ECLI:NL:RBGEL:2017:5099

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/303760 / HA ZA 16-296

Vonnis van 4 oktober 2017

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NIJMEGEN,

zetelend te Nijmegen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. F.J.P. Delissen te Nijmegen,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[vennootschap X] NIJMEGEN B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[vennootschap Y],

gevestigd te Nijmegen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[vennootschap Z],

gevestigd te Elst,

4.
[mevrouw P],

wonende te [woonplaats 1] ,

5.
[mevrouw Q],

wonende te [woonplaats 2] ,

6.
[de heer R],

wonende te [woonplaats 3] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. M.A. Oostendorp te Velp, gemeente Rheden.

Eiseres zal hierna de Gemeente worden genoemd. Gedaagden worden gezamenlijk ook [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] genoemd. Gedaagden 1, 2 en 3 worden gezamenlijk ook de vennootschappen genoemd. Gedaagden 4, 5 en 6 worden gezamenlijk ook de bestuurders genoemd. Afzonderlijk worden gedaagden genoemd [vennootschap X] , [vennootschap Y] , [vennootschap Z] , [mevrouw P] , [mevrouw Q] en [de heer R] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 3 mei 2017,
de akte uitlating van de zijde van de Gemeente,
de antwoordakte uitlating van de zijde van [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] .

1.2.

Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie

Terugbetaling gedeelte van de koopsom

2.1.

Op de comparitie van 21 februari 2017 heeft de rechtbank met partijen gesproken over de mogelijkheden van een minnelijke regeling in dit hoog opgelopen geschil, waarin vele beslagen zijn gelegd en meerdere kortgedingen zijn gevoerd. Dat is toen niet gelukt. Daarop heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 3 mei 2017 een voorzet gegeven, waarbij partijen op het belangrijkste onderdeel van hun geschil met gesloten beurzen uit elkaar zouden kunnen gaan. Het betreft de koopsom voor de opstalrechten en de opstallen, ten aanzien waarvan de rechtbank aanknopingspunten meende te hebben gevonden voor een afdoening van de zaak waarbij [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] het reeds betaalde gedeelte ten bedrage van € 21 miljoen zou mogen behouden, maar geen aanspraak zou hebben op het nog niet betaalde gedeelte ten bedrage van € 6,6 miljoen.

2.2.

Daartoe heeft de rechtbank in het tussenvonnis overwogen dat de vennootschappen toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit de mantelovereenkomst voor zover die ertoe strekken dat de onderneming wordt verplaatst en voortgezet en dat de koopsom daarvoor wordt aangewend. Zij hebben bovendien de werkgelegenheidsgarantie niet waargemaakt. De rechtbank heeft overwogen dat de maatschappelijke schade die daarvan het gevolg is, niet op een concreet bedrag aan schade voor de Gemeente kan worden begroot. In rechtsoverweging 4.6 heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat het bij de begroting van de vermogensschade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming aankomt op de vraag welk deel van de overeengekomen prijs bestemd was voor de beoogde bedrijfsverplaatsing en welk deel van die prijs wordt gedekt door de waarde van de verkochte en geleverde opstalrechten en opstallen. Het deel dat was bestemd voor de bedrijfsverplaatsing kan worden beschouwd als schade van de Gemeente, aangenomen dat dit deel van de koopsom verschuldigd is.

2.3.

De rechtbank heeft voorts overwogen dat het dossier aanknopingspunten bevat om die schade te begroten op € 6,6 miljoen. Dat zou dan erop neer komen dat [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] geen aanspraak heeft op het nog niet betaalde gedeelte van de koopsom, maar anderzijds ook niets hoeft terug te betalen van de reeds betaalde € 21 miljoen.

De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich daarover uit te laten.

2.4.

Uit hun akten na dat tussenvonnis volgt dat geen van beide partijen zich kan vinden in deze benadering van de rechtbank. De Gemeente meent dat zij veel meer is benadeeld en [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] vindt juist dat de Gemeente in het geheel geen schade heeft geleden.

De Gemeente wijst, ten betoge dat haar schade veel groter is dan € 6,6 miljoen, onder meer op de brief van 10 maart 2016 van het college aan de raad (tussenvonnis 2.24), waarin op basis van de taxatie van een ‘gerenommeerd bureau’, te weten na te melden taxatie van [naam taxatie bureau] , is opgenomen dat een bedrag van circa € 14 miljoen gerechtvaardigd is voor het vergoeden van de vermogenswaarde (opstal, opstalrecht en installaties) en een bedrag van circa € 14 miljoen voor het vergoeden van inkomensschade en financieringsschade voor vervangende nieuwbouw. [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] betoogt in haar antwoordakte met een beroep op stukken uit de administratie van de Gemeente dat de vermogenspositie van de Gemeente als gevolg van de koopovereenkomst, gegeven de wijze waarop de koopsom is gefinancierd, niet nadelig is gewijzigd. Zij heeft zelfs de overtuiging dat de Gemeente documenten achterhoudt waaruit blijkt dat de Gemeente winst heeft gemaakt.

2.5.

De rechtbank oordeelt mede op basis van de nader door de partijen ingenomen standpunten dat er inderdaad onvoldoende samenhang bestaat tussen het bedrag van € 6,6 miljoen en de achterwege gebleven verplaatsing van de onderneming om terzake het nadeel van de Gemeente op dat bedrag te begroten.

