ECLI:NL:GHARL:2023:7295

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.290.937

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 492108)

arrest van 29 augustus 2023

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats1] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. T.W.D. Derks,

tegen:

de naamloze vennootschap

ASR Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: ASR,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 februari 2022 hier over.

Naar aanleiding daarvan heeft op 24 augustus 2022 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Bij die gelegenheid is akte verleend van de tevoren door [appellante] aan het hof en partijen toegestuurde producties 3 t/m 11. Tijdens de zitting hebben de advocaten van partijen hun standpunten toegelicht. Zij hebben dit gedaan aan de hand van spreekaantekeningen, die aan het proces-verbaal zijn gehecht. Vervolgens is de zaak meerdere malen aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben het hof in januari 2023 bericht dat geen schikking is bereikt. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten en het verloop van de procedures

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten en omstandigheden zoals door de rechtbank vastgesteld in het tussenvonnis van 27 mei 2020. Het hof zal nadere feiten en omstandigheden zo nodig hierna bij de beoordeling bespreken.

3.De beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

Op 18 april 2016 is als gevolg van brand schade ontstaan aan Grand Café La Belle (hierna La Belle). [appellante] , beherend vennoot en bestuurder van La Belle, heeft verzekeraar ASR gevraagd dekking te verlenen. ASR heeft zich op verzwijging in de zin van artikel 7:928 BW beroepen en heeft om die reden dekking geweigerd. Volgens ASR had op het aanvraagformulier, vóór het aangaan van de verzekeringsovereenkomst, het strafrechtelijk verleden vermeld moeten worden van de broer van [appellante] , [naam1] , vanwege diens feitelijke werkzaamheden en nauwe betrokkenheid bij de onderneming. Volgens ASR is sprake van opzettelijke misleiding in de zin van art. 7:930 lid 5 BW en was de verzekeringsovereenkomst in ieder geval bij een juiste voorstelling van zaken niet gesloten.

3.2

[appellante] heeft in deze procedure gevorderd dat ASR wordt veroordeeld tot betaling van (het verzekerde deel van) de brandschade, volgens [appellante] primair € 352.632,01, subsidiair € 199.921,89 en meer subsidiair € 146.276,89. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] in het vonnis van 25 november 2020 afgewezen. Volgens de rechtbank heeft [appellante] onvoldoende bestreden dat zij slechts op papier bestuurder was en haar broer [naam1] de werkelijke bestuurder.

3.3

Het hof begrijpt uit de door [appellante] aangevoerde bezwaren tegen het vonnis dat zij de vraag of sprake is geweest van verzwijging, in hoger beroep opnieuw ter beoordeling wil voorleggen. Die beoordeling moet er volgens [appellante] toe leiden dat haar vordering alsnog wordt toegewezen, ook waar het de gevorderde bedrijfsschade betreft.

De beslissing

3.4

Het hof komt hierna tot het oordeel dat ASR zich niet op verzwijging kan beroepen. ASR moet daarom een bedrag van € 92.632,01 aan materiële schade uitkeren. De uitkering voor bedrijfsschade is naar het oordeel van het hof tot € 53.644,88 beperkt. Daarom moet ASR in totaal een bedrag van € 146.276,89 betalen.

Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot dit oordeel komt.

Verzwijging

3.5

ASR heeft aan haar beroep op verzwijging ten grondslag gelegd dat in de slotverklaring van het als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde aanvraagformulier een ontkennend antwoord is gegeven op de vraag: ‘
Bent u, het bedrijf of een medebestuurder van het bedrijf in de loop van de laatste 8 jaar door de strafrechter veroordeeld wegens een vermogens- of geweldsmisdrijf ?’Volgens ASR moest [appellante] begrijpen dat haar broer feitelijk zodanig betrokken was bij La Belle dat in antwoord op deze vraag melding gemaakt had moeten worden van zijn strafrechtelijk verleden.

