele boete gevorderd.^[8]

3.2

[verweersters] hebben tegenvorderingen ingesteld, onder andere tot betaling van € 6.600.000,--, zijnde het nog niet betaalde deel van de koopsom van € 27.600.000,--.^[9]

3.3

In het eindvonnis (van 4 oktober 2017, hersteld met het vonnis van 22 december 2017) heeft de rechtbank de vorderingen van de Gemeente tegen [verweersters] toegewezen tot een bedrag van € 7.426.000,--. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit bedrag kan worden beschouwd als door de Gemeente geleden verlies doordat zij het heeft betaald teneinde de verplaatsing van de onderneming van [verweersters] mogelijk te maken, terwijl het van die verplaatsing niet is gekomen.^[10]

3.4

De rechtbank heeft de vorderingen van de Gemeente tegen de bestuurders afgewezen. De rechtbank heeft ook de tegenvordering van [verweersters] tot betaling van € 6.600.000,-- afgewezen.

Hoger beroep

3.5

[verweersters] zijn van het eindvonnis in hoger beroep gekomen (het principaal hoger beroep). Ook de Gemeente heeft in de procedure tegen [verweersters] hoger beroep ingesteld (het incidenteel hoger beroep). In de procedure tussen de Gemeente en de bestuurders is geen hoger beroep ingesteld.

3.6

Het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente geen recht heeft op schadevergoeding of op wijziging van de koopsom en terugbetaling van het al betaalde deel van de koopsom. De door de Gemeente gevorderde contractuele boete heeft het hof evenwel alsnog toegewezen.

3.7

In r.o. 3.1 tot en met 3.17 van het bestreden arrest heeft het hof het beroep van de Gemeente op dwaling, bedrog en onrechtmatig handelen, waaraan zij ten grondslag heeft gelegd dat [verweersters] op 28 juli 2015 de notaris ten onrechte hebben laten weten dat de opschortende voorwaarde uit de Mantelovereenkomst was vervuld, verworpen. In cassatie is dit verder niet van belang.

3.8

Het hof heeft zich vervolgens, in r.o. 3.18 tot en met 3.32 van het bestreden arrest, uitgesproken over de vordering van de Gemeente die betrekking heeft op de afgesproken bedrijfsverhuizing, die niet is doorgegaan. Het hof heeft het volgende overwogen:

“
Het niet doorgaan van de bedrijfsverhuizing

3.18

Het hof volgt de Gemeente in haar stelling dat [verweersters] , door haar bedrijf niet te verplaatsen zoals afgesproken, in de nakoming van haar verplichtingen uit de Mantelovereenkomst en de Werkgelegenheidsgarantie is tekortgeschoten. [verweersters] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat deze tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Ook als [verweersters] van de tekortkoming geen verwijt kan worden gemaakt, komen de gevolgen daarvan in beginsel op grond van verkeersopvattingen voor haar rekening. [verweersters] heeft zich tevergeefs beroepen op art. 7 onder Pro d van de Werkgelegenheidsgarantie. Daarin wordt weliswaar een uitzondering voor de in dat artikel neergelegde verplichtingen gegeven, maar alleen voor zover de arbeidsovereenkomsten van werknemers worden beëindigd in de periode gelegen na drie (3) jaar na de feitelijke beëindiging van de activiteiten op de locatie in [plaats 1] . Daarvan is in dit geval geen sprake. Wat [verweersters] verder heeft aangevoerd, rechtvaardigt niet dat de uitzondering hier desondanks toepassing vindt. Het tekortschieten van [verweerster 1] betekent echter nog niet dat de schadevergoedingsvordering van de Gemeente van € 13.500.000 toewijsbaar is, vanwege het volgende.

3.19

Het hof begrijpt uit de stellingen van de Gemeente dat het niet doorgaan van de bedrijfsverhuizing maatschappelijke schade oplevert, maar dat die schade niet op een concreet geldbedrag kan worden begroot en dus in deze procedure niet wordt gevorderd (r.o. 4.6 tussenvonnis van 3 mei 2017). In plaats daarvan vordert de Gemeente een deel van het betaalde bedrag van € 21.000.000 terug, omdat zij dat heeft uitgegeven met het oog op het onstoffelijk voordeel van -met name- de bedrijfsverplaatsing en het daaraan verbonden behoud van werkgelegenheid. In zoverre heeft haar uitgave doel gemist. Volgens de Gemeente heeft zij € 7.500.000 voor het opstalrecht betaald en al het meerdere voor bedrijfsverplaatsing en werkgelegenheid. De waarde van dit gemiste onstoffelijk voordeel moet volgens de Gemeente dan ook worden begroot op de koopprijs minus € 7.500.000, dus op € 13.500.000. De Gemeente verwijst in verband met deze wijze van schadebegroting naar het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2005.^[11]

Koopsom voor totaalpakket; geen specifieke uitgave

3.2

Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente allereerst feitelijk onvoldoende concreet onderbouwd dat zij € 13.500.000 of enig ander deel van het bedrag van € 21.000.000 specifiek heeft uitgegeven ter verkrijging van het genoemde onstoffelijk voordeel, en niet als koopsom voor het opstalrecht. Zoals de Gemeente op de zitting in hoger beroep nog eens heeft bevestigd, hebben partijen namelijk niet onderhandeld over de afzonderlijke prestaties, maar uitsluitend over het totaalpakket.

3.21

Dat desondanks toch een deel van de betaalde som specifiek op de verhuizing en behoud van werkgelegenheid betrekking had, wordt overigens ook niet ondersteund door de inhoud van de door [verweersters] (als productie 52 bij antwoordakte in eerste aanleg) overgelegde brief van het College aan de Gemeenteraad van 31 januari 2017. Daarin staat onder het kopje ‘
Motie: ‘Lessen geleerd’, onder punt 2a dat voor de toekomst wordt aanbevolen ‘
wanneer het college privaatrechtelijke afspraken maakt met meerdere partijen, een onderverdeling te maken tussen enerzijds de vergoeding voor het vastgoed en anderzijds de vergoeding voor andere schade en of tegenprestaties, zoals verplaatsing en behoud van werkgelegenheid;’ Kennelijk was dus ook volgens de Gemeente een dergelijk onderscheid in dit geval niet gemaakt. In de brief is verder te lezen: ‘
[In vergelijkbare gevallen als het Slachthuis,] daarbij is van belang te constateren dat het daarbij dan gaat om overeenkomsten waarbij behoud van werkgelegenheid en of de nadrukkelijke opdracht tot verplaatsing van een organisatie is bepaald en afgesproken, zal ons College vanaf heden een scheiding van vergoedingen nastreven zoals in de motie is beschreven. Dat zal niet altijd mogelijk zijn. In algemene zin is namelijk bij een verwerving ter voorkoming van onteigening, geen aanwendingsverplichting gebruikelijk van de verkregen koopsom en is het aan de uitgekochte partij om de verkregen geldmiddelen in te zetten naar eigen inzicht. Ook wordt in die gevallen geen onderscheid gemaakt tussen de waarde van het onroerend goed en de schadeloosstelling.’

Mededelingen aan de Belastingdienst en taxatie BOM

3.22

In dit geval komt dus niet vast te staan dat de Gemeente een specifiek bedrag heeft uitgegeven voor de bedrijfsverhuizing en werkgelegenheidsgarantie. Het is de vraag of desondanks aan die prestatie toch een bepaalde waarde moet worden toegekend in het kader van de begroting van schade zoals de Gemeente heeft gevorderd. [verweersters] heeft verschillende feiten en omstandigheden aangevoerd die erop wijzen dat dat niet zo is. [verweersters] heeft in dit verband bijvoorbeeld verwezen naar de manier waarop de fiscaal adviseurs van [verweersters] ( [fiscaal adviseur 1] en [fiscaal adviseur 2] . van Baker Tilly Berk), in overleg met en instemming van de fiscaal adviseur van de Gemeente ( [fiscaal adviseur 3] van PWC), de relevante feiten met betrekking tot de transactie aan de Belastingdienst hebben voorgelegd. Zij hebben aangevoerd (zie de als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegde brief van 21 april 2015 en de brief van de Belastingdienst van 29 mei 2015) dat de werkgelegenheidsgarantie zelfstandig bezien niet als belastbare prestatie moet worden gekwalificeerd, omdat bepalend is hetgeen de gemeente in economische zin wenst te verkrijgen, en dat is in casu slechts het opstalrecht omdat de gemeente Nijmegen geen identificeerbaar voordeel/verbruik geniet van een andere prestatie dan de aankoop van het opstalrecht. Volgens hen kan hooguit gesteld worden dat de gemeente in het algemeen belang handelt. Dat geen andere prestatie dan levering van het opstalrecht is te onderkennen blijkt volgens deze adviseurs verder uit het feit dat de volledige koopsom bij de Gemeente in de grondexploitatie wordt opgenomen en dat de koopsom tussen partijen al was overeengekomen, voordat partijen overeenstemming hadden bereikt over de inhoud van de werkgelegenheidsgarantie. Hieruit blijkt volgens de adviseurs dat de koopsom niet uit andere vergoedingen bestaat dan de vergoeding voor aankoop van het onroerend goed. De Belastingdienst is op basis daarvan tot het oordeel gekomen dat aan de werkgelegenheidsgarantie geen aparte vergoeding kon worden toegekend.

Het verweer van de Gemeente dat van de hier bedoelde informatie niet kan worden uitgegaan omdat beide partijen alleen maar hebben ingezet op een zo laag mogelijke belasting en het hier om een fiscale kwalificatie gaat, overtuigt het hof niet. Het hof gaat er zonder concrete onderbouwing niet van uit dat de adviseurs van partijen met dat doel de Belastingdienst onjuiste feitelijke informatie hebben verstrekt.

Daar komt bij dat ook de in opdracht van de BOM uitgevoerde taxatie -uitgevoerd om vast te stellen dat geen sprake was van staatssteun- lijkt te onderschrijven dat het gehele bedrag van de koopsom op de verkoop van het opstalrecht betrekking heeft gehad. Volgens die taxatie was de reële koopsom voor het opstalrecht € 28.100.000.

Isoleren waarde opstalrecht uit de taxaties

3.23

Maar ook als ervan wordt uitgegaan dat de hiervoor bedoelde feitenweergave, kwalificatie en taxatie niet op waarheid berusten, kunnen de stellingen van de Gemeente over de waardebepaling van het opstalrecht niet worden gevolgd. Anders dan de Gemeente vindt het hof het namelijk niet redelijk om voor de schadebegroting de waarde van het opstalrecht sec uit de taxatie van [A] (of enige andere taxatie) te isoleren, alleen al niet omdat noch [verweersters] noch de Gemeente er in juli 2015 vanuit zijn gegaan dat [verweersters] haar bedrijf niet zou voortzetten. Destijds zullen partijen dus wel degelijk ook met de andere in de taxatierapporten genoemde bedragen rekening hebben gehouden. Naar het oordeel van het hof vormt bij de schadebegroting in dit geval een belangrijker gezichtspunt de prijs die partijen waarschijnlijk hadden afgesproken als het alleen om de koop van het opstalrecht was gegaan. De getaxeerde waarde van het opstalrecht bij onteigening zal een omstandigheid zijn geweest die partijen destijds bij die prijsbepaling zullen hebben betrokken. Hierna zal worden besproken welke overige feiten en omstandigheden daarbij een rol kunnen hebben gespeeld.

Beweegredenen Gemeente om de overeenkomsten te sluiten

3.24

Allereerst heeft het College in een brief aan de Gemeenteraad benadrukt dat de aankoop van het opstalrecht voor de Gemeente noodzakelijk was (productie 19 [verweersters] ). Dat was volgens het College het geval ‘
vanwege de gebiedsontwikkeling van het Waalfront en een uitspraak van de Raad van State in 2014 die een keuze oplegde tussen een aanpassing van het bestemmingsplan of het uitkopen van het bedrijf.’ [medewerker] van de Gemeente, heeft op de zitting in hoger beroep verklaard dat de uitspraak van de Raad van State de Gemeente als een zwaard van Damocles boven het hoofd hing.

Terugbestemmen geen optie

3.25

De Gemeente heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat het voor haar in de zomer van 2015 geen optie was om de bestemming van de locatie weer terug te draaien naar zware industrie. In dat geval zou immers op de locatie van [verweersters] niet alleen het beoogde woonproject niet kunnen worden gerealiseerd, maar zouden bovendien de bewoners van de al gerealiseerde woningen hinder van het slachthuis blijven ondervinden. Wethouder [getuige 1] heeft daarover als getuige verklaard: ‘
Ik ben op de hoogte van het feit dat de gemeente na de uitspraak van de Raad van State in 2014 over de wijziging van het bestemmingsplan (van zware industrie naar woningbouw) alleen nog de keuze had tussen terug bestemmen of [verweerster 1] uitkopen. Terug bestemmen was voor de gemeente geen optie. Dat was een gepasseerd station. Ik was daar ook persoonlijk van mening veranderd, vanwege de reacties die ik kreeg uit de buurt. Mij werd steeds duidelijker dat handhaven van het slachthuis op deze locatie ongewenst was. Op de vraag of de gemeente [verweerster 1] hoe dan ook moest uitkopen, antwoord ik: ja, er moest hoe dan ook met [verweerster 1] om de tafel worden gezeten.’

De Gemeente had dus een belang om met enige voortvarendheid deze kwestie op te lossen. Dit hield ook verband met dreigende schadeclaims van omwonenden als [verweersters] zou blijven, zoals onder andere gemeenteraadslid [getuige 2] (‘ [getuige 2] ’) als getuige heeft verklaard. Uit de door [verweersters] overgelegde brief van 30 juni 2015 moet worden afgeleid dat de Gemeente met eventuele schadeclaims van omwonenden serieus rekening hield. De situatie is in het in opdracht van de provincie Noord-Brabant opgemaakte taxatierapport (het rapport Gloudemans) als volgt omschreven: ‘
Kern van de problematiek is, dat de het bedrijf [verweersters] binnen afzienbare termijn moet verplaatsen zodat de gemeente woningbouw op het terrein kan realiseren en de overlast van het huidige bedrijf voor de omliggende, reeds gerealiseerde woningbouw beëindigt.

