ECLI:NL:PHR:2023:1157

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01628 Bv

Zitting19 december 2023

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[klaagster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

hierna: de klaagster

1.Het cassatieberoep

1.1

De rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft bij beschikking van 7 maart 2023^[1]het klaagschrift als bedoeld in art. 98 lid 4 Sv, in verbinding met art. 552a Sv, van de klaagster tegen de beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 98 Sv van 30 augustus 2022, ongegrond verklaard.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken 23/01615, 23/01617, 23/01618, 23/01619, 23/01620, 23/01621, 23/01622, 23/01625, 23/01626, 23/01627, 23/01632, 23/01633, 23/01634, 23/01635, 23/01636, 23/01639, 23/01640, 23/01641, 23/01642, 23/01643 en 23/01644. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de klaagster. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel is gericht tegen de ongegrondverklaring van het beklag.

2.De procesgang

2.1

Uit de stukken van het geding kan over de procesgang bij de Hoge Raad tot nu toe het volgende worden opgemaakt:

(i) op 27 oktober 2020 hebben medewerkers van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit in het kader van het strafrechtelijk onderzoek “Marjolein” vanwege een verdenking van grootschalige fraude in de voedselketen onder leiding van de officier van justitie twee bedrijfspanden van de [A]-groep aan de [a-straat 1] in [plaats] en [b-straat 1] in [plaats] doorzocht. Tijdens die doorzoeking zijn onder meer fysieke dossiers en een kopie van een back-up van het ICT-systeem van de [A]-groep in beslag genomen;

(ii) op 2 februari 2021 is namens de klaagster een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv ingediend, strekkende tot opheffing van het beslag en teruggave aan de klaagster van de inbeslaggenomen stukken respectievelijk vernietiging van en verbod op het gebruik van de vastgelegde gegevens;

(iii) op 2 april 2021 is bovengenoemd klaagschrift behandeld door de meervoudige economische raadkamer die de zaak heeft verwezen naar de rechter-commissaris voor het volgen van de procedure als bedoeld in art. 98 Sv;^[2]

(iv) op 30 augustus 2022 heeft de rechter-commissaris een beschikking als bedoeld in art. 98 Sv gegeven;

(v) op 12 september 2022 is namens de klaagster tegen deze beschikking een klaagschrift als bedoeld in art. 98 lid 4 Sv, in verbinding met art. 552a Sv, ingediend;

(vi) op 7 februari 2023 zijn het klaagschrift ex art. 552a Sv van 2 februari 2021 en het klaagschrift ex art. 98 lid 4 Sv van 12 september 2022 door de meervoudige economische raadkamer behandeld. Vervolgens heeft de rechtbank bij separate beschikkingen van 7 maart 2023 het klaagschrift ex art. 552a Sv en het klaagschrift ex art. 98 Sv, ongegrond verklaard;

(vii) op 21 maart 2023 is namens de klaagster beroep in cassatie ingesteld tegen die beschikkingen van 7 maart 2023. Het onderhavige cassatieberoep ziet op de ongegrondverklaring van het klaagschrift ex art. 98 Sv.

3.De beslissingen van de rechter-commissaris en de rechtbank

3.1

De beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 98 Sv van 30 augustus 2022 luidt als volgt:

“
Inleiding

[…]

Op 27 oktober 2020 heeft onder leiding van de officier van justitie de doorzoeking in [plaats] (locatie A) plaatsgevonden. Op 27 oktober 2020 heeft ook de doorzoeking in [plaats] (locatie B) plaatsgevonden onder leiding van de officier van justitie.

[…]

Door de officier van justitie zijn tijdens de doorzoekingen stukken in beslag genomen die mogelijk geheimhouderinformatie bevatten. Van deze doorzoekingen is door de Inlichtingen- en Opsporingsdienst van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit proces-verbaal opgemaakt. Verwezen wordt naar de inhoud daarvan.

Vervolgens heeft de verdediging, te weten mr. H.W.A.A. de Jong en mr. R. Bergsma, naar aanleiding van een regiebijeenkomst van 08 juni 2021, een voorstel gedaan voor de zoektermenlijst ten behoeve van het filteren van het beslag op (potentiële) geheimhoudergegevens. Het gaat hier om zowel een fysiek als een digitaal beslag.

Op 16 november 2021 heeft de rechter-commissaris de definitieve zoektermenlijst vastgesteld.

Bij e-mail van 5 oktober 2021 heeft de rechter-commissaris de verdediging en de officier van justitie een e-mail gestuurd inzake het filteren van het digitale en het fysieke beslag. Daarin wordt onder meer het volgende meegedeeld.

Gelet op de vigerende jurisprudentie inzake geheimhouderstukken en gelet op de omvang van het fysieke en digitale beslag heb ik – alles afwegende – besloten om het fysieke beslag te laten filteren door de twee door mij aangezochte medewerkers van de NVWA en om het digitale beslag te laten filteren door het NFI door tussenkomst van de door mij aangezochte digi-specialist van de NVWA, dit op basis van de zoektermenlijst die de verdediging heeft aangeleverd (zie bijlage). Hierbij vermeld ik uitdrukkelijk dat deze drie functionarissen niet betrokken zijn bij enig opsporingsonderzoek tegen verdachten (eerste voorwaarde) en dat zij werken onder verantwoordelijkheid en opdracht van mij (tweede voorwaarde).

