Conclusie
1.Inleiding en samenvatting
2.Feiten en procesverloop
3.Bespreking van het cassatiemiddel
onderdeel 1van het middel wordt primair geklaagd dat het hof ten onrechte de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader heeft bepaald, zonder te onderzoeken of het niet meer in het belang was van de minderjarige om geen hoofdverblijfplaats te hebben. Het hof diende immers een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Het hof heeft daarmee miskend dat bij een dergelijke beslissing op grond van art. 1:253a BW en art. 3 IVRK Pro in het belang van het kind niet alleen dient te worden betrokken welke van de twee hoofdverblijfplaatsen het meest in het belang is van het kind, maar ook of het wel in het belang is van het kind om te beslissen dat het bij één van de ouders de hoofdverblijfplaats heeft. [6] Voorts heeft het hof, door niet vast te stellen dat het meer in het belang is van de minderjarige om de hoofdverblijfplaats bij een van de ouders vast te stellen, dan om geen hoofdverblijfplaats te bepalen, het recht van de moeder en de minderjarige op bescherming van hun
family lifeingevolge art. 8 EVRM Pro geschonden. [7]
Indien het de rechter niet lukt om de ouders bij elkaar te brengen, heeft hij de vrijheid bij zijn beslissing de wens van een van de ouders te volgen, dan wel naar eigen goeddunken een beslissing te geven. Veelal zal hij kiezen tussen de beslissingen zoals voorgestaan door de vader en de moeder (althans een van de ouders), maar onder bepaalde omstandigheden moet hij een ander besluit kunnen nemen. [20] De rechter is hier dus niet gebonden aan de grenzen van de rechtsstrijd. Hij zal dan in beginsel wel de ouders in de gelegenheid moeten stellen zich over dat mogelijk andere besluit uit te laten en daarvan, alsmede van het resultaat daarvan, in zijn uitspraak blijk geven. [21] [22]
dat bij een hoofdverblijf van de minderjarige bij de vader het risico van een verminderde hechtingsrelatie van de minderjarige met de andere ouder aanmerkelijk geringer is dan in de huidige situatie [27] ’heeft miskend dat een beslissing met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van een kind geen rechtens relevante gevolgen heeft, althans geen gevolgen die in het belang zijn van het kind. In elk geval heeft het hof miskend dat dat geldt in een geval als het onderhavige, waarin de zorgregeling gelijk is verdeeld tussen de ouders en het kind nog niet naar school gaat. [28] Verder bestaat de door het hof in rov. 5.7 tot uitgangspunt genomen rechtsregel dat bij beslissingen over de hoofdverblijfplaats onder andere dient te worden meegewogen welke ouder beter in staat is de andere ouder te betrekken bij het leven en de opvoeding van het kind, niet, zodat het oordeel ook daarom onjuist is, aldus de klacht. [29]
het belang van het kind. Het hof heeft in rov. 5.5 van de bestreden beschikking overwogen dat bij de beoordeling van de voorliggende vragen omtrent onder andere de hoofdverblijfplaats voorop staat wat het belang van de minderjarige vraagt. Het hof heeft hier dan ook mijns inziens de juiste maatstaf toegepast. Voor de minderjarige acht het hof het van belang dat zij met haar beide ouders een volwaardige band kan hebben en bij beide ouders kan opgroeien. Uitgangspunt moet daarbij volgens het hof zijn dat de ouders op gelijkwaardige wijze een rol in het leven van de minderjarige kunnen vervullen. Voor de beslissing van het hof is kennelijk leidend welke hoofdverblijfplaats het meest recht doet aan dat uitgangspunt. Het hof heeft daarna in rov. 5.7 geoordeeld dat het bepalen van de hoofdverblijfplaats bij de vader het meest tegemoet komt aan dat uitgangspunt. Het hof is daarmee mijns inziens niet van een onjuiste maatstaf uitgegaan en geeft ook overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik acht de motivering van het hof evenmin onbegrijpelijk. Duidelijk is dat het hof de omstandigheid dat de moeder ervoor heeft gekozen het zwaartepunt van het leven van de minderjarige te verplaatsen van [plaats 1] naar [plaats 2] , door onder andere de minderjarige daar zonder toestemming van de vader in te schrijven, waardoor het contact tussen de minderjarige en de vader aanmerkelijk in omvang is afgenomen en het voor de minderjarige moeilijker zal zijn om een goede hechtingsrelatie met haar vader te ontwikkelen, van zwaarwegender belang heeft geacht dan de door de moeder gestelde argumenten om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij haar te bepalen. Het hof heeft aldus het risico van een verminderde hechtingsrelatie van de minderjarige met de andere ouder doorslaggevend geacht. Dat acht ik niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door het hof in rov. 5.8 vastgestelde co-ouderschapsregeling. [32] Overigens merk ik op dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige hier van geringer belang is dan in een situatie waarin de zorg voor de minderjarige veel ongelijker zou zijn verdeeld. Dat neemt niet weg dat mijns inziens, anders dan in subonderdeel 2a onder (i) wordt gesteld, niet zonder meer kan worden gezegd dat ingeval van co-ouderschap vaststelling van de hoofdverblijfplaats geen rechtens relevante gevolgen kan hebben die in het belang zijn van de minderjarige. De vaststelling van de hoofdverblijfplaats kan (belangrijke) gevolgen hebben, zoals het ontvangen van belangrijke correspondentie voor de minderjarige en/of eventuele financiële voordelen (zoals kinderbijslag, kindgebonden budget, alleenstaande ouderkop, eventuele verhoging van de huurtoeslag) [33] [34] , evenals het verkrijgen van hulp en ondersteuning door een gemeente en het vaststellen van de juridische woonplaats. Los daarvan merk ik op dat indien de moeder wordt gevolgd in deze stelling de vraag rijst wat haar belang dan nog zou zijn bij vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij haar, althans bij het niet vaststellen van een hoofdverblijfplaats voor de minderjarige, daar dit immers volgens de moeder zelf geen rechtens relevante gevolgen heeft die in het belang zijn van de minderjarige. Het subonderdeel faalt in zoverre.
subonderdeel 2cwordt voorts geklaagd dat de onderbouwing van het oordeel van het hof in rov. 5.7 van de bestreden beschikking
dat bij hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader het risico van een verminderde hechtingsrelatie van de minderjarige met de andere ouder aanmerkelijk geringer is dan in de huidige situatie, onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel had het hof niet tot dit oordeel kunnen komen, zonder daarin de stellingen van de moeder te betrekken, die er in de kern op neerkomen dat de moeder inmiddels een nieuw gezinsleven aan het opbouwen is, dat zij bang is voor de vader, die haar intimideert en voor wie zij heeft moeten vluchten, maar dat zij desalniettemin moeite wil doen om het contact tussen haar en de vader te normaliseren om de relatie tussen de minderjarige en de vader te bevorderen. [37] Zonder nadere toelichting (die ontbreekt) is onbegrijpelijk hoe het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat
uit de standpunten van de moeder in deze procedure niet blijkt dat zij ervoor openstaat om uit zichzelf meer contactmomenten tussen de man en de minderjarige te faciliteren, aldus nog steeds het subonderdeel. Voorts heeft het hof volgens het subonderdeel in strijd met de uitspraak van de Hoge Raad van 25 april 2008 [38] miskend dat voor het te geven oordeel mede gewicht toekwam aan het belang van het kind van de nieuwe vriend van de moeder, met wie zij ten tijde van de uitspraak samenleving voorbereidde en aan het family life van dat kind. [39]
onderdeel 3wordt geklaagd dat het hof de beslissing op het verzoek om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij een van de ouders te bepalen ingevolge art. 1:253a lid 3 BW ten onrechte niet heeft aangehouden, totdat is voldaan aan de verplichting van art. 1:247a BW (het opstellen van een ouderschapsplan) moet het er mijns inziens voor worden gehouden dat dit onderdeel (eveneens) berust op een ongeoorloofd novum in cassatie. Uit de stukken in het dossier volgt dat het opstellen van een ouderschapsplan noch in de procedure bij de rechtbank noch bij het hof aan de orde is geweest en dus ook geen onderdeel heeft uitgemaakt van het debat tussen partijen. Deze stelling kan daarom niet voor het eerst in cassatie worden ingenomen. De rechter dient op grond van art. 1:253a lid 3 BW weliswaar ambtshalve de beslissing aan te houden totdat aan de verplichting van ar. 1:247a BW is voldaan, maar aanhouding van de zaak kan op grond van de laatste volzin van art. 1:253a lid 3 BW achterwege blijven als het belang van het kind dit vergt. [41] Dit zou bijvoorbeeld kunnen als een van de ouders blijft weigeren met de andere ouder overleg over een ouderschapsplan te plegen of als van een ouder niet kan worden gevergd met de ander een ouderschapsplan te maken. [42] In de literatuur wordt daarnaast als voorbeeld de situatie genoemd dat de conflicten tussen de ouders zo ernstig zijn dat een snelle beslissing nodig is. In dat geval kan de rechter ook afzien van aanhouding van zijn beslissing. [43] Uit de bestreden beschikking volgt mijns inziens dat de verhouding tussen partijen (ernstig) is verstoord, dat zij moeite hebben om met elkaar te communiceren en dat zij in dat kader volgens het hof hulpverlening dienen in te schakelen. Dat het gezamenlijk opstellen van een ouderschapsplan redelijkerwijs niet mogelijk was geweest, lijkt dan ook aannemelijk, zodat aanhouding van de zaak voor het hof ook daarom niet in de rede lag. Daarbij komt dat partijen ter zitting hebben toegezegd tezamen in (systeem)therapie te gaan teneinde hun relatie als ouders van de minderjarige te verbeteren (rov. 5.12 van de bestreden beschikking). In het licht hiervan kon van het hof niet worden verlangd dat het de zaak zou aanhouden om partijen samen een ouderschapsplan te laten opstellen. Ook deze klacht kan dan ook in zoverre niet tot cassatie leiden, zodat het onderdeel faalt.