2.6.

De rechtbank overweegt dat zij in bovenstaande overwegingen de vordering tot terugbetaling van een gedeelte van de koopsom (de vordering sub c onder 1) en die tot verklaring voor recht dat het restant niet meer betaald hoeft te worden (de vordering sub d) heeft benaderd als een vordering tot schadevergoeding. In rechtsoverweging 4.10 heeft de rechtbank overwogen dat het niet uitmaakt voor welke benadering wordt gekozen, omdat bij alle primaire grondslagen, die nevengeschikt door de Gemeente zijn aangedragen, de gevorderde verlaging van de koopsom dan wel schadevergoeding op gelijke wijze wordt vastgesteld.

2.7.

De gelijke uitkomst betreft in het bijzonder ook de onder randnummer 96 van de dagvaarding en randnummer 8 van de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende verandering (gronden van de) eis aangekondigde, maar in het petitum niet duidelijk geëxpliciteerde, vordering ex artikel 6:230 lid 2 BW tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomsten wegens dwaling en/of bedrog. De rechtbank ziet in de thans gebleken feiten, waaronder in het bijzonder het rapport van [naam taxatie bureau] van 9 december 2014, aanleiding eerst de dwalingsgrondslag te behandelen. Daar komt bij dat de advocaat van de gemeente ter zitting desgevraagd ook heeft verklaard dat de gemeente primair dwaling aan haar vorderingen tot terugbetaling van een deel van de koopprijs ten grondslag wenst te leggen.

2.8.

De/het gestelde dwaling/bedrog betreft in de eerste plaats de mededeling van [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] aan de notaris bij brief van 28 juli 2015 dat de opschortende voorwaarde van artikel 5 lid 4 van de mantelovereenkomst was vervuld (zie tussenvonnis 2.15). Het betreft de opschortende voorwaarde dat [vennootschap X] en/of [vennootschap Y] een hen conveniërende financiering zouden hebben verkregen, die verplaatsing naar en voortzetting in Cuijk mogelijk zouden maken. Deze mededeling was onjuist. De ING-Bank had met haar Committed Term Sheet van 22 juli 2015 slechts, onder voorbehoud van de verstrekking van de nodige documentatie, een voorstel gedaan met voorwaarden en bepalingen waaronder zij bereid zou zijn zich te committeren tot financiering. Dit was weliswaar geen geheel vrijblijvend voorstel, maar hiermee was die financiering nog niet verkregen en die financiering is er later ook niet gekomen.

2.9.

Naar het oordeel van de rechtbank gaat het te ver om hier te spreken van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW. Het bericht was wel onwaar, maar de Gemeente heeft onvoldoende gesteld om, bij bewijs van de stellingen van de Gemeente, aan te kunnen nemen dat dit meer was dan een voorbarige en te rooskleurige voorstelling van zaken en dat hier sprake was van een opzettelijk onjuiste mededeling, die erop gericht was de Gemeente te bewegen tot het perfect maken van de reeds gesloten overeenkomsten. In het bijzonder heeft de Gemeente onvoldoende onderbouwd dat [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] reeds op 28 juli 2015 wist of behoorde te weten dat zij vanwege de problemen met de Hong Kong route op korte termijn in zwaar weer zou komen te verkeren en dat de Bank in verband daarmee nadere voorwaarden zou gaan stellen en op haar commitment zou terugkomen. Het moge zo zijn dat [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] dat in de maanden daarna en in elk geval in oktober 2015 wel duidelijk moet zijn geworden, maar toen was de koop al definitief geworden en had de levering al plaats gehad, zodat de verzwijging van die tegenvallers niet kan worden aangemerkt als een middel om de Gemeente te bewegen tot het aangaan van die koop en de uitvoering daarvan door levering.

2.10.

Dit laat onverlet dat de Gemeente wel in de zin van artikel 6:228 BW heeft gedwaald op grond van de onjuiste voorstelling van zaken door [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] met betrekking tot het vervuld zijn van de opschortende voorwaarde, met welke vervulling de overeenkomsten perfect zijn geworden. Deze dwaling rechtvaardigt partiële vernietiging van de overeenkomsten en daarmee ook de door de Gemeente verlangde aanpassing van de koopsom voor de opstalrechten en de opstallen op grond van artikel 6:230 lid 2 BW. De rechtbank vult het tussenvonnis hiermee aan.

2.11.

Die aanpassing van de koopsom is gerechtvaardigd, omdat de koop niet zou zijn doorgegaan als de Gemeente niet door [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] onjuist zou zijn geïnformeerd ten aanzien van het verkregen zijn van de nodige financiering. Dan zouden de koop en de levering van de opstalrechten en de opstallen voor de overeengekomen prijs niet zijn doorgegaan op 31 juli 2015 en ook niet op een latere datum, omdat, volgens de eigen stellingen van [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] , kort na 31 juli 2015, vanaf augustus 2015, de markt voor varkens onder grote druk kwam te staan ten nadele van de bedrijfsvoering van [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] en de financiers, waaronder de hare, aanvullende voorwaarden gingen stellen waaraan [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] niet kon voldoen. Mede daardoor heeft niet alleen de Bank uiteindelijk geen financiering voor de verplaatsing en nieuwbouw willen verstrekken, maar is ook de bedrijfsvoering van [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] in Nijmegen in zo zwaar weer gekomen dat [vennootschap Y] en [vennootschap X] in februari 2016 hebben moeten besluiten om de bedrijfsactiviteiten te staken. Het spreekt voor zich dat de Gemeente in die inmiddels gewijzigde situatie de opstalrechten en de opstallen voor een aanzienlijk lagere prijs had kunnen verwerven, hetzij bij vrijwillige of onvrijwillige verkoop, hetzij bij onteigening. In zoverre was de partieel vernietigbare overeenkomst, waarbij de Gemeente door [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] in dwaling is gebracht, zeer nadelig voor de Gemeente en de Gemeente heeft aanspraak op compensatie van dat nadeel. Aangezien echter onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de Gemeente ten tijde van haar dwaling de opstallen tegen de executiewaarde had kunnen verkrijgen, bestaat dat nadeel niet, zoals primair gevorderd, uit het verschil tussen de overeengekomen koopprijs en de executiewaarde van het opstalrecht.