De functionarissen die worden belast met het filteren van het fysieke dossier, zullen ten overstaan van mij de eed of belofte tot geheimhouding afleggen. Bij de functionaris die het contact legt met het NFI voor het filteren van het digitale beslag, zal dat niet gebeuren, aangezien het filteren van dat beslag feitelijk zal plaatsvinden door (een) medewerker(s) van het NFI. Ook aan de overige voorwaarden (zie hiervoor) zal worden voldaan, met dien verstande dat voorwaarde 5 (Om de inbreuk op het verschoningsrecht zo beperkt mogelijk te houden, wordt voorgesteld dat de opsporingsambtenaar enkel aan de hand van zoektermen een inventarisatie maakt van stukken die mogelijk onder het verschoningrecht vallen en die inventaris vervolgens in handen van de rechter-commissaris stelt) als volgt is geformuleerd:

De opsporingsambtenaar maakt – voor zover mogelijk – enkel aan de hand van zoektermen een inventarisatie van de stukken die mogelijk onder het verschoningsrecht vallen en stelt die inventaris vervolgens in handen van de rechter-commissaris.

[betrokkene 1] en [betrokkene 2], beiden werkzaam bij de NVWA, hebben in opdracht van de rechter-commissaris het fysieke beslag gefilterd op mogelijke geheimhouderstukken, dit echter pas nadat zij door de rechter-commissaris daartoe waren beëdigd: verwezen wordt naar de processen-verbaal d.d. 22 november 2021, welke processen-verbaal aan deze beschikking zijn gehecht.

[betrokkene 1] heeft de resultaten van de filtering van het fysieke beslag op 16 december 2021 aan de rechter-commissaris teruggekoppeld. De filtering heeft een viertal documenten opgeleverd waarvan de medewerkers geheimhouding hebben aangegeven dat het mogelijk om geheimhouderstukken gaat.

 Bezwaarschrift van ‘A’ advocaten

 Geprinte e-mail met daaraan vastgeniet een memo ‘vertrouwelijk’ van advocaat ‘B’ (E-mail – van 30 april 2018)

 Pakket papieren met daarin stukken van gerechtsdeurwaarders, Van ‘C’ advocaten aan 'D' advocaten (Verzekeringspapieren)

 Notariële akte: levering van aandelen met daarop een notariële stempel.

Door tussenkomst van de hiervoor genoemde digi-specialist van de NVWA (IT-auditor, Team Expertise, NVWA-IOD) is het digitale beslag voorgelegd aan het NFI, opdat het NFI het digitale beslag op basis van voornoemde zoektermenlijst kon filteren op mogelijke geheimhouderstukken. Ook de resultaten daarvan zijn aan de rechter-commissaris teruggekoppeld. Verwezen wordt naar de bijlage(Excel-bestand).

Bij e-mail van 20 januari 2022 heeft de griffier namens de rechter-commissaris de verdediging en de officier van justitie als volgt bericht.

Filtering fysiek en digitaal beslag afgerond

Zoals eerder aangegeven heeft de filtering van het digitale beslag al enige tijd geleden plaatsgevonden. De filtering van het fysieke beslag is inmiddels ook afgerond. De resultaten zijn aan mij teruggekoppeld. Zoals aangegeven in mijn e-mail van 9 december2021 zou ik vervolgens met u contact opnemen voor het vervolg met betrekking tot (mogelijke) geheimhouderstukken.

Resultaat filtering fysiek beslag

Deze filtering heeft een viertal documenten opgeleverd waarvan de medewerkers geheimhouding hebben aangegeven dat het mogelijk om geheimhouderstukken gaat.


Bezwaarschrift van ‘A’ advocaten


Geprinte e-mail met daaraan vastgeniet een memo ‘vertrouwelijk’ van advocaat ‘B’ (E-mail – van 30 april 2018)


Pakket papieren met daarin stukken van gerechtsdeurwaarders, Van ‘C’ advocaten aan 'D' advocaten (Verzekeringspapieren)


Notariële akte: levering van aandelen met daarop een notariële stempel.

Resultaat filtering digitaal beslag

Deze filtering heeft ongeveer 800.000 hits opgeleverd.

---

Vraag aan officier van justitie

Hierbij leg ik aan de officier van justitie de vraag voor of zij – gelet op datgene wat zij daar in een eerder stadium over heeft gezegd – zich ermee kan verenigen dat alle uitgefilterde documenten, dus zowel fysiek als digitaal, aan het beslag onttrokken kunnen blijven. Zo ja, dan kan ik op korte termijn mijn beslissing ex 98 van het Wetboek van Strafvordering afgeven. Zo nee, dan dien ik de uitgefilterde stukken voor te leggen aan de (mogelijke) geheimhouders, opdat zij kunnen aangeven of de betreffende stukken naar hun mening vallen onder hun verschoningsrecht. Pas als daar duidelijkheid over is, kan ik een beslissing afgeven zoals hiervoor genoemd.

Vrijgeven beslag

Nu zowel het fysieke als het digitale beslag zijn gefilterd op (mogelijke) geheimhouderstukken, staat niets er meer aan in de weg om het beslag (zonder de gefilterde stukken) aan het onderzoeksteam ter beschikking te stellen. Ik zal dat dan ook vandaag aan het onderzoeksteam meedelen.

Naar aanleiding van voornoemde vraag van de rechter-commissaris aan de officier van justitie heeft deze hem bij e-mail van 1 april 2022 meegedeeld dat de uitgefilterde documenten aan het beslag onttrokken kunnen blijven.

De overwegingen

De rechter-commissaris dient op de voet van artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) in het licht van de verdenking tegen verdachten te beoordelen of het beslag op de stukken is toegestaan en of het Openbaar Ministerie daarvan mag kennisnemen.

Bij de beoordeling moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen.