3.6

[appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat in de slotverklaring uitsluitend wordt gevraagd naar het strafrechtelijk verleden van bestuurders en het bedrijf zelf. Zij (en haar vader, die het formulier namens de v.o.f. heeft ondertekend), heeft mogen begrijpen dat het bij de beantwoording van deze vraag ging om de personen die formeel bestuurder van La Belle waren en als zodanig waren geregistreerd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Ten tijde van het invullen van het formulier waren dat alleen [appellante] en haar ouders. Haar broer was geen bestuurder van de v.o.f. Hij was uitsluitend gevolmachtigde, zoals ook in het handelsregister was vermeld. Na omzetting van de vennootschap onder firma (‘v.o.f.’) in een commanditaire vennootschap (‘c.v.’), eind 2013, was [naam1] geen gevolmachtigde van de onderneming meer en was alleen [appellante] zelf nog bestuurder. Haar broer is nooit vennoot van de v.o.f. of de c.v. geweest. Volgens [appellante] was [naam1] vanaf de opening van La Belle in dienst als chef-kok en gaf hij in die functie leiding aan het keukenpersoneel.

3.7

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:928 lid 1 BW de verzekeringnemer verplicht is voor het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Lid 5 van artikel 7:928 BW bepaalt dat de verzekeringnemer verplicht is feiten mede te delen omtrent zijn strafrechtelijk verleden of omtrent dat van derden, voor zover zij zijn voorgevallen binnen de acht jaren die aan het sluiten van de verzekering vooraf zijn gegaan en voor zover de verzekeraar omtrent dat verleden uitdrukkelijk een vraag heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen. Als de verzekering is gesloten op de grondslag van een door verzekeraar opgestelde vragenlijst, kan deze zich er niet op beroepen dat vragen niet zijn beantwoord of feiten waarnaar niet was gevraagd niet zijn medegedeeld en evenmin dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord (art. 7:928 lid 6 BW). Met een dergelijke vragenlijst geeft de verzekeraar te kennen dat de feiten waarnaar in die lijst wordt gevraagd, voor hem van belang zijn, maar de lijst suggereert ook dat andere feiten haar niet interesseren. De toevoeging aan de vragenlijst van een in algemene termen luidende slotvraag neemt die suggestie niet weg. Een en ander lijdt alleen uitzondering als is gehandeld met het opzet om de verzekeraar te misleiden: het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.

Stelplicht en bewijslast met betrekking tot de gestelde verzwijging en opzet tot misleiding, rusten op verzekeraar.

3.8

Gelet op de ingrijpende gevolgen van een geslaagd beroep op verzwijging moeten dus strenge eisen aan de formulering van de vragen in het aanvraagformulier worden gesteld: deze moeten voldoende duidelijk zijn en niet voor enig misverstand vatbaar. Aan die eis van duidelijkheid is naar het oordeel van het hof in dit geval niet voldaan.

ASR heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat [appellante] of haar medebestuurders uit de vragenlijst hadden moeten begrijpen dat niet alleen het strafrechtelijk verleden moest worden vermeld van de personen die op het moment van het invullen van de vragenlijst formeel bestuurder waren, maar ook van hen die intensief bij de bedrijfsvoering van het café-restaurant betrokken waren. De lijst suggereert immers dat het de verzekeraar alleen te doen was om het bedrijf zelf en haar bestuurders. Het had op de weg van verzekeraar gelegen om expliciet te benoemen, in exacte bewoordingen, dat zij met de betreffende vraag ook het oog had op personen die bij de bedrijfsvoering nauw betrokken waren of het bedrijf feitelijk leidden. Uit het - door ASR zelf overgelegde - vragenformulier blijkt dat niet. Zo wordt (elders) in het vragenformulier bijvoorbeeld de functie ‘bedrijfsleider’ als zodanig benoemd, maar blijkt niet van enige interesse in het strafrechtelijk verleden van deze functionaris. Tegelijkertijd moeten op het formulier wel andere gegevens worden verstrekt over de bedrijfsleider. Omdat in het formulier de vraag of de eigenaar van La Belle ook de bedrijfsleider was, negatief is beantwoord, werd er op dat moment nog vanuit gegaan - en moet ook ASR uit het formulier hebben begrepen - dat het horeacabedrijf zou worden geleid door een ander dan [appellante] of haar ouders. Kennelijk heeft (ook) dat de verzekeraar geen aanleiding gegeven om meer concrete nadere vragen te stellen.