Rol van een betrouwbare overheid

3.26

Uit de hiervoor al genoemde brief van het College aan de Raad moet verder worden afgeleid -en ook zonder die brief moet redelijkerwijs ervan uitgegaan worden- dat de Gemeente ook om andere reden geen afwachtende houding (meer) kon aannemen. In de brief staat dat het langzaam dood laten bloeden van het bedrijf op de huidige locatie in de ogen van de Gemeente en het provinciebestuur niet paste bij de rol van een betrouwbare overheid.

Ook uit oogpunt van die rol was het voor de Gemeente dus op dat moment niet wenselijk om verder stil te zitten. [verweersters] heeft (onvoldoende betwist) aangevoerd dat zij al jarenlang door de Gemeente in onzekerheid was gelaten over de toekomst van haar bedrijf en dat zij van de -inmiddels vernietigde- bestemmingswijziging hinder had ondervonden in haar bedrijfsvoering. [verweersters] had jarenlang geen diepte investeringen kunnen doen die wel noodzakelijk waren geweest om concurrerend te blijven. Uit de getuigenverklaring van [getuige 2] (tijdens het voorlopig getuigenverhoor van 12 oktober 2020) en het (aan het proces-verbaal daarvan gehechte) stuk waarnaar hij daarbij verwijst kan worden opgemaakt dat voor de Gemeente ook een belang bestond om niet door [verweersters] tot vergoeding van schade te worden aangesproken.

Uitrookscenario

3.27

De omstandigheid dat meerdere leden in de vergadering van de besloten raadscommissie grondexploitaties Waalsprong en Waalfront van 7 juli 2015 hebben verklaard dat de Gemeente in de periode van het uitkooptraject tevergeefs heeft geprobeerd [verweersters] ‘
uit te roken’, lijkt er zacht gezegd niet op te wijzen dat er binnen de Gemeente algemeen op werd vertrouwd dat zij gedurende het uitkooptraject steeds voldoende met de belangen van [verweersters] rekening had gehouden. Zo heeft [getuige 2] tijdens die vergadering gezegd: ‘
Tot aan de uitspraak van de rechter is het uitrookscenario gevolgd, waarbij werd gewacht tot het Slachthuis langzaam maar zeker op de fles zou gaan waarmee wij daar op een relatief goedkope manier ruimte zouden krijgen om te bouwen’. Zijn omschrijving van deze strategie wordt tijdens deze vergadering bevestigd door de huidige wethouder, [betrokkene 1] : ‘
Zoals [getuige 2] al zei, hadden we het uitrookscenario. Dat heeft niet gewerkt. Daar hebben we de uitspraak van de Raad van State voor. We zijn daarom verplicht om tot een goede deal te komen’. Ook [betrokkene 2] hanteert deze terminologie: ‘
Ik kan me uit het verleden nog een bedrag herinneren van ongeveer 40 miljoen als waarde voor het Slachthuis. We hebben aan twee kanten geprobeerd om de boel uit te roken. Ik hoor hier zelfs 50 miljoen euro zeggen’. [betrokkene 3] spreekt in de vergadering van een ‘
uitrookstrategie.’Ook de verklaring van wethouder [getuige 1] op deze vergadering ondersteunt allerminst de stelling van de Gemeente dat destijds het verwerven van het opstalrecht voor haar niet urgent zou zijn: ‘
De urgentie om nu te kiezen of in ieder geval de urgentie om nu tot koop over te gaan, is u eerder toegelicht. Het is niet zo dat we nu nog tijd hebben. Als we nu wachten dan is een ding vrijwel zeker. Dat is dat de uitkomst alleen maar duurder zal zijn.’ en ‘
Ik heb net gezegd dat, als we nu niet overgaan tot koop, dat grote financiële risico’s heeft. Dat heb ik nu al een paar keer duidelijk proberen te maken.

Urgentie gemeente; onteigening duurder

3.28

Het was, zoals ook het College aan de Raad schrijft in de als productie 19 bij conclusie van antwoord overgelegde brief, onzeker of het bedrijf bij voortbestaan niet in het kader van een onteigeningsprocedure voor een hoger bedrag moest worden uitgekocht. Ook uit de brief van 30 juni 2015 (productie 66 memorie van grieven) blijkt dat ervan werd uitgegaan dat verwerving in 2022 moeilijker en duurder zou worden. De verwachting was dat te zijner tijd bij onteigening moest worden uitgegaan van een voort te zetten onderneming/going concern (en niet van bedrijfsbeëindiging), want dat was in de zomer van 2015 nog het (toen ook nog door haar financiers ondersteunde) voornemen van [verweerster 1] . Ook de Gemeente stelt in haar memorie van antwoord dat zij er toen vanuit ging dat zonder vrijwillige uitkoop het door [A] berekende bedrag moest worden betaald, met daarbij bovendien de kosten van een langdurige onteigeningsprocedure: ‘(…)
dat was de redelijke verwachting in juli 2015, toen Gemeente Nijmegen de knoop moest doorhakken.’

Aannemelijk is dus dat de Gemeente er in de zomer van 2015 vanuit ging dat zij in geval van onteigening tenminste het door [A] getaxeerde bedrag van 27,6 miljoen voor het opstalrecht zou moeten betalen, als al niet moest worden uitgegaan van het in een eerder stadium door [verweerster 1] taxateur Arcadis genoemde bedrag van 48 miljoen. De omstandigheid dat de WOZ waarde van de grond volgens de Gemeente maar € 8.415.000 was, zal daartegenover niet veel gewicht in de schaal hebben gelegd.

[verweersters] zou het opstalrecht niet voor een lager bedrag verkocht hebben

3.29

Bij het bepalen welke koopprijs voor het opstalrecht sec zou zijn betaald was verder natuurlijk niet alleen relevant wat de Gemeente bereid was geweest te betalen, maar ook welke prijs [verweersters] bereid was geweest te aanvaarden. Het ging om vrijwillige uitkoop, ter voorkoming van onteigening. Ook [verweersters] kende de door [A] en Arcadis getaxeerde bedragen bij onteigening. De -niet betwiste- omstandigheid dat in verband met hetzelfde Waalfrontproject het bedrijf Honig was uitgekocht voor € 70.000.000 zal ook niet hebben bijgedragen aan de bereidheid om met een veel lager bedrag per m2 genoegen te nemen dan Honig had ontvangen. Volgens beide partijen was uitgangspunt bij de onderhandelingen bovendien geweest voor welk bedrag [verweersters] zich een bedrijfsverhuizing kon veroorloven, zodat ook uit dat perspectief niet aannemelijk is dat [verweersters] akkoord zou zijn gegaan met een veel lagere koopprijs voor het opstalrecht dan uiteindelijk in de Koopovereenkomst is vastgelegd.

Artikel 5.5.2 Mantelovereenkomst

3.3

Een reden om in het kader van de schadebegroting aan bedrijfsverhuizing en werkgelegenheidsgarantie toch waarde toe te kennen, kan worden gevonden in de tekst van de overeenkomsten zelf. In artikel 2 van Pro de Koopovereenkomst is de verschuldigdheid van de vervolgbetalingen (van in totaal € 6.600.000) namelijk uitdrukkelijk verbonden aan het bereiken van verschillende stadia in de bedrijfsverhuizing, welke stadia door [verweersters] nooit zijn bereikt. In artikel 5.5.2 van de Mantelovereenkomst is bovendien bepaald dat de verplichting tot verdere vervolgbetalingen vervalt als de bedrijfsverplaatsing niet is gerealiseerd binnen de -inmiddels verlopen- termijn van vier jaar en zes maanden na levering van het opstalrecht. Kennelijk is ook de Gemeente daarvan uitgegaan in haar brief van 10 maart 2016. Zij heeft daarin geschreven dat het bedrag van 6.6 miljoen was ‘
geoormerkt om de politieke wens met betrekking tot het behoud van werkgelegenheid in de regio te faciliteren.’

De tegenwerping dat de Gemeente tijdens de onderhandelingen aanvankelijk een bedrag van 10 miljoen in depot had willen houden, doet aan het voorgaande niet af, net zo min als overige wensen van partijen die uiteindelijk niet zijn overeengekomen. Als de Mantelovereenkomst inderdaad zo wordt begrepen, betekent dat dat voor de waarde die het opstalrecht op 15 juli 2015 voor partijen vertegenwoordigde, moet worden uitgegaan van het door de Gemeente daadwerkelijk betaalde bedrag van € 21 miljoen.

Inbreng PPS

3.31

Het aannemen van deze waarde past ook bij de door de Gemeente erkende omstandigheid dat zij de desbetreffende grond heeft ingebracht in de PPS^[12]voor een bedrag van € 21 miljoen, zoals blijkt uit de door de Gemeente op vordering van [verweersters] overgelegde vaststellingsovereenkomst met BPD^[13]van 27 februari 2018. Kennelijk is ook in die samenwerking deze waarde aan de grond toegekend. Dat dit een vervolgtransactie is (waarmee [verweersters] volgens de Gemeente niets te maken heeft), doet er niet aan af dat deze prijs in ieder geval een indicatie vormt voor de waarde die een commerciële partij kennelijk op het moment van inbreng aan de grond heeft toegekend. Weliswaar ging het daar om de grond, en in de relatie tot [verweersters] om het opstalrecht, maar gelet op de sterkte van het -zolang een slachterij werd gedreven in tijd niet beperkte- opstalrecht van [verweersters] komt aan dat verschil naar het oordeel van het hof in dit geval geen zwaarwegende betekenis toe. De stelling dat de Gemeente altijd grond inbrengt tegen de kostprijs ervan, lijkt overigens niet zonder meer te worden ondersteund door de als productie 67 bij memorie van grieven overgelegde discussie over de waarde van de inbreng in de vergadering van de besloten raadscommissie.

Dat de (grondexploitatie volgens de Gemeente vooralsnog verlieslatend is geweest, brengt zonder nadere uitleg nog niet mee dat de hoogte van de inbrengwaarde niet van invloed is geweest op de financiële positie van de Gemeente in de PPS. Dat verweer doet dus aan de betekenis van de inbrengwaarde ook niet af.

Conclusie begroting waarde opstalrecht

3.32

Op grond van alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden bestaat onvoldoende grond om aan te nemen dat de Gemeente en [verweersters] een substantieel lager bedrag als koopsom voor het opstalrecht zouden zijn overeengekomen als niet naast de leveringsverplichting ook een verhuisverplichting voor [verweersters] en een werkgelegenheidsgarantie was afgesproken. Het belang van de Gemeente bij een vlot verlopende uitkoop was dermate groot, dat een redelijke verwachting is dat de Gemeente het ook in dat geval niet op een onteigeningsprocedure zou hebben laten aankomen. Door een uitkoopbedrag overeen te komen zonder aanwendingsverplichting zou de Gemeente kennelijk ook niet afwijken van wat gebruikelijk was bij een verwerving ter voorkoming van onteigening. Volgens de Gemeente was het in principe aan de uitgekochte partij om de verkregen geldmiddelen in te zetten naar eigen inzicht (r.o. 3.21).

Als al van enig deel van de koopsom kan worden vastgesteld dat dit specifiek was gericht op het verkrijgen van het door de Gemeente genoemde onstoffelijk voordeel, zou dit het bedrag van € 6.600.000 zijn, zoals hiervoor overwogen in r.o. 3.30 e.v. Omdat de Gemeente dat bedrag niet heeft betaald (en zoals hierna blijkt ook niet langer verschuldigd is) en haar vordering in deze procedure alleen op (gedeeltelijke) terugbetaling van het wel betaalde bedrag van € 21 miljoen is gericht, maakt dat voor de uitkomst van de procedure op dit onderdeel niet uit. Ook als van een waarde van € 6.600.000 voor bedrijfsverhuizing en werkgelegenheidsgarantie wordt uitgegaan, bestaat immers voor [verweersters] geen betalingsverplichting.”

3.9

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het evenmin grond ziet voor toewijzing van de vorderingen van de Gemeente op grond van onvoorziene omstandigheden, ongerechtvaardigde verrijking, of wegens het schenden van de verplichting om het bedrag van € 21.000.000,-- aan de verhuizing te besteden:

“
Onvoorziene omstandigheden en besteding koopsom

3.33

Het hof ziet ook geen grond voor toewijzing van de vorderingen van de Gemeente op grond van onvoorziene omstandigheden, ongerechtvaardigde verrijking, of wegens het schenden van de verplichting om het bedrag van € 21 miljoen aan de verhuizing te besteden. Wat de vordering wegens onvoorziene omstandigheden betreft, is geen sprake van een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de prestaties van beide partijen. [verweersters] is dus ook niet ongerechtvaardigd verrijkt. Evenmin is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de overeengekomen koopsom te handhaven in de omstandigheden van dit geval.

Het hof volgt de Gemeente ook niet in haar stelling dat [verweersters] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten door het bedrag van € 21 miljoen niet in depot te houden, maar te besteden aan de exploitatie van haar bedrijf. De Gemeente heeft namelijk onvoldoende gesteld om aan te nemen dat partijen ervan uitgingen dat het geld tot aan de bedrijfsverhuizing niet aan de bedrijfsexploitatie zou worden besteed. Ook volgens [betrokkene 4] zou dit bedrag gebruikt worden als werkkapitaal (zoals hij heeft verklaard op de zitting in hoger beroep) al heeft hij toen niet begrepen wat daarmee werd bedoeld. De Gemeente is evenmin voldoende concreet ingegaan op de verwijzing door [verweersters] naar het besprekingsverslag van 3 maart 2015, waarin staat dat op het moment dat de betalingsdatum van 1 juli 2015 verschuift, dat directe consequenties heeft voor de resultaten in de exploitatie. De voorzieningenrechter heeft in het kortgedingvonnis van 28 april 2016 ook overwogen dat de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling heeft toegegeven dat [verweersters] het bedrag van € 21 miljoen niet ongebruikt zou wegzetten, en tot op zekere hoogte voor financiering van de lopende exploitatie mocht gebruiken, mits het bedrag uiteindelijk ten goede zou komen aan de bedrijfsverplaatsing en voortzetting van de bedrijfsactiviteiten. Ten slotte is ook niet betwist dat de Gemeente ervan op de hoogte was dat. zoals ook uit de aflossingsnota van de notaris bij de koop en levering van het opstalrecht blijkt, aflossingen moesten worden gedaan om het opstalrecht onbezwaard aan de Gemeente te kunnen leveren. Die wetenschap maakte dus ook al dat de Gemeente niet mocht verwachten dat de koopsom gesepareerd en ongebruikt zou worden gelaten.”