Ingevolge artikel 218 Sv kan degene die uit hoofde van zijn stand, beroep of ambt tot geheimhouding is verplicht, zich in rechte op zijn verschoningsrecht beroepen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hem als zodanig is toevertrouwd. Het gaat daarbij om de wetenschap die een verschoningsgerechtigde heeft verkregen in de uitoefening van zijn stand, beroep of ambt.

Vaststaat dat een advocaat of notaris als verschoningsgerechtigde in de zin van artikel 218 Sv aangemerkt dient te worden.

Ingevolge artikel 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag genomen worden. Dit is op zichzelf niet anders, indien, zoals in de onderhavige zaak, (eventuele) geheimhouderstukken bij derden, in dit geval verdachten, zijn aangetroffen. Wel mogen, zo blijkt uit artikel 98, lid 5, Sv, ook zonder hun toestemming in beslag genomen worden brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend.

De aard van deze bevoegdheid tot verschoning brengt met zich dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken, noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Beoordeling

Zowel uit het digitale beslag als uit het fysieke beslag is een aantal brieven/geschriften gefilterd op basis van de vastgestelde zoektermenlijst. Bij de verdere beoordeling van deze stukken is van doorslaggevende betekenis dat de officier van justitie desgevraagd heeft verklaard dat de uitgefilterde documenten aan het beslag onttrokken kunnen blijven. Dat maakt dat de rechter-commissaris niet toekomt aan toepassing van het hiervoor beschreven toetsingskader. Nu de officier van justitie de uitgefilterde documenten niet van belang acht voor het onderzoek, zal de rechter-commissaris in dat kader beslissen dat alle stukken die uit het beslag zijn gefilterd, zowel digitaal als fysiek, teruggegeven dienen te worden aan de beslagene en dat verder niemand van die stukken kennis zal nemen.

Volledigheidshalve merkt de rechter-commissaris nog op dat het uitgefilterde beslag reeds is vrijgegeven voor het onderzoeksteam.

Beslissing

De rechter-commissaris:

stukken die niet van belang zijn voor het onderzoek

bepaalt dat alle stukken die uit het beslag zijn gefilterd, zowel digitaal als fysiek, teruggegeven dienen te worden aan de beslagene en dat verder niemand van die stukken kennis zal nemen.”

3.2

Het klaagschrift van de klaagster ex art. 98 lid 4 Sv jo. art. 552a Sv van 12 september 2022 houdt onder meer het volgende in:

“6. Klaagster klaagt hierbij over het voortduren van het beslag, het ter beschikking stellen van geprivilegieerd materiaal aan het onderzoeksteam, het kennisnemen van dit beslag dat geprivilegieerd materiaal bevat en het uitblijven van een last tot teruggave en/of vernietiging van deze gegevens. Voor de volledigheid verwijst klaagster in dit verband naar de gronden die bij klaagschrift van 2 februari 2021 (
Bijlage III) naar voren zijn gebracht en hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Kort gezegd komen die gronden erop neer dat in strijd met de wet geheimhoudergegevens in beslag zijn genomen.

7. In
aanvullingdaarop geldt het volgende.

Het beslag is ten onrechte ter beschikking gesteld aan het onderzoeksteam

8. Ten aanzien van de beschikking merkt klaagster op dat de feitelijke weergave zoals door de rechter-commissaris geschetst in de bestreden beschikking onvolledig is. Daarin ontbreekt onder andere het zeer relevante gegeven dat klaagster meermaals haar bezwaren heeft geuit tegen het gebruik van de door de rechter-commissaris vastgestelde zoektermenlijst. Die zoektermenlijst, op verzoek van de rechter-commissaris door de verdediging geconcipieerd, is door de rechter-commissaris namelijk zodanig ingekort, dat op basis van die lijst geen volledige schoning van de dataset kon worden uitgevoerd. Hierdoor kan met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden gesteld dat zich in de zogenoemde 'geschoonde dataset' nog geprivilegieerd materiaal bevindt, welk materiaal niet aan het onderzoeksteam ter beschikking had mogen worden gesteld.

9. Voorts ontbreekt in de beschikking een beschrijving van de wijze waarop de schoning is uitgevoerd en op welke wijze de rechter-commissaris zich ervan heeft vergewist dat de 'geschoonde dataset' geen geprivilegieerd materiaal meer bevat. Bij de beschikking is ook geen proces-verbaal van bevindingen opgenomen van de rechter-commissaris, en van de medewerkers van de NVWA belast met de schoning, waaruit dit blijkt. Hierdoor is het voor klaagster onduidelijk op welke wijze de schoning is verricht, op grond waarvan zij niet kan vaststellen of deze volledig is geweest. De volledigheid hiervan wordt zijdens klaagster gemotiveerd betwist.

10. Overigens merkt klaagster op dat uit de beschikking van de rechter-commissaris lijkt te volgen dat de medewerkers van de NVWA opdracht hebben gegeven aan het NFI om het beslag te filteren. Deze opdracht is niet gegeven door de rechter-commissaris, hetgeen op grond van artikel 98 Sv wel had gemoeten. Daarbij zij opgemerkt dat de medewerkers van het NFI geen geheimhouding hebben toegezegd tegenover de rechter-commissaris. Ook een schriftelijke verslaglegging van hetgeen het NFI heeft uitgevoerd, ontbreekt in/bij de beschikking.

11. De rechter-commissaris heeft reeds op 20 januari 2022 het gefilterde beslag vrijgegeven aan het onderzoeksteam. Op dat moment had de rechter-commissaris nog geen beschikking in de zin van artikel 98 Sv genomen en hebben raadslieden van klaagster meermaals hun zorgen geuit dat de uitgevoerde schoning niet volledig is geweest, reden waarom zich in dat gefilterde beslag met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid nog geprivilegieerd materiaal bevindt.