Ook als er dus, zoals ASR stelt, een overvloed aan aanwijzingen bestond dat [naam1] feitelijk (mede) aan het bedrijf leiding heeft gegeven en nauw betrokken is geweest bij de bedrijfsvoering, leidt dat nog niet tot de conclusie dat hij met een formeel bestuurder op één lijn moest worden gesteld, laat staan dat [appellante] of haar vader dat uit het aanvraagformulier had moeten begrijpen.

3.9

Op de zitting heeft de advocaat van ASR toegelicht dat de verzekeraar de vraag naar het strafrechtelijk verleden tot de eigenaar/bestuurder heeft willen beperken, omdat het haar te doen is om diegenen, die bij de onderneming een persoonlijk financieel belang hebben. Een bedrijfsleider heeft dat niet, om die reden is voor de verzekeraar zijn strafrechtelijk verleden niet relevant. Ook een dergelijke interpretatie biedt aan het standpunt van ASR echter onvoldoende steun. Om te beginnen is daarmee nog niet onderbouwd hoe een verzekerde uit het formulier zou moeten begrijpen dat met ‘bestuurders’ eigenlijk wordt gedoeld op personen met een financieel belang bij de onderneming. Bestuurders hebben immers niet per definitie een financieel belang bij de door hen bestuurde onderneming, anders dan het salaris dat door de onderneming aan hen wordt betaald. ASR heeft bovendien onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om het (door [appellante] betwiste) standpunt te onderbouwen dat [naam1] – anders dan als werknemer van La Belle – daadwerkelijk een financieel belang bij de onderneming had. Onvoldoende daarvoor is dat [naam1] een hoog salaris met bonus ontving en zich op zijn eigen website, bij het aanprijzen van door hem aangeboden culinaire zeilreizen, eigenaar van La Belle heeft genoemd. Evenmin is voldoende dat hij als eigenaar van La Belle bij het publiek bekend stond of als zodanig in de media werd gepresenteerd, nog daargelaten dat [appellante] daartegenover heeft gewezen op diverse berichten in de media waarin de rollen van [appellante] en haar broer wel in overeenstemming met haar stellingen zijn weergegeven. Ook uit de mededelingen tegenover de inspecteur van de verzekeraar zoals zijn aangehaald in het als productie 11 door ASR overgelegde risico-inspectierapport van 28 januari 2014 kan niet voldoende concreet worden afgeleid dat [naam1] een financieel belang bij de onderneming had (zie ook 3.13 e.v. hierna). Bij gebrek aan voldoende onderbouwing wordt niet aan bewijslevering toegekomen, nog daargelaten dat ASR het gestelde financieel belang in hoger beroep ook niet voldoende specifiek te bewijzen heeft aangeboden.

3.1

Het hof volgt ASR niet in het standpunt dat het strafrechtelijk verleden van [naam1] ook vermeld had moeten worden naar aanleiding van een meer algemene vraag in het aanvraagformulier naar vermeldenswaardige morele aspecten. Die vraag luidt: ‘
Heeft u nog iets mede te delen met betrekking tot verzekeringstechnische, commerciële of morele aspecten die van belang kunnen zijn bij het vaststellen van de premie en/of voorwaarden?’ De toevoeging aan een vragenlijst van een in algemene termen luidende slotvraag neemt niet de suggestie weg dat de interesse van verzekeraar beperkt is tot het strafrechtelijk verleden waarnaar in een specifieke vraag concreet is geïnformeerd (zie 3.7.). Voor de vraag in dit formulier van ASR geldt dus hetzelfde.

Opzet

3.11

Het voorgaande lijdt uitzondering als is gehandeld met het opzet om de verzekeraar te misleiden. Het gaat dan om het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.

3.12

Naar het oordeel van het hof heeft ASR onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat [appellante] ASR opzettelijk heeft willen misleiden door zichzelf en haar ouders (op papier) als vennoot en bestuurder van La Belle te presenteren en [naam1] buiten het zicht van verzekeraar te houden, terwijl deze in werkelijkheid de onderneming (mede) bestuurde.

3.13

In het als productie 11 overgelegde risico-inspectierapport is vermeld:
‘Verzekerde heeft diverse ervaringen in de horeca en is recent voor zichzelf begonnen. De zaak heeft leeg gestaan maar is grondig verbouwd door verzekerde.