2.12.

De Gemeente heeft bij haar akte uitlating na tussenvonnis een taxatierapport van [naam taxatie bureau] van 9 december 2014 met betrekking tot het perceel aan de [adres] in het geding gebracht. In dat rapport staat onder meer:

Peildatum: 8 december 2014

Uitgangspunten, aannamen en/of opmerkingen

 Doel van de taxatie: mogelijke verwerving (waardering o.b.v. onteigeningswetgeving)

(...)

Schadeloosstelling & globale risico-analyse

Vermogensschade

onroerend goed

7.510.000

installaties

6.064.000

13.574.000

Financierings- en inkomensschade

onrendabele top

financieringsschade

11.526.000

inkomensschade

1.582.500

13.108.500

Overigen

Bijkomende- en bedrijfsschade

968.946

Waardevermindering overblijvende

Fiscale schade

Totaal

27.651.446

Totaal afgerond

27.651.000

In het overzicht dat in het taxatierapport volgt op het hierboven weergegeven overzicht staat dat de financieringsschade van € 11.526.000 het gekapitaliseerde bedrag is van de hogere jaarlijkse financieringskosten op basis van kosten van nieuwbouw van € 25.050.000 (opstallen) en € 19.260.000 (installaties), verminderd met te vergoeden vermogensschade, vermeerderd met rentelasten extra investering en met een aftrek voor nieuw voor oud.

2.13.

Het bedrag van de schadeloosstelling zoals vermeld in het taxatierapport van [naam taxatie bureau] komt nagenoeg overeen met de koopsom in de koopovereenkomst van 15 juli 2015. Die schadeloosstelling of afkoopsom is opgebouwd uit twee componenten: ‘vermogensschade’, dat wil zeggen de waarde van het onroerend goed en de installaties, en ‘financierings- en inkomensschade’, waarbij is uitgegaan van nieuwbouw. Uit het rapport van [naam taxatie bureau] leidt de rechtbank af dat de overeengekomen prijs voor een bedrag van € 13.574.000 wordt gedekt door de waarde van het verkochte en geleverde onroerend goed inclusief installaties. Het nadeel dat de Gemeente lijdt doordat [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] de bedrijfsvoering heeft gestaakt en dus niet tot verplaatsing is overgegaan, kan dan worden begroot op het verschil tussen de overeengekomen koopprijs van € 27.600.000 en het genoemde bedrag van € 13.574.000, derhalve op € 14.026.000. Dat bedrag kan immers worden beschouwd als door de Gemeente geleden verlies doordat zij het heeft betaald teneinde de verplaatsing van de onderneming van [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] mogelijk te maken, terwijl het van die verplaatsing niet is gekomen.

2.14.

Gezien deze alsnog door de Gemeente in het geding gebrachte rapportage van [naam taxatie bureau] is het niet meer nodig om, zoals de rechtbank in het tussenvonnis nog dacht, een of meer deskundigen te benoemen met de opdracht om de waarde van de verkochte en geleverde opstalrechten en opstallen ten tijde van de koop vast te stellen. Het nadeel van de Gemeente kan nu al worden vastgesteld op basis van dit taxatierapport, waarop de Gemeente zich beroept en dat door [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] in haar antwoordakte inhoudelijk niet of althans niet gemotiveerd is bestreden.

2.15.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de geldvordering sub c onder 1 toewijsbaar is tot het bedrag van € 6.974.000,00, zijnde het verschil tussen het betaalde bedrag van € 21.000.000,00 en het bedrag van € 14.026.000,00. Voorts kan de onder d gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen.

2.16.

Voor een veroordeling tot vergoeding van de sub c onder 4 gevorderde wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 31 juli 2015 of 26 februari 2016 bestaat geen deugdelijke grondslag. De koopprijs wordt immers nu pas verlaagd en er is dus geen sprake van een in het verleden gelegen uiterste dag van betaling, noch van in het verleden ingetreden verzuim.

Boetes verbeurd?

2.17.