12. Voorts heeft de rechter-commissaris daarmee in strijd met het bepaalde in artikel 98 lid 4 Sv gehandeld, dat voorschrijft dat "
niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist". Door het uitstellen van het nemen van de beslissing en het reeds op voorhand vrijgeven van het beslag, heeft de rechter-commissaris het recht van klaagster om hiertegen in rechte op te komen illusoir gemaakt. Brieven hierover van de raadslieden aan de rechter-commissaris en uw voorzitter (zie
Bijlage IV) bleven onbeantwoord.

13. Daar komt bij dat de rechter-commissaris in strijd heeft gehandeld met de beslissing van uw raadkamer van 2 april 2021. Uw raadkamer heeft immers overwogen dat de rechtmatigheid van het beslag – en daarmee de vraag of het beslag kan worden vrijgegeven aan het onderzoeksteam – pas kon worden beoordeeld en in volle omvang zou worden getoetst, nadat de rechter-commissaris de procedure ex artikel 98 Sv had gevolgd. Door het beslag reeds in januari 2021 vrij te geven aan het onderzoeksteam, heeft de rechter-commissaris het oordeel van uw raadkamer ten onrechte gepasseerd.

14. Ter raadkamerzitting zal door en/of namens klaagster een nadere toelichting worden gegeven op de feiten en de juridische standpunten. Het voorgaande is daarvan een compacte weergave.

15. Op basis van voorgaande moet worden geconstateerd dat het beslag ten onrechte ter beschikking is gesteld aan het onderzoeksteam en dat wordt gehandeld in strijd met de waarborgen ter bescherming van het professionele verschoningsrecht en de belangen die daarmee zijn gemoeid.

16. Reeds op basis van voorgaande is het voortduren van het beslag onrechtmatig.

[…]

REDENEN WAAROM:

Klaagster uw rechtbank verzoekt:

I. dit klaagschrift gegrond te verklaren;

II. te bepalen dat de (voortduring van de) inbeslagnemingen van alle voorwerpen en gegevens die onder klaagsters verschoningsrecht vallen onrechtmatig en verboden is, alsmede dat de kennisneming en het gebruik van (kopieën van) die inbeslaggenomen voorwerpen en gegevens onrechtmatig en verboden is;

III. de teruggave te gelasten van alle voorwerpen en gegevens die onder klaagsters verschoningsrecht vallen, alsmede de vernietiging van alle eventueel gemaakte kopieën daarvan;

IV. te bepalen dat het gebruik door of namens het OM van (kopieën van) de stukken en gegevens, voor zover dat gebruik in strijd met de wet is, wordt gestaakt.”

3.3

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking hetgeen door de partijen is aangevoerd als volgt samengevat:

“
Het standpunt van klaagster.

Klaagster heeft zich – kortgezegd – primair op het standpunt gesteld dat het klaagschrift gegrond verklaard dient te worden, omdat er sprake is van een incorrecte, oncontroleerbare en na een onzorgvuldige procedure genomen beslissing van de rechter-commissaris. Daarnaast is het beslag ten onrechte aan het onderzoeksteam vrijgegeven. Subsidiair heeft klaagster verzocht de zaak terug te verwijzen naar de rechter-commissaris ten einde een proces-verbaal te laten opmaken over de gang van zaken in de gevolgde artikel 98 Sv-procedure.

Namens de klaagster is tijdens de raadkamerzitting een pleitnota overgelegd die aan deze beslissing is gehecht.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het klaagschrift ongegrond dient te worden verklaard.”

3.4

De rechtbank heeft het klaagschrift ongegrond verklaard en daartoe overwogen:

“
Beoordeling door de raadkamer.

Op basis van het dossier en hetgeen ter raadkamerzitting naar voren is gebracht, stelt de raadkamer vast dat in het onderzoek ‘Marjolein’ beslag is gelegd op fysieke documenten en op digitale gegevens. Onder bevoegdheid van de rechter-commissaris zijn ten aanzien van de geheimhoudersstukken een viertal documenten uit het fysieke beslag gefilterd. Uit het digitale beslag zijn op basis van een zoektermenlijst ruim 800.000 ‘hits’ gefilterd. Deze uitgefilterde documenten zijn aan het digitale beslag onttrokken. De rechter-commissaris heeft ten aanzien van deze als geheimhoudersstukken aan te merken documenten en gegevens besloten dat deze teruggegeven dienen te worden aan de beslagene en dat verder niemand van die stukken kennis zal nemen.

Namens klaagster is naar voren gebracht dat het zeer aannemelijk is dat zich tussen de uitgeselecteerde, resterende documenten en gegevens nog altijd geheimhoudersstukken bevinden. Hiertoe is aangevoerd dat niet alle door klaagster aangevoerde zoektermen in de filterprocedure op […] het digitale beslag zijn meegenomen. [A] Groep zou al jaren geleden met haar voormalige advocaten over de NVWA hebben gecorrespondeerd en deze e-mailberichten zijn niet uit de filtering naar voren gekomen. Daarnaast zou het slechts eenmalig invoeren van een lijst zoektermen ertoe leiden dat geheimhoudersstukken in de filterprocedure ten onrechte niet als zodanig worden aangemerkt. In het verlengde hiervan is tijdens de raadkamerzitting een praktijkvoorbeeld gegeven van een andere procedure waarbij de gemachtigden van klaagster betrokken waren en waarin na uitfiltering alsnog ‘hits’ op basis van de zoektermen naar voren kwamen.