3.1

Het hof heeft geoordeeld dat de tegenvordering van [verweersters] tot betaling door de Gemeente van € 6.600.000,-- – het restant van de koopprijs, zie randnummer 2.4 hiervoor – niet toewijsbaar is:

“
De tegenvordering van 6.6 miljoen

3.34

Naar het oordeel van het hof is ook de tegenvordering van [verweersters] tot betaling van het resterende deel van de koopsom van € 6.600.000 niet toewijsbaar. Het hof volgt [verweersters] niet in haar verweer dat onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW Pro in de weg hebben gestaan aan de bedrijfsverhuizing en dat daarom het restantbedrag onverkort verschuldigd is. Naar het oordeel van het hof zijn de door [verweersters] genoemde omstandigheden (zoals het niet verkrijgen van het China-certificaat en de overige marktomstandigheden) niet van zodanige aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de Gemeente geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag worden verwacht. Partijen hebben uitdrukkelijk in een regeling voorzien waarin de verschillende deelbetalingen afhankelijk zijn gesteld van het behalen van verschillende fases in de bedrijfsverhuizing (artikel 2 Koopovereenkomst Pro), terwijl vaststaat dat die fases niet zijn bereikt. Partijen hebben bovendien uitdrukkelijk afgesproken dat de betalingsverplichting vervalt als de verhuizing niet binnen vier jaar en zes maanden na levering van het opstalrecht plaatsvindt (art. 5.5.2 Mantelovereenkomst). [verweersters] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die erop wijzen dat partijen met deze bepalingen niet (mede) het oog hebben gehad op een situatie waarin teleurstellende prestaties van de onderneming aan de bedrijfsverhuizing in de weg zouden staan.

De vordering van [verweersters] tot betaling van € 6.600.000 is dus niet toewijsbaar.”

3.11

Het hof heeft vervolgens een oordeel geveld over de vordering van de Gemeente tot betaling door [verweersters] van een contractuele boete van € 1.380.000,-- op grond van art. 5.5 van de Mantelovereenkomst, de positie van Hilzaco ter zake hiervan, en het beroep van [verweersters] op matiging:^[14]

“
Boete

3.37

De Gemeente heeft in het incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de boete ter beoordeling voorligt als het hof de door de rechtbank in het eindvonnis gekozen beoordelingsgrondslag niet volgt. Het hof begrijpt dat de Gemeente daarmee (voorwaardelijk) bezwaar maakt tegen het feit dat de rechtbank de vordering tot betaling van de overeengekomen boete op grond van de Mantelovereenkomst in het tussenvonnis toewijsbaar heeft geacht, maar in het eindvonnis niet heeft toegewezen. Gelet op het voorgaande is de voorwaarde voor beoordeling van de vordering op dit onderdeel vervuld. Uit punt 9.1.3 van de memorie van antwoord leidt het hof af dat het in hoger beroep ook volgens de Gemeente gaat om een eenmalige boete van 5% van de hoofdsom van 27.6 miljoen, zoals vastgesteld in r.o. 4.14 van het tussenvonnis van 3 mei 2017.

3.38

In artikel 5.5 van de Mantelovereenkomst is bepaald dat deze boete van 5% van de koopsom wordt verbeurd als [verweersters] nalatig blijft in de nakoming van haar uit de overeenkomst en/of daarmee samenhangende overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen. Dit komt neer op een bedrag van € 1.380.000.

3.39

Zoals hiervoor al is overwogen is het hof van oordeel dat [verweersters] in de nakoming van haar verplichtingen ten opzichte van de Gemeente is tekortgeschoten, zodat de in artikel 5.5 genoemde voorwaarde voor verbeurte van de boete is vervuld.

Positie Hilzaco

3.4

Het hof verwerpt het verweer dat de boete alleen verschuldigd is door Slachthuis Nijmegen en Vleeshandel Nijmegen en niet door Hilzaco. Hilzaco heeft immers de Mantelovereenkomst mede ondertekend: in artikel 5.5.3 van de Mantelovereenkomst staat dat Hilzaco ervoor instaat dat Slachthuis Nijmegen en Vleeshandel Nijmegen hun verplichtingen uit de overeenkomsten nakomen. Wat [verweersters] heeft aangevoerd rechtvaardigt niet het oordeel dat Hilzaco mocht begrijpen dat de boetebepaling van de in 5.5.3 bedoelde verplichtingen zou zijn uitgezonderd. Dat is niet anders als in aanmerking wordt genomen dat uit artikel 5.5.1 van de Mantelovereenkomst volgt dat de boete kan worden verhaald uit het nog verschuldigd gebleven deel van de koopsom en die koopsom niet aan Hilzaco toekomt.

Geen matiging boete

3.41

[verweersters] heeft een beroep op matiging van de boete gedaan. Volgens [verweersters] was de functie van de boetebepaling in de overeenkomst een prikkel tot nakoming en had het beding niet een schadefixerende functie, nu de Gemeente heeft bedongen dat zij daarnaast onverkort haar schade kon vorderen. De prikkel was opgenomen zodat [verweersters] daadwerkelijk tot actie zou overgaan om tot bedrijfsverhuizing te komen. Volgens [verweersters] heeft zij dat gedaan en was alles erop gericht om tot bedrijfsverhuizing te komen, zodat zij die prikkel niet nodig had. Het besluit om desondanks de bedrijfsactiviteiten te staken was noodzakelijk in verband met de ongunstige ontwikkelingen op de Chinese markt, waarop [verweersters] geen invloed had. Voor deze situatie was het boetebeding niet opgenomen.

3.42

Het hof volgt [verweersters] niet in dit verweer. Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW Pro kan de rechter een boete alleen matigen als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Daarbij is terughoudendheid geboden. Matiging van een boete is alleen aan de orde als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig resultaat leidt, gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Ook als wordt aangenomen dat [verweersters] buiten haar schuld in een situatie is gekomen waarin de bedrijfsverhuizing onmogelijk is geworden, biedt die omstandigheid onvoldoende grond voor matiging.

3.43

Het hof volgt [verweersters] ook niet in het betoog dat de boete niet over het in de koopovereenkomst genoemde bedrag moet worden berekend, maar over het bedrag waarop het hof de waarde van het opstalrecht schat. Uit de bewoordingen van artikel 5.5 van de Mantelovereenkomst kan niet worden afgeleid dat dit de bedoeling van partijen is geweest, omdat er staat: ‘
van de in de koopovereenkomst vermelde koopsom’. [verweersters] heeft ook geen voldoende concrete feiten en omstandigheden genoemd die meebrengen dat zij de bepaling toch zo heeft mogen begrijpen of dat berekening van de boete over de gehele koopsom in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig resultaat leidt, gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

3.44

De conclusie luidt dus dat [verweersters] een boete verschuldigd is van € 1.380.000. De gevorderde wettelijke handelsrente over het gevorderde boetebedrag is niet toewijsbaar. Artikel 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo'n overeenkomst aanleiding kan geven, en evenmin op vorderingen tot vergoeding van schade.^[15]Naar het oordeel van het hof kan het boetebeding uit artikel 5.5 van de Mantelovereenkomst niet als een primaire betalingsverplichting uit een handelsovereenkomst worden beschouwd. Het hof wijst daarom wettelijke rente toe ex artikel 6:119 BW Pro, vanaf 24 februari 2016.^[16]” [voetnoten overgenomen en doorgenummerd, A-G]

3.12

In r.o. 3.45-3.46 heeft het hof een door [verweersters] gevorderde verklaring voor recht geweigerd:

“
Verklaring voor recht ordentelijke afwikkeling

3.45

[verweersters] heeft ten slotte nog gevorderd voor recht te verklaren dat zij met hun handelwijze - door de middelen die er waren te gebruiken voor het betalen van opeisbare (veelal preferente) schulden om tot een ordentelijke afwikkeling van de bedrijfsactiviteiten te komen- niet onrechtmatig jegens de Gemeente hebben gehandeld.

3.46

Voor zover het bedoelde handelen alleen op de bestuurders van [verweersters] betrekking heeft, is de gevraagde verklaring voor recht niet toewijsbaar omdat deze in de onderhavige procedure geen partij zijn. Maar ook overigens is de vordering niet toewijsbaar. Stelplicht en bewijslast dat [verweersters] niet onrechtmatig heeft gehandeld, rusten op [verweersters] De door [verweersters] aangevoerde feiten en omstandigheden over de afwikkeling zijn daarvoor onvoldoende concreet. Het hof kan op basis van de gegeven informatie niet concreet vaststellen dat van een ordentelijke afwikkeling sprake is geweest en [verweerster 1] heeft overigens ook geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan op dit punt. De vordering wordt dus afgewezen en het principaal appel faalt op dit onderdeel.”

3.13

Het voorgaande heeft het hof tot de volgende, samenvattende conclusie gebracht:

“4.1 De slotsom uit al het voorgaande luidt dat de schadevergoedingsvorderingen van de Gemeente op geen van de aangevoerde grondslagen toewijsbaar zijn, evenmin als de vordering tot wijziging van de koopovereenkomst. Dat betekent dat het hoger beroep van [verweersters] op dit onderdeel slaagt. De tegenvorderingen van [verweersters] tot betaling van het restant van de koopsom en tot de gevorderde verklaring voor recht zijn ook niet toewijsbaar. Het hoger beroep van [verweersters] slaagt op dit onderdeel dus niet. Het incidenteel hoger beroep van de Gemeente slaagt in zoverre, dat de vordering tot betaling van de boete alsnog zal worden toegewezen, met wettelijke rente. Het incidenteel hoger beroep faalt voor zover dat betrekking heeft op de schadevergoedingsvorderingen van de Gemeente.

(…).”

3.14

In het principaal hoger beroep heeft het hof, samengevat, het tussenvonnis van 3 mei 2017 en het eindvonnis van 4 oktober 2017 (hersteld op 22 december 2017) vernietigd voor zover [verweersters] daarin zijn veroordeeld tot betaling van € 7.426.000,--. Het hof heeft de Gemeente veroordeeld tot terugbetaling van dat bedrag. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof de voornoemde vonnissen vernietigd voor zover daarin de vordering tot betaling van de contractuele boete van € 1.380.000,-- is afgewezen. [verweersters] zijn alsnog veroordeeld tot betaling van deze boete aan de Gemeente.

Cassatie

3.15

De Gemeente heeft met een procesinleiding van 14 november 2023 tijdig beroep in cassatie ingesteld (hierna: het principaal cassatieberoep). [verweersters] hebben een verweerschrift ingediend en hebben gelijktijdig incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. Daarna heeft de Gemeente voorzien in repliek in het principaal cassatieberoep en in dupliek in het incidenteel cassatieberoep. [verweersters] hebben voorzien in dupliek in het principaal cassatieberoep.

4.Juridisch kader

4.1

Voordat ik toekom aan de bespreking van de cassatiemiddelen, schets ik een juridisch kader met betrekking tot vergoeding van schade wegens ter verkrijging van onstoffelijk voordeel gedane uitgaven die vergeefs zijn gebleken omdat zij hun doel hebben gemist.

4.2

Het gaat hier om een ‘leerstuk’ dat er in essentie toe dient om een causaliteitsverweer van de aangesprokene te pareren: diens verweer dat de gedane uitgaven ter verkrijging van het onstoffelijk voordeel ook zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis zouden zijn gedaan. In situaties waarin de gelaedeerde niet heeft gekregen waarvoor hij (of een ander) heeft betaald, kunnen hem ook andere leerstukken ten dienste staan (ik denk hierbij aan partiële ontbinding van de overeenkomst, de vordering tot prijsvermindering, maar ook aan het nemen van maatregelen in de zin van art. 6:96 lid Pro 2, onder a BW en de daarbij behorende dubbele redelijkheidstoets), die in sommige gevallen ook een betere keuze vormen, nu de vraag met welk doel de betreffende kosten zijn gemaakt voor hoofdbrekens kan zorgen.^[17]Het leerstuk staat nog in de kinderschoenen en ik vraag mij af of het wijs is om het die te laten ontgroeien. Ik houd de schets ervan daarom kort en vermeld vooral de richtinggevende rechtspraak van Uw Raad op dit punt.^[18]

4.3

Art. 6.1.9.1 lid 2 Ontwerp Meijers (het latere art. 6:95 BW Pro) bevatte hierover een bepaling die in het Gewijzigd Ontwerp is geschrapt.^[19]De Memorie van Antwoord gaat ervan uit dat het hier om vermogensschade gaat:

“Deze uitgaven kunnen op verschillende wijzen een rol spelen. In de toelichting wordt het geval genoemd van iemand die bijvoorbeeld door schuld van een vervoerder het genot mist van een vakantieverblijf of een concert, waarvoor hij de nodige uitgaven reeds heeft gedaan. Dat deze nog niet genoten onstoffelijke prestaties die verkregen zijn in ruil voor een stoffelijk voordeel, vermogensrechtelijk van aard zijn, vloeit al voldoende duidelijk voort uit art. 3.1.1.5. Het ligt voor de hand dat de hier bedoelde vermogensschade in de regel zal mogen worden gesteld op de waarde van het bestede stoffelijk voordeel (bijvoorbeeld de toegangsprijs van het concert). Er dient evenwel ruimte te zijn om met de omstandigheden rekening te houden; men denke aan het liefdadigheidsconcert.”^[20]

4.4

Het leerstuk is in algemene bewoordingen door Uw Raad geïntroduceerd in het arrest inzake de
Dakar Rally:

“Indien iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel en hij dit voordeel heeft moeten missen, zal met het oog op het begroten van de door hem geleden schade — die als vermogensschade moet worden aangemerkt — als uitgangspunt hebben te gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen. Indien deze schade op de voet van art. 6:98 BW Pro aan een ander kan worden toegerekend als gevolg van een gebeurtenis waarvoor deze aansprakelijk is, zal die ander deze schade in haar geheel moeten vergoeden, tenzij dit, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, onredelijk zou zijn.”^[21]

Het betrof een geval waarin vaststond dat de eiser een motorfiets had gehuurd teneinde de Dakar Rally te rijden en zijn deelname aan die rally vroegtijdig moest staken door een mankement aan de motorfiets. Hij vorderde vergoeding van de kosten die hij voor de rally en in verband met het voortijdig afbreken van zijn deelname had moeten maken.