In eerste instantie wil verzekerde het geheel exploiteren met zijn zus. Verzekerde wil dit volgens opgave drie tot vier jaar doen. Vervolgens wil verzekerde dan het geheel overdragen aan zijn zus.’

Het rapport eindigt met: ‘
gesproken met: de heer [appellante] (verzekerde) en de heer [naam2] (tussenpersoon)’ .

Volgens ASR blijkt het opzet tot misleiding uit dit rapport, omdat het kennelijk [naam1] en niet zijn zus is geweest die de inspecteur namens verzekerde heeft ontvangen en die heeft verteld dat hij recent voor zichzelf was begonnen en de onderneming drie tot vier jaar met zijn zus wilde exploiteren.

3.14

Het hof volgt ASR niet in deze stelling. Allereerst past deze gang van zaken niet in een scenario waarin [appellante] daadwerkelijk het opzet had om ASR te misleiden door haar broer [naam1] bewust buiten beeld van verzekeraar te houden. Onverklaard blijft immers waarom zij in dat geval [naam1] alsnog zou hebben gepresenteerd toen de inspecteur van verzekeraar de zaak bezocht. In de door ASR geschetste opzet past dat zij dan de verzekeraar zelf had ontvangen om deze haar - opzettelijk onjuiste - verhaal te bevestigen.

De aangehaalde uitlatingen van [naam1] tegenover de inspecteur bieden ook geen steun aan de stelling dat [appellante] niet werkelijk bestuurder was, maar slechts op papier. In tegendeel, [naam1] bevestigt in zijn verklaring juist de - weliswaar volgens [naam1] gedeelde - exploitatie met [appellante] . Hetgeen [naam1] over de exploitatie heeft verteld betekent verder niet zonder meer dat [naam1] ook een persoonlijk financieel belang bij de onderneming had. Evengoed is mogelijk dat [naam1] met zijn opmerking het oog heeft gehad op het gezamenlijk met [appellante] runnen van het café-restaurant. Dat past op zichzelf ook bij de meeromvattende rol die [naam1] volgens [appellante] ten tijde van het invullen van het aanvraagformulier nog zou gaan vervullen, en overigens ook bij de leidende rol die hij als chef-kok volgens [appellante] in de keuken heeft vervuld.

3.15

Dat [appellante] slechts op papier als bestuurder was betrokken is dan ook onvoldoende onderbouwd. Ook als [appellante] nog enige tijd wilde profiteren van de horecaervaring van [naam1] en pas na zijn -van aanvang af voorgenomen- vertrek helemaal op eigen benen zou staan, is dat onvoldoende om aan te nemen dat [naam1] in die periode de werkelijke bestuurder van de onderneming is geweest, en niet zijzelf.

3.16

Aan het voorgaande doet niet af dat [appellante] na de brand tegenover de onderzoekers van ASR niet concreet heeft kunnen verklaren met betrekking tot de doorstart van La Belle in oktober 2013, de vergunnings- en verzekeringsaanvraag, dat zij niet ermee bekend was dat de inventaris en goederen van Drankengroothandel Boonekamp B.V. waren en niet over de omzet- en winstcijfers over de jaren 2013-2015 kon verklaren. [appellante] heeft daarover verklaard dat zij onder invloed van stress die gegevens niet paraat had. In dat verband heeft zij erop gewezen dat zij na de brand met PTSS is gediagnostiseerd. [appellante] heeft daarnaast uitgelegd dat zij bij het gesprek heeft gedacht dat zij er beter aan deed naar haar boekhouder te verwijzen omdat die (en niet zij) over de exacte gegevens beschikte wat betreft administratie, boekhouding en financiën.

Maar ook als wordt aangenomen dat [appellante] zeer weinig kennis had op dit vlak, in dit opzicht geen goed ondernemer was en (te) zwaar op haar boekhouder leunde wat haar financiën betreft, betekent dat nog niet dat het dus [naam1] moet zijn geweest die in haar plaats de onderneming feitelijk heeft bestuurd. Een en ander klemt temeer nu ten tijde van de start van de onderneming nog twee andere personen bestuurder van de v.o.f. waren, naast [appellante] .