Uit het dossier volgt dat bij de onder regie van de rechter-commissaris uitgevoerde filterprocedure gebruik is gemaakt van een lijst met een grote hoeveelheid aan zoektermen, waarop de verdediging mede namens klaagster input heeft gegeven. De raadkamer heeft ervan kennis genomen dat over de hoeveelheid zoektermen verschil van inzicht heeft bestaan tussen de rechter-commissaris en de verdediging en dat de rechter-commissaris de door de verdediging ingebrachte lijst heeft beperkt. Dit betekent naar het oordeel van de raadkamer echter niet dat de filterprocedure daarmee te beperkt is geweest. De raadkamer stelt daarbij vast dat de stelling van klaagster niet is geconcretiseerd met voorbeelden, in die zin een algemeen karakter heeft, en slechts een veronderstelling impliceert. Dat [A] Groep al jaren geleden met haar advocaten heeft gecorrespondeerd over NVWA-dossiers, is onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat daarop betrekking hebbende e-mailberichten zich in het onderhavige back up ICT-systeem moeten bevinden en ten onrechte niet gefilterd zijn. Nu klaagster beschikt over haar volledige administratie, had het op de weg van klaagster gelegen haar stelling concreet te maken. Het namens klaagster gegeven praktijkvoorbeeld van een onvolledige schoning is daarbij moeilijk vergelijkbaar met onderhavige procedure, te meer nu de gemachtigden van klaagster niet hebben duidelijk gemaakt dat hierbij gebruik is gemaakt van hetzelfde zoeksysteem. Daarnaast blijkt uit het recente getuigenverhoor van [betrokkene 3] (feitelijk leidinggevende van onderzoek ‘Marjolein’) bij de rechter-commissaris dat er in het einddossier geen geheimhoudersstukken zitten en hij zich niet op enig moment heeft laten sturen door enig geheimhoudersstuk in het dossier en dat hij ook geen aanwijzing heeft dat een van de andere leden van het onderzoeksteam zich daardoor wel heeft laten leiden

Zonder een nadere onderbouwing of concretisering met voorbeelden, die door klaagster niet is gegeven, van welke geheimhoudersstukken zich nog tussen het beslag bevinden, is niet aannemelijk geworden dat de filtering onvolledig heeft plaatsgevonden, zich nadere geheimhoudersstukken bij de uitgeselecteerde stukken bevinden en het verschoningsrecht zou zijn geschonden. Daarbij komt uit de voorhanden zijnde stukken en processen-verbaal, opgemaakt door of namens de rechter-commissaris naar voren welke stappen de rechter-commissaris heeft genomen in het proces, wie en op welke wijze, al dan niet beëdigd, hij daarbij heeft ingezet, en welke zoektermenlijst daarbij is gebruikt. Naar het oordeel van de raadkamer is op basis van die informatie in voldoende mate de gevolgde procedure inzichtelijk, te volgen en toetsbaar gemaakt.

Voor zover – ondanks de uitgevoerde filtering – in een strafprocedure zal blijken dat er toch kennis is genomen van geheimhoudersstukken en daarvan gebruik is gemaakt voor het onderzoek of het vormen van het procesdossier, is de rechtmatigheid daarvan een discussie die in het kader van de inhoudelijke procedure dient te worden gevoerd. Hiervoor laat de economische raadkamer, gelet op de marginale toets die wordt toegepast, geen ruimte.

De raadkamer zal derhalve het klaagschrift ongegrond verklaren. Vorenstaande leidt ertoe dat ook het subsidiaire verzoek zal worden afgewezen.

Beslissing

De meervoudige economische raadkamer verklaart het beklag ongegrond.”

4.Het middel

4.1

Het middel klaagt in de kern over het (kennelijke) oordeel van de rechtbank dat het verschoningsrecht waarop de klaagster zich beroept zich er niet tegen verzet dat de – na de onder leiding van de rechter-commissaris gemaakte schifting van de inbeslaggenomen stukken en vastgelegde gegevens – overgebleven stukken of gegevens ter beschikking worden gesteld voor strafrechtelijk onderzoek.

Juridisch kader

4.2

Ingevolge art. 94 lid 1 Sv zijn onder meer alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, vatbaar voor inbeslagneming. Voorts kunnen op grond van art. 125i Sv bij een doorzoeking aangetroffen gegevens die op een gegevensdrager zijn opgeslagen, in het belang van het onderzoek worden vastgelegd. In art. 98 lid 1 Sv is evenwel bepaald dat bij personen met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv (uit hoofde van hun ambt, beroep of stand) brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt niet zonder hun toestemming in beslag worden genomen. Ook bij de vastlegging van gegevens op de voet van art. 125i Sv, waarin art. 98 Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard, geldt dat het verschoningsrecht op gelijke wijze moet worden gerespecteerd.

4.3

Op grond van art. 98 lid 1 Sv is het eerst aan de rechter-commissaris om te beslissen over het beroep op het verschoningsrecht dat is gedaan ten aanzien van stukken dan wel gegevens die zijn opgeslagen op gegevensdragers.^[3]Hierbij geldt als uitgangspunt dat de verschoningsgerechtigde in staat moet worden gesteld zich uit te laten over de vraag of de stukken en/of gegevens onder het verschoningsrecht vallen.^[4]Daarbij is irrelevant of de stukken en/of gegevens zich bij de verschoningsgerechtigde zelf of bij de cliënt bevinden.^[5]Het standpunt van de verschoningsgerechtigde moet worden gerespecteerd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.^[6]De rechter-commissaris beoordeelt of het standpunt van de geheimhouder onjuist is bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde.^[7]Voor zover het voor de beoordeling noodzakelijk is, mag de rechter-commissaris kennisnemen van de stukken en/of gegevens.^[8]Beslist de rechter-commissaris dat de inbeslagneming (of, indien het gaat om gegevens, de kennisneming) is toegestaan, dan deelt hij op grond van art. 98 lid 3 Sv de verschoningsgerechtigde mede dat tegen zijn beslissing beklag openstaat en dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.^[9]Ingevolge art. 98 lid 4 Sv wordt de beschikking van de rechter-commissaris aan de verschoningsgerechtigde betekend, waarna de verschoningsgerechtigde binnen veertien dagen tegen deze beschikking op de voet van art. 552a Sv een klaagschrift kan indienen.

