Uitspraak
20 juni 2008
Eerste Kamer
Nr. C07/036HR
EV/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
mr. Ingrid Louize ORTELEE, handelend in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Viba B.V.,
kantoorhoudende te Houten,
EISERES tot cassatie,
advocaat: eerst mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, thans mr. M.E.M.G. Peletier,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
De curator heeft bij exploot van 17 november 2000 een schadestaat aan [verweerder] doen betekenen en [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd, kort gezegd, [verweerder] te veroordelen het tekort in het faillissement van Viba B.V. (hierna: Viba) te voldoen aan de curator.
[Verweerder] heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft, na tussenvonnissen van 30 januari 2002 en 29 januari 2003, bij eindvonnis van 25 juni 2003 [verweerder] veroordeeld tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Viba en dit tekort vastgesteld op € 11.773,91, vermeerderd met het door de rechtbank bij afzonderlijke beslissing vast te stellen salaris van de curator voorzover dit het bedrag van de reeds uitgekeerde voorschotten daarop overtreft.
Tegen deze vonnissen heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Het hof heeft, na een tussenarrest van 14 april 2005 en een comparitie van partijen, bij eindarrest van 26 oktober 2006 [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 30 januari 2002, het vonnis van 29 januari 2003 bekrachtigd en het vonnis van 25 juni 2003 vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof [verweerder] veroordeeld tot betaling aan de curator van het door de rechtbank vast te stellen salaris van de curator minus alle door de curator in verband met dit geding gemaakte kosten, voor zover dit het bedrag van de reeds uitgekeerde voorschotten en het saldo van de boedelrekeningen overtreft.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerder] is verstek verleend.
De zaak is voor de curator toegelicht door mr. Peletier.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) Ortelee is curator in het bij vonnis van de rechtbank Utrecht op 30 augustus 1995 uitgesproken faillissement van Viba B.V. (hierna: Viba).
(ii) [Verweerder] is directeur en enig aandeelhouder van Viba.
(iii) Bij vonnis van 30 december 1998 heeft de rechtbank Utrecht op de voet van art. 2:248 BW [verweerder] veroordeeld, onder andere, tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Viba - waaronder begrepen de faillissementskosten voorzover die niet uit de boedel kunnen worden voldaan -, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Dit vonnis is in hoger beroep door het gerechtshof te Amsterdam bekrachtigd.
3.2 De onderhavige procedure strekt tot tenuitvoerlegging van het hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde vonnis.
3.3 In haar eindvonnis van 25 juni 2003 heeft de rechtbank, op basis van onder meer het saldo van de door de curator beheerde boedelrekening ten bedrage van € 4.163,66, geoordeeld dat het faillissementstekort € 11.773,91 bedraagt (te vermeerderen met het door de rechtbank bij afzonderlijke beslissing vast te stellen salaris van de curator voorzover dit het bedrag van de reeds uitgekeerde voorschotten daarop overtreft). [Verweerder] heeft in hoger beroep het oordeel dat het tekort € 11.773,91 bedraagt bestreden. De rechtbank is volgens hem van onjuiste gegevens uitgegaan met betrekking tot de ontvangsten in het faillissement. Ter toelichting op die grief heeft [verweerder] acht concrete punten aan de orde gesteld die elk zouden moeten leiden tot een verhoging van het saldo van de boedelrekening en een navenante vermindering van het tekort. Het hof heeft, na in zijn tussenarrest de curator in de gelegenheid te hebben gesteld zich bij akte over een en ander uit te laten, in zijn eindarrest geoordeeld dat het door de rechtbank vastgestelde bedrag van het faillissementstekort met zeven posten, in totaal belopende het bedrag van € 12.590,33 plus PM, moet worden verminderd.
3.4 De onderdelen 1 en 1.1 klagen, kort gezegd, dat het hof de aard van de schadestaatprocedure in vervolg op een veroordeling op de voet van art. 2:248 lid 5 BW heeft miskend door bij de begroting van het tekort waarvoor [verweerder] aansprakelijk is correcties toe te passen in verband met punten van kritiek op het boedelbeheer van de curator. Deze klacht is gegrond. Het tekort waarvoor de bestuurder ingevolge art. 2:248 lid 1 aansprakelijk is moet, ook bij toepassing van art. 2:248 lid 5, begroot worden op het bedrag van de schulden voorzover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Die begroting behoort, in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever zoals die valt af te leiden uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:248 als vermeld in de nrs. 3.2-3.10 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, te worden gebaseerd op de te verwachten (slot)uitdelingslijst aan de hand waarvan immers de omvang kan worden bepaald van de geldsom die naast het overige boedelactief nog nodig is voor de volledige voldoening van de schuldeisers. In een schadestaatprocedure in vervolg op een veroordeling als bedoeld in art. 2:248 lid 5 wordt dan ook, anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt nam, de begroting van het tekort niet beïnvloed door de mate waarin de curator erin slaagt de door de aansprakelijke bestuurder gemaakte aanmerkingen op het boedelbeheer te weerleggen. De onderdelen 1 en 1.1 behoeven voor het overige geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de onderdelen 1.3 - 1.5, 1.8 en de hierna in 3.5 niet behandelde klachten van de onderdelen 1.7 en 1.9.
3.5 Opmerking verdient nog dat de wijze waarop een faillissement is afgewikkeld, ingevolge lid 4 van art. 2:248 wel kan bijdragen tot het oordeel van de rechter dat hem het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn bovenmatig voorkomt. In de onderhavige zaak heeft het hof evenwel geen toepassing gegeven aan de in dat artikellid aan de rechter gegeven matigingsbevoegdheid.
Voorzover de onderdelen 1.2, 1.6, 1.7, 1.9 en 2 ervan uitgaan dat het hof dit laatste wel heeft gedaan, missen zij feitelijke grondslag en kunnen zij reeds daarom niet tot cassatie leiden. Onderdeel 2, dat betoogt dat het hof heeft miskend dat de kosten van een verhaalsprocedure mede behoren tot faillissementskosten die behoren tot het tekort waarvoor de bestuurder aansprakelijk is, slaagt voor het overige op grond van hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 14 april 2005 en 26 oktober 2006;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te ´s-Gravenhage;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 554,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 juni 2008.