Horeca-vergunning

3.17

Ter onderbouwing van het gestelde opzet heeft ASR ook verwezen naar de als productie 12 bij conclusie van antwoord overgelegde mail van Alex Prascevic, die zich destijds als advocaat van La Belle met de verlening van een Drank- en Horecavergunning heeft beziggehouden. In deze mail heeft hij aan [appellante] en aan de heer [naam3] , drankleverancier en verhuurder van de inventaris van La Belle, geschreven dat [appellante] en haar zus [naam4] in de Drank- en Horecavergunning als leidinggevende zijn aangemerkt, en dat dat betekent dat één van deze leidinggevenden altijd aanwezig moet zijn. De mail vervolgt:
‘In het voornemen tot weigering van de gemeente werd gesuggereerd dat [naam1] in de praktijk de leidinggevende zal worden. Probeer daarom te voorkomen dat de gemeente [naam1] ook daadwerkelijk als leidinggevende zal kunnen aanmerken. Dit zal namelijk een reden kunnen zijn om de Drank-en horecavergunning weer in te trekken.’

Niet alleen kan de mail - zoals [appellante] heeft aangevoerd - zijn bedoeld om te benadrukken dat [appellante] ervoor moest zorgen dat werd vastgehouden aan de afgesproken taakverdelingen. Maar zelfs als de advocaat heeft bedoeld dat, voor zover [naam1] in de bedrijfsleiding nog enige rol speelde, dat voor de gemeente verhuld moest worden, is daarmee nog niet de conclusie gerechtvaardigd dat [appellante] ook het opzet heeft gehad ASR te misleiden. Anders dan de gemeente, die belang toekende aan het strafrechtelijk verleden van de bedrijfsleider bij vergunningverlening, heeft ASR bij de bestuurders van de onderneming immers niet de indruk gewekt dat het strafrechtelijk verleden van een bedrijfsleider van belang was bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst.

Zelfs als [naam1] feitelijk een grotere rol in de bedrijfsvoering heeft gespeeld dan uit de vergunning kon worden opgemaakt, wijst dat dus nog geenszins op opzet om ASR tot het sluiten van een overeenkomst te brengen die zij anders niet had gesloten.

3.18

ASR beroept zich er verder nog op dat bij de hiervoor beschreven algemene vraag op het aanvraagformulier is ingevuld: ‘
het café/Restaurant wordt overgenomen/voortgezet door ex werknemer(s). Deze wensen de lopende contracten van ASR 1 op 1 over te nemen vanaf 1- 11 – 2013. Deze opmerking, waarvan het hof aanneemt dat deze (mede) op [naam1] betrekking heeft gehad, is onexact te noemen, nu [naam1] geen vennoot werd, maar slechts bij de bedrijfsvoering zou worden betrokken. Omdat het begrip voortzetting echter ook betrekking kan hebben op het feitelijk runnen van het café-restaurant, en [appellante] zelf ook ex-werknemer van La Belle was, kan ook deze vermelding op het formulier niet het oordeel rechtvaardigen dat bewust getracht is ASR te misleiden.

Ook de verklaring van boekhouder [naam5] , dat [naam1] destijds (vóór betrokkenheid van [appellante] ) niet met (voormalig eigenaar) [naam6] als medefirmant een v.o.f. heeft kunnen drijven, vindt het hof onvoldoende om te oordelen dat van het gestelde opzet sprake is geweest. Ten slotte wijst ook de omstandigheid dat [naam1] zich kennelijk met toekomstige bouwplannen voor La Belle heeft beziggehouden niet op een rol die zonder meer met een formeel bestuurder op één lijn te stellen zou zijn.

Geen bewijslevering

3.19

ASR heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.

Schadehoogte

3.2

Partijen zijn het erover eens dat ASR in geval een vergoedingsplicht komt vast te staan, een bedrag van € 92.632,01 aan materiële schade moet uitkeren. Partijen zijn het niet eens over de bedrijfsschade: volgens ASR is de schade-uitkering wegens bedrijfsschade, als er binnen 13 weken nog geen maatregelen tot herstel zijn getroffen, op grond van art. 9 lid 2 onder c van de Bijzondere voorwaarden bedrijfsschade (BVB) beperkt tot 13 weken.

3.21

Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] zo, dat zij in punt 8 van haar conclusie van repliek in reactie op het betoog van ASR heeft erkend dat geen herstelmaatregelen zijn getroffen binnen de gestelde termijn van dertien weken. Artikel 9 lid 2 onder c van de BVB bepaalt dat in dat geval de uitkering van bedrijfsschade is beperkt tot dertien weken. Volgens [appellante] is dit echter in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat de familie in de eerste drie maanden na de brand uitsluitend met het herstel van haar broer [naam1] bezig is geweest.

3.22

Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. Als uitgangspunt geldt dat het een verzekeraar vrij staat om in de polisvoorwaarden de grenzen aan te geven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Niet licht mag worden aangenomen dat een beroep op een bepaling in de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook al is zonder meer voorstelbaar dat [appellante] en haar familie in hoge mate in beslag zullen zijn genomen door (zorgen over en taken in verband met) het ernstige letsel van [naam1] , maakt dat nog niet dat ASR zich niet op deze uitdrukkelijke bepaling in de verzekeringsovereenkomst kan beroepen. [appellante] heeft evenmin voldoende bijkomende omstandigheden gesteld die meebrengen dat het beroep van ASR op deze beperking toch in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het ontbreken van middelen om tot volledig herstel te komen rechtvaardigt op zichzelf niet dat binnen de gestelde termijn in het geheel geen concrete maatregelen zijn genomen. Evenmin is in dit verband voldoende dat het onderzoek naar de brand en de schade door ASR langer dan dertien weken in beslag heeft genomen. In de omstandigheden van dit geval, waarin [appellante] werd begeleid door een verzekeringstussenpersoon, heeft [appellante] ook onvoldoende concreet onderbouwd dat ASR voor deze beperking in haar voorwaarden had moeten waarschuwen en een beroep op de beperking bij gebreke daarvan onaanvaardbaar is.

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de maatregelen waartoe [appellante] na de bedoelde termijn is overgegaan (schoonmaakwerkzaamheden en besprekingen over een eventuele herstart of overname) voldoende zijn om als herstelmaatregelen in de zin van genoemd artikel te gelden.

3.23

Het hof verwerpt ook het subsidiaire beroep van [appellante] op artikel 9 lid 3 van de BVB, waarin de uitkeringstermijn tot 26 weken wordt verlengd. [appellante] heeft in reactie op het verweer van ASR niet geconcretiseerd dat zij, zoals het artikel vereist, besloten had het bedrijf op te heffen of te verkopen en dat zij contractueel of wettelijk verplicht is/was om de lonen en/of salarissen door te betalen.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat een uitkeringstermijn van dertien weken moet worden gehanteerd. De uit te keren bedrijfsschade bedraagt daarom, zoals meer subsidiair door [appellante] gevorderd, € 53.644,88.

Slotsom

3.24

Het voorgaande brengt mee dat ASR gehouden is bedrijfsschade van [appellante] te vergoeden tot een bedrag van € 53.644,88. Daarnaast moet ASR de materiële schade tot een bedrag van € 92.632,01 vergoeden, zodat ASR in totaal een bedrag van € 146.276,89 moet betalen. De door [appellante] over dat bedrag gevorderde wettelijke rente vanaf 12 juni 2019 zal worden toegewezen. Ook de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 2.237,77 zijn in deze procedure niet inhoudelijk bestreden en zullen worden toegewezen. Het hof zal ASR, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure in beide instanties veroordelen.

4.De beslissing

Het hof

4.1

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 25 november 2020 en beslist:

4.2

veroordeelt ASR tot betaling van € 146.276,89, met wettelijke rente daarover vanaf 12 juni 2019 tot aan de dag van algehele voldoening;

4.3

veroordeelt ASR tot betaling van een bedrag van € 2.237,77 aan buitengerechtelijke incassokosten;

4.4

veroordeelt ASR tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 1.599 aan griffierecht

€ 81,83 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding

€ 3.414 aan salaris van de advocaat van [appellante] (2 procespunten x tarief € 1.707)

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] in hoger beroep:

€ 1.756 aan griffierecht

€ 103,83 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding

€ 6.962 aan salaris van de advocaat van [appellante] (2 procespunten x appeltarief 3.481)

4.5

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.6

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, R.W.E. van Leuken en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2023.