4.4

In art. 98 Sv is niet geregeld op welke wijze grote hoeveelheden (digitale) bestanden moeten worden gefilterd om te bepalen welke stukken en/of gegevens onder het verschoningsrecht vallen. De Hoge Raad heeft in dit kader overwogen dat wanneer sprake is van een grote hoeveelheid (digitale) stukken en/of gegevens die volgens de beslagene onder het verschoningsrecht van (verschillende, mogelijk zelfs onbekende) geheimhouders vallen, het in de rede ligt dat onder leiding van de rechter-commissaris een schifting wordt gemaakt tussen stukken en/of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen. Een dergelijke schifting kan bijvoorbeeld worden gemaakt met behulp van een lijst met zoektermen die betrekking hebben op het deel van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich mogelijk uitstrekt, zoals namen en e-mailadressen of termen die specifiek kunnen duiden op het voorwerp van het ingeroepen verschoningsrecht.^[10]Bij het maken van de schifting moet het proces zo worden ingericht dat het verschoningsrecht niet kan worden geschonden. Dat kan meebrengen dat zowel de verschoningsgerechtigde als een gezaghebbend lid van de beroepsgroep wordt betrokken in het proces.^[11]Verder is niet uitgesloten dat de schifting wordt verricht door zogenoemde geheimhoudersfunctionarissen.^[12]Voordat de rechter-commissaris beslist of het beslag op de na de schifting overgebleven stukken en/of gegevens kan worden toegestaan omdat deze niet onder het verschoningsrecht vallen, wordt de afgeleid verschoningsgerechtigde in beginsel in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de toelaatbaarheid van het gebruik van de voorgeselecteerde stukken en/of gegevens voor strafrechtelijk onderzoek.^[13]Verder geldt dat de rechter-commissaris zich ervan moet vergewissen dat het niet aannemelijk is dat er (nog) een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot na de schifting overgebleven stukken en/of gegevens op zijn verschoningsrecht beroept.^[14]

4.5

De rechtbank die naar aanleiding van een op de voet van (art. 98 lid 4 Sv in verbinding met) art. 552a Sv ingediend klaagschrift moet oordelen over de vraag of inbeslaggenomen stukken en/of vastgelegde gegevens zijn aan te merken als geheimhouderstukken, zal zich daaromtrent aan de hand van de stukken en het onderzoek in raadkamer een eigen, zelfstandig oordeel moeten vormen.^[15]Daarbij geldt dat vormverzuimen die de beslaglegging zelf niet van onwaarde maken, slechts raken aan de mogelijke onrechtmatigheid van het gebruik voor het bewijs van hetgeen door de inbeslagneming is verkregen. De rechtbank mag als beklagrechter niet vooruitlopen op het daarover op grond van art. 359a Sv door de zittingsrechter te geven oordeel. Dit is niet anders indien sprake is van een zaak met betrekking tot verschoningsrecht.^[16]Procedurele tekortkomingen in de door de rechter-commissaris ex art. 98 Sv gevolgde procedure kunnen geen zelfstandige reden opleveren om het beklag gegrond te verklaren en een last tot teruggave te geven. De vraag die de rechtbank als beklagrechter moet beantwoorden, is of het verschoningsrecht waarop een beroep wordt gedaan, zich ertegen verzet dat de (na de schifting resterende) inbeslaggenomen stukken en/of vastgelegde gegevens ter beschikking worden gesteld voor strafrechtelijk onderzoek.^[17]Alleen indien en voor zover die vraag tot een bevestigend antwoord leidt, dient de teruggave aan de klaagster te worden gelast.

Bespreking van het middel

4.6

Namens de klaagster is op grond van art. 98 lid 4 Sv, in verbinding met art. 552a Sv, een klaagschrift ingediend tegen de beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 98 Sv. De klaagster stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat de procedure die door de rechter-commissaris is gevolgd (ernstige) tekortkomingen vertoont, zodat aan de juistheid van de uitkomst daarvan moet worden getwijfeld.

4.7

Vervolgens heeft de rechtbank naar aanleiding van dat klaagschrift en aan de hand van de stukken en het onderzoek in raadkamer zelfstandig de vraag beantwoord of het beslag op de na de schifting overgebleven stukken en gegevens kan worden toegestaan, omdat deze niet onder het verschoningsrecht vallen. De rechtbank heeft geoordeeld dat “[z]onder een nadere onderbouwing of concretisering met voorbeelden, die door klaagster niet is gegeven, van welke geheimhoudersstukken zich nog tussen het beslag bevinden, […] niet aannemelijk [is] geworden dat de filtering onvolledig heeft plaatsgevonden, zich nadere geheimhoudersstukken bij de uitgeselecteerde stukken bevinden en het verschoningsrecht zou zijn geschonden”. Ik versta dit oordeel zo dat volgens de rechtbank voldoende is gewaarborgd dat de na de schifting overgebleven stukken en gegevens niet onder enig verschoningsrecht vallen en dat hetgeen daar namens de klaagster tegenin is gebracht ontoereikend is voor de gevolgtrekking dat een verschoningsgerechtigde zich met betrekking tot deze stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept. Gelet op hetgeen ik hierboven onder 4.2-4.5 heb vooropgesteld, getuigt dat aldus verstane oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.8

De in het middel vervatte klacht dat de rechtbank ten onrechte niet is nagegaan of de na de schifting overgebleven stukken en gegevens onder het verschoningsrecht vallen en of een verschoningsgerechtigde zich met betrekking tot die stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept^[18], berust derhalve op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking, zodat het feitelijke grondslag mist.