4.5

Een volgende uitspraak van Uw Raad waarin het leerstuk aan de orde kwam betrof een plezierjacht dat na aanschaf enkele mankementen vertoonde en daardoor in verminderde mate voorzag in het ermee beoogde genot. In deze zaak oordeelde Uw Raad:

“3.6 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat een koper van een uitsluitend voor privégebruik aangeschaft plezierjacht het op zichzelf niet op geld waardeerbare onstoffelijke voordeel, ter verkrijging waarvan hij dat jacht heeft gekocht en ook verdere uitgaven heeft gedaan, in een periode van ongeveer zestien maanden gedeeltelijk heeft gemist doordat reparaties moesten worden verricht aan het jacht en hij ten gevolge van gebreken van het jacht met minder hoge snelheid heeft kunnen varen en minder grote tochten heeft kunnen maken. In zo'n geval kan bij de begroting van de door de koper door gemis van onstoffelijk voordeel geleden vermogensschade niet zonder meer, zoals [eiser] in deze zaak heeft verlangd, als uitgangspunt gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op het totaal van de uitgaven die de koper heeft gedaan (met inbegrip van waardevermindering die het jacht ten gevolge van veroudering in die periode heeft ondergaan en rentederving) teneinde het voor de betreffende periode beoogde onstoffelijke voordeel te verkrijgen, reeds omdat niet kan worden gezegd dat dat voordeel hem geheel is ontgaan, en die uitgaven hun doel geheel hebben gemist.

3.7

Bij dit een en ander is verder nog het volgende van belang. De kans bestaat dat een gekochte zaak niet dadelijk in alle opzichten onberispelijk zal functioneren, zodat die eerst na herstel daarvan door de verkoper conform diens in art. 7:21 lid Pro 1, aanhef en onder b, en leden 2 en 3 BW omschreven verplichtingen, ten volle aan de overeenkomst zal beantwoorden. Indien deze kans zich realiseert is daarmee nog niet gegeven dat de uitgaven die de koper heeft gedaan ter verkrijging van het met behulp van die zaak te behalen onstoffelijke voordeel hun doel in rechtens relevante mate hebben gemist. Dat hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval. Zo kan de tijd gedurende welke de koper de gekochte zaak niet heeft kunnen gebruiken doordat die moest worden gerepareerd, van zodanig geringe duur zijn dat het verminderd genot van de zaak, als eigen aan het bezit van een zaak als door hem gekocht, niet als schade voor vergoeding in aanmerking komt. Hetzelfde geldt voor schade wegens verminderd genot als gevolg van de omstandigheid dat de zaak voorafgaand aan de reparatie niet volledig functioneerde. Ook dat functieverlies en de daardoor veroorzaakte genotsderving kunnen zo gering zijn dat voor vergoeding van schade die uitsluitend bestaat uit gemis van onstoffelijk voordeel geen plaats is. Hierbij verdient opmerking dat ook een gering gemis van door de koper verwacht genot van een voor privégebruik aangeschafte zaak bij de koper veel ergernis kan teweegbrengen. Die ergernis is echter geen vermogensschade.

3.8

Het oordeel van het hof komt op het volgende neer. Het genot van het jacht dat [eiser] volgens zijn eigen stellingen gemist heeft doordat hij dat jacht gedurende de periode vanaf de levering daarvan in juli 2001 tot 2 november 2002 niet voluit heeft kunnen gebruiken is, mede gezien de omstandigheid dat de bezitter van een jacht het daaraan klevende risico voor lief moet nemen dat hij dat jacht wel eens gedurende een relatief korte periode wegens daaraan te verrichten reparaties niet kan gebruiken, van zo geringe omvang dat de daardoor geleden onstoffelijke schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, terwijl daadwerkelijk gemaakte kosten teneinde de genotsderving te ondervangen of te beperken niet aan de orde zijn. Dit oordeel geeft, gezien het hiervoor in 3.5 - 3.7 overwogene, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede in het licht van de in 3.1 (xiv) vermelde bevindingen van de [deskundige] met betrekking tot de Variotop en de spiegelklep, voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Hierop stuiten de rechts- en motiveringsklachten van de onderdelen 1, 1.1, 1.3 en 3 af.”^[22]

4.6

Over uitgaven gedaan door een gemeente om de aanwezigheid van een boom te faciliteren, die door beschadiging van de boom in zoverre hun doel zouden hebben gemist, oordeelde Uw Raad in 2017:

“3.4.2 […] Indien een boom wordt beschadigd zonder dat dit noodzaakt tot vervanging […], laat dit onverlet dat die boom tot het moment van de beschadiging de functie die hij voordien had steeds in volle omvang heeft vervuld en nadien ten dele nog vervult. Daarom kan de begroting van de schade niet worden gestoeld op het uitgangspunt dat de kosten die in het verleden zijn gemaakt om het genot van de boom te verkrijgen en te behouden, geacht moeten worden hun doel te hebben gemist. Het onderhavige geval verschilt dan ook van het geval dat aan de orde was in HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6460, NJ 2008/55 (Rally Dakar), op welk arrest het oordeel van het hof klaarblijkelijk is geënt.’’^[23]

4.7 ‘

‘Analogische toepassing’ van het leerstuk werd, ten slotte, verworpen in een zaak over onjuiste opgave van een woningoppervlak door een makelaar.^[24]

4.8

Deze rechtspraak laat mijns inziens terecht een terughoudende benadering zien: voor toewijzing van schadevergoeding wegens gemist onstoffelijk voordeel en begroting op daarvoor gedane uitgaven is in ieder geval nodig dat komt vast te staan dat die uitgaven specifiek zijn gedaan ter verkrijging van dat onstoffelijke voordeel (‘indien iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel’) en dat zij dat doel in rechtens relevante mate hebben gemist.^[25]

4.9

Het is volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro aan de eiser om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij aldus schade heeft geleden. Is dat het geval, dan komt het vervolgens aan op begroting van die schade. In cassatie kan worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip schade of ter zake van de wijze van begroting van de schade. Maar de wijze van begroting is verder sterk met de feiten verweven en kan in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.^[26]

5.Bespreking van het principale cassatiemiddel

5.1

Het cassatiemiddel van de Gemeente bestaat uit zes onderdelen met subonderdelen en ‘sub(sub)onderdelen’. Het middel bestrijdt r.o. 3.19-3.32 van het bestreden arrest. Het vangt aan met een inleiding (randnummers. 1-9), die geen klachten bevat.

5.2

Volgens de Gemeente is de kernvraag in deze zaak hoe moet worden beoordeeld of en in hoeverre een partij recht heeft op schadevergoeding als zij één (niet nader uitgesplitst) totaalbedrag heeft betaald voor verschillende prestaties, waarvan een deel wel en een deel niet is geleverd.^[27]

5.3

In de procesinleiding van de Gemeente wordt gesproken van ‘de overeenkomst’, hetgeen niet onjuist is nu de afspraken gemaakt tussen de Gemeente en [verweersters] als één overeenkomst kunnen worden gezien, maar volledigheidshalve wijs ik erop dat het hof is uitgegaan van drie samenhangende, op dezelfde dag gesloten overeenkomsten (r.o. 2.1 bestreden arrest): een Mantelovereenkomst, een Koopovereenkomst en een Werkgelegenheidsgarantie.^[28]Hierna zal, waar de tekst van de procesinleiding gevolgd wordt, van ‘overeenkomst’ (enkelvoud) worden gesproken.

5.4

Volgens de Gemeente staat in cassatie (al dan niet veronderstellenderwijs) het volgende vast:

i. In 2013 verzochten [verweersters] Gemeente Nijmegen een eerder gedaan bod, dat een schadeloosstelling “
voor de aankoopen verplaatsing” ter hoogte van € 21.000.000,-- inhield, alsnog gestand te doen, en wel vanwege een “
eenmalige en unieke gelegenheid” voor [verweersters] om te verhuizen.

ii. In de onderhandelingen stond behoud van werkgelegenheid (voor de regio) voorop. De onderhandelingen gingen niet over de waarde van het opstalrecht, maar enkel over het bedrag dat [verweersters] nodig zouden hebben om (naar een nabijgelegen locatie) te verhuizen. [verweersters] bestempelden het door Gemeente Nijmegen te betalen bedrag als “verplaatsingsvergoeding”.

iii. Uiteindelijk zouden [verweersters] een bedrag van € 27.600.000,-- nodig hebben om de verhuizing te realiseren. Dat bedrag is dan ook overeengekomen. Aanvankelijk wilde Gemeente Nijmegen daarvan € 10.000.000,-- in depot houden in afwachting van bedrijfsverplaatsing, maar dat kon niet: volgens [verweersters] moest ten minste € 21.000.000,-- direct betaald worden om de voor de verplaatsing noodzakelijke bankfinanciering te kunnen verkrijgen.

iv. De overeenkomst bevatte een financieringsvoorbehoud. [verweersters] hebben daarover opgemerkt dat als ze de nodige externe financiering niet zouden verkrijgen, en de verplaatsing dus niet door zou kunnen gaan, ze terug hadden gemoeten naar de onderhandelingstafel.

v. De door Gemeente Nijmegen te betalen vergoeding is mede mogelijk gemaakt door financiële steun van de betrokken provincies, die bovendien gedeeltelijk is ingetrokken omdat de verhuizing uitbleef. Dat onderstreept dat de transactie (mede) was gericht op het financieren van een bedrijfsverplaatsing ter behoud van werkgelegenheid.^[29]

5.5

Verder staat volgens de Gemeente vast dat:

vi. partijen niet hebben onderhandeld over twee afzonderlijke geldbedragen (koopprijs opstalrecht enerzijds en verplaatsingsvergoeding anderzijds), maar enkel over één totaalbedrag;

vii. tegelijk ervan moet worden uitgegaan dat beide partijen er “rekening [mee zullen] hebben gehouden” dat dat totaalbedrag was opgebouwd uit zowel de marktwaarde van het opstalrecht als een vergoeding van de kosten van (het financieren en realiseren van) de bedrijfsverplaatsing.

viii. het opstalrecht op 1 juli 2015 een marktwaarde had van € 7.500.000,--.^[30]

5.6

De Gemeente wijst r.o. 3.23 van het bestreden arrest aan als de centrale overweging. In die overweging zijn volgens de Gemeente de meest prangende denkfouten van het hof te vinden.^[31]

5.7

Mijns inziens kan in het midden blijven of inderdaad, zoals de Gemeente in cassatie aanvoert, moet worden uitgegaan van de feitelijke juistheid van de door de Gemeente genoemde stellingen. Zoals hierna zal blijken, falen immers ook los daarvan alle klachten (zie niettemin randnummers 5.41 en 5.44 hierna, waar aan de orde komt dat één van de klachten van subonderdeel 3.1 terecht wordt aangevoerd, maar is gericht tegen een overweging ten overvloede en daarom alsnog geen doel treft).

5.8

Voordat ik overga tot de bespreking van de verschillende (sub)onderdelen van het cassatiemiddel, geef ik nog een samenvatting van, en daarna een korte duiding aan, de relevante overwegingen van het hof.

5.9

Het hof heeft geoordeeld dat [verweersters] toerekenbaar zijn tekortgeschoten op het punt van de bedrijfsverhuizing, die niet is doorgegaan (r.o. 3.18). De schadevergoedingsvordering van de Gemeente van € 13.500.000,-- is echter volgens het hof niet toewijsbaar (r.o. 3.18). De Gemeente vordert een deel (€ 13.500.000,--) van het betaalde deel van de koopsom (€ 21.000.000,--) terug, in verband met het door haar gemist onstoffelijk voordeel (r.o. 3.19), maar het hof is van oordeel dat de Gemeente feitelijk onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat zij € 13.500.000,-- of enig ander deel van de betaalde € 21.000.000,-- specifiek heeft uitgegeven met het oog op de gewenste bedrijfsverhuizing, en niet als koopsom voor het opstalrecht: de Gemeente heeft slechts onderhandeld over een totaalpakket (r.o. 3.20). Het hof heeft vervolgens onderzocht of niet toch een bepaalde waarde kan worden gehecht aan het door de Gemeente gemiste voordeel (r.o. 3.21-3.22). Die vraag heeft het hof met ‘nee’ beantwoord (zie r.o. 3.22 over mededelingen van partijen aan de Belastingdienst en een taxatie van BOM). Daarna heeft het hof overwogen dat als, zoals de Gemeente heeft aangevoerd, niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de mededelingen aan de Belastingdienst, en ook de taxatie niet op waarheid berust, dan alsnog geldt dat de stellingen van de Gemeente over de waardebepaling van het opstalrecht niet kunnen worden gevolgd (r.o. 3.23). Anders dan de Gemeente vindt het hof het namelijk niet redelijk om voor de schadebegroting de waarde van het opstalrecht
secuit de taxatie van [A] (of enige andere taxatie) te isoleren, alleen al niet omdat noch [verweersters] noch de Gemeente er in juli 2015 vanuit zijn gegaan dat [verweersters] hun bedrijf niet zouden voortzetten. Destijds zullen partijen dus wel degelijk ook met de andere in de taxatierapporten genoemde bedragen rekening hebben gehouden (r.o. 3.23). Een belangrijker gezichtspunt is volgens het hof de prijs die partijen waarschijnlijk hadden afgesproken als het alleen om de koop van het opstalrecht was gegaan. Het hof ziet de getaxeerde waarde van het opstalrecht bij onteigening als een relevante, prijsbepalende omstandigheid, maar ook andere feiten en omstandigheden, die het hof aankondigt te bespreken (r.o. 3.23). Die andere feiten en omstandigheden zijn: de Gemeente was geconfronteerd met een voor haar nadelige uitspraak van de Raad van State (r.o. 3.24); ‘terugbestemmen’ kon niet en omwonenden klaagden (r.o. 3.25); de Gemeente moest zich in zijn rol schikken (r.o. 3.26); de koop van het opstalrecht was voor de Gemeente urgent (r.o. 3.28) (zou het op onteigening uitkomen dan zou de Gemeente tenminste het door [A] getaxeerde bedrag van € 27.600.000,-- voor het opstalrecht moeten betalen), [verweersters] zou niet minder dan € 21.000.000,-- hebben aanvaard (r.o. 3.29), artikel 5.5.2 van de Mantelovereenkomst wijst op een waarde van € 6.600.000,-- voor het beoogd onstoffelijk voordeel (r.o. 3.30), het aannemen van een waarde van € 21.000.000,-- past bij bepaalde andere feiten (r.o. 3.31). Het hof concludeert dat als het alleen om de koop van het opstalrecht was gegaan, niet een substantieel lager bedrag dan € 21.000.000,-- zou zijn overeengekomen (r.o. 3.32). Als al van enig deel van de koop kan worden vastgesteld dat dit specifiek was gericht op het verkrijgen van het door de Gemeente genoemde onstoffelijk voordeel, zou dit het bedrag van € 6.600.000,-- zijn, maar dat bedrag heeft de Gemeente niet betaald (en is zij ook niet langer verschuldigd) (r.o. 3.32). De schadevergoedingsvordering moet dan ook worden afgewezen.

5.1

Het hof heeft zich aldus beziggehouden met de vraag of de Gemeente als gevolg van de tekortkoming van [verweersters] schade heeft geleden. Uitgenodigd door de wijze waarop de Gemeente haar vordering naar voren heeft gebracht (terugvordering van een deel van de betaalde € 21.000.000,--, omdat de schade door het niet doorgaan van de bedrijfsverplaatsing niet op een concreet bedrag kan worden begroot, maar daarvoor wel uitgaven zijn gedaan, r.o. 3.19), heeft het hof onderzocht of is vast te stellen of een deel, en zo ja welk deel, van de door de Gemeente voldane prestatie (betaling van € 21.000.000,--) zijn doel heeft gemist. (Het gaat dus in wezen om een vordering tot prijsvermindering, gestoken in een schadevergoedingsjasje.) Het hof oordeelt daarover dat de Gemeente feitelijk onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat zij enig bedrag specifiek heeft uitgegeven ter verkrijging van het onstoffelijke voordeel van bedrijfsverplaatsing en niet als koopsom voor het opstalrecht (r.o. 3.20). Niettemin heeft het hof vervolgens onderzocht of niet desondanks een bepaalde waarde kan worden toegekend aan ‘die prestatie’ (= de bedrijfsverhuizing en de werkgelegenheidsgarantie, zie r.o. 3.22). Dát heeft het hof gebracht naar de vraag – in mijn woorden – welk bedrag zou zijn overeengekomen als partijen alleen over de koop van het opstalrecht hadden onderhandeld (r.o. 3.23). Welk bedrag zou dan voor het opstalrecht zijn betaald? Met het antwoord op die vraag heeft het hof geprobeerd te bepalen welk deel van de betaalde € 21.000.000,-- ziet op het opstalrecht en welk deel op de bedrijfsverplaatsing. Het hof is vervolgens uitgekomen op het antwoord dat onvoldoende grond bestaat om aan te nemen dat de Gemeente en [verweersters] een substantieel lager bedrag dan € 21.000.000,-- als koopsom voor het opstalrecht zouden zijn overeengekomen (r.o. 3.32). Het hof is aldus tot de slotsom gekomen dat de Gemeente geen schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van [verweersters] , omdat niet aannemelijk is geworden dat zij minder zou hebben betaald dan € 21.000.000,-- als alleen levering van het opstalrecht zou zijn overeengekomen.

5.11

Dit oordeel, dat in hoge mate met feiten is verweven en zich daarom in cassatie beperkt laat toetsen, is mijns inziens niet onbegrijpelijk, temeer niet in het licht van de beperkte onderbouwing door de Gemeente dat
een deelen
welk deelvan de koopsom van € 21.000.000,-- specifiek was overeengekomen en betaald met het doel van de verkrijging van het onstoffelijke voordeel van bedrijfsverplaatsing en behoud van werkgelegenheid. Daarbij speelt een rol dat de Gemeente met de uitgaven voor de gehele transactie (€ 27.600.000,--) verschillende voordelen beoogde te verkrijgen: primair verkrijging van het opstalrecht zodat zij haar plannen aan de Waalkade kon realiseren, en daarnaast de bedrijfsverplaatsing, zodat werkgelegenheid behouden zou blijven. Het hof heeft in de voorwaarden voor betaling van het restantbedrag (€ 6.600.000,--) aanknopingspunten gezien dat daarin
weleen specifiek verband is gelegd met de bedrijfsverplaatsing. Daarmee verschilt de casus van hiervoor geschetste andere casus die in de rechtspraak aan de orde zijn gekomen in verband met uitgaven die zijn gedaan ‘ter verkrijging van onstoffelijk voordeel’. Wil een vordering wegens uitgaven gedaan ter verkrijging van gemist onstoffelijk voordeel in een dergelijk geval kunnen slagen, dan zal de eiser immers genoegzaam moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen dat een deel van de uitgaven specifiek is gedaan met het oog op het gemiste voordeel en zal hij, als hij daarin is geslaagd, in het kader van de schadebegroting aanknopingspunten moeten bieden voor de vaststelling van de omvang van dat gedeelte. Het hof heeft uitvoerig gemotiveerd dat de Gemeente daarin ten aanzien van het door haar betaalde bedrag van € 21.000.000,-- niet is geslaagd.

5.12

Ik kom nu tot een bespreking van de specifieke onderdelen.

Onderdeel 1 – waardering van het opstalrecht

5.13

Onderdeel 1bestaat uit subonderdelen 1.1 en 1.2. Subonderdeel 1.1 kent een onderverdeling in sub(sub)onderdelen 1.1.1-1.1.3.

5.14

Subonderdeel 1.1is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 3.23 dat het niet redelijk zou zijn om, met het oog op de schadebegroting, de waarde van het opstalrecht te isoleren uit de taxatie van [A] (of een andere taxatie). Voor het leesgemak geef ik hier nog eens weer wat het hof dienaangaande heeft overwogen:

“Anders dan de Gemeente vindt het hof het namelijk niet redelijk om voor de schadebegroting de waarde van het opstalrecht sec uit de taxatie van [A] (of enige andere taxatie) te isoleren, alleen al niet omdat noch [verweersters] noch de Gemeente er in juli 2015 vanuit zijn gegaan dat [verweersters] haar bedrijf niet zou voortzetten. Destijds zullen partijen dus wel degelijk ook met de andere in de taxatierapporten genoemde bedragen rekening hebben gehouden.” [hierna in het kader van mijn bespreking van onderdeel 1: het bestreden oordeel].

Daarop direct aansluitend heeft het hof overwogen:

“Naar het oordeel van het hof vormt bij de schadebegroting in dit geval een belangrijker gezichtspunt de prijs die partijen waarschijnlijk hadden afgesproken als het alleen om de koop van het opstalrecht was gegaan. De getaxeerde waarde van het opstalrecht bij onteigening zal een omstandigheid zijn geweest die partijen destijds bij die prijsbepaling zullen hebben betrokken. Hierna zal worden besproken welke overige feiten en omstandigheden daarbij een rol kunnen hebben gespeeld.”

5.15

De inleiding op het subonderdeel (randnummers 10 en 11) bevat geen klacht, maar stelt dat het hof met het bestreden oordeel kennelijk heeft bedoeld dat partijen ervan uitgingen dat de Gemeente niet alleen de marktwaarde van het opstalrecht zou betalen, maar ook een vergoeding van andere, met de verplaatsing samenhangende schadeposten.^[32]Volgens de Gemeente valt niet in te zien wat het hof anders kan hebben bedoeld met “
de andere in de taxatierapporten genoemde bedragen”. In het door het hof genoemde rapport van [A] is enerzijds onder de noemer ‘vermogensschade’ een bedrag opgenomen dat ziet op – in de woorden van de rechtbank – “
de waarde van het onroerend goed [...] inclusief installaties”. Anderzijds bevat het rapport bedragen die verband houden met (de kosten vanwege) de beoogde verplaatsing, onder de noemers ‘financieringsschade’, ‘inkomensschade’ en ‘bijkomende en bedrijfsschade’. Dat zijn dus de ‘andere’ in het rapport van [A] genoemde bedragen. Ook in de notitie van Gloudemans wordt gesproken van enerzijds vermogensschade (“
de waarde van het recht van opstal”) en anderzijds investeringsschade en bijkomende schade.

5.16

Sub(sub)onderdeel 1.1.1stelt dat het (impliciete) oordeel van het hof dat de omstandigheid dat het overeengekomen bedrag – bedoeld is het bedrag van € 21.000.000,--, want daarover heeft het hof het in r.o. 3.23 – was opgebouwd uit de marktwaarde van het opstalrecht plus een vergoeding van aan de verplaatsing gerelateerde kosten, nog niet meebrengt dat de Gemeente ook daadwerkelijk heeft betaald voor die verplaatsing, onjuist is, althans onbegrijpelijk. Volgens het sub(sub)onderdeel heeft het hof miskend dat bij het duiden van hetgeen partijen zijn overeengekomen moet worden beoordeeld welke zin partijen aan de gemaakte afspraken mochten toekennen en wat zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten (
Haviltex). De omstandigheid dat partijen ervan uitgingen dat de overeengekomen som bestond uit een vergoeding van de marktwaarde van het opstalrecht en een vergoeding voor verplaatsingskosten, wijst immers juist in de richting van het tegengestelde oordeel: dat de Gemeente wel degelijk heeft betaald voor het opstalrecht, en dat (beide) partijen hetgeen zij hebben afgesproken ook in die zin mochten opvatten. Dat geldt temeer, aldus het sub(sub)onderdeel, omdat (i) uit de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst volgt dat de transactie juist erop was gericht de verplaatsing mogelijk te maken, en (ii) [verweersters] jegens de Gemeente contractueel verplicht waren hun bedrijf te verplaatsen (en de ontvangen som ten behoeve van die bedrijfsverplaatsing aan te wenden). Dat maakt het ontbreken van een motivering van 's hofs (impliciete) oordeel des te klemmender.

5.17

Ik zie aanleiding om de sub(sub)onderdelen 1.1.1, 1.1.2 en 1.1.3 gezamenlijk te bespreken en geef daarom eerst nog de klachten van sub(sub)onderdelen 1.1.2 en 1.1.3 weer.

5.18

Sub(sub)onderdeel 1.1.2gaat ervan uit dat het bestreden oordeel van het hof er kennelijk op neerkomt dat, omdat beide partijen ervan uitgingen dat [verweersters] beide overeengekomen prestaties (overdracht opstalrecht en bedrijfsverplaatsing) zouden leveren, het niet aangaat dat de Gemeente achteraf alleen voor de wél geleverde prestatie hoeft te betalen. In dat geval is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het miskent dan namelijk (i) de essentie van het wanprestatie-leerstuk, zijnde dat een partij die een overeengekomen prestatie niet levert in beginsel nu eenmaal aansprakelijk is voor de volledige schade die de wederpartij daardoor lijdt, en/of (ii) dat die schade zich juist als uitgangspunt (in ieder geval als de uitgebleven prestatie ‘onstoffelijk’ is) laat begroten aan de hand van de uitgaven die de wederpartij – tevergeefs – heeft gedaan om de niet-genoten prestatie te verwerven.

5.19

Sub(sub)onderdeel 1.1.3voert aan dat het bestreden oordeel in ieder geval onbegrijpelijk is. Niet valt in te zien, althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, waarom (i) het feit dat partijen ervan uitgingen dat de Gemeente vanwege de beoogde bedrijfsvoortzetting méér zou vergoeden dan alleen de waarde van het opstalrecht, maakt dat (ii) bij de (nota bene door het uitblijven van die bedrijfsvoortzetting noodzakelijke) allocatie van een bedrag aan dat opstalrecht niet kan worden aangesloten bij de getaxeerde waarde ervan. Het tweede sluit simpelweg niet (logisch) aan op het eerste.

5.2

Geen van de sub(sub)onderdelen treft doel. Ik licht dat toe.

5.21

Ik stel voorop dat de bestreden overweging (r.o. 3.23) betrekking heeft op het onderzoek van het hof naar de vraag of – bij gebrek aan een concrete onderbouwing dat een deel van de € 21.000.000,-- specifiek was uitgegeven tot behoud van werkgelegenheid, en niet als koopsom voor het opstalrecht (r.o. 3.20) en in het licht van een contra-indicatie (3.21) – desondanks ‘aan die prestatie toch een bepaalde waarde moet worden toegekend in het kader van de begroting van de schade zoals de Gemeente heeft gevorderd’. Ik lees dit aldus, dat het hof, daartoe uitgenodigd door de stellingen van de Gemeente, heeft onderzocht of kan worden aangenomen dat de ten behoeve van verkrijging van onstoffelijk voordeel (behoud van werkgelegenheid) gedane uitgaven, zoals door de Gemeente als schadevergoeding gevorderd (€ 13.500.000,--), kunnen worden vastgesteld door uit te gaan van de door de Gemeente gestelde waarde van het opstalrecht (€ 7.500.000,--). De gedachte is hier kennelijk: als ik niet weet welke uitgaven zijn gedaan specifiek ter verkrijging van het onstoffelijke voordeel, maar wel kan vaststellen welke uitgaven specifiek zijn gedaan ter verkrijging van ‘het andere’ voordeel dat met de transactie werd beoogd (verkrijging van het opstalrecht), dan heb ik, als dat bedrag lager is dan het betaalde, ook vastgesteld dat kennelijk het resterende bedrag, althans een deel daarvan, is betaald specifiek ter verkrijging van het onstoffelijke voordeel. Het hof heeft de Gemeente hierin niet willen volgen, omdat het niet vond dat het door de Gemeente gestelde taxatiebedrag (€ 7.500.000,--) kon worden ‘geïsoleerd’, in die zin dat voor de vaststelling van uitgaven gedaan ter verkrijging van het onstoffelijke voordeel van werkgelegenheid enkel kon worden uitgegaan van die taxatiewaarde en daaraan de conclusie verbinden dat de rest van de door de Gemeente betaalde € 21.000.000,-- betrekking moet hebben gehad op verkrijging van onstoffelijk voordeel. De motivering daarvoor is te vinden in r.o. 3.22 (aanwijzingen van fiscalisten), 3:23 (in verschillende taxatierapporten zijn verschillende bedragen te vinden die met uiteenlopende motieven in verband kunnen worden gebracht) en er speelden allerlei andere redenen (dan behoud van werkgelegenheid) voor de Gemeente om de overeenkomsten te sluiten waarvan aannemelijk is dat zij van invloed zijn geweest op de prijsbepaling (r.o. 3.24-3.28). Het hof vindt het dus niet redelijk om het door de Gemeente gestelde taxatiebedrag beslissend te achten, maar redelijk(er) om te onderzoeken welke prijs partijen waarschijnlijk hadden afgesproken als het alleen om de verkoop van het opstalrecht was gegaan (r.o. 3.23, slot). Deze benadering is begrijpelijk, omdat bij vergoeding van schade wegens gemist onstoffelijk voordeel een andere denkexercitie moet worden volbracht dan gebruikelijk: zonder de tekortkoming zou de Gemeente immers ook het volle bedrag hebben betaald. Daarom kan een benadering van de schade via de vraag ‘wat zou de prijs zijn geweest van het opstalrecht als die afzonderlijk zou zijn overeengekomen?’ een adequate benadering zijn in het kader van het onderzoek naar (de omvang van) een bedrag dat voor gemist onstoffelijk voordeel is betaald. Zo kan immers worden vastgesteld wat zou kunnen worden aangemerkt als de waarde van het opstalrecht ‘sec’ in de ‘€ 21.000.000,-- transactie’ en zou het in feite meer betaalde kunnen worden gezien als uitgaven ter verkrijging van onstoffelijk voordeel, zo begrijp ik het hof.

5.22

Subonderdeel 1.1 mist belang omdat het hof, zoals hiervoor is uiteengezet, uiteindelijk van een voor dit type geval van schadevaststelling adequate, althans niet onjuiste maatstaf is uitgegaan.

5.23

Subonderdeel 1.2houdt een rechtsklacht in. Volgens het subonderdeel berust het oordeel van het hof in r.o. 3.23 dat de prijs die “waarschijnlijk” zou zijn afgesproken als partijen alleen over de koop van het opstalrecht zouden hebben onderhandeld, een belangrijk gezichtspunt is bij de schadebegroting, op een onjuiste rechtsopvatting. Ter beantwoording van de vraag welke schade een partij door de wanprestatie van haar wederpartij heeft geleden, moet een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke situatie waarin de overeenkomst niet is nagekomen en de hypothetische situatie waarin diezelfde overeenkomst wél zou zijn nagekomen. De overeenkomst zoals die nu eenmaal is gesloten moet dus steeds tot uitgangspunt worden genomen. Dat heeft het hof miskend, door de schade te begroten aan de hand van een onderzoek – wat daar verder ook van zij – naar wat er zou zijn gebeurd als partijen zouden hebben onderhandeld over een andere overeenkomst (waarin de feitelijk niet-geleverde prestatie niet zou zijn opgenomen).

5.24

Het subonderdeel faalt omdat, zoals hiervoor uiteen is gezet, de door het hof bij gebrek aan concrete aanwijzingen in de transactie met betrekking tot de betaalde € 21.000.000,-- in zijn zoektocht ten behoeve van het maken van onderscheid tussen uitgaven gedaan ter verkrijging van onstoffelijk voordeel en uitgaven gedaan ter verkrijging van het opstalrecht gehanteerde maatstaf niet onjuist is.

Onderdeel 2 – verplaatsingsvergoeding bedraagt maximaal € 6.600.000,--

5.25

Onderdeel 2is gericht tegen r.o. 3.30, 3.31 en (de tweede helft van) 3.32 van het bestreden arrest. Het onderdeel keert zich tegen over het oordeel van het hof dat een bedrag van € 6.600.000,-- kan worden toegekend aan de beoogde bedrijfsverhuizing en de werkgelegenheidsgarantie. Het onderdeel telt twee subonderdelen.

5.26

Subonderdeel 2.1ziet op de overweging van het hof in de tweede alinea van r.o. 3.30. Voor het leesgemak geef ik hier nog eens de tekst van deze overweging weer:

“De tegenwerping dat de Gemeente tijdens de onderhandelingen aanvankelijk een bedrag van 10 miljoen in depot had willen houden, doet aan het voorgaande niet af, net zo min als overige wensen van partijen die uiteindelijk niet zijn overeengekomen. Als de Mantelovereenkomst inderdaad zo wordt begrepen, betekent dat dat voor de waarde die het opstalrecht op 15 juli 2015 voor partijen vertegenwoordigde, moet worden uitgegaan van het door de Gemeente daadwerkelijk betaalde bedrag van € 21 miljoen.”

5.27

Sub(sub)onderdeel 2.1.1vangt aan met de stelling dat de Gemeente onweersproken heeft aangevoerd^[33]dat zij aanvankelijk had voorgesteld om € 10.000.000,-- in depot te houden, maar dat [verweersters] kenbaar maakten dat ze ten minste € 21.000.000,-- direct moesten ontvangen om de verplaatsing mogelijk te maken. Dat uiteindelijk niet meer dan € 6.600.000,-- in depot is gehouden, komt dus
enkelomdat [verweersters] bij een hoger depotbedrag de verplaatsing hoe dan ook niet hadden kunnen realiseren. Vervolgens stelt het subonderdeel dat het hof heeft miskend dat bij de uitleg van een overeenkomst belang toekomt aan het verloop van de onderhandelingen. Dat verloop kan immers iets zeggen over de zin die partijen redelijkerwijs mogen toekennen aan de uiteindelijk gemaakte afspraken. Het sub(sub)onderdeel houdt daarnaast een motiveringsklacht in, die erop neerkomt dat ’s hofs overweging onbegrijpelijk is omdat de Gemeente heeft aangevoerd dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de afspraak dat € 6.600.000,-- (en niet een ander bedrag) in depot wordt gehouden, blijkt dat die afspraak
nietis ingegeven vanuit de bedoeling om een concreet bedrag als verplaatsingsvergoeding aan te merken.

5.28

De rechtsklacht noch de motiveringsklacht treft doel. Het hof heeft in r.o. 3.30, eerste alinea, overwogen dat artikel 2 van Pro de Koopovereenkomst en artikel 5.5.2 van de Mantelovereenkomst erop duiden dat een waarde van € 6.600.000,-- kan worden toegekend aan de beoogde bedrijfsverhuizing en de werkgelegenheidsgarantie, en dat daarop ook een bepaalde frase in een brief van de Gemeente van 10 maart 2016 duidt. Vervolgens heeft het hof in r.o. 3.30, tweede alinea, overwogen dat de tegenwerping van de Gemeente dat zij tijdens de onderhandelingen aanvankelijk een bedrag van € 10.000.000,-- in depot had willen houden, daaraan niet afdoet, omdat dit uiteindelijk niet is overeengekomen. Ik acht deze overwegingen van het hof voldoende begrijpelijk. Dat het hof hiermee heeft miskend dat bij de uitleg van een overeenkomst belang toekomt aan het verloop van de onderhandelingen, zie ik niet. Het bedrag van € 10.000.000,-- is uiteindelijk, om wat voor reden dan ook, niet overeengekomen, en dat betekent inderdaad, zoals het hof heeft geoordeeld, dat dat bedrag daardoor niet kan worden toegerekend aan de beoogde bedrijfsverhuizing en de werkgelegenheidsgarantie. Het bedrag van € 6.600.000,-- is wél overeengekomen. Dat is van belang omdat daaruit (wél) kan worden afgeleid dat partijen (uiteindelijk)
diewaarde hebben gehecht aan de bedrijfsverhuizing. Kennelijk volstond het voor de Gemeente om een bedrag van € 6.600.000,-- in depot te houden ter verzekering van de bedrijfsverhuizing.

5.29

Sub(sub)onderdeel 2.1.2stelt dat innerlijke tegenstrijdigheid bestaat tussen de overweging van het hof in r.o. 3.30 dat in de tekst van de overeenkomsten zelf een reden kan worden gevonden om een waarde van € 6.600.000,-- toe te kennen aan de bedrijfsverhuizing en de werkgelegenheidsgarantie en de overweging in r.o. 3.20 en 3.21 dat partijen geen onderverdeling hebben gemaakt en enkel over ‘het totaalpakket’ hebben onderhandeld.

5.3

Deze klacht faalt omdat r.o. 3.20 en 3.21 specifiek betrekking hebben op het door de Gemeente betaalde bedrag van € 21.000.000,--. Dat blijkt uit r.o. 3.20:
“of enig ander deel van het bedrag van € 21.000.000”. Dit houdt verband met de vordering van de Gemeente waarover het hof had te oordelen. Zie hierover r.o. 3.19:
“In plaats daarvan vordert de Gemeente deel van het betaalde bedrag van € 21.000.000 terug, omdat zij dat heeft uitgegeven met het oog op het onstoffelijk voordeel van – met name – de bedrijfsverplaatsing en het daaraan verbonden behoud van werkgelegenheid.”

5.31

Sub(sub)onderdeel 2.1.3ziet op de overweging van het hof in r.o. 3.30, eerste alinea, dat kennelijk ook de Gemeente ervan is uitgegaan dat in de tekst van de overeenkomsten een reden kan worden gevonden om een waarde van € 6.600.000,-- toe te kennen aan de bedrijfsverhuizing en de werkgelegenheidsgarantie, nu dit blijkt uit haar brief van 10 maart 2016, waarin staat dat het bedrag van € 6.600.000,-- was “
geoormerkt om de politieke wens met betrekking tot het behoud van werkgelegenheid in de regio te faciliteren”. Volgens de Gemeente heeft het hof op dit punt in strijd met art. 24 Rv Pro de feitelijke grondslag van het verweer van [verweersters] aangevuld, omdat [verweersters] de betreffende passage niet aan hun verweer ten grondslag hebben gelegd.

5.32

Ik meen dat deze procesrechtelijke klacht behoort te falen. De betreffende passage in de brief van de Gemeente^[34]van 10 maart 2016 heeft nadrukkelijk deel uitgemaakt van het partijdebat. De rechtbank heeft immers in haar tussenvonnis van 3 mei 2017 de betreffende passage geciteerd (r.o. 2.24) en heeft overwogen:

“4.7. Het dossier bevat aanwijzingen dat de gehele koopsom ziet op de waarde van het gekochte, in het bijzonder de taxatie uit april 2015 in opdracht van de provincie Noord-Brabant, de brief van 21 april 2015 van Baker Tilly Berk en de koopovereenkomst van 15 juli 2015, waar staat dat de in de verkoop betrokken zaken/rechten worden verkocht voor € 27,6 miljoen. Uit het dossier valt evenwel ook af te leiden dat de schade van de Gemeente € 6,6 miljoen bedraagt omdat dit bedrag direct verband houdt met de bedrijfsverplaatsing. Die aanwijzingen zijn gelegen in het volgende. In de koopovereenkomst is opgenomen dat het bedrag van € 6,6 miljoen niet direct zal worden betaald maar in zeven termijnen, die zijn gekoppeld aan stadia van de overeengekomen bedrijfsverplaatsing.
Dit verband en deze koppeling worden bevestigd in de brief van 10 maart 2016 van het college van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad. In die brief staat immers dat het bedrijf voor € 27,6 miljoen is ‘uitgekocht’ en dat daarvan € 6,6 miljoen is geoormerkt om de politieke wens met betrekking tot het behoud van werkgelegenheid in de regio te faciliteren, welk bedrag nog niet is uitgekeerd omdat daaraan voorwaarden zijn verbonden waaraan niet is voldaan.In die brief staat voorts dat de schade niet € 21 miljoen bedraagt, omdat dit bedrag voor een groot deel bestaat uit een aankoopbedrag dat ook zou zijn betaald als het bedrijf ‘gewoon’ zou zijn uitgekocht.
De rechtbank ziet hierin aanknopingspunten om de schade van de Gemeente als gevolg van de hiervoor vastgestelde toerekenbare tekortkoming van de vennootschappen te begroten op € 6,6 miljoen.

4.8.

De partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte uit te laten, eerst de Gemeente, dan [verweerster 1] . Zij dienen zich daarbij te beperken tot de vraag wat de schade is als gevolg van de door de rechtbank vastgestelde toerekenbare tekortkoming van de vennootschappen en in het bijzonder of die schade, gezien de genoemde aanwijzingen in het dossier, kan worden vastgesteld op € 6,6 miljoen. (…).” [onderstrepingen van mij, A-G]

5.33

Bij deze stand van zaken – de rechtbank heeft de Gemeente in de gelegenheid gesteld zich uit te laten – kan niet gesproken worden van handelen door het hof in strijd met art. 24 Rv Pro.^[35]

5.34

De klacht mist bovendien belang omdat de bestreden overweging eigenlijk een overweging ten overvloede is. Het hof had immers al uit de tekst van de overeenkomsten (art. 2 van Pro de Koopovereenkomst en art. 5.5.2 van de Mantelovereenkomst) afgeleid dat een waarde van € 6.600.000,-- kan worden toegerekend aan de bedrijfsverhuizing en de werkgelegenheidsgarantie. De tegen dat oordeel van het hof gerichte klachten falen.

5.35

Het sub(sub)onderdeel houdt voorts de klacht in dat het hof is uitgegaan van een onbegrijpelijke uitleg van de brief van 10 maart 2016 (zie randnummer 23 van de procesinleiding). Deze klacht faalt om de eenvoudige reden dat, nu in de brief met zoveel woorden staat dat het bedrijf voor € 27.600.000,-- is ‘uitgekocht’ en dat daarvan € 6.600.000,-- is geoormerkt om de politieke wens met betrekking tot het behoud van werkgelegenheid in de regio te faciliteren, van een onbegrijpelijke uitleg door het hof geen sprake is.

5.36

Subonderdeel 2.2is gekant tegen de overweging van het hof in r.o. 3.31 dat de omstandigheid dat de grond waarop het opstalrecht rustte voor € 21.000.000,-- is ingebracht in de PPS “
een indicatie vormt” voor het standpunt dat het opstalrecht datzelfde bedrag waard was. Het subonderdeel voert aan dat de Gemeente erop heeft gewezen dat het opstalrecht aan belangrijke beperkingen onderhevig was, omdat de opstalhouder op grond van de opstalakte “
het perceel uitsluitend en alleen kon gebruiken om aldaar een slachterij te exploiteren”, en dat waardeberekeningen die zijn gebaseerd op een “
vergelijking met woningbouwgrond” daarom niet “
bruikbaar [zijn] voor de bepaling van de waarde van het aan de gemeente geleverde opstalrecht”.^[36]Volgens de Gemeente ligt in deze stellingen ondubbelzinnig besloten dat de waarde van het opstalrecht vanwege (materiële) beperkingen aan de bevoegdheden van de opstalhouder
nietgelijk kan worden gesteld aan (oftewel: lager is dan) de waarde van de (onbezwaarde) grond.

5.37

Het subonderdeel voert verder aan dat r.o. 3.31 niet kan worden gered door daarin het oordeel te lezen dat het opstalrecht nu eenmaal moest worden verworven om de onbezwaarde eigendom van de grond te verkrijgen (en de waarde daarvan te realiseren), en dat
daaromde waarde van het opstalrecht gelijkstaat aan de waarde van de grond. Een dergelijke lezing zou neerkomen op een te vergaande herschrijving van het arrest, en bovendien ook op zichzelf geen stand houden, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien
waaromhet veronderstelde feit dat (een indicatie bestaat dat) de exploiteerde grond een bepaalde waarde heeft, rechtvaardigt dat aan het opstalrecht, dat weliswaar moet worden verkregen om vrije exploitatie van de grond mogelijk te maken maar
op zichzelfdie vrije exploitatie niet toestaat, precies dezelfde waarde wordt toegekend.

5.38

De klacht faalt. De overwegingen van het hof in r.o. 3.31 zijn immers niet onbegrijpelijk. Het hof heeft er oog voor gehad dat de Gemeente in de Vaststellingsovereenkomst Waalfront^[37]van 27 februari 2018 met BPD is overeengekomen dat de grond (waarop het slachthuis stond) wordt ingebracht in de Publiek-private samenwerking (PPS) voor een bedrag van € 21.000.000,--. Mijns inziens heeft het hof op goede gronden hierin een
indicatiegezien dat dan ook aan het opstalrecht een waarde van € 21.000.000,-- kan worden toegekend. Het hof heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het om hetzelfde bedrag gaat (“
Kennelijk is ook in die samenwerking deze waarde aan de grond toegekend”). Begrijpelijk is ook de overweging van het hof dat geen zwaarwegende betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de waarde van het opstalrecht en de waarde van de grond twee verschillende grootheden betreffen, nu het desbetreffende opstalrecht van [verweersters]
sterkwas. Hiermee zal het hof immers hebben bedoeld dat aan het opstalrecht een waarde kan worden toegekend die de waarde van de grond – hier dus kennelijk € 21.000.000,-- – nadert.

Onderdeel 3 – verplaatsingsvergoeding

5.39

Onderdeel 3heeft betrekking op r.o. 3.22. Het hof heeft daar overwogen dat, nu niet is komen vast te staan dat de Gemeente een specifiek bedrag heeft uitgegeven voor de bedrijfsverhuizing en de werkgelegenheidsgarantie (zie daarover r.o. 3.20-3.21), het de vraag is of desondanks aan die prestatie toch een bepaalde waarde moet worden toegekend in het kader van de begroting van de schade zoals de Gemeente heeft gevorderd, en dat [verweersters] verschillende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die erop wijzen dat dit niet zo is. Vervolgens bespreekt het hof, nog altijd in r.o. 3.22, de fiscale afwikkeling van de transactie tussen partijen; fiscale adviseurs van [verweersters] zouden in overleg en met instemming van de fiscaal adviseur van de Gemeente de Belastingdienst zo ver hebben gekregen te oordelen dat aan de werkgelegenheidsgarantie geen aparte vergoeding kon worden toegekend. Ook heeft het hof kort aandacht besteed aan een in opdracht van de Brabantse Ontwikkelings Maatschappij (BOM) uitgevoerde taxatie, uitgevoerd om vast te stellen dat geen sprake was van staatssteun. Volgens die taxatie was de reële koopsom voor het opstalrecht € 28.100.000,--. Het hof heeft overwogen dat ook de taxatie lijkt te onderschrijven dat het gehele bedrag van de koopsom betrekking heeft gehad op de verkoop van het opstalrecht.

5.4

In randnummer 29 van de procesinleiding stelt de Gemeente dat zij r.o. 3.22 opvat als een
obiter dictum(een ten overvloede gegeven overweging) met louter cosmetische betekenis. Subonderdelen 3.1 en 3.2 worden aangevoerd voor het geval de Gemeente zelf er op dit punt naast zit.

5.41

Mijns inziens kan r.o. 3.22 inderdaad worden opgevat als een
obiter dictum. Het hof heeft in r.o. 3.22 twee specifieke door [verweersters] aangedragen argumenten besproken – mededelingen aan de Belastingdienst en taxatie BOM, zoals het kopje boven r.o. 3.22 luidt –, maar heeft zijn oordeel eigenlijk pas geveld in r.o. 3.23 e.v. Desalniettemin zal ik, voor het geval Uw Raad hier anders over denkt, subonderdelen 3.1 en 3.2 bespreken.

5.42

Subonderdeel 3.1ziet op de “
in opdracht van de BOM uitgevoerde taxatie”. Het subonderdeel houdt de klacht in dat van een
taxatiehelemaal geen sprake is. Het betreft slechts een notitie waarin Gloudemans,^[38]aan de hand van een berekening van de verwachte schadeloosstelling bij onteigening, nagaat of mogelijk sprake is van staatssteun. Die
schadeloosstellingis op ruim € 28.000.000,-- becijferd, maar daarmee is natuurlijk niet gezegd, aldus nog steeds het subonderdeel, dat, zoals het hof heeft overwogen, “de reële koopsom voor het opstalrecht € 28.100.000 [was]”.

5.43

Ik lees hierin twee klachten. De eerste klacht faalt. Het betreffende stuk draagt de titel ‘Notitie’, maar houdt een berekening ten behoeve van waardebepaling in, en heeft in dat opzicht voldoende weg van een taxatie. In par. 8.1 van het stuk staat dan ook: “
Voor het opstellen van een staatsteuntoets is door Gloudemans een berekening opgesteld op basis van beschikbare informatie. Deze is als bijlage aan deze notitie toegevoegd” (die bijlage ontbreekt overigens in het procesdossier, maar aan de ‘notitie’ was dus wel een berekening gehecht). Kortom, dat het hof in r.o. 3.22 spreekt van een taxatie is niet per se onjuist, laat staan onbegrijpelijk.

5.44

De klacht dat uit de taxatie/notitie niet blijkt dat de reële koopsom voor het opstalrecht ruim € 28.100.000,-- was, slaagt evenwel. Ik lees in het betreffende stuk niet terug dat de reële koopsom voor het opstalrecht ruim € 28.100.000,-- is. Het gaat er in het stuk om dat het probleem is dat het bedrijf van [verweersters] binnen afzienbare termijn moet verplaatsen i.v.m. de wensen van de Gemeente tot woningbouw op het terrein, dat [verweersters] dan schadeloos moeten worden gesteld door de Gemeente, dat uit een berekening volgt dat de schadeloosstelling die [verweersters] zouden moeten ontvangen € 28.121.602,-- bedraagt (met een bandbreedte van 5-10%), dat [verweersters] maar iets meer ontvangen van de Gemeente, en dat aldus geen sprake lijkt te zijn van (verkapte) staatssteun. Dit is mijns inziens iets anders dan dat, zoals het hof heeft overwogen, uit de taxatie blijkt dat de reële koopsom voor het opstalrecht € 28.100.000,-- was.

5.45

Subonderdeel 3.2ziet op wat het hof heeft overwogen over de fiscale afwikkeling van de koopovereenkomst. Het subonderdeel bestrijdt de verwerping door het hof van de stelling van de Gemeente dat het contact met de fiscus erop gericht was de transactie zo fiscaal voordelig mogelijk te (laten) kwalificeren. Die verwerping is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom het gegeven dat bepaalde informatie over een transactie in een fiscaalrechtelijke context en met een fiscaalrechtelijk oogmerk is aangevoerd
geenafbreuk doet aan de betekenis van die informatie voor de verbintenisrechtelijke uitleg en waardering van die transactie.

5.46

Deze klacht faalt. Het hof heeft in r.o. 3.22 overwogen dat het verweer van de Gemeente dat van de hier bedoelde informatie niet kan worden uitgegaan omdat beide partijen alleen maar hebben ingezet op een zo laag mogelijke belasting en het hier om een fiscale kwalificatie gaat, niet overtuigt. Het hof gaat er zonder concrete onderbouwing niet vanuit dat de adviseurs van partijen met dat doel de Belastingdienst onjuiste feitelijke informatie hebben verstrekt. Deze overweging is niet onbegrijpelijk. De Gemeente is een overheidsorgaan. Zij is gebonden aan beginselen van behoorlijk bestuur. Van haar mag worden verwacht dat zij zich tegen de Belastingdienst zuiver opstelt en zaken niet rooskleuriger voorstelt dan ze zijn. De door het hof gebezigde woorden “zonder concrete onderbouwing” duiden er bovendien op dat het hof de stellingen van de Gemeente met betrekking tot het (mogelijk niet geheel zuivere) doel van het contact met de Belastingdienst onvoldoende onderbouwd heeft gevonden. Nu het subonderdeel daarover niet klaagt, blijft deze door het hof gehanteerde afdoeningsgrond overeind.

5.47

Het voorgaande betekent dat onderdeel 3 geen doel treft.

Onderdeel 4: alle omstandigheden van het geval

5.48

Onderdeel 4, dat geen subonderdelen kent, is gericht tegen het in r.o. 3.22-3.32 besloten liggende oordeel van het hof dat aan de overeengekomen bedrijfsverplaatsing geen waarde kan worden toegekend, althans niet een waarde van meer dan € 6.600.000,--, en dat de schade van de Gemeente dus nihil is. Het onderdeel houdt de klacht in dat het hof in het geheel niet acht heeft geslagen op: (i) de getaxeerde waarde van het opstalrecht, (ii) de omstandigheid dat beide partijen er rekening mee hielden dat de overeengekomen som opgebouwd was uit niet alleen de waarde van het opstalrecht, maar ook [uit] aan de verplaatsing gekoppelde kostenvergoedingen en (iii) de overige omstandigheden die erop wijzen dat de Gemeente wel degelijk (mede) voor de verplaatsing heeft betaald. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat bij de begroting van schade in beginsel alle relevante omstandigheden van het concrete geval in acht moeten worden genomen. Indien het hof dat niet heeft miskend, dan is diens oordeel in ieder geval onbegrijpelijk.

5.49

Ik loop de punten (i), (ii) en (iii) hierna af.

Ad (i)

5.5

Met betrekking tot het punt onder (i) merk ik het volgende op. In de procesinleiding verwijst voetnoot 45 bij (i) naar ‘randnummer 4 hierboven’. In randnummer 4 van de procesinleiding staat voor zover hier van belang: “
Ten slotte staat vast dat het opstalrecht op 1 juli 2015 een marktwaarde had van € 7,5 miljoen”. Voetnoot 13 daarbij verwijst naar randnummers 8.1.10.6-8.1.10.9 van de Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens incident ex artikel 118 Rv Pro. Het blijkt te gaan om een taxatie van Van Ameyde, waarop de Gemeente een beroep heeft gedaan. Deze taxatie is verricht in opdracht van de Gemeente om duidelijkheid te scheppen en een einde te maken aan iedere discussie over de marktwaarde van het opstalrecht (randnummer 8.1.10.7 van het genoemde processtuk).

5.51

Mijns inziens heeft het hof voldoende duidelijk en begrijpelijk gerespondeerd op de stellingen van de Gemeente met betrekking tot de taxatie van Van Ameyde, gelet op zijn overweging in r.o. 3.19 dat de Gemeente heeft gesteld € 7.500.000,-- te hebben betaald voor het opstalrecht. Hierop loopt het onderdeel met betrekking tot omstandigheid (i) stuk.

Ad (ii) en (iii)

5.52

Met betrekking tot de punten onder (ii) en (iii)^[39]merk ik het volgende op. Het hof heeft geoordeeld dat uit de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is op te maken dat een deel van de door de Gemeente betaalde € 21.000.000,-- ziet op het opstalrecht en een deel op de gewenste verplaatsing (r.o. 3.20 en 3.21) – partijen hebben uitsluitend onderhandeld over het totaalpakket. Ik wijs verder op het oordeel van het hof in r.o. 3.32 dat, als al van enig deel van de koopsom kan worden vastgesteld dat dit specifiek was gericht op het verkrijgen van het door de Gemeente genoemde onstoffelijk voordeel, dit het bedrag van € 6.600.000,-- zou zijn: het gaat om vervolgbetalingen van in totaal dat bedrag die uitdrukkelijk zijn verbonden aan het bereiken van verschillende stadia van de bedrijfsverhuizing (r.o. 3.30). Ik zie hierin een voldoende begrijpelijke respons van het hof op de stellingen onder (ii) en (iii). Ik wijs daarnaast op het oordeel van het hof dat als het alleen om de koop van het opstalrecht was gegaan, de Gemeente ook € 21.000.000,-- zou hebben betaald, in verband met de onder r.o. 3.24 tot en met 3.31 genoemde omstandigheden (r.o. 3.32). Als gezegd is het oordeel van het hof over de schade uitgemond in een antwoord op de causaliteitskwestie die de Gemeente met de door haar aangedragen wijze van schadebegroting heeft getracht te omzeilen: de Gemeente heeft niet aannemelijk weten te maken dat zij met de betaling van € 21.000.000,-- uitgaven heeft gedaan die specifiek dienen ter verkrijging van het onstoffelijke voordeel van het behoud van werkgelegenheid.

5.53

Onderdeel 4 heeft dus niet het door de Gemeente gewenste resultaat.

Onderdeel 5 – geen specifiek bedrag

5.54

Onderdeel 5is gericht tegen de overweging van het hof in r.o. 3.20 en 3.21 dat de Gemeente
“onvoldoende concreet heeft onderbouwd”dat zij een bedrag
“specifiek heeft uitgegeven”voor de bedrijfsverplaatsing. Volgens het onderdeel is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan als het hiermee heeft geoordeeld dat het enkele gegeven dat niet uitdrukkelijk een concreet bedrag gekoppeld is aan een bepaalde contractuele (tegen)prestatie, betekent (in het algemeen of in het onderhavige geval) dat het uitblijven van die prestatie geen schade oplevert. In dat geval heeft het hof namelijk miskend dat het niet nodig is om contractueel vast te leggen welk onderdeel van de totaalprijs correspondeert met welk deel van de (tegen)prestaties. Het ontbreken van een dergelijke (expliciete) onderverdeling in verschillende deelbedragen rechtvaardigt op zichzelf (dus) niet het oordeel dat geen schade is geleden door het uitblijven van de niet-geleverde tegenprestatie. Dat wordt niet anders als de uitgebleven tegenprestatie ‘onstoffelijk’ is en de wél geleverde prestatie ‘stoffelijk’.

5.55

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de Gemeente geen schade heeft geleden enkel omdat in de overeenkomsten geen bedrag gekoppeld is aan de bedrijfsverplaatsing. Dat oordeel valt eenvoudigweg niet in de overwegingen van het hof te lezen. Ik wijs erop dat het hof eerst heeft geoordeeld (r.o. 3:21 en 3.22, eerste zin) dat de Gemeente feitelijk onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat zij enig bedrag specifiek
heeft uitgegeventer verkrijging van het onstoffelijk voordeel waarvan zij vergoeding vordert en vervolgens heeft onderzocht of niettemin (‘desondanks’, r.o. 3.22, vervolg) “aan die prestatie een bepaalde waarde moet worden toegekend in het kader van de begroting van schade zoals de Gemeente heeft gevorderd” (r.o. 3.22).

Onderdeel 6 – ongerechtvaardigde verrijking

5.56

Onderdeel 6stelt dat de Gemeente in r.o. 3.33 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting m.b.t. (de vereisten waaraan voldaan moet zijn alvorens gesproken kan worden van) ongerechtvaardigde verrijking. Voor (de toewijzing van) een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking is namelijk helemaal niet vereist dat sprake is van een
“ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de prestaties”. Het ontbreken van een dergelijke ernstige verstoring kan dus als zodanig geen grond zijn voor afwijzing van een op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering.

5.57

Deze klacht faalt omdat het hof zich in r.o. 3.33 hoogstens wat ongelukkig heeft uitgedrukt. Het hof heeft bedoeld dat de Gemeente geen beroep toekomt op ongerechtvaardigde verrijking, omdat [verweersters] niet meer hebben ontvangen dan waarop zij recht hebben. In die zin is geen sprake van een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de prestaties van beide partijen.

Slotsom

5.58

Geen van de onderdelen treft doel.

6.Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

6.1

[verweersters] hebben deels voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hun cassatiemiddel kent drie onderdelen. Onderdeel 1 heeft een voorwaardelijk karakter; dit onderdeel is onderworpen aan de voorwaarde dat een of meer klachten van het principale cassatieberoep van de Gemeente zouden slagen. Onderdelen 2 en 3 hebben géén voorwaardelijk karakter.

Onderdeel 1 – toerekenbaarheid van de tekortkoming (r.o. 3.18)

6.2

Dit onderdeel heeft als gezegd een voorwaardelijk karakter. Aan de gestelde voorwaarde is mijns inziens niet voldaan (zie randnummer 5.58 hiervoor), maar voor het geval Uw Raad hierover anders denkt, bespreek ik het onderdeel toch.

6.3

Het onderdeel stelt dat het oordeel van het hof in r.o. 3.18, dat [verweersters] onvoldoende concrete feiten zouden hebben gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat de tekortkoming in de nakoming van de Mantelovereenkomst en de Werkgelegenheidsgarantie hun niet kan worden toegerekend, onjuist en/of onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel heeft het hof verzuimd in te gaan op de volgende, in eerste aanleg door [verweersters] aangevoerde, essentiële stellingen:

a. de marktomstandigheden in het najaar 2015 waren onverwacht dusdanig verslechterd, dat [verweersters] geen andere keuze hadden dan al hun operationele activiteiten te staken;

b. de financiers stelden vanwege de verslechterde marktomstandigheden aanvullende voorwaarden, waaronder het Chinawaardig worden, aan het verstrekken van financiering aan [verweersters] , waardoor de financiering niet meer getrokken kon worden en er geen substantiële slacht meer kon plaatsvinden, omdat er niet meer voor concurrerende prijzen kon worden geslacht en verkocht;

c. [verweersters] hebben geen cruciale informatie over onder meer de Chinese markt en de financiering door ING Bank achtergehouden.

6.4

Deze klacht faalt. Het hof is wel degelijk op deze stellingen ingegaan. Ik wijs op r.o. 3.11 van het bestreden arrest, waarin het hof aandacht heeft besteed aan de bedrijfseconomische problemen die in het najaar van 2015 voor [verweersters] ontstonden. Ook in r.o. 3.34 besteedt het hof daar kort aandacht aan. Het in r.o. 3.18 besloten liggende oordeel van het hof dat deze bedrijfseconomische omstandigheden voor risico van [verweersters] als ondernemers komen, is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Het punt onder c. komt mij overigens niet essentieel voor, nu zonder meer niet valt in te zien waarom deze stelling ertoe zou moeten leiden dat de tekortkoming niet aan [verweersters] kan worden toegerekend.

6.5

De klacht dat het hof de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend door niet in te gaan op deze stellingen, faalt dus eveneens.

6.6

Het oordeel van het hof dat ook als [verweersters] van de tekortkoming geen verwijt gemaakt kan worden gemaakt, de gevolgen daarvan in beginsel op grond van verkeersopvattingen voor hun rekening komen, is evenmin onjuist of onbegrijpelijk. Het gaat hier om gewijzigde bedrijfseconomische omstandigheden (onder meer: [verweerster 1] verkreeg geen exportvergunning naar China).^[40]Het oordeel van het hof dat die omstandigheden in beginsel voor rekening van [verweersters] komen, is niet onjuist of onbegrijpelijk.^[41]

6.7

Onderdeel 1 faalt dus.

Onderdeel 2 – geen matiging van de boete (r.o. 3.42)

6.8

[verweersters] hebben een beroep op matiging van de boete gedaan. In r.o. 3.42 van het bestreden arrest heeft het hof dit beroep verworpen. Onderdeel 2 is gericht tegen dit oordeel van het hof. Volgens [verweersters] is het oordeel van het hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd – het gaat dus om een motiveringsklacht –, omdat het hof in r.o. 3.19-3.32 nu juist heeft vastgesteld dat de Gemeente geen schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming van de overeenkomst én ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de volgende essentiële stellingen van [verweersters] :

a. de boete heeft de functie van een prikkel tot nakoming, aangezien de Gemeente volgens de boetebepaling in de mantelovereenkomst naast de boete tevens onverkort schadevergoeding kan eisen;

b. de Gemeente heeft geen schade geleden als gevolg van de niet-nakoming van de overeenkomsten; en

c. de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten kan niet toegerekend worden aan [verweersters] , omdat sprake is van overmacht.

6.9

Volgens [verweersters] zijn deze stellingen essentieel, omdat zij alle argumenten zijn om de boete te matigen.

6.1

Ook deze klacht faalt. In r.o. 3.41 haalt het hof de stellingen onder a. en c., die nauw met elkaar in verband staan, aan. In r.o. 3.42 heeft het hof beide stellingen verworpen. Het hof heeft geoordeeld dat op grond van art. 6:94 lid 1 BW Pro de rechter een boete alleen kan matigen als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist en dat daarbij terughoudendheid is geboden. Aan die maatstaf is volgens het hof niet voldaan, ook niet als de stellingen onder a. en c. inhoudelijk juist zijn. Onbegrijpelijk acht ik dit oordeel van het hof, dat is uitgegaan van art. 6:94 BW Pro en van een terughoudende toets (waarover in cassatie terecht niet wordt geklaagd), niet. In zoverre mist het onderdeel dus ook feitelijke grondslag; het hof heeft wel degelijk aandacht besteed aan de stellingen onder a. en c.

6.11

Met betrekking tot de stelling onder b. merk ik het volgende op. In het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep verwijzen [verweersters] met betrekking tot deze stelling naar een reeks vindplaatsen in de memorie van antwoord in het incidenteel appel. Het argument dat de boete gematigd moet worden omdat de Gemeente geen schade heeft geleden, vind ik daar echter niet terug. Over matiging van de boete gaat par. C.3.3.4.1 (randnummers 116-124) van het genoemde processtuk, maar ook daarin vind ik het genoemde argument niet terug. Ook in de conclusie (par. C.3.5) is dit argument niet te lezen. Bij deze stand van zaken kan niet gesproken worden van een onbegrijpelijk oordeel van het hof op het punt van de stelling onder b. De betreffende stelling noopte het hof overigens niet tot een ander oordeel over de verschuldigdheid van de contractuele boete. Het hof heeft in r.o. 3.38 het boetebeding zo uitgelegd dat nalatigheid in de nakoming volstaat voor verschuldigdheid van de boete. Het boetebeding stelt dus niet, in de uitleg daarvan door het hof, voor haar toepasbaarheid het vereiste dat de Gemeente schade heeft geleden. Van een tegenstrijdig oordeel van het hof is dan ook geen sprake.

Onderdeel 3 – stelplicht en bewijslast negatieve verklaring voor recht (r.o. 3.46)

6.12

Onderdeel 3heeft betrekking op het oordeel van het hof in r.o. 3.46. Het hof wijst daar een vordering van [verweersters] tot een verklaring voor recht af. [verweersters] hebben gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij met hun handelwijze – door de middelen die er waren te gebruiken voor het betalen van opeisbare (veelal preferente) schulden om tot een ordentelijke afwikkeling van de bedrijfsactiviteiten te komen – jegens de Gemeente niet onrechtmatig hebben gehandeld.

6.13

De gevorderde verklaring voor recht houdt blijkens de stukken in het dossier^[42]verband met een vonnis^[43]van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 24 januari 2017, waarin [verweersters] zijn veroordeeld om nauwkeurig en gespecificeerd inlichtingen te verstrekken en opgave te doen omtrent al hun binnen- en buitenlandse inkomens- vermogensbestanddelen en vermogensposities en alle voor verhaal vatbare binnen- en buitenlandse goederen en gedurende drie werkdagen na deze opgave in de opgegeven toestand geen verandering(en) aan te brengen.

6.14

Het onderdeel stelt dat het hof in r.o. 3.46 heeft miskend, met zijn overweging dat stelplicht en bewijslast dat [verweersters] niet onrechtmatig hebben gehandeld op [verweersters] rusten, dat materieel gezien de Gemeente zich beroept op de rechtsgevolgen van de geëiste verklaring voor recht (verplichting tot schadevergoeding), zodat ingevolge art. 150 Rv Pro op haar de stelplicht en de bewijslast rusten.

6.15

Deze klacht mist belang. In het midden kan blijven of het hof de juiste verdeling van de bewijslast heeft miskend. Ik wijs Uw Raad op randnummer 2.4.9 van de schriftelijke toelichting van de Gemeente in cassatie. Daar is te lezen dat de vordering van [verweersters] verband houdt met een vordering van de Gemeente die met zekerheid verjaard is en dat [verweersters] dus niet hoeven te vrezen dat zij alsnog worden geconfronteerd met een vordering gebaseerd op de stelling dat zij zich hebben bezondigd aan verhaalsfrustratie.^[44]

Slotsom

6.16

Ook in het incidentele cassatieberoep falen alle klachten.

7.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Koop van opstalrecht en tekortkoming bij niet-verplaatste bedrijfsactiviteiten met werkgelegenheidsgarantie