De thans gevolgde benadering van de geldvordering sub c onder 1 leidt ertoe dat de rechtbank zal moeten terugkomen op haar eindbeslissing in het tussenvonnis op de vordering sub c onder 2. In rechtsoverweging 4.14 heeft de rechtbank overwogen dat [vennootschap X] en [vennootschap Y] op grond van artikel 5.5 van de mantelovereenkomst een boete van € 1,38 miljoen verschuldigd zijn, omdat zij toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen voor zover die ertoe strekken dat de onderneming wordt verplaatst en voortgezet en dat de koopsom daarvoor wordt aangewend. Indien echter de rechtbank, zoals nu wordt gedaan, de gevolgen van de overeenkomsten op verlangen van de Gemeente wijzigt en de koopsom verlaagt wegens het uitblijven van die verplaatsing en voortzetting, dan vervalt daarmee uiteraard ook het boetebeding voor zover dat daarop betrekking heeft. De juridische grondslag waarop is beslist met betrekking tot die boete-vordering is dus onjuist en de rechtbank is van oordeel dat het onaanvaardbaar is om bij die beslissing te blijven, zodat zij daarop moet terugkomen. In dit geval kan dat gebeuren zonder partijen eerst de gelegenheid te geven om zich hierover uit te laten. Dit is immers in het voordeel van [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] , die meent dat geen boetes verschuldigd zijn, terwijl de Gemeente het ook al niet eens was met de beslissing in het tussenvonnis en zich daarbij niet wilde neerleggen, zij het om andere redenen en met een andere reikwijdte (randnummers 26 en 28 van de akte uitlating). Hier komt bij dat de rechtbank meent dat partijen in dit stadium gebaat zijn bij een eindvonnis op grond waarvan zij hun posities voor de toekomst kunnen bepalen. Gelet hierop zou het vragen van uitlatingen van partijen ten aanzien van de boetes een niet zinvolle verlenging van de procedure betekenen.

De vordering sub c onder 2 wordt alsnog afgewezen.

De bestuurdersaansprakelijkheid / hoofdelijke veroordeling

2.18.

De vordering tot hoofdelijke veroordeling van de bestuurders naast de vennootschappen is gebaseerd op het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid. Deze vordering wordt afgewezen, reeds omdat de koopsom wordt verlaagd en niet inzichtelijk is welke schade de Gemeente nog lijdt, indien op grond van dit vonnis het teveel betaalde door de vennootschappen wordt terugbetaald, hetgeen op basis van de in dit geding overgelegde stukken niet kan worden uitgesloten.

2.19.

Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat de eerst aangevoerde grondslag voor de aansprakelijkheid van de bestuurders naast de vennootschappen ook ondeugdelijk is. Die grondslag is dat de bestuurders zouden hebben toegelaten of zelfs bewerkstelligd dat de vennootschappen hun verbintenis tot het afleggen van rekening en verantwoording inzake de besteding van de koopsom voor de verplaatsing niet nakomen, maar dit is bij de wijziging van de gevolgen van de overeenkomsten niet meer relevant. De tweede grondslag is dat de bestuurders onjuiste informatie hebben verstrekt over de financiering. Dit is op zichzelf nog niet genoeg voor het in de jurisprudentie vereiste ‘voldoende ernstig persoonlijk verwijt’, dat nodig is om bestuurders naast de door hen bestuurde rechtspersonen aansprakelijk te kunnen houden voor de verbintenissen van die rechtspersonen. De rechtbank heeft hierboven geoordeeld dat in elk geval niet genoeg is gesteld om van bedrog te kunnen spreken en evenmin kan worden geoordeeld dat er sprake is van een onrechtmatige daad in groepsverband. Ten slotte zijn in de processtukken onvoldoende aanwijzingen te vinden voor de derde grondslag, gelegen in de suggestie dat de koopsom zou zijn aangewend voor privé doelen van de bestuurders.

Dwangsommen verbeurd?

2.20.

[gedaagden in conventie / eisers in reconventie] heeft in haar antwoordakte na tussenvonnis uitgebreid verweer gevoerd tegen de nadere, ter comparitie ingestelde, eis tot betaling van € 2,15 miljoen met rente aan dwangsommen, die volgens de Gemeente zijn verbeurd op grond van het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 28 april 2016. Diezelfde voorzieningenrechter heeft de verdere executie van dat vonnis en dus ook de inning van de dwangsommen geschorst in een nader kortgedingvonnis van 24 januari 2017. Daarom probeert de Gemeente in deze bodemprocedure een nieuwe executoriale titel voor die dwangsommen te krijgen.

2.21.

De rechtbank stelt voorop dat geen deugdelijke grondslag is aangevoerd voor veroordeling tot betaling van dwangsommen van andere gedaagden dan de gedaagden die op straffe van die dwangsommen zijn veroordeeld tot het aantonen van de aanwending van het desbetreffende bedrag onder overlegging van de desbetreffende stukken. Dat zijn de vennootschappen en niet de bestuurders in persoon. Alleen [vennootschap X] , [vennootschap Y] en [vennootschap Z] zijn bij het vonnis van 28 april 2016 op straffe van een dwangsom veroordeeld om aan te tonen dat en globaal hoe het na aflossing aan ABN Amro Bank N.V. resterende bedrag van € 11.193.488,02 ten behoeve van de lopende exploitatie van [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] is aangewend, en wel zodanig dat daarmee is uitgesloten dat dit bedrag op enigerlei wijze binnen of buiten de onderneming van [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] beschikbaar is.

2.22.

Voorts overweegt de rechtbank dat voor het antwoord op de vraag of de vennootschappen dwangsommen hebben verbeurd wegens het niet (tijdig) voldoen aan die veroordeling in het kortgedingvonnis van 28 april 2016, niet ter zake doet dat de rechtbank nu in deze bodemzaak de gevolgen van de overeenkomsten wijzigt. Daarmee wordt [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] weliswaar tegenover de vermindering van de koopsom alsnog ontheven van haar verbintenis om de onderneming te verplaatsen en daarmee vervalt dus de grondslag voor de opgelegde verplichting om aan te tonen dat de koopsom daarvoor is aangewend, maar het vonnis, waarbij de dwangsom is opgelegd, is onherroepelijk geworden en de dwangsom kan nu op grond van artikel 611d Rv alleen nog door de dwangsomrechter, dit wil zeggen de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, worden opgeheven of verminderd. Het is vaste jurisprudentie dat de verschuldigdheid van dwangsommen die zijn verbeurd op grond van het niet voldoen aan een in kort geding gegeven rechterlijk bevel, niet wordt opgeheven door een (later) oordeel in de bodemprocedure dat anders luidt dan dat van de rechter in kort geding (zie o.m. HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0992). Daarbij komt dat de rechtbank geen deugdelijke grondslag en/of aanleiding ziet om ambtshalve aan de wijziging van de gevolgen van de overeenkomsten terugwerkende kracht te verlenen. De vennootschappen waren op grond van het kortgedingvonnis verplicht om aan te tonen waarvoor de koopsom is gebruikt en die verplichting vervalt nu pas en bleef dus overeind gedurende de gehele periode, die nodig was om het door de dwangsomrechter bepaalde maximum aan dwangsommen vol te laten lopen. Er was in het bijzonder in die verstreken periode geen sprake van een ‘onmogelijkheid’ als bedoeld in het eerste lid van artikel 611d Rv, in dier voege dat de dwangsom zijn zin als dwangmiddel ex tunc zou hebben verloren.

2.23.

In dit geding, waarin verbeurde dwangsommen worden opgeëist, staat slechts ter beoordeling of de vennootschappen destijds redelijkerwijze al het mogelijke hebben gedaan om te voldoen aan de veroordeling, waarop de dwangsom was gesteld. Is dat het geval, dan hebben zij geen dwangsommen verbeurd. Is dat niet het geval, of slechts ten dele het geval, dan zijn dwangsommen verbeurd, tenzij sprake zou zijn van misbruik van executiebevoegdheid, hetgeen niet snel mag worden aangenomen.

2.24.

Bij de beoordeling van die vraag geldt als maatstaf dat het bevel, waaraan de dwangsom is gekoppeld, moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid en dat hetgeen ter uitvoering van dat bevel is verricht moet worden getoetst aan de inhoud van de veroordeling, waarbij het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer moeten worden genomen. Op dit punt sluit de rechtbank zich aan bij de overwegingen van de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 24 januari 2017, inhoudend, zakelijk weergegeven, dat de veroordeling om aan te tonen dat en globaal hoe het bedrag van € 11.193.488,02 ten behoeve van de lopende exploitatie van de vennootschappen is aangewend, niet inhield dat de vennootschappen, zoals de Gemeente eiste, volledige rekening en verantwoording moesten afleggen. De vennootschappen hoefden slechts aan te tonen dat en globaal hoe dat bedrag in de lopende exploitatie van hun onderneming was terechtgekomen en zulks op zodanige, inzichtelijke, wijze dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kon worden uitgesloten dat het geld was weggesluisd of opzijgezet en daarmee een andere bestemming had gekregen dan gebruik voor de lopende exploitatie. Weliswaar zijn de vennootschappen daarbij veroordeeld om dat te onderbouwen met schriftelijke stukken, waaronder in ieder geval alle bankrekeningafschriften vanaf 31 juli 2015, maar dit kan in redelijkheid niet aldus worden uitgelegd, dat de dwangsom is gesteld op het overleggen van álle bankafschriften van álle bankrekeningen. Voldoende is dat die bankrekeningafschriften worden overgelegd, die nodig en toereikend zijn om aan te tonen dat het bedrag volledig is aangewend voor de bedrijfsexploitatie en niet geheel of gedeeltelijk is weggesluisd of opzij gezet.

2.25.

De voorzieningenrechter heeft in zijn executie-vonnis overwogen dat het bedrag van € 11.193.488,02 op 3 augustus 2015 op de betaalrekening van [vennootschap Y] bij de ING is gestort en dat die rekening voor de lopende exploitatie werd gebruikt. Vervolgens is de voorzieningenrechter aan de hand van de gepresenteerde stukken tot de bevinding gekomen dat de vennootschappen met de verstrekking van de ING bankrekeningafschriften en de grootboekstaten globaal hebben aangetoond dat het bedrag van € 11.193.488,02 in het kader van de lopende exploitatie is gebruikt en dat uit de bankrekeningafschriften in combinatie met de grootboekbestanden ook globaal kan worden afgeleid waaraan dat bedrag is besteed. Daarmee hadden zij volgens de voorzieningenrechter voldaan aan hetgeen waartoe zij waren veroordeeld. Volgens de voorzieningenrechter deed daaraan niet af dat in eerste instantie een enkel rekeningafschrift van de desbetreffende ING-rekening ontbrak, hetgeen is hersteld nadat de vennootschappen daarop opmerkzaam waren gemaakt en welk afschrift geen aanwijzingen bleek te bevatten dat gelden een andere bestemming hadden gekregen. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de vennootschappen geen dwangsommen hebben verbeurd vanwege het feit dat zij de afschriften van hun ABN Amro bankrekeningen pas later, dit wil zeggen niet binnen de bevolen termijn, hebben verschaft, ook al was hen bevolen om ‘alle’ bankafschriften te verstrekken. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat dit onderdeel van het bevel moet worden gelezen en begrepen in de context van het geheel en dat de afschriften van de ABN Amro in die context niet ter beschikking van de Gemeente behoefden te worden gesteld, omdat vast staat dat het bedrag is gestort op de ING-betaalrekening en niet gesteld of gebleken is dat vanaf die rekening vervolgens bedragen naar de ABN Amro rekeningen zijn overgeboekt.

2.26.

De rechtbank rekent het niet tot haar taak om zelfstandig aan de hand van de door [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] overgelegde USB-stick, die de vennootschappen destijds op 11 mei 2016 aan de Gemeente hebben laten betekenen - uitgeprint bestaande uit 3 ordners - en/of de later bij mail van 22 juni 2016 alsnog toegezonden afschriften van de ABN Amro Bank en ontbrekende ING-afschriften - die in dit geding niet zijn overgelegd - te controleren of de koopsom inderdaad voor de lopende exploitatie is aangewend. Het was immers aan de Gemeente, die stelt dat dwangsommen zijn verbeurd, om behoorlijk te onderbouwen waarom, anders dan de dwangsomrechter zelf heeft geoordeeld, de toegestuurde documentatie ontoereikend was en dat heeft de Gemeente niet gedaan.

2.27.

In deze vervolgzaak baseert de Gemeente haar stelling dat de vennootschappen niet hebben voldaan aan de veroordeling op drie omissies. Onder randnummer 33 van haar ter comparitie ingediende conclusie stelt de Gemeente dat het gaat om het volgende:

de bankafschriften van de bankrekeningen bij ABN Amro Bank ontbraken in eerste instantie;

van de bankrekeningen bij de ING Bank ontbrak afschrift 174 van de rekening-courant van [vennootschap X] en

er was geen onderbouwing met schriftelijke stukken (zoals bijvoorbeeld facturen en contracten) van de (batch)betalingen en bij de geanonimiseerde salarisbetalingen ontbrak een aansluiting met de verzamelloonstaat, terwijl ook de omschrijvingen van de betalingen op de bankafschriften onvoldoende waren om te kunnen vaststellen of een betaling ten behoeve van de lopende exploitatie heeft plaatsgevonden: een verwijzing naar factuurnummers is daartoe onvoldoende.

2.28.

De Gemeente heeft die conclusie genomen op de comparitie op 21 februari 2017, nadat de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 24 januari 2017 de executie had geschorst. De Gemeente heeft dat vonnis daarbij ook overgelegd, maar de Gemeente heeft in haar lijvige conclusie niet uitgelegd waarom de bankafschriften van de ABN Amro Bank en dat ene ontbrekende afschrift van de ING-rekening van [vennootschap X] (niet zijnde de rekening van [vennootschap Y] waarop het bedrag was gestort), welke afschriften zij inmiddels (vrijwel allemaal) in haar bezit had, relevant zouden zijn in het licht van de veroordeling om aan te tonen dat het geld in de exploitatie is gestoken en niet is weggesluisd of opzijgezet. In het bijzonder heeft de Gemeente ook nu niet afgedaan aan het oordeel van de voorzieningenrechter dat geen gelden vanaf de ING-rekening(en) naar de ABN Amro-rekeningen zijn overgeboekt en dat het pas later toegestuurde ING-afschrift nummer 174 geen aanwijzingen bevatte dat gelden een andere bestemming hadden gekregen dan de lopende exploitatie. Dat had wel op de weg van de Gemeente gelegen, maar de Gemeente heeft het tegendeel niet gesteld en al helemaal niet onderbouwd. De desbetreffende bankafschriften, die de Gemeente inmiddels in haar bezit moet hebben, zijn niet eens overgelegd.

2.29.

Waar het feitelijk op neer komt is dat de Gemeente onder verwijzing naar het door haar overgelegde verslag van PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (PWC) van 4 juli 2016, dat ook al was overgelegd aan de voorzieningenrechter, talloze onderzoeksvragen opwerpt en in feite een volledige rekening en verantwoording eist van alle inkomsten en uitgaven van de vennootschappen, maar daartoe zijn de vennootschappen niet veroordeeld. De vennootschappen hoefden geen volledige rekening en verantwoording van al hun inkomsten en uitgaven af te leggen, die vatbaar was voor goedkeuring door een accountant van de tegenpartij. Voldoende was dat de vennootschappen met onderliggende stukken zouden aantonen dat en globaal hoe het geld in de exploitatie was opgegaan. Om deze reden gaat ook de eis die is gebaseerd op hetgeen bij 2.27 onder c staat te ver. De vennootschappen hoefden niet meteen al op eigen initiatief alle onderliggende facturen, contracten en verzamelloonstaten aan de Gemeente te presenteren. Daartoe waren zij mogelijk wel gehouden, indien bepaalde, door de Gemeente aangewezen, bankmutaties gerede twijfels hadden opgeroepen, maar in dat geval zou, naar het oordeel van de rechtbank, de dwangsom pas verbeurd raken, indien de vennootschappen in gebreke zouden blijven om daarop gerichte vragen van de Gemeente naar genoegen en onderbouwd te beantwoorden. Dergelijke, gerede twijfels oproepende, overboekingen vanaf de ING-rekeningen naar andere rekeningen en onbeantwoord gebleven vragen daaromtrent heeft de Gemeente niet concreet aangewezen.

2.30.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de nadere vordering van de Gemeente inzake de dwangsommen moet worden afgewezen.

De exhibitie

2.31.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank de Gemeente krachtens artikel 22 Rv bevolen om inzage te geven in de wijze waarop zij de verwerving van de opstallen in het grondboek en haar administratie ten tijde van de levering heeft verwerkt en tegen welke waarde, alsmede om een ongecensureerde versie van de brief van 30 juni 2015 van het college van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad (kenmerk OB10/D1515908492) en de schadeloosstellingsaanname van [naam taxatie bureau] in het geding te brengen.

2.32.

Hieraan heeft de Gemeente slechts gedeeltelijk voldaan. Zij heeft wel de aanname van [naam taxatie bureau] in het geding gebracht, alsmede een blad uit haar administratie waarop de transactie zou zijn verwerkt, welk blad niet veel inzicht geeft, maar de Gemeente heeft in elk geval geen ongecensureerde versie van de brief van 30 juni 2015 overgelegd.

2.33.

De Gemeente stelt dat zij geen ongecensureerde versie in het geding kan brengen, omdat het college van B&W geheimhouding heeft opgelegd en dit bij besluit van de gemeenteraad van 8 juli 2015 is bekrachtigd, terwijl deze geheimhouding niet door de raad is opgeheven.

2.34.

Dit is niet aanvaardbaar. Het enkele feit dat er een wettelijke verplichting tot geheimhouding is, brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat sprake is van een gewichtige reden in de zin van artikel 22 Rv (zie HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8421). De Gemeente had concrete omstandigheden moeten aanvoeren waarom de geheimhoudingsplicht ten aanzien van de brief zwaarder weegt dan het zwaarwegende maatschappelijk belang dat in rechte de waarheid aan het licht komt. Dat heeft de Gemeente niet gedaan, terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat en wat geprobeerd is om de uit 2015 daterende geheimhoudingsplicht op te heffen.

2.35.

De Gemeente heeft dus niet voldaan aan het bevel en de rechtbank dient hieruit de gevolgtrekkingen te maken die zij geraden acht. Te dien aanzien overweegt de rechtbank dat zij ervan uitgaat dat de Gemeente in haar administratie heeft opgenomen dat de opstallen voor € 21 miljoen zijn verworven. Echter, dat kan op zichzelf niet afdoen aan de eerder in opdracht van de Gemeente gemaakte taxatie van [naam taxatie bureau] van 9 december 2014 op basis waarvan de Gemeente blijkbaar opnieuw de onderhandelingen met [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] is ingegaan. Van die taxatie heeft de rechtbank nu pas kennis kunnen nemen. Tegen die achtergrond en ook rekening houdend met het gegeven dat een dergelijke interne boeking om diverse redenen op € 21 miljoen kan zijn gezet, verbindt de rechtbank geen gevolgen aan het niet krijgen van volledige inzage, zoals gevraagd.

Overige vorderingen in conventie

2.36.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis reeds overwogen dat de vorderingen onder a en b moeten worden afgewezen. Daar blijft de rechtbank bij.

2.37.

De vordering onder e tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen. [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] heeft immers betwist dat de Gemeente voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en onweersproken gesteld dat de Gemeente meteen na haar aankondiging van de staking van haar activiteiten tot beslaglegging is overgegaan en het buitengerechtelijke traject heeft overgeslagen.

2.38.

Wel zal de rechtbank [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] als de beslagene op grond van artikel 706 Rv veroordelen in de beslagkosten. Dat heeft de Gemeente weliswaar niet expliciet gevorderd, althans niet in conventie, maar zij heeft wel hoofdelijke veroordeling in de proceskosten gevorderd en daarbij alle beslagstukken overgelegd. Hieruit begrijpt de rechtbank dat de Gemeente ook hoofdelijke veroordeling in de beslagkosten wil vorderen.

2.39.

Bij de beslagkosten, die aan de Gemeente kunnen worden toegewezen, gaat het uitsluitend om de beslagen die niet onrechtmatig of onnodig waren en dit betekent dat geen kostenveroordeling kan worden uitgesproken voor de beslagen die ten laste van de bestuurders zijn gelegd. De vorderingen die de Gemeente tegen de bestuurders heeft ingesteld worden immers afgewezen.

2.40.

Voorts zal de rechtbank de kosten van de beslagrekesten matigen. De Gemeente heeft tot zesmaal toe een beslagrekest ingediend, maar niet goed duidelijk gemaakt waarom zoveel rekesten nodig waren. De Gemeente beschuldigt [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] ervan dat zij bezig was met het rondpompen van liquide middelen teneinde deze uit handen van de Gemeente te houden, maar dat kan [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] slechts in beperkte mate worden aangerekend, gezien het zeer grote aantal beslagen dat de Gemeente heeft laten leggen tot verhaal van een vordering die zij liet begroten op bijna driemaal het bedrag dat aan haar kan worden toegewezen. De rechtbank zal voor al die rekesten tezamen slechts twee salarispunten toekennen.

De kosten van die rekesten worden daarmee begroot op € 6.422,00 (2x € 3.211,00 voor salaris van de advocaat).

Voorts is volgens de administratie van de griffie het vastrecht aan de Gemeente in rekening gebracht bij de indiening van de beslagrekesten. Het gaat om € 5.571,00. Deze kosten rekent de rechtbank tot de beslagkosten.

Ten slotte komen de explootkosten voor vergoeding in aanmerking. Het gaat om 86 exploten ten koste van in totaal € 15.693,58.

Het totaal aan toewijsbare beslagkosten is € 27.686,58.

2.41.

Ten slotte zal de rechtbank de vennootschappen als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk veroordelen in de proceskosten van de Gemeente. De Gemeente wordt echter om diezelfde reden veroordeeld in de proceskosten van de bestuurders, die begroot worden op de helft van de kosten van [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] .

2.42.

Aan de zijde van de Gemeente worden de proceskosten begroot op € 117,27 voor het exploot van dagvaarding en € 8.027,50 voor salaris van de advocaat (2,5 punten à € 3.211,00 per punt), dus € 8.144,77 in totaal. Het vast recht is reeds meegenomen bij de beslagkosten.

De rechtbank zal de vennootschappen op de desbetreffende vordering van de Gemeente tevens op na te melden wijze veroordelen in de nakosten.

2.43.

Aan de zijde van de bestuurders worden de proceskosten begroot op de helft van € 3.903,00 voor vastrecht en € 8.027,50 voor salaris van de advocaat, dus op € 5.965,25.

in reconventie

2.44.

Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat de rechtbank van oordeel is dat [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] de Gemeente heeft onjuist heeft geïnformeerd met betrekking tot het vervuld zijn van de opschortende voorwaarde. Daardoor heeft de Gemeente gedwaald. De rechtbank heeft dit niet willen kwalificeren als bedrog en ook niet als een in groepsverband door bestuurders en vennootschappen gepleegde onrechtmatige daad, maar onrechtmatig was het wel. Het onjuist informeren van de wederpartij met betrekking tot het al dan niet vervuld zijn van een opschortende voorwaarde, waarvan evident is dat deze van wezenlijk belang is voor die wederpartij, is immers, nu in strijd met de contractuele verplichting van [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] onjuiste informatie is verschaft, in strijd met de wet en met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. De onder I in algemene termen gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagden in conventie / eisers in reconventie] geen onrechtmatige daad heeft gepleegd, moet reeds hierom worden afgewezen.

2.45.

In de onder II gevorderde veroordeling tot exhibitie is reeds in conventie voorzien en dit is daar ook afgedaan.

2.46.

De onder III gevorderde veroordeling tot betaling van het restant van de koopsom ad € 6,6 miljoen stuit af op hetgeen in conventie is overwogen en beslist.

2.47.

De onder IV gevorderde opheffing van de beslagen komt, gezien de beslissing in conventie, niet voor toewijzing in aanmerking voor zover het de beslagen ten laste van de vennootschappen betreft. Het depot behoeft om dezelfde reden ook niet te worden vrijgegeven.

2.48.

Dit geldt niet voor de beslagen die ten laste van de bestuurders zijn gelegd. Die conservatoire verhaalsbeslagen zijn ongegrond, omdat de vorderingen tegen de bestuurders worden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft reeds alle beslagen ten laste van [de heer R] en een aantal, maar niet alle, beslagen ten laste van de andere bestuurders opgeheven bij zijn vonnissen van 28 april 2016 en 21 juli 2016. De rechtbank zal nu ook de resterende beslagen opheffen. Weliswaar kan een belangenafweging ertoe leiden dat een conservatoir verhaalsbeslag behoort te blijven liggen totdat de afwijzing van de hoofdvordering in kracht van gewijsde is gegaan (zie HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559), maar in deze zaak is daaromtrent niets gesteld of gebleken.

2.49.

De rechtbank zal de vennootschappen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten. Omdat de nog liggende beslagen ten laste van [mevrouw P] en [mevrouw Q] slechts een ondergeschikt onderdeel van het geschil betreffen en hierover feitelijk geen of vrijwel geen partijdebat is gevoerd, rechtvaardigt de opheffing daarvan geen afzonderlijke proceskostenbeslissing.

2.50.

De proceskosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op 2,5 x 0,5 x € 3.211,00 = € 4.013,75 voor salaris van de advocaat.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

veroordeelt [vennootschap X] , [vennootschap Y] en [vennootschap Z] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, om aan de Gemeente te betalen een bedrag van € 6.974.000,00 (zes miljoen negenhonderdvierenzeventig duizend euro),

3.2.

veroordeelt [vennootschap X] , [vennootschap Y] en [vennootschap Z] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 27.686,58,

3.3.

veroordeelt [vennootschap X] , [vennootschap Y] en [vennootschap Z] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Nijmegen tot op heden begroot op € 8.144,77, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.4.

veroordeelt [vennootschap X] , [vennootschap Y] en [vennootschap Z] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 voor de conventie en de reconventie samen aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

3.5.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten aan de zijde van de bestuurders, tot op heden begroot op € 5.965,25,

3.6.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.7.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

3.8.

heft op de nog niet door de voorzieningenrechter opgeheven beslagen ten laste van [mevrouw P] en [mevrouw Q] ,

3.9.

3.10.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.11.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen, mr. J.D.A. den Tonkelaar en mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2017.