4.9

De vraag die resteert, is of het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd is. Daarover het volgende.

4.1

De rechtbank brengt in de bestreden beschikking tot uitdrukking dat onder regie van de rechter-commissaris met behulp van een lijst met een grote hoeveelheid zoektermen – waarop mede namens de klaagster input is gegeven – een schifting is gemaakt tussen stukken en gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen met als resultaat dat vier documenten aan het fysieke beslag en ruim 800.000 ‘hits’ aan het digitale beslag zijn onttrokken en de rechter-commissaris ten aanzien van die stukken en gegevens heeft beslist dat deze moeten worden teruggegeven aan de beslagene en niemand daarvan verder kennis zal nemen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat uit de voorhanden zijnde stukken en processen-verbaal blijkt “welke stappen de rechter-commissaris heeft genomen in het proces, wie en op welke wijze, al dan niet beëdigd, hij daarbij heeft ingezet, en welke zoektermenlijst daarbij is gebruikt”, waardoor voldoende inzichtelijk en toetsbaar is geworden op welke wijze de rechter-commissaris de procedure als bedoeld in art. 98 Sv heeft gevolgd. Daarnaast heeft de rechtbank bij haar oordeel betrokken dat, blijkens het getuigenverhoor van de feitelijk leidinggevende van het onderzoek “Marjolein” bij de rechter-commissaris, in het einddossier geen stukken of gegevens zitten die onder het verschoningsrecht vallen, de feitelijk leidinggevende zich op geen enkel moment heeft laten sturen door enig geheimhouderstuk en hij geen aanwijzingen heeft dat een van de andere bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren zich wel door geheimhouderstukken heeft laten leiden.

4.11

In het middel wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat voldoende inzichtelijk en toetsbaar is geworden op welke wijze de rechter-commissaris de procedure ex art. 98 Sv heeft gevolgd. Daartoe wordt – als ik de steller van het middel goed begrijp – aangevoerd dat specifieke vaststellingen over de wijze waarop de schifting feitelijk is gemaakt, bijvoorbeeld de wijze waarop de zoektermenlijst is ingevoerd, ontbreken.^[19]

4.12

Ik meen – anders dan de steller van het middel – dat het bestreden oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd is. Daaraan doet niet af dat in de verslaglegging van de art. 98 Sv-procedure onbesproken blijft hoe het schiftingsproces feitelijk is uitgevoerd. Wat hier ook van zij, kan deze klacht op zichzelf niet tot cassatie leiden, omdat de ongegrondverklaring van het klaagschrift door de rechtbank met weglating van die bestreden overweging voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.

4.13

Verder heeft de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of voldoende gewaarborgd is te achten dat de na de schifting overgebleven stukken en gegevens niet onder het verschoningsrecht vallen (terecht) betrokken wat daar namens de klaagster tegenin is gebracht. In dit geval heeft de klaagster zich op het standpunt gesteld dat het zeer aannemelijk is dat zich tussen de na de schifting overgebleven stukken en gegevens geheimhouderstukken bevinden. De rechtbank heeft geoordeeld dat het standpunt van de klaagster “niet is geconcretiseerd met voorbeelden, in die zin een algemeen karakter heeft, en slechts een veronderstelling impliceert”. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat (i) de beperking door de rechter-commissaris van de namens de klaagster ingebrachte lijst met zoektermen niet betekent dat de schifting te beperkt is geweest, (ii) de omstandigheid dat de [A]-groep al jaren geleden heeft gecorrespondeerd met haar advocaten (AEH: waaronder de klaagster) over de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit onvoldoende is om aan te nemen dat die correspondentie zich moet bevinden op de inbeslaggenomen kopie van de back-up van het ICT-systeem van de [A]-groep en ten onrechte na de schifting niet uit het digitale beslag is gefilterd, (iii) het namens de klaagster gegeven praktijkvoorbeeld van een onvolledige schifting zich moeilijk laat vergelijken met de onderhavige zaak, temeer omdat namens de klaagster niet duidelijk is gemaakt dat bij die schifting gebruik is gemaakt van hetzelfde zoeksysteem en (iv) het op de weg van de klaagster had gelegen haar stelling concreet te maken nu zij beschikt over haar volledige administratie.

4.14

In het middel wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte niet is nagegaan of de klaagster (voldoende) in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over de toelaatbaarheid van het gebruik van de na de schifting overgebleven stukken en gegevens voor strafrechtelijk onderzoek.^[20]Die klacht snijdt geen hout. De klaagster heeft haar zienswijze immers (voldoende) kenbaar kunnen maken in de beklagprocedure (zowel bij wijze van het indienen van haar klaagschrift ex art. 98 lid 4 Sv als tijdens de behandeling daarvan in raadkamer) en de rechtbank heeft bij haar beschikking het standpunt van de klaagster betrokken.

