ECLI:NL:PHR:2024:1013

• Datum uitspraak: 4 oktober 2024
• Publicatiedatum: 1 oktober 2024
• Zaaknummer: 23/04442
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 95 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling mededelingsplicht bij strafrechtelijk verleden in verzekeringsrecht

In deze zaak vordert Astarte B.V. betaling van een verzekeringsuitkering van Nationale-Nederlanden (NN) na brand in haar bedrijfspand. NN weigert de uitkering omdat Astarte feiten omtrent het strafrechtelijk verleden van haar statutair directeur niet zou hebben gemeld, in strijd met art. 7:928 lid 1 BW.

De rechtbank oordeelde dat NN in haar vraag naar het strafrechtelijk verleden voldoende duidelijk was en dat Astarte daarom verplicht was de feiten te melden. Het hof bevestigde dit deels, maar nuanceerde dat de vraag van NN ruim en algemeen was geformuleerd en dat een terughoudende toetsing nodig is om te beoordelen of er sprake was van misverstand bij Astarte.

De Hoge Raad bespreekt uitgebreid de mededelingsplicht bij feiten omtrent het strafrechtelijk verleden, waarbij art. 7:928 lid 5 BW bepaalt dat de verzekeraar uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare termen moet vragen naar die feiten. De vraag van NN voldeed volgens de Hoge Raad niet aan dit criterium, waardoor Astarte niet verplicht was de feiten te melden en NN zich niet op verzwijging kan beroepen.

De conclusie benadrukt het belang van een evenwicht tussen het gerechtvaardigd belang van verzekeraars bij informatie en de privacybelangen van verzekeringnemers. De Hoge Raad bevestigt dat te algemene vragen niet leiden tot een mededelingsplicht en dat de sancties van art. 7:930 BW pas in beeld komen als aan art. 7:928 lid 5 BW is voldaan.

Deze uitspraak verduidelijkt de reikwijdte van de mededelingsplicht omtrent strafrechtelijk verleden en benadrukt de noodzaak van duidelijke en specifieke vraagstellingen door verzekeraars.

Uitkomst: De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en oordeelt dat de vraag van de verzekeraar niet voldoet aan het vereiste van niet voor misverstand vatbare termen, waardoor geen mededelingsplicht bestond en NN zich niet op verzwijging kan beroepen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/04442

Zitting 4 oktober 2024

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

Astarte B.V. (hierna: ‘Astarte’)

tegen

Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. (hierna: ‘NN’)

Astarte heeft NN gevraagd om een uitkering onder haar verzekeringen bij NN te doen als vergoeding voor schade die is ontstaan door een brand in het bedrijfspand van Astarte. NN heeft dat geweigerd, kort gezegd omdat Astarte bij het aangaan van de verzekeringen feiten omtrent het strafrechtelijk verleden van haar statutair directeur/bestuurder [betrokkene 1] zou hebben verzwegen.
Astarte heeft NN vervolgens in rechte betrokken. Astarte heeft gevorderd dat de rechtbank NN veroordeelt tot betaling van ruim drie miljoen euro aan Astarte en NN gebiedt registraties met betrekking tot Astarte in het interne incidentregister van NN en in externe registers te verwijderen. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat Astarte volgens de rechtbank in strijd met art. 7:928 lid 1 BW (mededelingsplicht van een verzekeringnemer bij het aangaan van een verzekering) zou hebben verzwegen dat [betrokkene 1] in de acht jaren voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringen in aanraking is geweest met politie of justitie, terwijl NN destijds hierover wel een vraag aan Astarte had gesteld (“
Is er sprake geweest van aanraking met politie/justitie terzake van (verdenking van) het plegen van een misdrijf ”?). De rechtbank heeft – na de inhoud van art. 7:928 lid 5 BW voorop te hebben gesteld – geoordeeld dat NN in haar vraag over het strafrechtelijk verleden in niet voor misverstand vatbare termen en in voldoende exacte bewoordingen heeft aangegeven welke feiten en omstandigheden omtrent het strafrechtelijk verleden voor haar relevant zijn, en dat hiermee buiten twijfel is gesteld dat Astarte moest begrijpen dat informatie over feiten en omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat de verzekeringnemer in de genoemde periode verdacht werd van het plegen van een misdrijf voor NN van belang was.
Astarte heeft daarna hoger beroep ingesteld. Het hof heeft,
ten eerste , in het kader van art. 7:928 lid 5 BW geoordeeld dat de vraag van NN over het strafrechtelijk verleden ruim en algemeen geformuleerd is en onder omstandigheden tot misverstanden kan leiden. Desondanks heeft het hof,
ten tweede , geoordeeld dat sprake is geweest van verzwijging in de zin van art. 7:928 lid 1 BW van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden en dat de vordering van Astarte daarom moet worden afgewezen op grond van art. 7:930 lid 4 BW (geen uitkering als verzekeraar bij kennis van ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten). Ook als (mogelijk) sprake is van een vraag in voor misverstand vatbare termen, kan art. 7:928 lid 1 BW dus volgens het hof in beeld komen.
In cassatie valt Astarte het tweede oordeel en NN het eerste oordeel aan.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

1.2

Astarte exploiteert een in- en verkoop- en reparatiebedrijf van auto’s, in het bijzonder auto’s die zij aankoopt in de Verenigde Staten en invoert en verkoopt in Nederland. Astarte exploiteert haar bedrijf vanuit een bedrijfspand te Vierpolders (hierna: ‘het bedrijfspand’).

1.3

[betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) was statutair directeur/bestuurder van Astarte. Hij is op 17 april 2017 overleden.

1.4

Tussen NN en Astarte was vanaf 11 december 2006 een garageverzekering van kracht en vanaf 20 december 2007 een ZekerheidsCombinatie Bedrijven-pakketverzekering (hierna: ‘ZCB-pakket’), waarin aanvankelijk opgenomen waren een inventaris-, goederen- en bedrijfsschadeverzekering. Per 16 juli 2008 is aan het ZCB-pakket toegevoegd een geldverzekering en per 26 augustus 2008 een milieuschadeverzekering. Het ZCB-pakket is per 1 september 2009 nogmaals uitgebreid met een verzekering van het huurdersbelang.

1.5

De betreffende verzekeringen zijn tot stand gekomen na bemiddeling door (de rechtsvoorganger van) Zicht B.V. (hierna: ‘Zicht’). Zicht werd daarbij vertegenwoordigd door [assurantietussenpersoon] (hierna: ‘ [assurantietussenpersoon] ’).

1.6

Op het aanvraagformulier voor de ZCB-pakketverzekering, ^[2] dat door Zicht bij NN is ingediend op 26 september 2007, is de vraag:

“Is er sprake geweest van aanraking met politie/justitie terzake van (verdenking van) het plegen van een misdrijf”

met “
nee ” beantwoord. Voorafgaand aan de vraag staat vermeld:

“Bij deze vragen dienen feiten vermeld te worden over de voorgeschiedenis van de aanvragen ^[3] /het bedrijf/en of andere personen van wie het belang wordt meeverzekerd op deze verzekering, die zijn voorgevallen in de laatste acht jaar;

en indien er sprake is van een rechtspersoon tevens van de statutair directeur(en)/bestuurder(s) van de rechtspersoon; de aandeelhouder(s) met een belang van 33,3% of meer en – zo deze zelf een rechtspersoon is (zijn) – de statutair directeur(en)/bestuurders daarvan.”

1.7

Op het aanvraagformulier van de garageverzekering, dat op 27 februari 2007 door of namens [betrokkene 1] is ondertekend, is eenzelfde vraag, voorafgegaan door eenzelfde toelichting, eveneens met “
nee ” beantwoord. ^[4]

1.8

In de nacht van 29 op 30 maart 2010 is brand ontstaan in het bedrijfspand, waardoor het pand met toebehoren en de daarin aanwezige goederen, inventaris en auto’s totaal verloren is gegaan. Tevens is een aantal buiten het bedrijfspand (op het terrein van Astarte) staande auto’s in meer of mindere mate beschadigd door de brand, rook en/of bluswater.

1.9

NN heeft vervolgens onderzoeksbureau CED Forensic B.V. ingeschakeld voor het doen van tactisch en technisch onderzoek naar het ontstaan van de brand. Het onderzoek heeft uitgewezen dat er sprake is geweest van brandstichting.

1.1

Op 19 mei 1998 heeft (de strafkamer van) Uw Raad een arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 12 september 1996 bekrachtigd, ^[5] waarin [betrokkene 1] was veroordeeld voor “
opzettelijk een bij de Belastingdienst voorziene aangifte onjuist doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd ”, zulks in de periode van 1 februari 1991 tot en met november 1992, tot een gevangenisstraf van veertien maanden (waarvan 140 dagen voorwaardelijk). [betrokkene 1] heeft de gevangenisstraf ter zake deze veroordeling uitgezeten van september 1999 tot april 2000. Verder is [betrokkene 1] vervolgd in verband met verdenking van fiscale fraude met omzetbelasting in de jaren 2000 tot en met 2004. Uit de stukken blijkt ter zake de volgende gang van zaken:

- doorzoekingen op 22 maart 2007;
- verhoren in mei 2007;
- sluiting proces-verbaal O/OPV/O1 op 10 september 2007;
- sluiting proces-verbaal 1/OPV/O1 op 14 september 2007;
- dagvaarding voor de meervoudige kamer; 9 maart 2010.

1.11

Bij brief van 29 april 2011 heeft NN met een beroep op art. 7:928, 7:929 lid 2 en 7:930 lid 4 en 5 BW de polissen opgezegd en een uitkering onder de polissen geweigerd (zie ook randnummer 2.2 hierna). De gegevens van [betrokkene 1] en Astarte zijn opgenomen in het incidentenregister van NN. Het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit van het Verbond van Verzekeraars is van deze opname op de hoogte gesteld en de afwijzing is verwerkt in het Centraal Informatiesysteem van de in Nederland werkzame verzekeringsmaatschappijen.

2. Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Astarte heeft NN op 6 maart 2014 voor de rechtbank Rotterdam (hierna: ‘de rechtbank’) gedagvaard en (na eisvermindering) in de kern gevorderd dat de rechtbank NN veroordeelt tot betaling van ruim drie miljoen euro aan Astarte en NN gebiedt registraties met betrekking tot Astarte in het interne incidentregister van NN alsmede in externe registers te verwijderen. Astarte heeft ook [assurantietussenpersoon] en Zicht gedagvaard, maar de onderhavige cassatieprocedure heeft geen betrekking op de zaken tussen Astarte en [assurantietussenpersoon] en Zicht. Ik ga hierna niet op de zaken tussen Astarte en [assurantietussenpersoon] en Zicht in.

2.2

De rechtbank heeft de vordering van Astarte na het wijzen van drie tussenvonnissen ^[6] bij eindvonnis van 20 april 2016 afgewezen (rov. 2.10.-3.1.). ^[7] De rechtbank heeft daartoe in de kern overwogen dat NN ter zake van de gevolgen van de brand in het bedrijfspand niet gehouden is dekking onder een verzekering te verlenen (art. 7:930 lid 4 ^[8] en 5 BW), omdat Astarte opzettelijk en in strijd met art. 7:928 lid 1 BW (mededelingsplicht verzekeringnemer bij het aangaan van een verzekering) heeft verzwegen dat [betrokkene 1] in de acht jaren voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringen in aanraking is geweest met politie of justitie en NN met kennis van deze informatie de verzekeringen niet zou zijn aangegaan (rov. 4.1.-4.14. van het tussenvonnis van 22 april 2015). Hierbij heeft de rechtbank – na de inhoud van art. 7:928 lid 5 BW voorop te hebben gesteld (rov. 4.3.) – geoordeeld dat NN in haar vraag over het strafrechtelijk verleden in niet voor misverstand vatbare termen en in voldoende exacte bewoordingen heeft aangegeven welke feiten en omstandigheden omtrent het strafrechtelijk verleden voor haar relevant zijn, en dat hiermee buiten twijfel is gesteld dat Astarte moest begrijpen dat informatie over feiten en omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat de verzekeringnemer in de genoemde periode verdacht werd van het plegen van een misdrijf voor NN van belang was (rov. 4.4.). Kortom: volgens de rechtbank voldoet de vraag van NN aan de voorwaarde (‘in niet voor misverstand vatbare termen’) van art. 7:928 lid 5 BW.

Hoger beroep

2.3

Astarte heeft op 19 juli 2016 bij het gerechtshof Den Haag (hierna: ‘het hof’) hoger beroep ingesteld. ^[9] Het hof heeft na zijn arresten van 25 september 2018 en 9 augustus 2022 in zijn arrest van 15 augustus 2023 (tezamen: de bestreden arresten) ^[10] het vonnis van 20 april 2016 bekrachtigd. ^[11] Daartoe heeft het hof als volgt overwogen en geoordeeld.

2.4

In zijn tussenarrest van 25 september 2018 heeft het hof de grieven van Astarte beoordeeld. Allereerst heeft het hof de inhoud van de grieven I, II en III weergegeven:

“3. Grief I klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vraag van NN op het aanvraagformulier: “
Is er sprake geweest van aanraking met politie/justitie terzake van (verdenking van) het plegen van een misdrijf ” voldoet aan het wettelijk criterium ‘
in niet voor misverstand vatbare termen ’ van art. 7:928 lid 5 BW. De grieven II en III sluiten hierop aan, en bevatten de klachten dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Astarte rechtens had moeten begrijpen dat NN met deze vraag bedoelde dat zij geïnformeerd wilde worden:

- over een detentie van [betrokkene 1] in 1999/2000 voor een veroordeling van het Gerechtshof uit 1996 die in 1998 door de Hoge Raad was bekrachtigd (grief II), en

- over een doorzoeking door de FIOD in maart 2007 en een verhoor van [betrokkene 1] in mei 2007 (grief III).
Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.”

2.5

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat art. 7:928 lid 1 en 5 BW niet meebrengen dat een verzekeraar zich in geen enkel geval kan beroepen op verzwijging indien de vraagstelling naar het strafrechtelijk verleden als onvoldoende concreet en specifiek moet worden aangemerkt, maar dat dan wel een terughoudende toetsing op haar plaats is, in die zin dat beoordeeld moet worden of er bij de verzekeringnemer redelijkerwijs enig misverstand over kon bestaan of hij een bepaald strafbaar feit diende te melden. Grief I – de rechtbank zou ten onrechte hebben geoordeeld dat de vraag van NN op het aanvraagformulier voldoet aan de eis voor de vraagstelling uit art. 7:928 lid 5 BW (zodat NN zich op verzwijging van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden kan beroepen) – heeft het hof daarom verworpen:

“4. Het hof verwerpt de grief dat de vraagstelling op het aanvraagformulier van NN naar het strafrechtelijk verleden niet voldoet aan de eisen van art. 7:928 lid 5 BW, en dat NN zich om die reden niet op verzwijging kan beroepen, en overweegt in dit verband het volgende.

5. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:928 lid 5 BW (Kamerstukken II 1999/2000 nr. 19529, Nota van wijziging, nr. 5) blijkt dat de wetgever algemene en ruim geformuleerde vragen van een verzekeraar naar het strafrechtelijk verleden van een verzekeringnemer, onwenselijk achtte. De reden hiervoor was dat het voor een verzekeringnemer in veel gevallen onduidelijk kan zijn wat onder het strafrechtelijk verleden moet worden verstaan, terwijl een beroep van een verzekeraar op verzwijging ingrijpende gevolgen heeft. Om dit probleem weg te nemen is in artikel 7:928 lid 5 BW tot uitdrukking gebracht dat de verzekeringnemer alleen verplicht is feiten omtrent het strafrechtelijk verleden mee te delen voor zover de verzekeraar omtrent dat verleden een vraag heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen.

6. Uit de vraagstelling van NN naar het strafrechtelijk verleden van onder meer de bestuurder(s) van verzekeringnemer, waaronder in dit geval [betrokkene 1] , blijkt dat NN op de hoogte wenste te worden gesteld van alle misdrijven, met inbegrip van de verdenking daarvan, waarvoor [betrokkene 1] gedurende de laatste acht jaar in aanraking was gekomen met politie of justitie. Het hof is van oordeel dat sprake is van een ruime en algemeen geformuleerde vraagstelling, die bij een verzekeringnemer onder omstandigheden kan leiden tot misverstanden, nu de vraagstelling niet is beperkt tot bepaalde soorten misdrijven en evenmin duidelijk wordt wat wordt bedoeld met de term “aanraking met politie of justitie”, terwijl het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen ook niet voor iedere burger duidelijk zal zijn.

7. Naar het oordeel van het hof brengt lid 5 van artikel 7:928 BW, dat gelezen moet worden in samenhang met lid 1, echter nog niet mee dat een verzekeraar zich in geen enkel geval kan beroepen op verzwijging indien de vraagstelling naar het strafrechtelijk verleden als onvoldoende concreet en specifiek moet worden aangemerkt. Een dergelijke vergaande sanctie is niet in artikel 7:928 BW vermeld. Wel is in een situatie als deze naar het oordeel van het hof een terughoudende toetsing op zijn plaats, in die zin dat beoordeeld moet worden of er bij de verzekeringnemer redelijkerwijs enig misverstand over kon bestaan of hij een bepaald strafbaar feit diende te melden. Grief I wordt daarmee verworpen.”

2.6

Hierna – nadat het hof dus heeft geoordeeld dat art. 7:928 lid 5 BW nog niet meebrengt dat een verzekeraar zich in geen enkel geval kan beroepen op verzwijging indien de vraagstelling naar het strafrechtelijk verleden als onvoldoende concreet en specifiek moet worden aangemerkt – heeft het hof geoordeeld dat Astarte redelijkerwijs niet hoefde te begrijpen dat NN over de detentie van [betrokkene 1] in 1999/2000 geïnformeerd wenste te worden, maar dat dit anders ligt voor de doorzoeking en het verhoor in 2007:

“8. Wat betreft de detentie van [betrokkene 1] in 1999/2000 is het hof van oordeel dat Astarte (in de persoon van [betrokkene 1] ) redelijkerwijs niet behoefde te begrijpen dat NN hierover geïnformeerd wenste te worden. De detentie in 1999/2000 vloeide voort uit een veroordeling in hoger beroep uit 1996 die in 1998 was bekrachtigd door de Hoge Raad, welke laatste twee data vallen buiten de achtjaarstermijn als genoemd in de vraagstelling, en de strafbare feiten waarop de veroordeling betrekking hebben dateren van nog langer geleden. Dat NN onder “aanraking met politie/justitie” ook de uitvoering van een eerder opgelegde gevangenisstraf verstaat, hoefde [betrokkene 1] niet te begrijpen. Het hof weegt in dit verband mee dat iemand die strafrechtelijk veroordeeld is tot een gevangenisstraf in zijn algemeenheid weinig of geen invloed kan uitoefenen op het moment waarop de opgelegde straf wordt uitgevoerd. Dit kan leiden tot een onevenredig lange periode waarin deze persoon dit zou moeten melden bij een verzekeraar en daarmee tot rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid.

9. De doorzoeking door de FIOD in maart 2007 en het verhoor van [betrokkene 1] in mei 2007 betreffen echter feiten ter zake van de verdenking van het plegen van een misdrijf, waarover bij Astarte (in de persoon van [betrokkene 1] ) redelijkerwijs geen misverstand heeft kunnen bestaan dat NN hiervan op de hoogte wenste te worden gesteld. De eerdere strafrechtelijke vervolging van [betrokkene 1] voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank en vervolgens het gerechtshof en de Hoge Raad, die heeft geleid tot de detentie van [betrokkene 1] in 1999/2000, betrof immers soortgelijke (fiscale) misdrijven als die waarop de doorzoeking door de FIOD en het verhoor van [betrokkene 1] in 2007 zagen. [betrokkene 1] wist door zijn eerdere strafrechtelijke vervolging en detentie dat fiscale fraude een misdrijf is waarvoor men strafrechtelijk veroordeeld kan worden, en dat onder “politie/justitie” dus ook de FIOD valt. Op het moment van het invullen van de vragenlijst voor de ZCB-pakketverzekering op 26 september 2007 was [betrokkene 1] ervan op de hoogte dat hij (opnieuw) werd verdacht van fiscale fraude. De doorzoeking en het verhoor hadden immers nog niet lang daarvoor plaatsgevonden. Astarte heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan [betrokkene 1] er in september 2007 van mocht uitgaan dat deze verdenking niet meer bestond. Dat de verdenking volgens [betrokkene 1] onterecht was en dat de FIOD “slechts” drie ordners had meegenomen na de doorzoeking, is onvoldoende om te concluderen dat er bij [betrokkene 1] bij het invullen van het vragenformulier voor de ZCB-pakketverzekering redelijkerwijs enig misverstand heeft kunnen bestaan over de vraag of hij deze verdenking moest vermelden. Ook de stelling van Astarte dat [betrokkene 1] van de misdrijven waarvan hij in 2007 werd verdacht uiteindelijk in hoger beroep grotendeels is vrijgesproken en slechts een voorwaardelijke taakstraf opgelegd heeft gekregen, brengt dit niet mee.”

2.7

Het hof heeft in het licht van het voorgaande geoordeeld dat grief III, die aanvoert dat géén sprake is van verzwijging van het verhoor en de doorzoeking in 2007, moet worden verworpen. Het hof heeft daarnaast geoordeeld dat grief II, die aanvoert dat géén sprake is van verzwijging van de detentie van [betrokkene 1] in 1999/2000, slaagt. NN heeft zich daarom wat betreft het ZCB-pakket, maar niet wat betreft de garageverzekering, met recht op verzwijging van de doorzoeking en het verhoor in 2007 (althans: de daaruit volgende verdenking van een strafbaar feit) beroepen, aldus het hof:

“10. Het voorgaande betekent dat de grieven I en III worden verworpen, en dat grief II slaagt. Voor zover het beroep van NN op verzwijging ziet op de garageverzekering, waarvoor het aanvraagformulier in februari 2007 is ingevuld, wordt dit beroep dus verworpen. Wat betreft de ZCB-pakketverzekering echter is het hof van oordeel dat Astarte (in de persoon van [betrokkene 1] ) op het aanvraagformulier ten onrechte niet heeft vermeld dat hij werd verdacht van het plegen van een fiscaal misdrijf, waarvoor in maart 2007 een doorzoeking door de FIOD had plaatsgevonden en [betrokkene 1] in mei 2007 was verhoord.”

2.8

Daarna heeft het hof grief IV – de rechtbank had moeten oordelen dat NN het ZCB-pakket is overeengekomen zonder een daartoe door Astarte gedateerd en (bevoegdelijk) ondertekend aanvraagformulier, op grond waarvan NN geen beroep op schending van de mededelingsplicht toekomt – verworpen (rov. 11.). ^[12]

2.9

Het hof heeft vervolgens grief V – de rechtbank zou hebben miskend dat het niet mededelen van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden nimmer relevant is voor de vraag of sprake is van opzet – verworpen (rov. 12.-13.). ^[13]

2.1

Grief VI – de rechtbank zou ten onrechte hebben geoordeeld dat Astarte het strafrechtelijk verleden bewust niet op de aanvraagformulieren heeft vermeld en dat er sprake is van opzet als bedoeld in art. 7:930 lid 5 BW (waardoor geen uitkering verschuldigd zou zijn) – heeft het hof laten slagen (rov. 12.-13.). ^[14]

2.11

Het hof heeft hierna overwogen dat beoordeeld moet worden of is voldaan aan art. 7:930 lid 2 en/of 4 BW, waarop grieven VII en VIII betrekking hebben (rov. 14.): ^[15] beoordeeld moet worden of de niet of onjuist medegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico zoals dit zich heeft verwezenlijkt, in welk geval de uitkering onverkort moet geschieden (art. 7:930 lid 2 BW), en/of de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, in welk geval geen uitkering verschuldigd is (art. 7:930 lid 4 BW).

2.12

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat de strafbare feiten van [betrokkene 1] waar het in deze procedure om gaat ((verdenking van) belastingfraude) niet van belang zijn voor de beoordeling van het risico zoals dit zich heeft verwezenlijkt (rov. 15.). ^[16] Verder heeft het hof geoordeeld dat NN wordt toegelaten te bewijzen dat zij, als redelijk handelend verzekeraar, de verzekering niet zou hebben gesloten als zij op de hoogte was geweest van de verdenking van [betrokkene 1] van het plegen van belastingfraude en de doorzoeking en het verhoor in 2007 (rov. 16.-17. en het dictum). ^[17]

2.13

In zijn tussenarrest van 9 augustus 2022 heeft het hof geoordeeld dat NN is geslaagd in het leveren van bewijs als bedoeld in randnummer 2.12 hiervoor, en dat het beroep van NN op de verzwijging ten aanzien van het ZCB-pakket slaagt (rov. 1.-9.). ^[18] In hetzelfde tussenarrest heeft het hof partijen verzocht om zich bij akte uit te laten over de vraag welk deel van de brandschade is gedekt onder de garageverzekering, omdat het hof het beroep op verzwijging ten aanzien van de garageverzekering heeft verworpen (rov. 10.).

2.14

Ten slotte heeft het hof in zijn eindarrest van 15 augustus 2023 geoordeeld dat de gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar is, omdat de garageverzekering geen dekking biedt (rov. 16.). Dat brengt mee, ook gezien het slagen van het beroep op verzwijging ten aanzien van het ZCB-pakket, dat de vordering van Astarte op NN moet worden afgewezen en dat het vonnis van de rechtbank van 20 april 2016 moet worden bekrachtigd (rov. 16. en het dictum).

Cassatieberoep

2.15

Bij procesinleiding van 15 november 2023 heeft Astarte, tijdig, principaal cassatieberoep ingesteld tegen de bestreden arresten. NN heeft zich daartegen verweerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 25 september 2018. Astarte heeft zich verweerd tegen het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Astarte heeft gerepliceerd en NN heeft gedupliceerd.

3. Verzwijging van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden bij het aangaan van een verzekeringsovereenkomst

Inleiding

3.1

In het principaal en incidenteel cassatieberoep gaat het in de kern om de vraag of de uitleg en toepassing van art. 7:928 lid 1 en 5 BW door het hof juist en begrijpelijk is. Voordat ik toekom aan de bespreking van het principaal en incidenteel cassatieberoep in paragrafen 4-5, zet ik daarom eerst in algemene zin het geldende regime met betrekking tot verzwijging van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden bij het aangaan van een verzekeringsovereenkomst uiteen.

3.2

Deze uiteenzetting is als volgt opgebouwd. Eerst wijd ik enkele algemene beschouwingen aan conflicterende belangen bij kennisneming van informatie over het strafrechtelijk verleden. Dit belangenconflict is een belangrijk onderdeel van de context van art. 7:928 lid 5 BW. Ik bespreek in dit kader het belang van verzekeraars bij het kennisnemen van informatie die van invloed kan zijn op zijn beslissing om een verzekering af te sluiten, althans op de voorwaarden van een af te sluiten verzekering. Verder bespreek ik het privacybelang van verzekeringnemers en/of van bij een verzekering betrokken derden en het maatschappelijk belang bij verzekerbaarheid van schade. Vervolgens geef ik kort het systeem van art. 7:928 lid 1 en 5 en 7:930 lid 1-5 BW weer. Hierna ga ik dieper in op de inhoud van art. 7:928 lid 5 BW. De strekking en totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:928 lid 5 BW komen daarbij uitgebreid aan bod. Ik sluit paragraaf 3 af met een samenvatting van mijn bevindingen.

Conflicterende belangen bij kennisneming van informatie over het strafrechtelijk verleden

3.3

Een verzekeraar kan op grond van de mededelingsplicht van art. 7:928 lid 1 BW recht hebben op informatie over het strafrechtelijk verleden van een verzekeringnemer en van bij een verzekering betrokken derden. Die informatie kan immers, net als andere informatie, zoals schadeverleden en gezondheidsgegevens, relevant zijn voor de beslissing van een verzekeraar of hij een verzekering afsluit en, zo ja, onder welke voorwaarden. Art. 7:928 lid 5 BW stelt voor deze feiten echter grenzen. Volgens art. 7:928 lid 5 BW is de verzekeringnemer slechts verplicht feiten mede te delen omtrent zijn strafrechtelijk verleden of omtrent dat van derden, voor zover zij zijn voorgevallen binnen de acht jaren die aan het sluiten van de verzekering voorafgaan en voor zover de verzekeraar omtrent dat verleden uitdrukkelijk een vraag (of meer vragen) heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen. Art. 7:928 lid 5 BW biedt hiermee een evenwicht tussen het belang van verzekeraars bij kennisneming van informatie over het strafrechtelijk verleden, het beteugelen van het zogenoemde moreel risico, en de privacybelangen van verzekeringnemers en/of bij een verzekering betrokken derden (hierover hierna in randnummers 3.5 e.v. meer). Deze privacybelangen zijn bij uitstek aan de orde bij kennisneming van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden. In deze paragraaf wijd ik enkele algemene beschouwingen aan dit belangenconflict, dat een belangrijk onderdeel van de context van zaken als de onderhavige vormt. ^[19]

3.4

Wat betreft verzekeraars geldt dat zij een belang hebben bij het verkrijgen van informatie van verzekeringnemers die relevant is voor het afsluiten van een verzekering. Uw Raad heeft dit gerechtvaardigd belang onder het oude recht in de context van informatie over iemands strafrechtelijk verleden treffend als volgt verwoord: ^[20]

“dat de bescherming welke genoemd artikel [art. 251 K. (oud)/mededelingsplicht verzekeringnemer,
A-G ] den verzekeraar bedoelt te bieden, haar grond vindt in het bijzondere karakter van de verzekeringsovereenkomst welke meebrengt dat de verzekeraar, alvorens tot de verzekering van een bepaalden post te besluiten, moet kunnen beschikken over de gegevens welke hem in staat stellen de voor hem aan de verzekering verbonden kansen zo goed mogelijk te beoordelen;

dat die kansen niet alleen worden bepaald door het risico van het voorvallen van de onzekere gebeurtenis en haar gevolgen, waarvan de contractuele verplichtingen van den verzekeraar afhankelijk zijn gesteld, doch mede door de betrouwbaarheid van den verzekerde, waarop het bij de uitvoering van een verzekeringsovereenkomst in nog sterker mate dan bij andere overeenkomsten aankomt;

dat immers, al zal rechtens slechts door de vervulling van de voorwaarden waaraan de verplichtingen van den verzekeraar zijn verbonden, voor dezen de gehoudenheid tot de overeengekomen uitkering ontstaan, hij in feite tot zodanige uitkering eveneens zal worden genoodzaakt indien door toedoen van den verzekerde de schijn van het vervuld zijn van die voorwaarden wordt gewekt, zonder dat de verzekeraar in staat is hetgeen in werkelijkheid is gebeurd op te sporen en te bewijzen, terwijl de aard van het verzekeringsbedrijf meebrengt dat de verzekeraar in vele gevallen op de enkele mededeling van den verzekerde dat die voorwaarden zijn vervuld, tot de uitkering overgaat;

dat daarom geen aanleiding bestaat om van de omstandigheden waarop art. 251 betrekking heeft, uit te zonderen die welke op de onbetrouwbaarheid van den verzekerde een zodanig licht werpen dat, indien de verzekeraar deze had gekend, hij de verzekering niet of niet onder de zelfde voorwaarden zou hebben gesloten;”

3.5

Het strafrechtelijk verleden van iemand kan dus (en zal vaak) relevante informatie zijn voor een verzekeraar bij het al dan niet afsluiten van een verzekering. Een verzekeraar zal daar in voorkomende gevallen naar willen vragen, om het al genoemde morele risico (in dit verband wordt ook wel gesproken van de vraag of een verzekeringnemer en/of een derde te vertrouwen is) bij het afsluiten van een verzekering in kaart te brengen. ^[21] Dat is een gerechtvaardigd belang. Het is in beginsel een te respecteren belang, ook in het licht van schadepreventie, dat getracht wordt te voorkomen dat verzekeringen (onder dezelfde voorwaarden als in andere gevallen) worden afgesloten met personen voor wie het (grote) gevaar geldt dat zij op enigerlei wijze oneigenlijk zullen profiteren (althans oneigenlijk gebruik zullen maken) van de verzekering, waardoor schade die verband houdt met dit morele risico zou worden afgewenteld op de verzekeraar en dus het collectief van verzekerden. ^[22] In dit verband is het cruciaal dat een (zoveel mogelijk)
juiste inschatting van het morele risico wordt én kan worden gemaakt, en dat daaraan vervolgens gerechtvaardigde gevolgtrekkingen worden verbonden.

3.6

Het verstrekken en opslaan van informatie over het strafrechtelijk verleden raakt aan de privacybelangen van verzekeringnemers en/of van die van bij een verzekering betrokken derden, ook omdat hierdoor privacyrisico’s ontstaan (zeker in het moderne tijdperk waarin gegevens veelal digitaal worden opgevraagd en opgeslagen). Uw Raad heeft dit onder het oude recht aldus verwoord: ^[23]

“(…) de verzekeraar [kan,
A-G ] in beginsel niet van de aanvrager vergen dat deze spontaan overgaat tot opgaven omtrent dit [strafrechtelijk,
A-G ] verleden, dat zijn persoonlijke levenssfeer diepgaand kan raken en waarvan de bekendheid bij derden zijn maatschappelijke positie ernstig kan schaden (…)”

3.7

Art. 7:928 lid 5 BW houdt als gezegd met deze privacybelangen rekening: slechts als is voldaan aan de daarin gestelde voorwaarden geldt de mededelingsplicht van art. 7:928 lid 1 BW voor feiten omtrent het strafrechtelijk verleden. Een verzekeringnemer is dus niet zonder beperking verplicht feiten omtrent het strafrechtelijk verleden aan een verzekeraar mede te delen; hij is daartoe niet spontaan gehouden en zelfs desgevraagd is hij daartoe niet zonder meer verplicht. In het bijzonder maakt art. 7:928 lid 5 BW voor de verzekeringnemer duidelijk wanneer hij informatie moet delen over zijn strafrechtelijk verleden of dat van een derde (waarover hierna in randnummers 3.16-3.34 meer). Een verzekeringnemer kan daartoe alleen verplicht zijn als de verzekeraar uitdrukkelijk heeft gevraagd naar feiten omtrent het strafrechtelijk verleden (die zich binnen acht jaren voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst hebben voorgedaan) ^[24] en wel in niet voor misverstand vatbare termen. Op de vraag wat dit laatste precies inhoudt, ga ik hierna in randnummers 3.16-3.34 dieper in.

3.8

Ook de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: ‘Wbp’) (oud) en de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: ‘AVG’), die sinds 25 mei 2018 geldt, zijn in het kader van de
privacy van de verzekeringnemer en/of van die van bij een verzekering betrokken derden relevant. Het opvragen, raadplegen, verspreiden, vastleggen, afschermen en bewaren van gegevens betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon kwalificeren immers als verwerking van persoonsgegevens (art. 1 sub a en b Wbp (oud) en art. 4 sub 1) en 2) AVG). ^[25] In de regel zal een verzekeraar persoonsgegevens verwerken voor, bij en na het opvragen van informatie over iemands strafrechtelijk verleden. Denk met name aan het opvragen, raadplegen, intern verspreiden, vastleggen, afschermen en bewaren van aan de verzekeringnemer voorgelegde (en nadien ingevulde) formulieren die vragen over iemands strafrechtelijk verleden bevatten. In de Wbp (oud) en de AVG worden verschillende voorwaarden gesteld aan deze verwerkingen. ^[26] Belangrijk zijn bijvoorbeeld de verplichtingen dat persoonsgegevens op een behoorlijke manier worden verwerkt, dat persoonsgegevens voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doelen worden verzameld, en dat persoonsgegevens toereikend, ter zake dienend en beperkt tot wat noodzakelijk is voor de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt, moeten zijn. Bovendien is de verwerking van strafrechtelijke gegevens in beginsel verboden, maar hierop kan een uitzondering van toepassing zijn. Verzekeraars kunnen in dit verband gebruik maken van art. 33 Uitvoeringswet AVG. Ik laat de Wbp (oud) en de AVG, en in het bijzonder de vraag of verzekeraars hieraan (altijd) voldoen, verder in het midden, omdat de onderhavige cassatieprocedure hier niet over gaat. Maar ik merk hier nog wel in algemene zin op dat het in strijd is met (in ieder geval) de geest van deze regelgeving om te veel in algemene zin te vragen naar informatie over iemands strafrechtelijk verleden. Immers: niet alle informatie daarover zal steeds relevant, laat staan noodzakelijk, zijn. Het opvragen en opslaan van deze informatie creëert tegelijkertijd wel privacyrisico’s voor betrokkenen.

3.9

Het tot op zekere hoogte – dus niet volledig – beperken van de verplichting om informatie te verstrekken over het strafrechtelijk verleden aan een verzekeraar dient ook een zeker maatschappelijk belang: wanneer elke (meer of minder recente) misstap in het leven bij een verzekeraar bekend zou moeten zijn, is de kans aanwezig dat de mogelijkheid om zich met een verzekering te beschermen tegen risico’s voor een aantal personen wordt beperkt (vanwege door de verzekeraar gestelde minder gunstige of strengere voorwaarden) of zelfs ontbreekt, ^[27] ook in gevallen waarin daarvoor eigenlijk geen goede grond bestaat. Niet elk strafbaar feit en/of een verdenking daarvan zal steeds relevant zijn voor een verzekeringsbeslissing. ^[28]

3.1

Tegenover het beperken van de kennisneming van informatie die van belang is om het morele risico in te kunnen schatten en om vervolgens een bepaalde verzekeringsbeslissing te kunnen nemen, staat natuurlijk ook dat een verzekeraar niet steeds zal kennisnemen van alle voor een verzekeringnemer
positieve informatie (en/of daarnaar zal vragen). Anders gezegd: een verzekeraar zal ook niet altijd alle voor verzekeringnemers positieve informatie ontvangen (en/of opvragen) en op basis daarvan in het voordeel van een verzekeringnemer de voorwaarden van een verzekering aanpassen. Hoewel het morele risico een glijdende schaal is, is het niet zo dat een verzekeraar (altijd) zal en/of zou moeten differentiëren tussen verzekeringnemers voor wie een (zeer) beperkt moreel risico geldt, nog los van de vraag of een verzekeraar realistisch gezien het precieze morele risico steeds juist kan inschatten. Dat dit voordelig kan uitpakken voor de (financiële) positie van een verzekeraar en (relatief) nadelig voor de (financiële) positie van sommige verzekeringnemers wordt in het licht van de risicospreidingsgedachte (de sociale functie van verzekeringen) terecht geaccepteerd. ^[29] Gelijke behandeling van een groep van (aspirant)verzekerden voor wie (mogelijk) niet een identiek moreel risico geldt, valt dus
tot op zekere hoogte te billijken.

3.11

Na deze algemene beschouwing kom ik toe aan de techniek: wat houdt de verzwijgingsregeling van art. 7:928 BW in verbinding met art. 7:930 BW juridisch-technisch precies in?

Het systeem van art. 7:928 lid 1 en 5 en 7:930 lid 1-5 BW in vogelvlucht

3.12

De betekenis van de mededelingsplicht van de verzekeringnemer, neergelegd in art. 7:928 lid 1 BW, moet niet worden onderschat. Zij beoogt de ‘informatiedisbalans’ tussen verzekeringnemer en verzekeraar weg te nemen: de verzekeringnemer weet in het algemeen immers meer over zichzelf dan de verzekeraar, ^[30] terwijl zulke informatie vaak wel van belang is voor het inschatten van het risico, voor risicoclassificatie en voor premiedifferentiatie. ^[31] Art. 7:928 lid 1 BW houdt concreet het volgende in: een verzekeringnemer is verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Bij beantwoording van de vraag wat een verzekeringnemer behoort te kennen en behoort te begrijpen staat een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer centraal en komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval, waaronder de persoon van de verzekeringnemer. ^[32] Het kan bijvoorbeeld gaan om gezondheidsgegevens, schadeverleden, eerdere weigeringen van een verzekeraar om een verzekering af te sluiten voor de verzekeringnemer en feiten omtrent het strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer en/of van bij een verzekering betrokken derden. Ik verwijs in dit verband verder naar verschillende publicaties, waaronder de dissertatie van Engel die uitvoerig is ingegaan op de omvang van de precontractuele mededelingsplicht van art. 7:928 lid 1 BW. ^[33]

3.13

Art. 7:928 lid 5 BW stelt als gezegd beperkingen aan de mededelingsplicht van art. 7:928 lid 1 BW voor feiten omtrent het strafrechtelijk verleden, gelet op de hiervoor in randnummers 3.3-3.11 besproken conflicterende belangen van verzekeraars en verzekeringnemers (en/of van bij een verzekering betrokken derden). Uit art. 7:928 lid 5 BW volgt dat de verzekeringnemer op grond van art. 7:928 lid 1 BW slechts verplicht is feiten mede te delen omtrent zijn strafrechtelijk verleden of omtrent dat van derden, voor zover zij zijn voorgevallen binnen de acht jaren die aan het sluiten van de verzekering voorafgaan en voor zover de verzekeraar omtrent dat verleden uitdrukkelijk een vraag (of meer vragen) heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen. ^[34] De verzekeringnemer is niet verplicht feiten over het strafrechtelijk verleden mede te delen aan de verzekeraar voor zover aan deze voorwaarde niet is voldaan. Het gaat er volgens de bewoordingen van deze voorwaarde niet om of een bepaalde vraag in het licht van de feiten en omstandigheden van een concreet geval bij een concrete verzekeringnemer redelijkerwijs aanleiding heeft kunnen geven tot misverstanden ten aanzien van een bepaald feit omtrent het strafrechtelijk verleden (hierna, in randnummers 3.27-3.34, zal blijken dat dit standpunt in de literatuur en rechtspraak in voorkomende gevallen is gevolgd). Bepalend is of de formulering (‘termen’) van een vraag
in het algemeen gevoelig is voor misverstanden en (dus) of deze daartoe aanleiding
kan geven (‘niet voor misverstand vatbare’), los van verdere feiten en omstandigheden van een concreet geval. Het gaat dus enkel om de formulering van de vraag als zodanig (in abstracto), niet om de vraag of een
concrete verzekeringnemer gezien alle feiten en omstandigheden van het concrete geval daaruit iets heeft kunnen of moeten afleiden. Dat komt pas aan de orde bij art. 7:928 lid 1 BW. Ik zal dit in randnummers 3.16-3.34 hierna nader toelichten.

3.14

Art. 7:928 lid 5 BW is een beperking van art. 7:928 lid 1 BW. ^[35] Uit de tekst en structuur van art. 7:928 lid 1 en 5 BW volgt dat art. 7:928 lid 1 BW ook van toepassing is op feiten omtrent het strafrechtelijk verleden van een persoon, zij het niet onverkort doch alleen wanneer aan de voorwaarde van art. 7:928 lid 5 BW is voldaan: een verzekeringnemer moet feiten omtrent het strafrechtelijk verleden mededelen aan de verzekeraar indien de verzekeringnemer deze kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen, maar dus enkel voor zover deze feiten zijn voorgevallen binnen de acht jaren die aan het sluiten van de verzekering vooraf zijn gegaan en voor zover de verzekeraar omtrent dit verleden uitdrukkelijk een vraag heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen. Art. 7:928 lid 5 BW gaat dus zover dat art. 7:928 lid 1 BW niet van toepassing is op feiten omtrent het strafrechtelijk verleden voor zover lid 5 niet in acht is genomen. In dat geval is een beroep op verzwijging van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden dan ook niet mogelijk. Voor zover het hof daarvan wel is uitgegaan in rov. 7. van zijn tussenarrest van 25 september 2018, is dat onjuist. Bij de bespreking van het principaal en incidenteel cassatieberoep ga ik uitgebreider in op het oordeel van het hof.

3.15

Als de in art. 7:928 lid 1 BW omschreven mededelingsplicht is geschonden, bestaat alleen recht op uitkering overeenkomstig art. 7:930 lid 2 en 3 BW (art. 7:930 lid 1 BW). Art. 7:930 lid 2 BW houdt in dat de bedongen uitkering onverkort geschiedt, indien de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt. Art. 7:930 lid 3 BW bepaalt voor het geval waarin niet is voldaan aan art. 7:930 lid 2 BW maar waarin de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken een hogere premie zou hebben bedongen of de verzekering tot een lager bedrag zou hebben gesloten, dat de uitkering wordt verminderd naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen. In het verlengde daarvan bepaalt art. 7:930 lid 3 BW ook dat ingeval de verzekeraar met kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden zou hebben gesteld, slechts een uitkering verschuldigd is als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen. Art. 7:930 lid 4 en 5 BW regelen ten slotte dat in afwijking van art. 7:930 lid 2-3 BW geen uitkering verschuldigd is als de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten (lid 4) of als sprake is van opzettelijke misleiding (lid 5). Aan art. 7:930 BW, het lijkt me goed dat te benadrukken, komt men echter niet toe als geen sprake is geweest van een schending van de in art. 7:928 lid 1 BW aangeduide mededelingsplicht. ^[36]

Inhoud van art. 7:928 lid 5 BW

3.16

Ik bespreek nu de inhoud van art. 7:928 lid 5 BW in meer detail. Eerst zet ik de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:928 lid 5 BW uiteen. Daaruit volgt ook wat de strekking en achtergrond van art. 7:928 lid 5 BW is.

3.17

Het voorstel voor de wet ‘Vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek’ (19 529) uit 1986 bevatte de volgende regeling in art. 7.17.1.4 lid 5-6 (uiteindelijk uitgemond in art. 7:928 lid 5-6 BW): ^[37]

5. De verzekeringnemer is slechts verplicht feiten mede te delen omtrent zijn strafrechtelijk verleden of omtrent dat van derden, voor zover zij zijn voorgevallen binnen de acht jaren die aan het sluiten van de verzekering vooraf zijn gegaan.

6. Indien de verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, kan deze zich er niet op beroepen dat vragen niet zijn beantwoord, of feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, en evenmin dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. Een in algemene termen vervatte vraag is niet gericht op feiten omtrent het strafrechtelijk verleden.

3.18

De memorie van toelichting bij het voorstel van wet gaat hierop kort in (onderstreping door mij,
A-G ): ^[38]

“Feiten omtrent het strafrechtelijk verleden kunnen voor de verzekeraar van groot belang zijn voor de beoordeling van het morele risico; vgl. ook H.R. 8 juni 1962, N.J. 1962, 336 ^[39] . Daartegenover staat het belang van de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde, dat zij door hun strafrechtelijk verleden niet door de jaren heen vervolgd blijven. De in
lid 5 voorgestelde bepaling doet aan beide belangen recht wedervaren.

Onder strafrechtelijk verleden valt niet alleen veroordeling tot een straf, doch ook oplegging van een maatregel, zoals ontzegging van de bevoegdheid bepaalde handelingen te verrichten, bijvoorbeeld het besturen van motorrijtuigen of het uitoefenen van een bepaald beroep. Er is ook onder begrepen het ondergaan van een vrijheidsstraf. De termijn van acht jaren is ontleend aan artikel 7 van de Wet op de justitiële documentatie en op verklaringen omtrent het gedrag (Stb. 1955, 395). Op een vraag naar feiten omtrent een ouder strafrechtelijk verleden mag de verzekeraar dus geen antwoord verwachten.
Blijkens de laatste zin van lid 6 behoeven ook de binnen de gestelde termijn vallende gegevens slechts te worden medegedeeld indien de verzekeraar er met zoveel woorden naar heeft gevraagd (vgl. H.R. 18 december 1981, N.J. 1982, 570).

Indien de verzekering wordt gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, zoals gebruikelijk voor niet ter beurze gesloten verzekeringen, geeft hij daarmee te kennen dat die feiten voor hem van belang zijn, maar de lijst suggereert ook dat andere feiten hem niet interesseren. Hetzelfde geldt indien een vraag door de nemer niet wordt beantwoord en de verzekeraar desondanks de verzekering sluit. De toevoeging aan de vragenlijst van een in algemene termen luidende slotvraag: «Hebt U nog andere feiten mede te delen?» (of iets dergelijks) neemt die suggestie niet weg.

Lid 6 houdt in dat de adspirant-verzekeringnemer bij gebruik van een vragenlijst in beginsel alleen met concrete vragen heeft te maken en dat de verzekeraar er zich achteraf ook niet op mag beroepen dat zulke vragen onbeantwoord zijn gebleven. Dit lijdt alleen uitzondering indien is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. Hieronder is te verstaan: het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.
Men zie het hierboven aangehaalde arrest H.R. 18 december 1981, N.J. 1982, 570, door welke uitspraak bovendien de laatste zin van lid 6 is ingegeven. ”

3.19

Uit dit citaat volgt dat het de bedoeling van het wetsvoorstel was dat feiten omtrent het strafrechtelijk verleden slechts hoeven te worden medegedeeld als de verzekeraar er met zoveel woorden naar heeft gevraagd. ^[40] Uit de in dit verband in de memorie van toelichting aangehaalde uitspraak van Uw Raad uit 1981 volgt dat (ook) onder het oude recht bij gebruik van een vragenformulier in beginsel niet spontaan – zonder dat hierop een vraag van de verzekeraar was gericht – mededeling van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden hoefde te worden gedaan. ^[41]

3.2

Bij nota van wijziging van 21 juni 2000 zijn (het voorgestelde) art. 7.17.1.4 lid 5 en 6 als volgt gewijzigd in het voordeel van verzekeringnemers: ^[42]

d. In lid 5 wordt na het woord «gegaan» ingevoegd: en voor zover de verzekeraar omtrent dat verleden uitdrukkelijk een vraag heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen.

e. De tweede zin van lid 6 vervalt.

3.21

Deze wijzigingen zijn als volgt toegelicht (onderstreping door mij,
A-G ): ^[43]

“Bepaald wordt dat de verzekeringnemer niet spontaan mededelingen behoeft te doen omtrent zijn strafrechtelijk verleden, en er derhalve op dit punt alleen een mededelingsplicht bestaat indien de verzekeraar daar uitdrukkelijk naar vraagt. (…)

(…)

6. Vrij unaniem is men in de literatuur van oordeel dat van de verzekeringnemer niet verwacht mag worden dat hij spontaan mededelingen doet omtrent zijn strafrechtelijk verleden. Indien in een vragenlijst daar niet naar wordt gevraagd, behoeft de verzekeringnemer ingevolge het zesde lid daarover ook geen mededelingen te doen. Dit omdat het strafrechtelijk verleden de persoonlijke levenssfeer van de aanvrager diepgaand kan raken. Zie HR 18 december 1981, NJ 1982, 570 (Gielen). Zonder uitdrukkelijke vraag, al dan niet onderdeel uitmakend van een vragenlijst, zo meen ik, zou de verzekeringnemer ook niet spontaan mededelingen daarover behoeven te doen. Dit is in de toevoeging aan het vijfde lid tot uitdrukking gebracht. Dit betekent dat de verzekeraar die informatie wil hebben over het strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer of omtrent dat van derden, daar uitdrukkelijk naar dient te vragen. Dit brengt overigens mee dat de tweede zin van het zesde lid kan vervallen.

7.
In veel gevallen kan het voor een verzekeringnemer, aan wie daarover een vraag wordt gesteld, onduidelijk zijn wat onder het strafrechtelijk verleden moet worden verstaan. Dit kan er toe leiden dat een verzekeringnemer, hoe zeer te goeder trouw, tegengeworpen krijgt dat hij bepaalde feiten daaromtrent niet heeft medegedeeld. Het strafrechtelijk verleden is niet beperkt tot veroordelingen. Ook het opleggen van een maatregel, zoals ontzegging van de bevoegdheid tot het besturen van een motorrijtuig, valt daaronder. Volgens HR 23 ^[44] februari 1984, NJ 1984, 765 valt voorts ook een sepot onder het strafrechtelijk verleden. Of eventuele andere feiten of omstandigheden daartoe behoren, zoals een aanhouding door de politie wegens verdenking van een strafbaar feit of een vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging, zal voor veel verzekeringnemers onduidelijk zijn. Verder is denkbaar dat een verzekeringnemer bij bijvoorbeeld een inboedelverzekering er niet aan denkt een veroordeling wegens een snelheidsovertreding mede te delen.
Om deze onduidelijkheden weg te nemen is in het vernieuwde vijfde lid tevens tot uitdrukking gebracht dat de verzekeringnemer alleen verplicht is omtrent het strafrechtelijk verleden feiten mede te delen voor zover de verzekeraar omtrent dat verleden een vraag heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen . Dit betekent dat de verzekeraar in exacte bewoording moet aangeven welke feiten en omstandigheden omtrent dit verleden voor hem van belang zijn, en alleen met betrekking tot die feiten behoeft de verzekeringnemer mededelingen te doen. Dit betekent dat de verzekeraar in zijn vraag zal moeten aangeven in welke strafbare feiten hij geïnteresseerd is, en of hij daarbij alleen geïnteresseerd is in strafrechtelijke veroordelingen, of wellicht ook in een vrijspraak, een schikking, een maatregel etc.. Aldus wordt bereikt dat indien de daarover gestelde vragen juist zijn beantwoord de verzekeraar die feiten worden medegedeeld die voor zijn beslissing van belang zijn, en de verzekeringnemer niet later tegengeworpen krijgt dat hij bepaalde feiten omtrent het strafrechtelijk verleden niet heeft medegedeeld. ”

3.22

Met deze nota van wijziging is bewust afgeweken van het advies van de Raad van State uit 2000 over de (voorgenomen) indiening van de nota van wijziging (onderstreping door mij,
A-G ): ^[45]

“De Raad adviseert de mededelingsplicht omtrent het strafrechtelijk verleden te beperken tot strafrechtelijke veroordelingen. Dit betekent dat ook indien de verzekeraar daar uitdrukkelijk naar vraagt, andere feiten omtrent het strafrechtelijk verleden – zoals een maatregel, een schikking of een vrijspraak – niet behoeven te worden medegedeeld. De Raad merkt op dat niet alle strafrechtelijke gegevens voor een bepaalde verzekering relevant zijn en dat de verplichting om feiten te vermelden die niet tot een strafrechtelijke veroordeling of tot een schikking hebben geleid zeer bezwarend kunnen zijn omdat zij een negatieve indruk kunnen wekken ten aanzien van het morele risico van de verzekeringnemer of de derde zonder dat die indruk juist hoeft te zijn. Een beperking tot alleen strafrechtelijke veroordelingen kan echter voor de verzekeraar ook juist een onvolledig beeld geven omtrent het morele risico van de verzekeringnemer of de derde. Zo kan een verzekeraar bij de acceptatie van een milieuschadeverzekering voor bedrijven er belang bij hebben te weten of het bedrijf binnen de acht jaren voorafgaande aan het sluiten van de verzekering een schikking heeft getroffen ter zake van de overtreding van milieuregels. Ik voel er daarom niet voor de mededelingsplicht te beperken tot alleen strafrechtelijke veroordelingen.
Met de huidige redactie van lid 5 behoeft naar mijn mening ook niet gevreesd te worden dat de verzekeraar naar meer strafrechtelijke gegevens vraagt dan voor een bepaalde verzekering relevant is. De verzekeraar moet immers te kennen geven welke feiten omtrent het strafrechtelijk verleden hij ter beoordeling van het morele risico bij de (…) te sluiten verzekering relevant vindt. Dit brengt mee dat de verzekeraar moet aangeven in welke strafrechtelijke feiten hij geïnteresseerd is, en of hij daarbij alleen geïnteresseerd is in strafrechtelijke veroordelingen, of ook in bijvoorbeeld een schikking of een maatregel. De toelichting is enigszins aangepast om dit scherper tot uitdrukking te brengen. ^[46] De Raad merkt hierover nog op dat de voorgestelde regeling ertoe kan leiden dat de verzekeraar een zo volledig mogelijke opsomming geeft van de elementen die tot een strafrechtelijk verleden (kunnen) behoren. Dit is op zichzelf juist, maar
in het huidige recht, alsook naar de oorspronkelijke redactie van lid 5, kan de verzekeraar volstaan met een algemene vraag naar feiten omtrent het strafrechtelijk verleden. Indien zich feiten hebben voorgedaan dient de verzekeringnemer een volledige opsomming te geven, met het risico dat hij te goeder trouw bepaalde feiten verzwijgt. In die zin is de nieuwe redactie van lid 5 een duidelijke beperking ten opzichte van het huidige recht en de oorspronkelijke redactie. Bovendien is mijns inziens aannemelijk dat tegen een verzekeraar die duidelijk te ver gaat met vragen omtrent het strafrechtelijk verleden met succes een klacht kan worden ingediend bij de Raad van Toezicht op het Verzekeringsbedrijf wegens schending van de goede naam van het verzekeringsbedrijf.

De opmerking in de toelichting dat een beperking tot strafrechtelijke veroordelingen geen aanbeveling verdient omdat dit tot gevolg zou hebben dat andere feiten omtrent het strafrechtelijk verleden die meer dan acht jaar geleden zijn voorgevallen, wel zouden moeten worden medegedeeld, is geschrapt. Overigens zij nog opgemerkt dat de Nederlandse Orde van Advocaten weliswaar in de wet zou willen vastleggen dat alleen strafrechtelijke veroordelingen moeten worden medegedeeld, maar de Orde wil daarbij de mogelijkheid openlaten dat een verzekeraar die omtrent het strafrechtelijk verleden meer wil weten, daar nadrukkelijk naar kan vragen.”

3.23

In de memorie van antwoord uit 2004 is het volgende over art. 7.17.1.4 opgemerkt: ^[47]

“In artikel 7.17.1.4 is gestreefd naar een evenwichtige regeling die zowel de belangen van de verzekeraar als die van de verzekeringnemer en de in dit artikel bedoelde derde in aanmerking neemt. Hierbij moet ook het belang van specifieke op de verzekeringsovereenkomst toegespitste bepalingen niet worden onderschat; bij wijze van voorbeeld kan worden gewezen op de nauwkeurig geformuleerde beperkingen van de mededelingsplicht, zoals neergelegd in de leden 4, laatste volzin, 5 en 6 van het artikel.”

3.24

En vervolgens is in de nadere memorie van antwoord uit 2005 het volgende aangegeven: ^[48]

“Met de regeling van artikel 7.17.1.4 en volgende is beoogd te voorzien in een evenwichtige regeling, die zowel de belangen van de verzekeraar als die van de verzekeringnemer en, in voorkomende gevallen, de bij een verzekering betrokken derde in aanmerking neemt. (…) Behalve op het belang van een evenwichtige regeling heb ik in de memorie van antwoord ook gewezen op het belang van specifieke, op de verzekeringsovereenkomst toegespitste, bepalingen. De in dat verband genoemde bepalingen (artikel 7.17.1.4 leden 4, laatste volzin, 5 en 6) dienden derhalve als voorbeeld van zodanige toespitsingen, niet zozeer als voorbeeld van méér bescherming voor de verzekeringnemer en/of de derde. De laatste volzin van lid 4 maakt duidelijk dat ten aanzien van die feiten waarnaar de verzekeraar ingevolge de Wet op de medische keuringen geen vragen mag stellen, ook geen spontane mededelingsplicht geldt (Kamerstukken II 1999/2000, 19 529, nr. 5, blz. 20). Dat zou niet zonder meer uit deze wet voorvloeien. Voor de leden 5 en 6 geldt dat zij belangrijke regels bevatten ten aanzien van de mededelingsplicht, ook voorzover zij neerkomen op een vastlegging of verduidelijking van hetgeen de afgelopen jaren is vastgelegd in de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij wel opmerking verdient dat met deze jurisprudentie voor een belangrijk deel is geanticipeerd op deze bepalingen.”

3.25

Ten slotte is in 2005 in het kader van de invoering van titel 7.17 in de memorie van toelichting nogmaals benadrukt dat art. 7:928 lid 5 BW een afwijking vormt van het oude recht (onderstreping door mij,
A-G ): ^[49]

“Dit betekent dat bij verzekeringen die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn gesloten, de omvang van de mededelingsplicht moet worden beoordeeld naar het oude recht (artikel 68a lid 2 Ow). Overigens zij er hierbij op gewezen dat voor wat betreft de omvang van de mededelingsplicht al wel in belangrijke mate door de rechtspraak is geanticipeerd op de nieuwe regeling, zodat naar huidig recht de omvang van de mededelingsplicht nauw aansluit bij die van artikel 7.17.1.4.
Toch is toepasselijkheid van het oude recht hier op zijn plaats omdat van een volledige anticipatie op artikel 7.17.1.4 geen sprake is. Men denke bijvoorbeeld aan vragen omtrent het strafrechtelijk verleden. ”

3.26

De hiervoor aangehaalde (en onderstreepte) passages uit de wetsgeschiedenis uit 1986, 2000, 2004 en 2005 leveren een aantal belangrijke conclusies op over de inhoud van art. 7:928 lid 5 BW:

- Ingevolge lid 5 is de verzekeringnemer slechts verplicht feiten mede te delen omtrent zijn strafrechtelijk verleden of omtrent dat van derden voor zover zij (1) zijn voorgevallen binnen de acht jaren die aan het sluiten van de verzekering vooraf zijn gegaan en (2) voor zover de verzekeraar omtrent dat verleden ‘uitdrukkelijk een vraag heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen’. Dat laatste vereiste brengt volgens de wetsgeschiedenis mee dat “
de verzekeraar in exacte bewoording moet aangeven welke feiten en omstandigheden omtrent dit verleden voor hem van belang zijn, en alleen met betrekking tot die feiten behoeft de verzekeringnemer mededelingen te doen ”, wat erop neerkomt dat “
de verzekeraar in zijn vraag zal moeten aangeven in welke strafbare feiten hij geïnteresseerd is, en of hij daarbij alleen geïnteresseerd is in strafrechtelijke veroordelingen, of wellicht ook in een vrijspraak, een schikking, een maatregel etc. ” ^[50] Uit deze passages (waarbij de tweede passage een verscherping is van een eerdere tekstversie van deze passage), in verbinding met de tekst van art. 7:928 lid 5 BW, volgt verder dat een verzekeringnemer in het geheel niet verplicht is mededeling te doen van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden voor zover de vragen van de verzekeraar daarnaar niet duidelijk genoeg zijn. Wil de verzekeraar dus een vraag stellen over het strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer (of bij een verzekering betrokken derden) dan moet hij dat uitdrukkelijk doen en in niet voor misverstand vatbare termen. In dat verband verlangt de wetsgeschiedenis dat de verzekeraar de strafbare feiten en het type gegevens met betrekking tot deze strafbare feiten (de van belang zijnde feiten en omstandigheden) specificeert. Gebeurt dat niet (voldoende) dan, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, is de vraag naar het strafrechtelijk verleden niet gesteld in niet voor misverstand vatbare termen, zodat aan lid 5 niet is voldaan. Bepalend is of de formulering (‘termen’) van een vraag
in het algemeen gevoelig is voor misverstanden en (dus) of deze daartoe aanleiding
kan geven (‘niet voor misverstand vatbare’), los van verdere feiten en omstandigheden van een concreet geval (zie randnummer 3.13 hiervoor). Het gaat dus enkel om de formulering van de vraag als zodanig (in abstracto), niet om de vraag of een
concrete verzekeringnemer gezien alle feiten en omstandigheden van het concrete geval daaruit iets heeft kunnen of moeten afleiden. Ook als de wetsgeschiedenis zou worden weggedacht en men slechts zou kunnen afgaan op ‘in niet voor misverstand vatbare termen’, stelt dit wettelijk criterium algemene eisen aan de formulering van een vraag: die formulering moet voldoende duidelijk zijn, waarbij het, in zoverre verrast de invulling in de wetsgeschiedenis natuurlijk niet, voor de hand ligt dat wordt verlangd dat de vraag specificeert wat moet worden medegedeeld (volstaan, al dan niet in de toelichting op een vraag, met algemene termen als ‘feiten’, ‘verdenking’, ‘aanraking met politie/justitie’ en ‘misdrijven’ is daarvoor onvoldoende). Als aan de invulling van het vereiste door de wetsgeschiedenis (dus: meer objectief) niet is voldaan, moet mijns inziens worden aangenomen dat de formulering van de vraag tot misverstanden kan leiden (in het algemeen). Is wel aan art. 7:928 lid 5 BW voldaan, en heeft de verzekeraar dus op voldoende duidelijke wijze naar het strafrechtelijke verleden gevraagd, dan komt art. 7:928 lid 1 BW ook voor feiten omtrent het strafrechtelijk verleden in beeld. Bij art. 7:928 lid 1 BW is wél relevant wat een concrete verzekeringnemer in het licht van alle omstandigheden van het geval had moeten kennen en begrijpen, en daarbij moet worden uitgegaan van een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer (zie randnummer 3.12 hiervoor).

- Het vereiste uit art. 7:928 lid 5 BW dat een verzekeraar omtrent het strafrechtelijk verleden ‘uitdrukkelijk een vraag heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen’ en de invulling die dat vereiste in de wetsgeschiedenis heeft gekregen is, zo blijkt uit diezelfde wetsgeschiedenis, een afwijking van het oude recht en van het wetsvoorstel uit 1986, in het voordeel van verzekeringnemers, omdat (aangenomen werd dat) onder het oude recht (bij het gebruik van een vragenformulier) en onder het regime van het wetsvoorstel uit 1986 een algemene vraag over feiten omtrent het strafrechtelijk verleden al voldoende was.

- Art. 7:928 BW beoogt een evenwichtige regeling te geven die rekening houdt met de belangen van de verzekeringnemer en/of bij een verzekering betrokken derden enerzijds en van de verzekeraar anderzijds. De ratio van het vereiste dat de verzekeraar uitdrukkelijk een vraag omtrent het strafrechtelijk verleden heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen uit art. 7:928 lid 5 BW is volgens de wetsgeschiedenis (onder meer) het wegnemen van onduidelijkheden voor verzekeringnemers over de betekenis van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden, en niet zozeer het bieden van méér bescherming voor de verzekeringnemer en/of een derde. Tegelijkertijd is het zo dat de extra duidelijkheid voor een verzekeringnemer door de toevoeging van dit vereiste
op zich verzekeringnemers (toch) beschermt doordat verzekeringnemers later niet wordt tegengeworpen dat zij feiten omtrent het strafrechtelijk verleden hebben verzwegen wanneer aan dit vereiste niet is voldaan. Ook dít volgt uit de wetsgeschiedenis. Een belangrijk onderdeel van de achtergrond van deze bepaling is blijkens de wetsgeschiedenis verder nog de bescherming van de verzekeringnemer tegen het stellen van vragen door een verzekeraar over méér strafrechtelijke gegevens dan relevant en gepast is. Tegen deze achtergrond is te verklaren dat de wetgeschiedenis het hier besproken vereiste aldus invult dat de verzekeraar in (de toelichting op) zijn vraag de strafbare feiten en het type gegevens met betrekking tot deze strafbare feiten specificeert. Tegen diezelfde achtergrond lijkt voorts een ruime interpretatie van het begrip ‘feiten omtrent het strafrechtelijk verleden’ uit art. 7:928 lid 5 BW aangewezen (denk aan sepots, vrijspraken, etc.). Een ruime(re) interpretatie van het begrip ‘feiten omtrent het strafrechtelijk verleden’ brengt immers meer feiten binnen de werkingssfeer (en daarmee de beperkingen) van art. 7:928 lid 5 BW. ^[51] Aldus kunnen misverstanden en (te) algemene vragen over mede te delen feiten omtrent het strafrechtelijk verleden in het algemeen worden voorkomen.

3.27

Uit de tekst van art. 7:928 lid 5 BW en de wetsgeschiedenis valt dus af te leiden dat een uitdrukkelijke vraag in niet voor misverstand vatbare termen een specificatie van relevante strafbare feiten en type gegevens in dit verband vereist. Dat is in wezen een meer objectieve invulling die zich niet verdraagt met de in de literatuur wel verdedigde opvatting dat beslissend is of de (aspirant)verzekeringnemer in het concrete geval moest begrijpen dat een verzekeraar met een vraag kennis had willen nemen van een feit omtrent het strafrechtelijk verleden (met het oog op de eventueel af te sluiten verzekering), hetgeen neerkomt op de meer subjectieve (en dus minder objectieve) invulling die ik hiervoor in randnummer 3.13 al heb beschreven. ^[52] De tekst en wetsgeschiedenis van art. 7:928 lid 5 BW zijn als gezegd wat mij betreft duidelijk: de mededelingsplicht van art. 7:928 lid 1 BW geldt niet voor feiten omtrent het strafrechtelijk verleden voor zover daarover niet een vraag is gesteld die specificeert welke strafbare feiten en welk type gegevens daarover onder de vraag van de verzekeraar vallen. Slechts als een vraag deze specificatie wél bevat, is art. 7:928 lid 1 BW van toepassing op feiten omtrent het strafrechtelijk verleden (randnummers 3.12-3.14 hiervoor). In dát geval is, in het kader van het
eerste lid van art. 7:928 BW dus, wel relevant of een verzekeringnemer naar aanleiding van de vraag van de verzekeraar in het concrete voorliggende geval moest begrijpen dat hij een feit omtrent het strafrechtelijk verleden moest melden. ^[53] Het ‘in niet voor misverstand vatbare termen’-criterium van art. 7:928 lid 5 BW stelt dus eisen aan de formulering van de vraag van een verzekeraar. Deze vraag moet – los van het concrete voorliggende geval – voldoende specifiek zijn. In het algemeen mag ook worden aangenomen dat verzekeraars niet een vraag formuleren voor een
specifieke verzekeringnemer, nu een verzekeraar bij het stellen van de vraag nog geen of weinig zicht zal hebben op (concrete) omstandigheden die gelden voor een specifieke verzekeringnemer: een vraag van een verzekeraar zal doorgaans voor algemeen gebruik bestemd zijn. Het verhoudt zich goed met dit gegeven dat art. 7:928 lid 5 BW
algemene – los van het concrete voorliggende geval – eisen stelt aan de formulering van een vraag van een verzekeraar.

3.28

De hiervoor genoemde opvatting in de literatuur roept ook de vraag op wat nu in zoverre nog de toegevoegde waarde is van art. 7:928 lid 5 BW ten opzichte van art. 7:928 lid 1 BW: als (ook) bij art. 7:928 lid 5 BW moet worden getoetst of de (aspirant)verzekeringnemer in het concrete geval moest begrijpen dat de verzekeraar kennis wenste te nemen van een feit omtrent het strafrechtelijk verleden in verband met de verzekeringsbeslissing, waarom heeft de wetgever het criterium ‘in niet voor misverstand vatbare termen’ art. 7:928 lid 5 BW dan niet gewoon weggelaten? De niet volledig objectieve toets van art. 7:928 lid 1 BW zou dan kunnen hebben volstaan (zie randnummer 3.12 hiervoor). Met de door mij verdedigde interpretatie van art. 7:928 lid 5 BW is het effect van het niet-voldoen aan het ‘acht jaar’-, ‘uitdrukkelijk’- en ‘in niet voor misverstand vatbare termen’-criterium bovendien gelijk. Mijns inziens eist art. 7:928 lid 5 BW dit gelijke effect.

3.29

Art. 7:928 lid 5 BW beoogt als gezegd te voorkomen dat misverstanden ontstaan over wat in een concreet geval precies heeft te gelden als feiten omtrent het strafrechtelijk verleden voor verzekeringnemers (en dus over wat een verzekeringnemer moet mededelen), en heeft ook als achtergrond dat het onwenselijk is als verzekeraars (te) algemene vragen over het strafrechtelijk verleden stellen. Die doelen worden eerder bereikt met de invulling in de wetsgeschiedenis dan wanneer de toets zou zijn of de verzekeringnemer in het concrete geval had moeten begrijpen dat hij een feit moest melden naar aanleiding van een algemene vraag over het strafrechtelijk verleden (althans dat een verzekeraar kennis zou willen nemen van dat feit). In dat geval zal sneller een misverstand kunnen ontstaan over wat verzekeringnemers nu precies moeten mededelen. Hierbij is voor lief genomen dat de invulling in de wetsgeschiedenis tot opsommingen van mee te delen feiten kan leiden (zie randnummer 3.22 hiervoor). De uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis afgeleide en hiervoor genoemde objectieve toets en het bijbehorende rechtsgevolg (is aan de toets niet voldaan dan blijft lid 1 voor het strafrechtelijk verleden buiten beeld) voorkomt misverstanden wel, althans eerder, omdat aldus op voorhand duidelijker is voor verzekeringnemers of zij bepaalde feiten omtrent het strafrechtelijk verleden moeten mededelen en bovendien aannemelijk is dat verzekeraars worden aangespoord om gerichte(re) vragen te stellen over het strafrechtelijk verleden. ^[54] Dit ondersteunt de door mij verdedigde uitleg van art. 7:928 lid 5 BW. Er is niet voor niets een (nieuwe) modeltekst tot stand gekomen die (veel) gerichter is dan zijn voorganger (en specifieke vragen bevat):

“Bent u of een andere belanghebbende bij deze verzekering, in de laatste acht jaar, als verdachte of ter uitvoering van een opgelegde (straf)maatregel, in aanraking geweest met politie of justitie in verband met: wederrechtelijk verkregen of te verkrijgen voordeel, zoals diefstal, verduistering, bedrog, oplichting, valsheid in geschrifte of poging(en) daartoe; wederrechtelijke benadeling van anderen, zoals vernieling of beschadiging, mishandeling, afpersing en afdreiging of enig misdrijf gericht tegen de persoonlijke vrijheid of tegen het leven of poging(en) daartoe; overtreding van de Wet wapens en munitie, de Opiumwet of de Wet op de economische delicten? Zo ja, geef dan aan om welk strafbaar feit het ging, of het tot een rechtszaak is gekomen, wat het resultaat daarvan was en of eventuele (straf)maatregelen al ten uitvoer zijn gelegd. Indien het niet tot een rechtszaak is gekomen, geef dan aan of er sprake is geweest van een schikking met het Openbaar Ministerie, en zo ja, tegen welke voorwaarden de schikking tot stand kwam.” ^[55]

3.3

Deze modeltekst bevat specifieke vragen over het strafrechtelijk verleden. Ik ga er voorzichtig van uit dat (de meeste) verzekeraars deze modeltekst of een vergelijkbare tekst gebruiken ^[56] en dat NN inmiddels óók (voor sommige verzekeringen) een specifieke vraagstelling hanteert. ^[57] Ten overvloede merk ik nog op dat de vraag die NN in het onderhavige geval heeft gebruikt (randnummer 1.6 hiervoor)
voor een deel overeenkomt met de modeltekst die het Verbond van Verzekeraars (kennelijk) in 1999 heeft aanbevolen: ^[58]

“
Keuzemogelijkheid 1 (vragen naar misdrijf)

Bent u, of een andere belanghebbende bij deze verzekering, in de laatste acht jaar in aanraking geweest met politie of justitie? Bijvoorbeeld omdat u, of een andere belanghebbende, werd verdacht van het plegen van een misdrijf?

Zo ja, geef dan aan om welk misdrijf het ging, of het tot een rechtszaak is gekomen, wat het resultaat daarvan was en of eventuele (straf)maatregelen al zijn uitgevoerd. (U kunt deze informatie desgewenst vertrouwelijk aan de directie zenden.)

N.B. Bij de beantwoording van deze vraag is niet alleen de eigen wetenschap van de aanvrager bepalend, maar ook die van de andere belanghebbenden.

Keuzemogelijkheid 2 (vragen naar strafbaar feit – waar ook overtredingen onder vallen –)

Bent u, of een andere belanghebbende bij deze verzekering, in de laatste acht jaar in aanraking geweest met politie of justitie? Bijvoorbeeld omdat u, of een andere belanghebbende, werd verdacht van het plegen van een strafbaar feit (waar ook overtredingen onder vallen)?

Zo ja, geef dan aan om welk strafbaar feit het ging, of het tot een rechtszaak is gekomen, wat het resultaat daarvan was en of eventuele (straf)maatregelen al zijn uitgevoerd. (U kunt deze informatie desgewenst vertrouwelijk aan de directie zenden.)

N.B. Bij de beantwoording van deze vraag is niet alleen de eigen wetenschap van de aanvrager bepalend, maar ook die van de andere belanghebbenden.”

3.31

Wansink merkt over deze modeltekst uit 1999 op: “
Of met deze laatste aanscherping van de vraagstelling in 1999 de maatschappelijk gewenste duidelijkheid wordt geboden, is zeer de vraag. In ieder geval voldoet zij in beide varianten – zeker in de ruime variant – niet aan de twee (beperkende) criteria die de Minister van Justitie aan de vraagstelling naar een strafrechtelijk verleden heeft gesteld in de nota van wijziging van 21 juni 2000 ter zake van titel 7.17 NBW ”. ^[59] In 1997 beval het Verbond van Verzekeraars nog een andere algemene standaardvraag aan (“
Zijn feiten te melden omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden die binnen de afgelopen acht jaar zijn voorgevallen en betrekking hebben op [verschillende personen die bij de verzekering betrokken zijn,
A-G ]”). ^[60]

3.32

Al met al meen ik dat sprake moet zijn van een gerichte vraag naar specifieke strafbare feiten en typen gegevens daarover, wil de mededelingsplicht van art. 7:928 lid 1 BW voor feiten omtrent het strafrechtelijk verleden gelden. ^[61] Dat dit nadelig kan zijn voor een verzekeraar die géén voldoende gerichte vraag heeft gesteld en die bij beantwoording van een specifieke vraag de verzekering niet of op andere voorwaarden zou hebben afgesloten, is juist. Maar dat is niet voldoende om art. 7:928 lid 5 BW op een andere wijze te interpreteren, gezien ook ándere belangrijke overwegingen dan de passage uit de wetsgeschiedenis die eist dat in exacte bewoordingen wordt aangegeven welke feiten en omstandigheden over het strafrechtelijk verleden moeten worden medegedeeld (zie voor deze overwegingen randnummers 3.3-3.15 en 3.27-3.31 hiervoor). Eventuele schrijnende gevallen kunnen met toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid worden voorkomen. ^[62] Ik wijs er voorts op dat een verzekeraar in voorkomende gevallen bijvoorbeeld nog bescherming ontleent aan art. 7:952 BW (uitzonderingen op vergoedingsplicht bij opzettelijke of door roekeloosheid veroorzaakte schade). Verder laat ik het antwoord op de vraag of
in een geval van (opzettelijke) misleiding de rechtsgevolgen van een schending van de mededelingsplicht van art. 7:928 lid 1 BW (die zijn vermeld in art. 7:930 BW) niet kunnen intreden als niet is voldaan aan art. 7:928 lid 5 BW, in het midden, omdat het hof heeft geoordeeld – onbestreden in cassatie – dat (opzettelijke) misleiding niet is komen vast te staan (rov. 12.-13.). ^[63]

3.33

Ten slotte merk ik nog op dat een aantal uitspraken van feitenrechters en beslissingen van (de geschillencommissie van) het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna: ‘KiFiD’), die waarin is geoordeeld dat sprake is van verzwijging ondanks het gebruik van een te algemene vraag over het strafrechtelijk verleden door een verzekeraar, mij om de volgende reden niet op andere gedachten heeft gebracht. ^[64] Deze uitspraken besteden (vaak) geen aandacht aan het systeem, de wetsgeschiedenis, strekking en achtergrond van art. 7:928 lid 5 BW (zoals hiervoor uitgebreid uiteengezet), terwijl een analyse daarvan juist nodig is om tot een goede (en goed gemotiveerde) uitleg van de inhoud en van de rechtsgevolgen van (schending van het bepaalde in) art. 7:928 lid 5 BW te komen. Dit neemt niet weg dat de feitenrechtspraak (ook) voorbeelden kent waarin aan de wetsgeschiedenis wordt gerefereerd. ^[65]

Samenvatting van bevindingen

3.34

Mijn bevindingen komen op het volgende neer:

- art. 7:928 lid 1 BW bepaalt dat een verzekeringnemer verplicht is vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen;

- bij schending door een verzekeringnemer van zijn mededelingsplicht van art. 7:928 lid 1 BW kan de verzekeraar onder omstandigheden op grond van art. 7:930 BW dekking (gedeeltelijk) weigeren;

- ingevolge art. 7:928 lid 5 BW is de verzekeringnemer slechts verplicht feiten mede te delen omtrent zijn strafrechtelijk verleden of omtrent dat van derden voor zover zij (1) zijn voorgevallen binnen de acht jaren die aan het sluiten van de verzekering vooraf zijn gegaan en (2) voor zover de verzekeraar omtrent dat verleden ‘uitdrukkelijk een vraag heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen’. De verzekeringnemer is niet verplicht feiten over het strafrechtelijk verleden mede te delen aan de verzekeraar voor zover aan deze voorwaarden niet is voldaan. Het laatste vereiste, dat zo blijkt uit de wetsgeschiedenis een bewuste wijziging van het oude recht en van het oorspronkelijke voorstel voor (het uiteindelijke) art. 7:928 lid 5-6 BW uit 1986 in het voordeel van verzekeringnemers is, brengt volgens diezelfde wetsgeschiedenis (in samenhang met de bewoordingen van dit vereiste bezien) mee dat de vraag van de verzekeraar moet vermelden welke strafbare feiten en welke feiten en omstandigheden over deze strafbare feiten onder de vraag van de verzekeraar over feiten omtrent het strafrechtelijk verleden vallen. Aldus kunnen in het algemeen misverstanden over de mee te delen feiten worden voorkomen en worden verzekeraars aangespoord algemene vragen te vermijden en gerichte vragen te stellen. Vermeldt de vraag van de verzekeraar naar het strafrechtelijk verleden niet welke strafbare feiten en welke feiten en omstandigheden over deze strafbare feiten onder de vraag vallen, dan is niet voldaan aan lid 5 en komen we in zoverre niet aan toepassing van art. 7:928 lid 1 BW toe. Alleen wanneer wél is voldaan aan lid 5 komt art. 7:928 lid 1 BW in beeld voor feiten omtrent het strafrechtelijk verleden. Pas dán is relevant of een verzekeringnemer naar aanleiding van de vraag van de verzekeraar over het strafrechtelijk verleden in het concrete voorliggende geval behoorde te begrijpen dat de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen van (kennisneming van) een feit omtrent het strafrechtelijk verleden;

- een ruime interpretatie van het begrip ‘feiten omtrent het strafrechtelijk verleden’ uit art. 7:928 lid 5 BW lijkt aangewezen in het licht van de wetsgeschiedenis, strekking en achtergrond van art. 7:928 lid 5 BW. Deze ruime interpretatie komt tegemoet aan de belangen van verzekeringnemers;

- verzekeraars hebben in verband met de beteugeling van het moreel risico tot op zekere hoogte een gerechtvaardigd belang bij het verkrijgen van informatie over iemands strafrechtelijk verleden. Het is echter in strijd met (in ieder geval) de geest van de Wbp (oud) en van de AVG om (te veel) in algemene zin te vragen naar informatie over iemands strafrechtelijk verleden. Bij het verwerken van persoonsgegevens van een strafrechtelijke aard moet volgens de Wet bescherming persoonsgegevens (oud) en de AVG nadrukkelijk rekening worden gehouden met de
privacy van betrokkenen. Verder bestaat er een maatschappelijk belang bij het waarborgen van voldoende mogelijkheden voor een verzekeringnemer om schade te verzekeren: het moeten verstrekken van te veel en/of te oude informatie over het strafrechtelijk verleden kan met dit belang op gespannen voet staan.

4. Bespreking van het principaal cassatieberoep

Inleiding

4.1

De procesinleiding van Astarte bestaat uit een inleiding die geen klachten bevat en een tweede deel met één onderdeel. Het onderdeel bevat op zijn beurt een inleiding, die ook geen klachten bevat, en een reeks klachten (klachten I.1-I.7).

Bespreking van de klachten

4.2

Klacht I.1 is gericht tegen rov. 4.-7. van het tussenarrest van 25 september 2018. De klacht luidt als volgt. Het oordeel van het hof in rov. 4.-7. zou rechtens onjuist zijn. Het hof zou hebben miskend dat in een geval als dit, waarin de verzekeraar verzuimt om in niet voor misverstand vatbare termen een vraag aan de verzekeringnemer te stellen omtrent het strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer, uit art. 7:928 BW voortvloeit dat op de verzekeringnemer geen mededelingsplicht omtrent dat strafrechtelijk verleden rust. De verzekeraar kan zich in dat geval derhalve ook niet op verzwijging met betrekking tot dat strafrechtelijk verleden beroepen.

4.3

Deze klacht slaagt. Ik licht dat toe.

4.4

Het hof heeft in rov. 6. geoordeeld dat de vraag van NN naar het strafrechtelijk verleden gericht was op alle misdrijven, met inbegrip van de verdenking daarvan, waarvoor [betrokkene 1] gedurende de laatste acht jaar in aanraking was gekomen met politie of justitie. Volgens het hof is deze vraag zo ruim en algemeen geformuleerd dat deze bij een verzekeringnemer onder omstandigheden kan leiden tot misverstanden, omdat de vraagstelling niet is beperkt tot bepaalde soorten misdrijven en evenmin duidelijk wordt wat wordt bedoeld met de term aanraking met politie of justitie, terwijl het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen ook niet voor iedere burger duidelijk zal zijn. Dit zou volgens het hof echter nog niet meebrengen dat een verzekeraar zich in geen enkel geval kan beroepen op verzwijging indien de vraagstelling naar het strafrechtelijk verleden als onvoldoende concreet en specifiek moet worden aangemerkt (rov. 7.). Een dergelijke vergaande sanctie zou niet in art. 7:928 BW zijn vermeld (rov. 7.). Wel is in een situatie als deze naar het oordeel van het hof een terughoudende toetsing op haar plaats, in die zin dat beoordeeld zou moeten worden of er bij de verzekeringnemer redelijkerwijs enig misverstand over kon bestaan of hij een bepaald strafbaar feit diende te melden (rov. 7.).

4.5

Deze redenering getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. ^[66] Uit randnummers 3.16-3.34 hiervoor volgt dat een verzekeringnemer op grond van art. 7:928 lid 1 en 5 BW enkel verplicht is om feiten omtrent het strafrechtelijk verleden mede te delen aan de verzekeraar voor zover de verzekeraar omtrent dat verleden uitdrukkelijk een vraag heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen. Aan deze laatste voorwaarde is niet voldaan, althans van het niet voldoen aan deze voorwaarde moet gezien de formulering van de vraag worden uitgegaan (vgl. rov. 6.). Immers: de door het hof weergegeven vraag van NN is niet in exacte bewoordingen (zoals de parlementaire geschiedenis vereist) gericht op feiten en omstandigheden over specifieke strafbare feiten – slechts “
misdrijven ” in het algemeen – en vermeldt dus geenszins welke feiten en omstandigheden (waaronder typen strafvorderlijke en strafrechtelijke beslissingen) ten aanzien van strafbare feiten onder de vraag over het strafrechtelijk verleden vallen, zoals art. 7:928 lid 5 BW wel vereist. Dat de vraag van NN de woorden “
verdenking ” en “
aanraking met politie/justitie ”, en de toelichting daarop het woord “
feiten ” bevat (zie randnummer 1.6 hiervoor), maakt niet voldoende duidelijk welke feiten en omstandigheden moeten worden medegedeeld, omdat een vraag in exacte bewoordingen moet vermelden welke feiten en omstandigheden, zoals een vrijspraak of een schikking (ten aanzien van een verdenking), moeten worden medegedeeld. Het wettelijk criterium ‘in niet voor misverstand vatbare termen’ eist, gezien zijn bewoordingen, dat de formulering van de vraag voldoende duidelijk is (ook als de hiervoor genoemde parlementaire geschiedenis zou worden weggedacht en slechts zou moeten worden afgegaan op ‘in niet voor misverstand vatbare termen’); nodig is dat voldoende specifiek wordt aangegeven wát een verzekeringnemer moet mededelen, zodat daarover geen (althans: minder) misverstanden kunnen ontstaan. In zoverre verrast de invulling in de wetsgeschiedenis wat mij betreft niet. Zie wederom randnummers 3.16-3.34 hiervoor. Het hof lijkt het voorgaande op zich te hebben onderkend (rov. 6.). Maar anders dan het hof in rov. 7. lijkt te hebben overwogen, brengt het voorgaande en dus art. 7:928 lid 1 en 5 BW wél mee – in de woorden van het hof: de sanctie – dat Astarte in het geheel niet verplicht is om op de betreffende vraag over feiten omtrent het strafrechtelijk verleden te antwoorden. Immers: aan de voorwaarde van art. 7:928 lid 5 BW is niet voldaan. Met de nuancering van art. 7:928 lid 5 BW door het hof komt ook de vraag op wat nu eigenlijk de toegevoegde waarde is van deze bepaling ten opzichte van art. 7:928 lid 1 BW: ik sluit niet uit dat met de enkele toepassing van art. 7:928 lid 1 BW – dus: het criterium ‘in niet voor misverstand vatbare termen’ van art. 7:928 lid 5 BW weggedacht – het hof op dezelfde uitkomst zou zijn gekomen als de uitkomst in het bestreden arrest van 25 september 2018. ^[67] Het hof heeft overigens ook niet uitgelegd waarop zijn nuancering van art. 7:928 lid 5 BW in rov. 7. is gebaseerd. ^[68]

4.6

Bovendien ben ik het ook in een ander opzicht niet eens met de redenering van het hof: het hof heeft overwogen dat beoordeeld moet worden of er bij de verzekeringnemer redelijkerwijs enig misverstand over kon bestaan of hij een bepaald strafbaar feit
diende te melden (rov. 7.), maar of iets
diende te worden gemeld, hangt juist af – kennelijk ook volgens het hof – van het antwoord op de vraag of voldaan is aan de voorwaarde van art. 7:928 lid 5 BW (rov. 4.-5.). Voor zover aan de voorwaarde van art. 7:928 lid 5 BW niet is voldaan, kon en mocht Astarte er alleen daarom al van uitgaan dat zij in zoverre geen feiten over het strafrechtelijk verleden
diende mede te delen. Voor zover het hof in rov. 7. heeft bedoeld te overwegen dat moet worden beoordeeld of er bij de verzekeringnemer redelijkerwijs enig misverstand over kon bestaan of de verzekeraar een bepaald strafbaar feit
wenste te kennen, ^[69] merk ik op dat de gedachte dat een verzekeringnemer naar aanleiding van een (te) algemene vraag over feiten omtrent het strafrechtelijk verleden zélf moet bedenken welke strafbare feiten de verzekeraar
wenst te kennen strijdig is met (de gedachte van) art. 7:928 lid 5 BW: een verzekeringnemer moet volgens deze bepaling juist kunnen afgaan op een uitdrukkelijke en in niet voor misverstand vatbare termen geformuleerde vraag van de verzekeraar. Zie randnummers 3.16-3.34 hiervoor waar duidelijk in beeld komt dat het niet voor misverstand vatbare niet wordt betrokken op de concrete (aspirant)verzekeringnemer, maar juist in objectieve zin (in het algemeen) wordt beoordeeld.

4.7

Dat het niet voldoen aan art. 7:928 lid 5 BW aan de mededelingsplicht in de weg staat, volgt overigens niet alleen uit de tekst van art. 7:928 lid 1 en 5 BW, maar ook uit de strekking en wetsgeschiedenis van deze bepaling.

4.8

De strekking van art. 7:928 lid 5 BW is volgens de wetsgeschiedenis om
in het algemeen (en dus: in veel gevallen) te
voorkomen dat bij verzekeringnemers misverstanden (kunnen) ontstaan over de vraag welke feiten omtrent het strafrechtelijk verleden zij moeten mededelen aan de verzekeraar. Zie randnummers 3.26-3.34 hiervoor en rov. 5. Over de vraag of sprake is geweest van een misverstand bestaat in de onderhavige zaak discussie. ^[70] Zie mijn bespreking van klachten I.4-I.6 hierna. De beantwoording door het hof van de vraag (en de motivering daarvan) of sprake is geweest van een (redelijk) misverstand in het onderhavige geval illustreert mijns inziens wat art. 7:928 lid 5 BW tracht en ook (eerder dan met de interpretatie van het hof) kan voorkomen (rov. 7.-9.).

4.9

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat een ander belangrijk onderdeel van de achtergrond van art. 7:928 lid 1 en 5 BW is dat met deze bepaling in het algemeen (en dus: in veel gevallen) kan worden voorkomen dat verzekeraars (te) ruime vragen stellen over feiten omtrent het strafrechtelijk verleden. Zie wederom randnummers 3.26-3.34 hiervoor en rov. 5. Het onderhavige geval is bij uitstek een geval waarin dit niet is voorkomen, zoals het hof in rov. 6. ook zelf heeft vastgesteld. De hiervoor als juist aangemerkte interpretatie en toepassing van art. 7:928 lid 5 BW voorkomen (eerder) dat verzekeraars te algemene vragen stellen, althans prikkelt verzekeraars (meer, althans beter) om dat niet te doen.

4.1

Daarnaast benadruk ik dat de wetgever in 2000
bewust ervoor heeft gekozen om het voorstel voor art. 7:928 lid 5 BW uit 1986 in het voordeel van verzekeringnemers aan te passen, juist met het oog op de hiervoor besproken strekking en achtergrond. Daarbij is even bewust de toelichting op het criterium van ‘in niet voor misverstand vatbare termen’ van art. 7:928 lid 5 BW in de definitieve nota van wijziging verscherpt. Zie nogmaals randnummer 3.26 hiervoor. Bij de interpretatie en toepassing van art. 7:928 lid 5 BW moet met het voorgaande rekening worden gehouden.

4.11

Voorts is van betekenis dat het privacybelang van verzekeringnemers en/of van bij een verzekering betrokken derden, en in het verlengde daarvan verplichtingen op grond van de Wbp (oud) en de AVG, serieus moet(en) worden genomen, ook in het kader van art. 7:928 BW. Dit privacybelang verzet zich tegen een praktijk waarin verzekeraars (te) algemene vragen naar feiten omtrent het strafrechtelijk verleden van personen stellen. Ook het maatschappelijk belang bij verzekerbaarheid van schade kan hiermee op gespannen voet staan. Ik verwijs naar randnummers 3.3-3.10 om herhaling te voorkomen. Natuurlijk hebben verzekeraars tot op zekere hoogte een gerechtvaardigd belang bij het verkrijgen van informatie voor het nemen van een verzekeringsbeslissing. Maar dit belang is niet zo zwaarwegend dat verzekeraars zonder consequentie gebruik mogen maken van (te) algemene vragen over iemands strafrechtelijk verleden. Zie wederom randnummers 3.3-3.10 hiervoor. Anders dan het hof heb ik ook geen moeite met de consequentie dat er in zoverre geen mededelingsplicht kan gelden. Een praktijk waarin te zeer ten koste van privacybelangen (en teveel) in het algemeen naar feiten omtrent het strafrechtelijk verleden wordt gevraagd, is ongewenst. Terecht biedt art. 7:928 lid 5 BW hiertegen bescherming. Zie nogmaals randnummers 3.3-3.10 hiervoor.

4.12

Het rechtsgevolg van art. 7:928 lid 5 BW is juridisch gezien ook niet onevenredig: er geldt geen mededelingsplicht
ten aanzien van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden waarnaar niet of op een (te) onduidelijke wijze is gevraagd , en ook niet
ten aanzien van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden die niet voldoen aan het ‘acht jaar’-criterium . Voor andere feiten geldt art. 7:928 lid 1 BW zonder de beperking van art. 7:928 lid 5 BW (zie ook randnummers 3.14 en 3.26 hiervoor). Wel is het natuurlijk zo dat als er in het voorliggende geval geen andere (voldoende concrete) vragen over het strafrechtelijk verleden zijn gesteld, geen verplichting bestaat om feiten omtrent het strafrechtelijk verleden mede te delen aan de verzekeraar. Dat volgt nu eenmaal uit art. 7:928 lid 5 BW (zie randnummer 4.5 hiervoor). Het voorgaande laat overigens wel de werking van art. 6:2 lid 2/6:248 lid 2 BW en 7:952 BW onverlet, maar deze bepalingen heeft het hof niet toegepast. Wat voor gevallen van (opzettelijke) misleiding geldt, laat ik in het midden. Zie randnummer 3.32 en voetnoot 62 hiervoor.

4.13

De consequentie van het ontbreken van een verplichting om feiten omtrent het strafrechtelijk verleden mede te delen, is verder dat Astarte de mededelingsplicht uit art. 7:928 lid 1 BW in zoverre
niet kan hebben geschonden . En zonder een schending van de mededelingsplicht van art. 7:928 lid 1 BW komt art. 7:930 BW niet in beeld. Art. 7:930 BW veronderstelt immers een schending van de mededelingsplicht van art. 7:928 lid 1 BW. ^[71] Zie randnummer 3.15 hiervoor. Het hof heeft daarom in het verlengde van zijn onjuiste en/of onbegrijpelijke oordeel dat Astarte (niettemin) naar aanleiding van de vraag verplicht kan zijn om feiten omtrent het strafrechtelijk verleden mede te delen ook ten onrechte en/of onbegrijpelijk toepassing gegeven aan art. 7:930 BW (zie voor deze toepassing van art. 7:930 BW: rov. 12.-17. en het dictum van het tussenarrest van 25 september 2018, rov. 1.-9. van het tussenarrest van 9 augustus 2022 en rov. 16. en het dictum van het eindarrest van 15 augustus 2023).

4.14

Kortom: het hof heeft ten onrechte en/of onbegrijpelijk geoordeeld dat bij het aangaan van het ZCB-pakket sprake is geweest van een schending van de mededelingsplicht van art. 7:928 lid 1 BW ten aanzien van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden, en het hof heeft dus ook ten onrechte en/of onbegrijpelijk op grond daarvan art. 7:930 BW toegepast.

4.15

Klacht I.2 is gericht tegen rov. 4.-7. van het tussenarrest van 25 september 2018. De klacht stelt het volgende aan de orde. Het oordeel van het hof in rov. 4.-7. is onjuist, in zoverre het heeft miskend dat aan een ruime en algemeen geformuleerde vraagstelling omtrent het strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer geen ruimere betekenis mag worden gegeven dan dat zij ziet op strafrechtelijke veroordelingen. In dat geval zou dus hooguit in zoverre op de verzekeringnemer een mededelingsplicht kunnen rusten met de strekking dat hij de verzekeraar, in dit geval binnen de achtjaarstermijn op grond van de vraagstelling van NN, zou moeten informeren omtrent eventuele strafrechtelijke veroordelingen.

4.16

Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof dat onder de vraag van NN ook andere feiten dan strafrechtelijke veroordelingen moeten worden verstaan is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft niet onbegrijpelijk de doorzoeking door de FIOD en het verhoor van [betrokkene 1] onder aanraking met politie of justitie geschaard (rov. 9.). Er bestaat verder geen rechtsregel die in het algemeen meebrengt dat een ruime en algemeen geformuleerde vraagstelling omtrent het strafrechtelijk verleden alleen betrekking mag of moet hebben op strafrechtelijke veroordelingen en/of dat een feitenrechter alleen deze betekenis aan een dergelijke vraagstelling mag of moet geven. Voorts is het begrip ‘feiten omtrent het strafrechtelijk verleden’ uit art. 7:928 lid 5 BW niet beperkt tot strafrechtelijke veroordelingen. ^[72] Zie randnummers 3.21-3.22 en 3.26 hiervoor. Op het voorgaande stuit klacht I.2 af.

4.17

Klacht I.3 is gericht tegen rov. 6. van het tussenarrest van 25 september 2018. De klacht houdt het volgende in. Voor zover het oordeel van het hof in rov. 6. zo moet worden begrepen, dat het niet heeft vastgesteld dat de vraagstelling van NN niet voldoet aan de vereisten van art. 7:928 lid 5 BW (een vraag in niet voor misverstand vatbare termen), is zijn oordeel eveneens onjuist althans onbegrijpelijk. In cassatie dient tot uitgangspunt dat sprake is van een ruime en algemeen geformuleerde vraagstelling, die bij een verzekeringnemer onder omstandigheden kan leiden tot misverstanden, nu de vraagstelling niet is beperkt tot bepaalde soorten misdrijven en evenmin duidelijk wordt wat wordt bedoeld met de term aanraking met politie of justitie, terwijl het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen ook niet voor iedere burger duidelijk zal zijn, zoals het hof in rov. 6. heeft overwogen. Bij die stand van zaken is sprake van een vraagstelling die niet kan worden gezien als een vraag naar het strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer ‘in niet voor misverstand vatbare termen’. De verzekeraar zal immers moeten aangeven in welke strafbare feiten hij is geïnteresseerd en of hij daarbij alleen het oog heeft op strafrechtelijke veroordelingen, of wellicht ook in, bijvoorbeeld, een vrijspraak, een schikking of een maatregel. Nu de vraagstelling een dergelijke concretisering niet bevat, voldoet de vraagstelling niet aan art. 7:928 lid 5 BW. In ieder geval is het oordeel van het hof in dit opzicht onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de ruime en algemeen geformuleerde vraagstelling van NN toch aan art. 7:928 lid 5 BW zou voldoen.

4.18

Voor zover het hof in rov. 6. heeft geoordeeld dat de vraag van NN niet voldoet aan de voorwaarde van art. 7:928 lid 5 BW mist de klacht feitelijke grondslag, althans hoeft de klacht niet in behandeling te worden genomen omdat aan de voorwaarde waaronder de klacht is ingesteld – de lezing van het arrest volgens de klacht – niet is voldaan en/of belang bij de klacht ontbreekt.

4.19

Voor zover het hof in rov. 6. heeft geoordeeld en/of ervan is uitgegaan dat de vraag van NN wel voldoet aan de voorwaarde van art. 7:928 lid 5 BW – vergelijk ook de verwerping van grief I, al dan niet bij gebrek aan belang (rov. 3. en 7.) – is dat onjuist en/of onbegrijpelijk. Zie randnummer 4.5 hiervoor. De klacht slaagt voor zover de klacht terecht van deze lezing uitgaat.

4.2

Voor zover het hof in rov. 6. in het midden heeft gelaten of de vraag van NN voldoet aan de voorwaarde van art. 7:928 lid 5 BW is dat onjuist en/of onbegrijpelijk. Relevant voor beantwoording van de vraag of Astarte haar mededelingsplicht heeft geschonden, is immers het antwoord op de vraag of voldaan is aan de voorwaarde van art. 7:928 lid 5 BW. Zie randnummer 4.5 hiervoor. Voor zover de klacht terecht van deze lezing uitgaat, slaagt de klacht.

4.21

Klacht I.4 is gericht tegen rov. 9. van het tussenarrest van 25 september 2018. De klacht stelt het volgende aan de orde. Het oordeel van het hof in rov. 9. zou onjuist zijn. Het hof zou op deze plaats hebben miskend dat voor de vraag of een verzekeringnemer moest begrijpen of onder de vraagstelling van NN, in het bijzonder de woorden aanraking met “
politie/justitie ”, ook een onderzoek van de FIOD moet worden begrepen, moet worden uitgegaan van het maatmancriterium van een ‘behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer’. ^[73] Van een dergelijke gemiddelde verzekeringnemer, die een juridische leek is, kan, zo heeft Astarte gesteld, niet redelijkerwijs worden verwacht dat hij begrijpt dat een fiscaal onderzoek van de FIOD onder politie/justitie valt, met welk begrippenpaar commune strafdelicten worden gesuggereerd. ^[74]

4.22

Deze klacht behoeft geen bespreking nu rov. 9. voortbouwt op een oordeel dat in cassatie succesvol wordt bestreden (zie de bespreking van klachten I.1 en I.3 hiervoor). Klacht I.4 kan verder op zichzelf niet tot cassatie leiden. Het hof heeft geoordeeld – als zodanig in cassatie niet bestreden door Astarte – dat [betrokkene 1] , en in het verlengde Astarte (“
Astarte (in de persoon van [betrokkene 1] ) ”),
wist dat onder “
politie/justitie ” uit de vraagstelling van NN ook (een onderzoek van) de FIOD valt (rov. 9.). Het hof heeft niet geoordeeld dat Astarte of [betrokkene 1] dit
had moeten begrijpen , waarvan de klacht lijkt uit te gaan. Hierop stuit de klacht af.

4.23

Ik herhaal volledigheidshalve dat enigszins onduidelijk is welke maatstaf het hof precies heeft gehanteerd bij zijn oordeel over de mededelingsplicht in rov. 6.-9. ten aanzien van het strafrechtelijk verleden van [betrokkene 1] . Zie randnummer 4.6 hiervoor. Maar wat hiervan ook zij: het hof is voor de vraag wat Astarte had moeten begrijpen hoe dan ook uitgegaan van een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer (rov. 7.-9.), zoals art. 7:928 lid 1 BW in algemene zin in het kader van de precontractuele mededelingsplicht vereist (zie randnummer 3.12 hiervoor). Dat het hof dit uitgangspunt niet uitdrukkelijk heeft vooropgesteld, ^[75] maakt dit niet anders. Dat het hof in rov. 9. verschillende omstandigheden van het geval heeft meegewogen, maakt zijn oordeel in rov. 9. over wat Astarte had moeten begrijpen verder niet onjuist of onbegrijpelijk. Sterker nog: uit de wetsgeschiedenis van art. 7:928 lid 1 BW volgt dat (ook) betekenis toekomt aan alle omstandigheden van het geval, waaronder omstandigheden die betrekking hebben op de verzekeringnemer. Volgens art. 7:928 lid 1 BW moet worden beoordeeld of een verzekeringnemer gezien alle omstandigheden van het geval een bepaald feit kent, of behoort te kennen (zoals dat zou gelden voor een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer), en weet, of behoort te begrijpen (zoals dat zou gelden voor een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer), dat de verzekeringsbeslissing van de verzekeraar van dit feit afhangt of kan afhangen. Ik verwijs naar randnummer 3.12 hiervoor om herhaling te voorkomen. Twee van de relevant bevonden omstandigheden zijn de door het hof in rov. 9. vastgestelde feiten (i) dat [betrokkene 1] door zijn eerdere strafrechtelijke vervolging en detentie wist dat fiscale fraude een misdrijf is waarvoor men strafrechtelijk veroordeeld kan worden en dat onder “
politie/justitie ” de FIOD valt en (ii) dat [betrokkene 1] op het moment van het invullen van de vragenlijst voor het ZCB-pakket ervan op de hoogte was dat hij (opnieuw) werd verdacht van fiscale fraude. Deze feitelijke vaststellingen heeft Astarte in cassatie als zodanig niet bestreden. En voor een (volledige) feitelijke herbeoordeling is in cassatie geen plaats. ^[76]

4.24

Klacht I.5 is ook gericht tegen rov. 9. van het tussenarrest van 25 september 2018. De klacht luidt als volgt. In ieder geval zou het oordeel van het hof in rov. 9. onbegrijpelijk zijn in het licht van de door het hof zelf in rov. 7. vooropgestelde noodzaak tot terughoudende toetsing van de vraag of in dit geval op de verzekeringnemer een mededelingsplicht rustte. Het feit dat [betrokkene 1] eind jaren ’90 in het kader van een FIOD-onderzoek heeft moeten voorkomen bij de strafrechter brengt zonder nadere motivering nog niet mee dat hij, als juridische leek, had moeten begrijpen dat de FIOD onder het begrip “
politie/justitie ” moet worden geschaard, zodat hij ook had moeten begrijpen dat NN van het FIOD-onderzoek in 2007 op de hoogte wenste te worden gesteld, terwijl [betrokkene 1] in hoger beroep grotendeels is vrijgesproken en alleen een voorwaardelijke taakstraf opgelegd heeft gekregen.

4.25

Deze klacht faalt. Ook voor deze klacht geldt dat zij geen bespreking behoeft nu rov. 9. voortbouwt op een oordeel dat in cassatie succesvol wordt bestreden (zie de bespreking van klachten I.1 en I.3 hiervoor). Voorts geldt ook hier dat het hof niet heeft geoordeeld dat [betrokkene 1]
had moeten begrijpen dat de FIOD onder het begrip “
politie/justitie ” moet worden geschaard. Het hof heeft – als zodanig onbestreden door Astarte – geoordeeld dat [betrokkene 1] , en in het verlengde Astarte (“
Astarte (in de persoon van [betrokkene 1] ) ”), dit
wist . Hierop stuit (een gedeelte van) de klacht af.

4.26

Het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat NN van de doorzoeking door de FIOD en het verhoor van [betrokkene 1] in 2007 (althans van de verdenking van fiscale fraude) op de hoogte wenste en/of diende te worden gesteld, is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de door het hof in rov. 7. vooropgestelde terughoudende toetsing, gezien alle onderdelen van de motivering van het hof in rov. 9. Waar de klacht ervan uitgaat dat een nadere motivering ontbreekt, mist de klacht feitelijke grondslag: het hof heeft in rov. 9. immers begrijpelijk ^[77] overwogen (onder andere) dat de eerdere vervolging en detentie van [betrokkene 1] in 1999/2000 soortgelijke (fiscale) misdrijven betroffen, dat [betrokkene 1] hierdoor wist dat fiscale fraude een misdrijf is waarvoor men strafrechtelijk veroordeeld kan worden, en dat [betrokkene 1] ten tijde van de beantwoording van de vraag ervan op de hoogte was dat hij (opnieuw) werd verdacht van fiscale fraude. Het hof heeft bovendien uitdrukkelijk gerespondeerd op de stelling dat [betrokkene 1] van de misdrijven waarvan hij in 2007 werd verdacht uiteindelijk in hoger beroep grotendeels is vrijgesproken en slechts een voorwaardelijke taakstraf opgelegd heeft gekregen (zie de laatste zin van rov. 9.). De klacht verwijst overigens niet naar een vindplaats in gedingstukken uit feitelijke instanties.

4.27

Klacht I.6 is tevens gericht tegen rov. 9. van het tussenarrest van 25 september 2018. De klacht houdt het volgende in: ook zou het oordeel van het hof in rov. 9. ontoereikend gemotiveerd zijn in het licht van de hierna volgende (beweerdelijk) essentiële stellingen van Astarte:

(i) [betrokkene 1] en Astarte hadden geen idee waar de doorzoeking in maart 2007 mee te maken had. Astarte had regelmatig belastingcontrole. De FIOD nam op 22 maart 2007 uiteindelijk maar drie ordners mee, waarin [betrokkene 1] bevestigd zag dat het moest gaan om een vergissing. [betrokkene 1] was zich van geen kwaad bewust en ging er – ook na het verhoor in mei 2007 – vanuit dat hij hier niets meer van zou horen; ^[78]

(ii) pas nadat [betrokkene 1] op 8 maart 2010 (voor de zitting van 9 maart 2010 die gelet op de korte oproepingstermijn direct werd aangehouden) een dagvaarding ontving en maanden later met een advocaat overleg voerde, bleek dat het Openbaar Ministerie een zaak meende te hebben; ^[79]

(iii) de veronderstelling van [betrokkene 1] dat de kwestie met de FIOD medio 2007 van weinig importantie was (het betrof een ‘belastingkwestie waar de accountant toch mee belast was’ en er was immers nog geen strafzaak of veroordeling), maakt dat Astarte mocht menen dat dit verder niet relevant was en niet gemeld zou hoeven worden; ^[80]

(iv) daar komt bij dat de FIOD onderdeel uitmaakt van het Ministerie van Financiën en dus niet valt onder de term “
politie/justitie ” zoals voorkomt in de door NN gehanteerde vraagstelling. FIOD-medewerkers verrichten hun werk ook niet in uniform. Fiscale aangelegenheden worden door de gemiddelde burger ook niet gelijkgesteld met politie- of justitieoptreden naar aanleiding van commune delicten. Als NN over de doorzoeking en het verhoor van de FIOD geïnformeerd had willen worden, had zij op daar op het aanvraagformulier expliciet naar moeten vragen, zodat duidelijk was dat tevens overtreding van belastingwetgeving als strafbaar feit had moeten worden genoemd. ^[81]

4.28

De klacht voegt hieraan het volgende toe. Het hof heeft deze stellingen ten onrechte niet of onvoldoende in zijn oordeelsvorming betrokken. Deze stellingen zijn essentieel, omdat zij tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat Astarte en/of [betrokkene 1] , op het moment dat het ZCB-pakket in 2007 werd aangevraagd, nog geen idee hadden waar de doorzoeking van de FIOD mee te maken had en het feit dat de FIOD slechts drie ordners in beslag nam, erop duidde dat het geen serieuze kwestie betrof. Die feiten leiden bovendien tot de conclusie dat Astarte en/of [betrokkene 1] ook niet redelijkerwijs moesten veronderstellen dat dit feiten betrof die aan NN medegedeeld moesten worden. [betrokkene 1] werd pas drie jaar later gedagvaard, wat erop duidt dat [betrokkene 1] op dat moment pas nadere verifieerbare informatie verkreeg over de inhoud van de verdenkingen in verband met de doorzoeking en het verhoor in 2007 en welk feit bevestigt dat hij in 2007 nog in het ongewisse verkeerde over de precieze strekking van de verdenking tegen hem. Tot slot mag het misschien zo zijn dat [betrokkene 1] eerder door de strafkamer van de rechtbank is veroordeeld voor een fiscaal misdrijf, zoals het hof in rov. 9. heeft overwogen, maar dat laat onverlet dat [betrokkene 1] , zoals hij heeft betoogd, als juridische leek een optreden van FIOD-ambtenaren (niet in uniform) redelijkerwijs nog niet gelijk hoeft te stellen aan optreden van “
politie/justitie ” in de zin van de vraagstelling van NN.

4.29

Voor klacht I.6 geldt allereerst, net als voor klachten I.4-I.5, dat deze klacht geen bespreking behoeft nu rov. 9. voortbouwt op een oordeel dat in cassatie succesvol wordt bestreden (zie de bespreking van klachten I.1 en I.3 hiervoor).

4.3

Verder is ook hier aan de orde dat het hof niet heeft geoordeeld dat [betrokkene 1]
had moeten begrijpen dat de FIOD onder het begrip “
politie/justitie ” moet worden geschaard. Als gezegd heeft het hof als zodanig onbestreden door Astarte in cassatie geoordeeld dat [betrokkene 1] , en in het verlengde Astarte (“
Astarte (in de persoon van [betrokkene 1] ) ”), dit
wist . Ook heeft Astarte in cassatie als zodanig niet bestreden de oordelen van het hof in rov. 9. dat de doorzoeking door de FIOD en het verhoor van [betrokkene 1] nog niet lang vóór het invullen van de vragenlijst hadden plaatsgevonden en dat Astarte geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan [betrokkene 1] er in september 2007 van mocht uitgaan dat de verdenking van fiscale fraude niet meer bestond. Op het voorgaande stuit de klacht af, althans een gedeelte van de klacht.

4.31

Daarnaast geldt dat het hof stellingen (i)-(iv) in rov. 9. voor een deel wel (uitdrukkelijk) in zijn oordeelsvorming heeft betrokken, althans daarvan voldoende gemotiveerd is afgeweken. Zie rov. 9. Voor een (ander) deel zijn de stellingen (i)-(iv) niet essentieel, zodat het hof daaraan niet (uitdrukkelijk) aandacht hoefde te besteden. ^[82] Het oordeel van het hof in rov. 9. dat Astarte redelijkerwijs had moeten begrijpen dat NN van de doorzoeking door de FIOD en het verhoor van [betrokkene 1] in 2007 (althans van de verdenking van fiscale fraude) op de hoogte wenste en/of diende te worden gesteld, is in elk geval niet onbegrijpelijk
in het licht van de (beweerdelijke) feiten waarop klacht I.6 zich beroept , gezien alle onderdelen van de motivering van het hof in rov. 9. Ook in het licht van deze (beweerdelijke) feiten is op zich te volgen dat Astarte had moeten begrijpen dat NN met haar vraagstelling informatie over de doorzoeking van de FIOD en het verhoor van [betrokkene 1] in 2007 wenste te krijgen (zie naast rov. 9. ook randnummer 4.26 hiervoor). Voor een (volledige) feitelijke herbeoordeling is in cassatie overigens geen plaats.

4.32

Ten slotte merk ik op dat ik klacht I.6 heb opgevat als een motiveringsklacht en niet als een rechtsklacht. ^[83] Voor zover klacht I.6 in het licht van stellingen (iii)-(iv) toch als een gedeeltelijke rechtsklacht moet worden gezien, verwijs ik naar mijn bespreking van klachten I.1-I.3 hiervoor. En voor zover klacht I.6 klachten I.4-I.5 herhaalt, verwijs ik naar mijn bespreking van klachten I.4-I.5.

4.33

Klacht I.7 is gericht tegen rov. 4.-9. van het tussenarrest van 9 augustus 2022 en tegen rov. 16. en het dictum van het eindarrest van 15 augustus 2023. Deze klacht is een voortbouwklacht.

4.34

De klacht slaagt omdat klacht I.1 terecht is voorgesteld. Rov. 4.-7. en 9. van het tussenarrest van 9 augustus 2022 en rov. 16. en het dictum van het eindarrest van 15 augustus 2023 bouwen voort op rov. 4.-7. van het tussenarrest van 25 september 2018.

Slotsom

4.35

De slotsom is dat klacht I.1, en in het verlengde daarvan, klacht I.7 terecht zijn aangevoerd. Bij twee verschillende lezingen van rov. 6. geldt hetzelfde voor klacht I.3, bij een andere lezing van rov. 6. geldt dat klacht I.3 tevergeefs is aangevoerd. Voor zover klacht I.6 terechte onderdelen van klachten I.1 en/of I.3 herhaalt, slaagt klacht I.6 ook; voor het overige is klacht I.6 tevergeefs aangevoerd, althans behoeft klacht I.6 geen bespreking. Klacht I.2 faalt. Klachten I.4-I.5 falen ook, althans behoeven geen bespreking.

5. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

Inleiding

5.1

Het cassatiemiddel van NN bestaat uit twee onderdelen die beide zijn gericht tegen rov. 6. van het tussenarrest van 25 september 2018. Het tweede onderdeel is ook gericht tegen rov. 7. Beide onderdelen vallen uiteen in drie subonderdelen (1.1-1.3 respectievelijk 2.1-2.3).

Incidenteel cassatieberoep niet ontvankelijk?

5.2

Astarte heeft aangevoerd dat de vraag rijst of NN niet ontvankelijk is in haar incidenteel cassatieberoep, nu het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep van NN weliswaar vermeldt dat tegen het tussenarrest van 25 september 2018 cassatieberoep wordt ingesteld maar niet dat tegen het eindarrest cassatieberoep wordt ingesteld. ^[84]

5.3

Art. 401a lid 2 Rv bepaalt dat beroep in cassatie tegen tussenarresten in beginsel slechts tegelijk met dat tegen het eindarrest kan worden ingesteld. ^[85] Deze bepaling strekt ertoe te voorkomen dat cassatieberoep kan worden ingesteld voordat in een dictum uitdrukkelijk aan enig deel van het gevorderde een einde is gemaakt, waarmee deze bepaling beoogt bij te dragen aan een doelmatig en vlot procesverloop. ^[86] Art. 401a lid 2 Rv maakt dus duidelijk
vanaf welk moment cassatieberoep openstaat tegen een tussenarrest: in beginsel niet eerder dan het moment waarop cassatieberoep tegen het eindarrest kan worden ingesteld. ^[87] Art. 398, 401a, 402, 407, en 410 Rv bevatten verder geen uitdrukkelijke verplichting om aan te geven tegen welke uitspraak een cassatieberoep wordt ingesteld of welke uitspraken onderdeel zijn van het geding waarin een cassatieberoep wordt ingesteld. ^[88] Art. 407 lid 2 sub d. en 410 lid 1 Rv bepalen wel dat een omschrijving moet worden gegeven van de middelen waarop een beroep in cassatie steunt.

5.4

In het licht van het voorgaande acht ik NN ontvankelijk in haar incidenteel cassatieberoep. Ik motiveer dat verder nog als volgt:

- NN heeft geen belang bij een cassatieberoep tegen het eindarrest. Immers: zij is daarin in het gelijk gesteld. NN heeft verder het recht om haar incidenteel cassatieberoep slechts te richten op bepaalde beslissingen. ^[89] Het zou van overdreven formalisme getuigen om in een geval als het onderhavige toch te eisen dat verweerder zijn incidenteel cassatieberoep formeel en uitdrukkelijk ook tegen het eindarrest richt en/of dat hij het eindarrest daarin uitdrukkelijk noemt. In lijn met deze gedachte wordt in de literatuur wel verdedigd dat latere uitspraken dan de uitspraak waartegen uitdrukkelijk een rechtsmiddel is aangewend onderwerp van het geschil (kunnen) zijn voor zover deze latere uitspraken al zijn gewezen op het moment van het aanwenden van het rechtsmiddel, ook ingeval niet uitdrukkelijk is verwoord dat een rechtsmiddel wordt aangewend tegen deze latere uitspraken. ^[90] Eveneens bestaat een voorkeur voor een informele benadering in het geval waarin (in de appeldagvaarding) niet uitdrukkelijk is aangegeven dat tegen een tussenvonnis appel wordt ingesteld, maar wél uitdrukkelijk een grief is gericht tegen dat tussenvonnis. ^[91] Uw Raad heeft zich bij verschillende gelegenheden wat mij betreft terecht flexibel opgesteld; ^[92]

- de wet bevat geen uitdrukkelijke verplichting om te vermelden tegen welke uitspraak cassatieberoep wordt ingesteld of welke uitspraken onderdeel zijn van het geding waarin een cassatieberoep wordt ingesteld. Ook in het licht hiervan moet voorzichtig worden omgesprongen met zware sancties als niet-ontvankelijkheid;

- dat in het onderhavige geval misschien naar de letter niet is voldaan aan de regel dat beroep in cassatie van tussenarresten (in beginsel) slechts tegelijk met dat van het eindarrest kan worden ingesteld, brengt voor het onderhavige geval geen niet-ontvankelijkheid mee. Op het moment van het instellen van het incidenteel cassatieberoep door NN was het eindarrest al gewezen en het cassatieberoep tegen onder meer het eindarrest al ingesteld (door Astarte). Zo bezien is naar de hiervoor in randnummer 5.3 genoemde strekking voldaan aan de regel van art. 401a lid 2 Rv dat beroep in cassatie van tussenarresten in beginsel slechts tegelijk met dat van het eindarrest kan worden ingesteld. In een geval als het onderhavige wordt het cassatieberoep tegen het eindarrest tegelijkertijd met het cassatieberoep tegen de tussenuitspraak behandeld en beoordeeld;

- dat het niet problematisch is dat NN in haar verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep het eindarrest niet uitdrukkelijk heeft vermeld, strookt met het uitgangspunt in rechtspraak van Uw Raad dat de in één instantie gewezen vonnissen (of arresten) – voor zover geen deelvonnissen (of deelarresten) – niet als op zichzelf staand mogen worden beschouwd, maar, tezamen met het eventuele eindvonnis (of eindarrest), één geheel vormen, terwijl de spreiding van de beslissingen van de rechter over die vonnissen (of arresten) een min of meer toevallige is, veelal afhankelijk van diens procesbeleid. ^[93] In lijn met dit uitgangspunt geldt dat beslissingen in een uitspraak die voortbouwen op of onverbrekelijk samenhangen met een vernietigde beslissing uit een andere uitspraak in die vernietiging worden meegetrokken; ^[94]

- het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep van NN bevat de middelen waarop haar beroep in cassatie steunt. Het verdedigingsbelang van Astarte is dus niet in het geding geweest. ^[95]

Geen belang bij incidenteel cassatieberoep?

5.5

Mijns inziens moet in cassatie worden aangenomen dat bij het incidenteel cassatieberoep geen belang bestaat als Uw Raad van oordeel is dat het principaal cassatieberoep in het geheel niet tot cassatie kan leiden. ^[96] Ik laat hierbij in het midden of, en zo ja, in hoeverre rov. 6.-7. van het tussenarrest van 25 september 2018 in dat geval gezag van gewijsde krijgen. ^[97] NN heeft namelijk onvoldoende toegelicht waarom zij bij instandhouding van de afwijzing van de vorderingen van Astarte – en dus van het oordeel van het hof in rov. 9. – nog een zelfstandig belang heeft bij haar incidenteel cassatieberoep dat is gericht tegen het oordeel in rov. 6.-7. dat de vraag van NN ruim en algemeen geformuleerd is en bij een verzekeringnemer onder omstandigheden kan leiden tot misverstanden (ook ingeval aangenomen zou moeten worden dat rov. 6.-7. op enig punt gezag van gewijsde krijgen). ^[98] Zoals hiervoor is gebleken, meen ik dat het principaal cassatieberoep wél terecht is voorgesteld. Ik kom daarom toe aan de bespreking van het incidenteel cassatieberoep.

Vooropstelling bij de inhoudelijke bespreking van de subonderdelen

5.6

Ik merk in het algemeen op dat subonderdelen 1.1-1.3 en 2.1-2.3 van het incidenteel cassatieberoep feitelijke grondslag missen en/of falen bij gebrek aan belang voor zover het hof in rov. 6.-7. van het tussenarrest van 25 september 2018
heeft geoordeeld en/of ervan is uitgegaan dat de vraag van NN (op zich) wél voldoet aan de voorwaarde van art. 7:928 lid 5 BW (vergelijk nog de verwerping van grief I, al dan niet bij gebrek aan belang (rov. 3. en 7.)). Ik herhaal dat hierna niet per subonderdeel. Als het hof in rov. 6.-7.
in het midden heeft gelaten of de vraag van NN voldoet aan het criterium ‘in niet voor misverstand vatbare termen’ uit art. 7:928 lid 5 BW, geldt voor de rechtsklachten in subonderdelen 1.1-1.3 en 2.1-2.3 dat zij feitelijke grondslag missen voor zover deze rechtsklachten ervan uitgaan dat het hof in rov. 6.-7. wél heeft beoordeeld of is voldaan aan het criterium ‘in niet voor misverstand vatbare termen’ uit art. 7:928 lid 5 BW. Ook dit herhaal ik hierna niet per subonderdeel.

Inhoudelijke bespreking van de subonderdelen

5.7

Subonderdeel 1.1 voert het volgende aan. Het oordeel van het hof in rov. 6. dat de vraagstelling bij een verzekeringnemer onder omstandigheden tot misverstanden kan leiden, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft volgens het subonderdeel ten onrechte op een objectieve wijze de vraag beantwoord of de vraag naar het strafverleden van verzekeringnemer voldoende concreet en specifiek is aan te merken. Bij de vraag of een vraagstelling voldoende concreet en specifiek is, en aldus niet voor misverstand vatbaar in de zin van art. 7:928 lid 5 BW, gaat het erom hoe de aspirant-verzekeringnemer (in casu [betrokkene 1] als één van de bestuurders van Astarte), in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval (zoals in dit geval vastgesteld door het hof in rov. 8.-9.), de vraagstelling had moeten begrijpen. Hierbij is niet relevant, althans niet zonder meer, of de vraagstelling bij een verzekeringnemer onder omstandigheden kan leiden tot misverstanden nu de vraagstelling niet is beperkt tot bepaalde soorten misdrijven, dat niet duidelijk wordt wat met de term aanraking met politie of justitie wordt bedoeld, of dat het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen niet voor iedere burger duidelijk zal zijn.

5.8

Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Ik licht dat toe.

5.9

Voor zover het hof in rov. 6.-7. heeft geoordeeld dat de vraag van NN niet voldoet aan de voorwaarde van art. 7:928 lid 5 BW faalt het subonderdeel omdat de interpretatie en toepassing van art. 7:928 lid 5 BW in deze lezing juist en begrijpelijk is. Of een vraag voldoet aan het criterium ‘in niet voor misverstand vatbare termen’ moet immers op objectieve wijze worden beoordeeld: doorslaggevend is of de vraag van de verzekeraar specificeert naar welke strafbare feiten en welk type gegevens met betrekking tot deze strafbare feiten wordt gevraagd. ^[99] Hiermee wordt ook recht gedaan aan de strekking en achtergrond van art. 7:928 lid 5 BW, het maatschappelijk belang bij verzekerbaarheid, en het privacybelang van verzekeringnemers en van bij een verzekering betrokken derden. Het hof heeft op zich de vraag van NN in rov. 6.-7. terecht en begrijpelijk op objectieve wijze getoetst. Ik verwijs naar randnummers 3.17-3.34 en 4.5-4.11 hiervoor om herhaling te voorkomen.

5.1

Subonderdeel 1.2 bevat de volgende klacht. Het hof heeft, voor zover het heeft geoordeeld dat de vraagstelling niet voor iedere burger duidelijk zal zijn, in elk geval miskend dat de vraagstelling ook bij een objectieve toets niet voor iedere burger duidelijk hoeft te zijn. Het gaat om de vraag wat een behoorlijke en zorgvuldige verzekeringnemer duidelijk behoorde te zijn.

5.11

Dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het oordeel van het hof uitgaat van de rechtsopvatting dat
de vraagstelling voor iedere burger duidelijk moet zijn . Het hof heeft namelijk de volgende vaststelling gedaan: er is sprake van een ruime en algemeen geformuleerde vraagstelling, die bij een verzekeringnemer onder omstandigheden kan leiden tot misverstanden, nu de vraagstelling niet is beperkt tot bepaalde soorten misdrijven en evenmin duidelijk wordt wat wordt bedoeld met de term aanraking met politie of justitie, terwijl het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen ook niet voor iedere burger duidelijk zal zijn. Voor zover het hof hiermee, met de eerste zin van rov. 6. en met rov. 7. (ook) heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan art. 7:928 lid 5 BW, is dat niet onjuist of onbegrijpelijk. Zie randnummers 4.5 en 5.9 hiervoor.

5.12

Het subonderdeel gaat verder uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het veronderstelt dat de juiste invulling van het criterium ‘in niet voor misverstand vatbare termen’ uit art. 7:928 lid 5 BW (enkel) is wat een behoorlijke en zorgvuldige verzekeringnemer duidelijk behoorde te zijn. De juiste invulling van dit criterium is immers of de vraag van de verzekeraar specificeert naar welke strafbare feiten en welk type gegevens met betrekking tot deze strafbare feiten wordt gevraagd. Ik verwijs naar randnummers 4.5 en 5.9 hiervoor om herhaling te voorkomen.

5.13

Subonderdeel 1.3 houdt het volgende in. Onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een in niet voor misverstand vatbare gestelde vraag, relevant heeft geacht dat de gestelde vraag onder omstandigheden tot misverstanden kan leiden. Het enkele feit dat er voorbeelden te bedenken zijn waarbij twijfelachtig is of de reikwijdte van de vraag zich ook tot dat betreffende voorbeeld uitstrekt, brengt niet zonder meer met zich dat een vraag ruim en algemeen is.

5.14

Het subonderdeel is tevergeefs ingesteld.

5.15

Het subonderdeel mist allereerst feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat het enkele feit dat er voorbeelden te bedenken zijn waarbij twijfelachtig is of de reikwijdte van de vraag zich ook tot dat betreffende voorbeeld uitstrekt, meebrengt dat een vraag ruim en algemeen is. Dit heeft het hof niet geoordeeld. Het oordeel dat de vraag van NN ruim en algemeen geformuleerd is, heeft het hof gemotiveerd aan de hand van de bewoordingen van de vraag (rov. 6.). Niet valt in te zien dat dit oordeel of deze motivering onbegrijpelijk is.

5.16

Voor zover het hof in rov. 6.-7. met feitelijke vaststellingen heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan art. 7:928 lid 5 BW, geldt dat het subonderdeel faalt. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk, omdat de vraag van NN niet is gericht op specifieke strafbare feiten en specifieke typen gegevens over deze strafbare feiten, zoals het hof met rov. 6.-7. heeft vastgesteld. De wetgever heeft met art. 7:928 lid 5 BW verondersteld dat een vraag van een verzekeraar zonder deze specificatie (onder omstandigheden) tot misverstanden kan leiden. Dat het hof zich de vraag heeft gesteld of de vraag van NN onder omstandigheden tot misverstanden kan leiden, is daarom op zich niet onjuist of onbegrijpelijk. Dat is nog steeds voldoende objectief. Ik verwijs verder naar randnummers 4.5 en 5.9 hiervoor om herhaling te voorkomen. Op het voorgaande stuit het subonderdeel af, althans in deze lezing van rov. 6.-7.

5.17

Voor zover het hof in rov. 6.-7. alleen feitelijke vaststellingen heeft gedaan en dus in het midden heeft gelaten of is voldaan aan het criterium van art. 7:928 lid 5 BW, geldt dat deze feitelijke vaststellingen in het licht van de bewoordingen van de vraag van NN, zoals het hof die heeft beschreven, niet onbegrijpelijk zijn.

5.18

Subonderdeel 2.1 luidt als volgt. Het oordeel van het hof in rov. 6. dat de vraagstelling naar het strafverleden van verzekeringnemer ruim en algemeen is en onvoldoende concreet en specifiek zoals in rov. 7. wordt geoordeeld, is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. ^[100] Het subonderdeel verwijst in dit verband naar subonderdelen 2.2-2.3 en bevat zelf geen onderbouwing van deze klacht. Ik ga hier daarom niet nader in op de inhoud van subonderdeel 2.1.

5.19

Subonderdeel 2.2 stelt het volgende aan de orde. In de eerste plaats heeft het hof miskend dat het ingevolge art. 7:928 lid 5 BW en de toelichting daarop, voldoende is dat de verzekeraar aangeeft in welke strafbare feiten hij is geïnteresseerd. ^[101] NN heeft met haar vraagstelling aan deze eis voldaan door expliciet te vragen naar misdrijven, waaronder ook de verdenking daarvan, met welke vraag zij aangeeft niet geïnteresseerd te zijn in overtredingen. Met name heeft het hof miskend dat een verzekeraar de (soorten) misdrijven niet hoeft te omschrijven. In dat licht is evenmin relevant dat het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen niet voor iedere burger duidelijk zal zijn.

5.2

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

5.21

Voor zover het hof in rov. 6.-7. met feitelijke vaststellingen heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan het criterium ‘in niet voor misverstand vatbare termen’ uit art. 7:928 lid 5 BW, geldt dat het subonderdeel faalt. Dit oordeel is als gezegd niet onjuist of onbegrijpelijk, omdat de vraag van NN niet is gericht op specifieke strafbare feiten en specifieke typen gegevens over deze strafbare feiten (slechts op een “
misdrijf ” in het algemeen), zoals het hof met rov. 6.-7. heeft vastgesteld. Ik verwijs naar randnummers 4.5 en 5.9 hiervoor om herhaling te voorkomen. Met een niet nader gespecificeerde verwijzing naar “
(verdenking van) het plegen van een misdrijf ” en “
aanraking met politie/justitie ” (en met “
feiten ” in de toelichting op de vraag) – dus ook: géén specificatie van het type gegevens over misdrijven – is niet voldaan aan het criterium ‘in niet voor misverstand vatbare termen’ uit art. 7:928 lid 5 BW. Dat uit de bewoordingen van de vraag blijkt dat niet uitdrukkelijk wordt gevraagd naar overtredingen maakt dit niet anders. Voor zover het subonderdeel een met het voorgaande strijdige rechtsopvatting verdedigt, doet het dat ten onrechte. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat een met het voorgaande strijdige rechtsopvatting ten grondslag ligt aan het (mogelijke) oordeel van het hof dat niet is voldaan aan het criterium ‘in niet voor misverstand vatbare termen’ uit art. 7:928 lid 5 BW, mist het feitelijke grondslag. Dat het hof heeft overwogen dat de vraag onder omstandigheden tot misverstanden kan leiden en dat het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen niet voor iedere burger duidelijk zal zijn, maakt het oordeel van het hof in rov. 6.-7. ten slotte niet onjuist of onbegrijpelijk. Zie nader randnummers 5.11 en 5.16 hiervoor.

5.22

Subonderdeel 2.3 houdt het volgende in. Het hof heeft miskend dat het oordeel dat niet duidelijk zou zijn wat met de term aanraking met politie of justitie wordt bedoeld, onbegrijpelijk is ^[102] in het licht van de essentiële stellingen van NN dat de tekst, ook voor een gewone niet-juridisch geschoolde burger, voldoende duidelijk is ^[103] en detentie een evidente (zelfs dagelijkse) aanraking met de justitie betreft. ^[104] In de feitenrechtspraak worden de termen aanraking met politie of justitie in de vraagstelling van een verzekeraar naar het strafrechtelijke verleden van een verzekeringnemer niet aangemerkt als voor misverstand vatbaar. ^[105]

5.23

Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld.

5.24

Het oordeel dat niet duidelijk wordt wat met de term aanraking met politie of justitie wordt bedoeld (rov. 6.), is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door het subonderdeel genoemde stellingen. Anders dan het subonderdeel lijkt aan te voeren, gaat het er
in dit oordeel van het hof om dat niet duidelijk wordt
wat NN in het algemeen met de term aanraking met politie of justitie heeft bedoeld , wat slechts een onderdeel is van de motivering van het oordeel van het hof in rov. 6.-7. dat sprake is van een ruime en algemeen geformuleerde vraagstelling die bij een verzekeringnemer onder omstandigheden kan leiden tot misverstanden, en niet zozeer om de vraag wat voor een (gewone niet-juridisch geschoolde) burger voldoende duidelijk is (dit laatste komt in andere bewoordingen ook terug in de motivering van het hof in rov. 6.). Dat de (algemene) bedoeling van NN met de term aanraking met politie of justitie niet duidelijk wordt, heeft het hof (kennelijk) gebaseerd op de bewoordingen van de vraag van NN (rov. 6.-7.). Inderdaad specificeren deze bewoordingen niet wat onder de term aanraking met politie of justitie valt (bijvoorbeeld door aan te geven naar welke strafbare feiten en naar welk type gegevens over strafbare feiten wordt gevraagd). Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Dat NN gesteld zou hebben dat detentie een evidente (zelfs dagelijkse) aanraking met justitie betreft, maakt dit niet anders. Op het voorgaande stuit het subonderdeel af.

5.25

Voor zover het subonderdeel nog een beroep doet op feitenrechtspraak waaruit zou ^[106] volgen dat (in deze rechtspraak) de termen aanraking met politie of justitie in de vraagstelling van een verzekeraar naar het strafrechtelijke verleden niet wordt aangemerkt als voor misverstand vatbaar, geldt dat dit betoog van NN het oordeel van het hof in rov. 6.-7. niet onjuist of onbegrijpelijk maakt. Voor de juiste invulling van het criterium ‘in niet voor misverstand vatbare termen’ verwijs ik wederom naar randnummers 4.5 en 5.9 hiervoor. Terecht en niet onbegrijpelijk heeft het hof in rov. 6.-7. geoordeeld dat de tekst van de vraag van NN niet specificeert naar welke strafbare feiten en naar welke type gegevens over strafbare feiten wordt gevraagd.

Slotsom

5.26

Nu geen enkel subonderdeel tot cassatie kan leiden, is de slotsom dat het incidenteel cassatieberoep tevergeefs is voorgesteld.

6. Afronding en behandeling na vernietiging

6.1

Ik concludeer in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden arresten omdat (in ieder geval) klachten I.1 en I.7 van het principaal cassatieberoep slagen. Het incidenteel cassatieberoep gericht tegen het arrest van 25 september 2018 faalt, maar NN is daarin wel ontvankelijk.

6.2

Ik concludeer tot verwijzing of terugwijzing, ^[107] omdat in ieder geval Astarte’s beroep op vergoeding van haar schade (onder het ZCB-pakket) nog moet worden beoordeeld (waarbij moet worden aangenomen dat geen verzwijging in de zin van art. 7:928 lid 1 BW van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden van [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden). ^[108] Deze beoordeling is in hoge mate van feitelijke aard.

7. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing of terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Deze feiten zijn, met een aantal redactionele aanpassingen, ontleend aan hof Den Haag 25 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2615 (één van de bestreden arresten), rov. 1.

2. Zie productie 4 bij de conclusie van antwoord, p. 5.

3. Het origineel (de productie; niet de weergave door het hof) vermeldt: “

4. Zie productie 8 bij de conclusie van antwoord, p. 4.

5. Zie voor het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage productie 5 bij de conclusie van antwoord. Zie voor het arrest van (de strafkamer van) Uw Raad, productie 9 bij de inleidende dagvaarding (Bijlage 2).

6. Zie Rb. Rotterdam 15 oktober 2014, zaaknummer / rolnummer: C/10/447594 / HA ZA 14-336 (niet gepubliceerd), Rb. Rotterdam 22 april 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3206 en Rb. Rotterdam 1 juli 2015, zaaknummer / rolnummer: C/10/447594 / HA ZA 14-336 (niet gepubliceerd).

7. Rb. Rotterdam 20 april 2016, zaaknummer / rolnummer: C/10/447594 / HA ZA 14-336 (niet gepubliceerd).

8. Het tussenvonnis verwijst in rov. 4.13. abusievelijk naar lid 3, althans dat neem ik aan.

9. In de kern komt de vordering van Astarte in hoger beroep op hetzelfde neer als haar vordering in eerste aanleg (na eisvermindering). Zie hof Den Haag 25 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2615, rov. 2.

10. Zie hof Den Haag 25 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2615, hof Den Haag 9 augustus 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1462,

11. Hof Den Haag 15 augustus 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1554, rov. 16. en het dictum.

12. Onbestreden in cassatie.

13. Onbestreden in cassatie.

14. Onbestreden in cassatie.

15. Onbestreden in cassatie.

16. Onbestreden in cassatie.

17. Onbestreden in cassatie.

18. Zie hof Den Haag 9 augustus 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1462,

19. Zie uitgebreid over dit belangenconflict de conclusie van A-G Biegman-Hartogh (ECLI:NL:PHR:1981:AG4298) voor HR 18 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4298,

20. HR 8 juni 1962, ECLI:NL:HR:1962:129,

21. Zie over het morele risico en het gerechtvaardigde belang van het controleren daarvan uitgebreid (en met nuances) M.G. Faure, ‘Verzekerbaarheid vanuit rechtseconomisch perspectief’,

22. Zie de vindplaatsen in voetnoot 21 hiervoor.

23. HR 18 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4298,

24. De termijn van acht jaren is ontleend aan art. 7 van de Wet op de justitiële documentatie en op verklaringen omtrent het gedrag (

25. Ik neem daarbij aan dat aan andere toepassingsvoorwaarden uit de Wbp (oud) en de AVG is voldaan.

26. Zie met name art. 6, 7, 8, 11, 16 en 22 Wbp (oud) en art. 5, 6, 7 en 10 AVG en art. 33 Uitvoeringswet AVG. Zie over de verhouding tussen art. 7:928 BW en de Wbp (oud)

27. Zie over de sociale functie van verzekeringen onder meer N. Vloemans, ‘Inleiding. De overeenkomst van verzekering’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.),

28. J.H. Wansink, ‘Verzwijging van een strafrechtelijk verleden: who is to blame?’, in Y.L.L.A.M. Delfos-Roy e.a. (red.),

29. Zie over deze sociale functie de vindplaatsen in voetnoot 27 hiervoor.

30. Vergelijk nog S.Y.Th. Meijer, ‘De impact van big data op het verzekeringsrecht’,

31. Zie bijvoorbeeld Asser Bijzondere overeenkomsten/N. van Tiggele-van der Velde, T. Hartlief & F.R. Salomons m.m.v. W.C.T. Weterings & K. Engel,

33. Zie K. Engel,

34. Zie over de mededelingsplicht met betrekking tot feiten omtrent het strafrechtelijk verleden H.D.M. Mulder, ‘Zekerheid, loyaliteit en de redelijke uitleg van artikel 251 K in verband met verzwijging van een strafrechtelijk verleden’,

35. Een andere correctie vormt art. 7:928 lid 6 BW (bij door de verzekeraar opgestelde vragenlijsten). Op grond daarvan kan een verzekeraar zich er bijvoorbeeld niet op beroepen dat een in algemene termen vervatte vraag

36. Zie

39. Kennelijk wordt bedoeld:

40. Een zekere afwijzende houding tegenover het gebruik van (te) algemene vragen (na het gebruik van specifieke vragen) in een vragenlijst van een verzekeraar is al te lezen in

41. HR 18 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4298,

44. Kennelijk wordt bedoeld 3 februari 1984.

46. Eerst luidde de voorlaatste zin van de toelichting op art. 7.17.1.4, nr. 7, nog: “

51. Het begrip ‘feiten omtrent het strafrechtelijk verleden’ is volgens de wetsgeschiedenis in ieder geval niet beperkt tot strafrechtelijke veroordelingen. Zie hierover J.H. Wansink, ‘Verzwijging van een strafrechtelijk verleden: who is to blame?’, in Y.L.L.A.M. Delfos-Roy e.a. (red.),

52. Zie over dit standpunt, dat hij met een nuance heeft omarmd, bijvoorbeeld K. Engel,

53. Vergelijk voor voorbeelden van toepassing van art. 7:928 lid 1 BW bij een specifieke vraag naar het strafrechtelijk verleden Rb. Limburg 10 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2402, rov. 5.7.-5.9. (geen verzwijging van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden bij specifieke vraag), Rb. Overijssel 28 januari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:520, rov. 4.1.-4.6. (schending van mededelingsplicht bij specifieke vraag naar strafrechtelijk verleden wordt aangenomen), Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 15 juli 2021, nr. 2021/0649, rov. 3.6 (verzwijging van feit omtrent strafrechtelijk verleden bij specifieke vraag wordt aangenomen), Rb. Rotterdam 18 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1897, rov. 4.2.-4.6. (schending van mededelingsplicht bij specifieke vraag naar strafrechtelijk verleden wordt aangenomen) en hof Den Haag 3 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:343, rov. 3.3-3.5 (schending van mededelingsplicht bij specifieke vraag naar strafrechtelijk verleden wordt aangenomen).

54. Dit is in ieder geval wat gelet op de wetsgeschiedenis met art. 7:928 lid 5 BW is beoogd. Zie over het voorkomen van misverstanden M.É. Kibédi Varga, ‘Over vragen en mededelingen’, in T. Hartlief & M.M. Mendel (red.),

55. Asser Bijzondere overeenkomsten/N. van Tiggele-van der Velde, T. Hartlief & F.R. Salomons m.m.v. W.C.T. Weterings & K. Engel,

56. In de praktijk komen algemene vragen echter nog steeds voor. Zie verschillende aangehaalde uitspraken in voetnoot 64 hierna.

57. Zie hierover (specifiek voor NN) voetnoot 98 hierna. Ik merk op dat het ZCB-pakket vlak na de inwerkingtreding van art. 7:928 lid 5 BW tussen Astarte en NN is overeengekomen.

58. J.H. Wansink, ‘Verzwijging van een strafrechtelijk verleden: who is to blame?’, in Y.L.L.A.M. Delfos-Roy e.a. (red.),

59. J.H. Wansink, ‘Verzwijging van een strafrechtelijk verleden: who is to blame?’, in Y.L.L.A.M. Delfos-Roy e.a. (red.),

60. J.H. Wansink, ‘Verzwijging van een strafrechtelijk verleden: who is to blame?’, in Y.L.L.A.M. Delfos-Roy e.a. (red.),

61. Zie nog Asser Bijzondere overeenkomsten/N. van Tiggele-van der Velde, T. Hartlief & F.R. Salomons m.m.v. W.C.T. Weterings & K. Engel,

62. Zie over de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid bijvoorbeeld het tussenvonnis van 22 april 2015 van de rechtbank in eerste aanleg, rov. 4.8. Art. 7:931 BW sluit slechts art. 3:44 lid 3 en 6:228 BW van toepassing op de verzekeringsovereenkomst uit (de verzwijgingsregeling van art. 7:928 e.v. BW is in zoverre dus exclusief), maar niet art. 6:2 lid 2/6:248 lid 2 BW. Zie over art. 7:931 BW

63. Zie hierover onder het oude recht HR 18 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4298,

64. Zie voor relevante feitenrechtspraak: hof Arnhem-Leeuwarden 29 augustus 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:7295, rov. 3.7-3.10 (geen verzwijging van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden

65. Rb. Arnhem 11 mei 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ5824, rov. 4.13.-4.14. Zie verder Rb. Rotterdam 21 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2377, rov. 4.18.-4.23.

66. Zie ook uitgebreid de schriftelijke toelichting van Astarte, randnummers 16-27 en haar repliek, randnummers 12-18. Uitgebreid in andere zin de schriftelijke toelichting van NN, randnummers 2.8-2.20 (naar aanleiding van klacht I.3).

67. Ik merk op dat het hof de volgende toegevoegde waarde lijkt te hebben gezien: ingeval van een onvoldoende concrete en specifieke vraag naar het strafrechtelijk verleden is een terughoudende toetsing op haar plaats, in die zin dat beoordeeld moet worden of er bij de verzekeringnemer redelijkerwijs enig misverstand over kon bestaan of hij een bepaald strafbaar feit diende te melden (rov. 7.). Voor mij is evenwel niet duidelijk in hoeverre deze terughoudende toetsing werkelijk verschilt van de toets van art. 7:928 lid 1 BW. Zie randnummer 3.28 hiervoor.

68. Het hof heeft wel benadrukt dat art. 7:928 lid 5 BW in samenhang met art. 7:928 lid 1 BW moet worden gelezen. Voor mij blijft niettemin onduidelijk of, en zo ja, hoe art. 7:928 lid 1 BW bijdraagt aan de interpretatie van het hof van art. 7:928 lid 5 BW in rov. 7. Bij zijn verzwijgingsoordeel heeft het hof art. 6:2 lid 2/6:248 lid 2 BW niet betrokken. Zie daarover randnummer 3.32 hiervoor.

69. Zie in die zin rov. 8.-9.: daarin wordt gesproken over “

70. Over de vraag of sprake is geweest van (opzettelijke) misleiding bestaat overigens geen discussie meer. Zie rov. 13. (onbestreden in cassatie).

71. Dit heeft het hof volgens mij op zich niet miskend. Zie rov. 4.-7. en 14.

72. Een ruime interpretatie van dit begrip lijkt aangewezen. Zie randnummers 3.21-3.22 en 3.26 hiervoor.

73. De procesinleiding verwijst naar

74. De procesinleiding verwijst naar memorie van grieven, randnummer 44. onder b.

75. Overigens heeft het hof wel het woord “

76. Daarop stuurt de schriftelijke toelichting van Astarte, randnummers 41-46, wel aan.

77. De door de procesinleiding genoemde stelling dat [betrokkene 1] een juridische leek zou zijn, maakt rov. 9. niet onjuist of onbegrijpelijk.

78. De procesinleiding verwijst naar memorie van grieven, randnummer 44. onder b. en inleidende dagvaarding, randnummer 37.

79. De procesinleiding verwijst naar inleidende dagvaarding, randnummer 37.

80. De procesinleiding verwijst naar memorie van grieven, randnummer 44. onder b.

81. De procesinleiding verwijst naar memorie van grieven, randnummer 44. onder b.

82. Bijvoorbeeld de door de procesinleiding genoemde stelling dat [betrokkene 1] een juridische leek zou zijn, maakt rov. 9. niet onjuist of onbegrijpelijk. Ik laat in het midden of Astarte stellingen (i)-(iv) daadwerkelijk en in de relevante context in feitelijke instanties heeft aangevoerd.

83. Zie ook de schriftelijke toelichting van NN, randnummers 2.25-2.26.

84. Schriftelijke toelichting van Astarte, randnummers 49-52. Zie tevens de reactie van NN, dupliek, randnummer 2.

85. Zie voor deze regel ook HR 26 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:97,

86. Zie

87. Zie ook HR 31 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1415,

88. Zie ook Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen,

89. Vergelijk voor hoger beroep F.J.H. Hovens,

91. Zie

92. Zie HR 19 december 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB5351,

93. Zie bijvoorbeeld HR 19 december 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB5351,

94. Zie Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen,

95. Vergelijk voor de relevantie van het verdedigingsbelang HR 14 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4657,

96. Zie ook de schriftelijke toelichting van Astarte, randnummer 53.

97. Anders de dupliek van NN, randnummer 3. Ik lees HR 12 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:683,

98. Pas bij dupliek heeft NN dit (beweerdelijke) zelfstandige belang nader toegelicht: NN wil duidelijkheid krijgen over de juistheid van het oordeel van het hof over de door NN gehanteerde vraagstelling (randnummer 3.). Hiermee heeft NN dit (beweerdelijke) zelfstandige belang mijns inziens echter onvoldoende toegelicht. Zie overigens nog de schriftelijke toelichting van Astarte, waarin Astarte met verwijzing naar haar pleitnota d.d. 7 mei 2018, randnummer 11., heeft aangevoerd dat NN de vraagstelling uit deze zaak niet meer gebruikt. Zie ook de reactie daarop in de dupliek van NN, randnummer 1., met verwijzing naar het proces-verbaal van 28 augustus 2018, p. 3. Eventueel kan Uw Raad ingeval van algehele verwerping van het principaal cassatieberoep naar aanleiding van het incidenteel cassatieberoep (ten overvloede) aangeven (explicieter dan het hof) of een vraag van een verzekeraar zoals die in het onderhavige geval voldoet (althans kan voldoen) aan art. 7:928 lid 5 BW.

99. In andere zin de schriftelijke toelichting van NN, randnummers 3.3-3.6.

100. Zie nader de schriftelijke toelichting van NN, randnummers 3.8-3.12.

101. Het incidenteel cassatieberoep verwijst naar pleitnota van NN d.d. 7 mei 2018, randnummer 13.

102. In de tekst van het subonderdeel lijkt het woord “

103. Het incidenteel cassatieberoep verwijst naar memorie van antwoord, randnummer 13.

104. Het incidenteel cassatieberoep verwijst naar memorie van antwoord, randnummer 16.

105. Het incidenteel cassatieberoep verwijst naar uitspraken die ik samen met andere uitspraken heb vermeld in voetnoot 64 hiervoor.

106. Ik laat hier in het midden wat uit deze rechtspraak precies voortvloeit. Zie daarvoor randnummer 3.33 en voetnoot 64 hiervoor.

107. Omdat na vernietiging eigenlijk pas voor het eerst Astarte’s beroep op vergoeding van schade onder het ZCB-pakket moet worden beoordeeld (afgezien van discussies over art. 7:928 en 7:930 BW), kan in plaats van verwijzing ook terugwijzing worden overwogen.

108. Zie in verband met het schadedebat: inleidende dagvaarding, randnummers 65.-71. en 75.-76., conclusie van antwoord, randnummers 38.-42. en 45., proces-verbaal d.d. 14 januari 2015, p. 2-5, akte vermindering eis van Astarte, randnummers 1.-6., antwoordakte eisvermindering van NN, randnummers 2. e.v., conclusie na enquête van Astarte, randnummers 22.-23, memorie van grieven, randnummers 122.-125., memorie van antwoord, randnummers 50.-51. en 53., akte na tussenarrest van NN, randnummers 20. e.v., antwoordakte na tussenarrest van Astarte, randnummers 19.-21., reactie op antwoordakte na tussenarrest van NN, randnummers 37. e.v. en antwoordakte van Astarte, randnummers 20. e.v.