4.15

Verder keert het middel zich tegen de overweging van de rechtbank dat “[z]onder een nadere onderbouwing of concretisering met voorbeelden, die door klaagster niet is gegeven, van welke geheimhoudersstukken zich nog tussen het beslag bevinden, […] niet aannemelijk [is] geworden dat de filtering onvolledig heeft plaatsgevonden, zich nadere geheimhoudersstukken bij de uitgeselecteerde stukken bevinden en het verschoningsrecht zou zijn geschonden”. Geklaagd wordt – met verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 16 oktober 2018^[21]en de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken vóór de beschikking van de Hoge Raad van 1 februari 2022^[22]– dat dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk is, aangezien het niet aan de klaagster is om op voorhand aannemelijk te maken dat zich tussen het beslag geheimhouderstukken bevinden, maar ingevolge art. 98 Sv het juist aan de rechter-commissaris is om te oordelen over de aannemelijkheid van het beroep op het verschoningsrecht.^[23]

4.16

Gelet op hetgeen ik hierboven onder 4.3 heb vooropgesteld, merkt de steller van het middel terecht op dat het niet aan de verschoningsgerechtigde is om op voorhand, dat wil zeggen vóór het door de rechter-commissaris volgen van de procedure als bedoeld in art. 98 Sv, aannemelijk te maken dat (een deel van) de inbeslaggenomen voorwerpen of vastgelegde gegevens onder het verschoningsrecht vallen. De vraag of sprake is van (mogelijke) geheimhouderstukken is immers juist de vraag waarover de rechter-commissaris moet oordelen op basis van de procedure ex art. 98 Sv nadat door de verschoningsgerechtigde een beroep is gedaan op het verschoningsrecht.^[24]Weliswaar zijn er gevallen denkbaar waarin de bewering dat (een deel van) de inbeslaggenomen voorwerpen of vastgelegde gegevens onder het verschoningsrecht vallen (enige) aannemelijkheid mist, zodat om die reden aan dat beroep kan worden voorbijgegaan, maar een dergelijk geval doet zich hier naar mijn mening niet voor.^[25]

4.17

Blijkens de hierboven onder 4.15 geciteerde overweging heeft de rechtbank niet op voorhand van de klaagster verlangd dat zij aannemelijk maakt dat zich in het beslag geheimhouderstukken bevinden, maar heeft de rechtbank, nadat de rechter-commissaris de procedure ex art. 98 Sv heeft gevolgd, tot uitdrukking gebracht dat hetgeen namens de klaagster is aangevoerd ontoereikend is om aan te nemen dat zich tussen de na de schifting overgebleven stukken en gegevens nog geheimhouderstukken bevinden. Daarbij heeft de rechtbank – niet onbegrijpelijk – de omstandigheid betrokken dat de klaagster beschikte over haar volledige administratie, zodat het op haar weg had gelegen om haar beroep op het verschoningsrecht te specificeren/concreet te onderbouwen.^[26]De klacht getuigt derhalve van een verkeerde lezing van de bestreden overweging.

4.18

In het middel wordt voorts geklaagd over de overweging van de rechtbank dat “[v]oor zover – ondanks de uitgevoerde filtering – in een strafprocedure zal blijken dat er toch kennis is genomen van geheimhouderstukken en daarvan gebruik is gemaakt voor het onderzoek of het vormen van het procesdossier, […] de rechtmatigheid daarvan een discussie [is] die in het kader van de inhoudelijke procedure dient te worden gevoerd” en dat daarvoor in de beklagprocedure, “gelet op de marginale toets die wordt toegepast”, geen ruimte is. Hiertoe wordt in het middel aangevoerd dat de rechtbank is uitgegaan van een te beperkte opvatting van de taak van de raadkamer.^[27]

4.19

Ik versta deze overweging zo dat eventuele vormverzuimen (in de door de rechter-commissaris ex art. 98 Sv gevolgde procedure) geen zelfstandige reden opleveren om het klaagschrift van de klaagster ex art. 98 lid 4 Sv gegrond te verklaren, maar slechts raken aan de mogelijke rechtmatigheid van het gebruik voor het bewijs van hetgeen door de inbeslagneming is verkregen en dat rechtbank als beklagrechter niet mag vooruitlopen op het daarover op grond van art. 359a Sv door de zittingsrechter te geven oordeel. Gelet op hetgeen ik hierboven onder 4.5 heb vooropgesteld, is van een te beperkte opvatting van de taak van de raadkamer door de rechtbank geen sprake en getuigt de bestreden overweging niet van een onjuiste rechtsopvatting en is die evenmin onbegrijpelijk.

4.2

Voor zover in het middel nog wordt aangevoerd dat de rechtbank had moeten beslissen op alle namens de klaagster aangevoerde klachten, zodat de klachten over de procedurefouten die zich volgens de klaagster met betrekking tot de door de rechter-commissaris gevolgde procedure hebben voorgedaan ten onrechte onbesproken zijn gelaten^[28], wordt miskend hetgeen ik hierboven onder 4.5 heb vooropgesteld en onder 4.18-4.19 heb besproken. In zoverre faalt het middel.

4.21

Gelet op het voorgaande meen ik – anders dan de steller van het middel – dat het oordeel van de rechtbank dat het verschoningsrecht waarop de klaagster zich beroept zich niet ertegen verzet dat de na de schifting overgebleven stukken en gegevens ter beschikking worden gesteld voor strafrechtelijk onderzoek, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd is.

4.22

Dat brengt met zich dat de afwijzing door de rechtbank van het namens de klaagster subsidiair gedane verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechter-commissaris, zodat een proces-verbaal kan worden opgemaakt over de wijze waarop de rechter-commissaris de procedure als bedoeld in art. 98 heeft gevolgd noch onjuist noch onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd is.^[29]

4.23

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5.Conclusie

5.1

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

5.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden