ECLI:NL:PHR:2022:589

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02401

Zitting21 juni 2022

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 1 juni 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens ‘diefstal, vergezeld en gevolgd van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers van het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning’ veroordeeld tot 36 maanden gevangenisstraf met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. E.E.W.J. Maessen, advocaat te Maastricht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelklaagt dat het hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd. In het bijzonder zou het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, hebben geoordeeld dat het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte mede was gericht op het bedreigen met geweld van het slachtoffer.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘hij 6 augustus 2018, te [plaats] , gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening:

- geld,

- sieraden,

- portemonnees (met inhoud),

- een sieradenkistje (met inhoud),

- een geldkistje (met inhoud),

- een (huis)telefoon,

- een ID-kaart,

- een bankpas (ten name van [betrokkene 1] ),

- een bankpas (ten name van [betrokkene 2] ),

- (andere) bankpassen,

- een kerkradio en/of

- een (heren)horloge,

toebehorende aan [betrokkene 1] en/of aan haar zoon [betrokkene 2] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), heeft weggenomen,

welke diefstal werd vergezeld en/of gevolgd van bedreiging met geweld tegen die [betrokkene 1] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of zijn mededader(s), hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,

welk geweld en/of bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte en/of zijn mededader(s):

- zich - voorzien van een geheel of gedeeltelijk bedekt hoofd/gezicht en/of voorzien van (een) zaklantaarn(s)

- naar/in de woning(en) van die [betrokkene 1] (en haar zoon [betrokkene 2] ) (beide) gelegen aan de [a-straat 1] ) heeft/hebben begeven,

- (vervolgens) - terwijl die [betrokkene 1] (op dat moment) net wakker was/net uit bed was - de slaapkamer van die [betrokkene 1] is/zijn binnen gegaan en/of

- (vervolgens) tegen/in de richting van die [betrokkene 1] heeft/hebben geschreeuwd: "Ga liggen, ga liggen op de grond" en/of "We willen geld! Geld, geld, geld!" en/of "Waar heb je het geld!"

(waarna die [betrokkene 1] (aan) hem, verdachte en/of zijn mededader(s), heeft meegedeeld waar/op welke plek(ken) (het) geld lag en/of

(waarna verdachte(n) de betreffende woning(en) heeft/hebben doorzocht en/of(alles) overhoop heeft/hebben gehaald)’

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (…), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van aangeefster [betrokkene 1] d.d. 7 augustus 2018:

“Ik, [betrokkene 1] geboren op [geboortedatum] 1943, woon aan de [a-straat 1] te [plaats] . Ik woon hier in een boerderij en het is een ‘in’woning. Mijn zoon woont achter de boerderij en we kunnen in de woning naar elkaar toe. Mijn zoon is afgelopen nacht van zaterdag 4 op zondag 5 augustus 2018 op vakantie gegaan met zijn gezin.”

“Ik ben op zondag 5 augustus 2018 omstreeks 23:00 uur haar bed gegaan. Ineens zag ik dat de slaapkamer deur open ging en dat er drie of vier mannen in mijn slaapkamer stonden. Ik hoorde ze heel hard schreeuwen; Ga liggen, ga liggen op de grond! We willen geld! Geld, geld, geld. Dat hebben ze meerdere keren herhaald. Waar heb je het geld! Ik heb gezegd dat ik geld in mijn nachtkastje had liggen en dat geld hebben ze ook gepakt. Ik ben uit angst blijven staan, ik ben dus niet op de grond gaan liggen. Ik had hier ongeveer 100 euro in liggen want dat had ik net gepind omdat ik mijn kleinkinderen altijd geld meegeef op vakantie. De mannen hebben voor mijn ogen al mijn kasten en lades geopend en alles meegenomen wat ze mee wilden nemen. Ik heb af en toe even durven kijken maar ook vaak niet. Ik was bang.”

“Ik kon niet heel veel zien van de mannen, want het was hartstikke donker in mijn slaapkamer en de mannen hadden zaklantaarns bij zich. Ik had op mijn nachtkastje mijn telefoon liggen. Dit is een gewone huistelefoon en geen mobiele telefoon.”

“Ik zag dat ze de telefoon mee hebben genomen. En ze bleven maar roepen: Meer geld we willen meer geld! Ik zei dat er niet meer geld was. Vervolgens zijn de mannen weggegaan en ben ik nog even in mijn slaapkamer gebleven. Ik was erg bang. Ik hoorde ineens dat er een auto weg reed dus ik dacht dat dat de mannen waren. Toen heb ik op mijn wekker gekeken en zag ik iets van de 3 en ik meende dat het zo rond 3.00 uur was.”

“Ik ben samen met de politie door mijn woning gelopen om te kijken wat er allemaal weg is genomen. Ik zag dat het volgende weg was genomen:

- Mijn geldkistje
- Mijn huistelefoon
- Een donkerrood stoffen sieradenkistje met daarin: een hangertje met gouden bloedkralen en een hangertje met een gouden mutsenbel
- Geld ongeveer 100 euro
- 2 portemonnees
- 2 gouden (zonder steentjes o.i.d.) trouwringen, van mij en mijn overleden man
- In mijn portemonnee zat mijn bankpas en mijn identiteitskaart.”

“U vraagt mij of ik de mannen kan omschrijven. Ik kan u het volgende erover vertellen:
- Ze waren tenger van postuur. Ze waren niet heel breed
- Ze waren niet heel groot. Ik denk ongeveer 1.70 - 1.75 meter
- Ik dacht dat ze allemaal wat voor de mond hadden. Iets van een doek ofzo. Ik geloof dat het hele gezicht bedekt was

- Ik geloof dat ik iets van handschoenen zag maar dat weet ik niet zeker

- Ze hadden een buitenlands accent maar spraken wel Nederlands.”

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (…), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van [betrokkene 2] d.d. 27 augustus 2018:

“Toen ik op vakantie was is er ingebroken in onze woning. Mijn broer heeft aangifte gedaan en heeft met mij hierover contact gehad. Toen wij terug kwamen van vakantie bleken er toch met name sieraden en een aantal bankpassen te zijn ontvreemd. De goederen die zijn gestolen zijn een portemonnee met inhoud, bankpassen van onze twee dochters, de SNS digi-pas, 3 gouden kettingen, een gouden armband en een paar gouden oorbellen. Ik verzoek u dit alsnog in de aangifte op te nemen.”

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (…), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van [betrokkene 3] d.d. [betrokkene 2] d.d. 6 augustus 2018:

“Vanmorgen, 6 augustus 2018, bevond ik mij in mijn woning aan de [a-straat 2] te [plaats] . Omstreeks 06.10 uur hoorde ik dat we gebeld werden op onze huistelefoon. Ik zag dat er met een onbekend nummer gebeld werd. Ik nam op en zei: “met [betrokkene 3] ”. Ik hoorde een mannenstem, aan de andere kant van de lijn, zeggen dat hij van de Rabobank beveiliging was en graag de pincode wilde hebben van de bankpas op naam van [betrokkene 2] .”

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (…), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:

Naar aanleiding van een verdacht telefoontje naar de zwager ( [betrokkene 3] ) en schoonzus van aangeefster [betrokkene 1] op 6 augustus 2018 omstreeks 06:10 uur, zijn de historische verkeersgegevens van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] opgevraagd.

Uit de verkregen historische verkeersgegevens komen onderstaande contacten naar voren:

Beller Gebelde Datum/tijdstip Duur

[telefoonnummer 2] [telefoonnummer 1] 2018-08-06 06:12:57 106

[telefoonnummer 1] [telefoonnummer 3] 2018-08-06 06:29:59 11

De manspersoon, die belde met de vraag om de pincode, blijkt gebeld te hebben met het mobiele telefoonnummer [telefoonnummer 2] . Dit telefoonnummer blijkt conform IOT op naam te staan van: [verdachte] .

Vervolgens is er op het telefoonnummer [telefoonnummer 2] gezocht in het politiesysteem BVI IB. Conform BVI IB is het nummer op 26 januari 2018 genoteerd als in gebruik bij [verdachte] . Ook is op 14 augustus 2018 genoteerd dat [verdachte] aangeeft op het betreffende telefoonnummer bereikbaar te zijn. Dit betekent dat zowel op een datum/tijdstip voor als na 6 augustus 2018 het telefoonnummer in gebruik was/is bij [verdachte] .

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (…), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als relaas van verbalisant [verbalisant 2]:

Ik hoorde dat [betrokkene 5] , geboren op [geboortedatum] 1975, vertelde dat één van hun dochters zich herinnerde dat er een simkaart van de KPN door een koerier was gebracht. [betrokkene 5] kon zich dit nu ook herinneren. Zij gaf aan dat dit op vrijdag 3 augustus rond 18.15 uur was gebracht door een koerier. Volgens haar was deze koerier van de KPN zelf.

Ik vroeg [betrokkene 5] of zij nog wist hoe die koerier er uit zag. Zij vertelde mij dat het buitenlandse man was met een gezet postuur en een lengte van ongeveer 1.75 meter á 1.80 meter. Hij had zwart haar, en was gekleed in een zwarte broek en zwarte trui. Volgens [betrokkene 5] was dit geen bedrijfskleding. Hij was met een witte bestelbus of auto geweest en [betrokkene 5] vertelde dat ze iets van KPN had zien staan, ze wist echter niet meer of ze dit op de auto had zien staan of op een stuk papier achter de voorruit.

6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (…), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als relaas van verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4]:

Door ons werd naar aanleiding van een vordering gedaan door de officier van justitie S. Leusink op woensdag 15 november 2018 een bezoek gebracht aan [betrokkene 6] directeur Operations van [A] .

[betrokkene 6] heeft ons de volgende gegevens verstrekt.

De uitgewerkte rittenstaat van [verdachte] . Uit deze rittenstaat blijkt dat [verdachte] op 3 augustus 2018 een goed heeft afgeleverd op het adres [a-straat 1] [postcode] [plaats] . Er staat aangevinkt dat het goed is afgeleverd. Genoemde gegevens komen overeen met het pand en aangeefster waar op 6 augustus 2018 werd ingebroken in de woning.

7. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (…), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van verdachte d.d. 16 november 2018:

“Ik had het adres. De jongens niet. Toen zijn we naar [plaats] gereden. Eenmaal daar aangekomen gingen die jongens naar de woning. Ik ben in de auto gebleven.”

8. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 1 februari 2019 van de meervoudige kamer in de rechtbank Overijssel, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –
als verklaring van verdachte:

“Op 3 augustus 2018 heb ik als koerier voor KPN op de [a-straat 1] in [plaats] aan [betrokkene 5] een simkaart bezorgd.
Ik ben op 6 augustus 2018 vanuit ’s-Hertogenbosch met een auto, waarin die drie jongens, naar [plaats] gereden en heb ik die jongens de woning in [plaats] aangewezen.”

9.
De verklaring van verdachteter terechtzitting van het hof d.d. 18 mei 2021, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

“We waren bij mij thuis drugs aan het gebruiken. In deze situatie hadden de jongens het over inbraken.

U vraagt mij wat ik tegen de jongens heb gezegd die avond. Ik heb gezegd dat het een vrijstaande woning was en ik heb gezegd dat er wellicht wat te halen viel. Ik moest nog achterhalen waar het precies was. Ik ben naar de woning gereden en ik heb gezegd waar de jongens moesten zijn. Zij hebben een sporttas gepakt uit de auto en gingen naar de woning.

Het waren drie jongens.

U houdt mij voor dat de overval plaats vond in de nacht. Dat klopt.

U houdt mij voor dat er later een telefoongesprek heeft plaatsgevonden met mijn telefoon. Dat klopt.

U vraagt mij of de gedachte was: samen uit, samen thuis. Dat klopt. U vraagt mij waarom er spullen in Den Bosch werden gedumpt. Ja, dat was dom. De spullen werden in de sloot gedumpt.

Toen werkte ik als koerier.”

6. Het hof heeft in het bestreden arrest met betrekking tot het bewijs onder meer het volgende overwogen:

‘Standpunt verdediging

(…) Subsidiair stelt de verdediging dat bij bewezenverklaring van medeplegen, de rechtbank verdachte terecht heeft vrijgesproken van het geweldscomponent.

Oordeel van het hof

Het hof acht het tenlastegelegde bewezen.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt daartoe in het bijzonder als volgt.

Het hof stelt de volgende feiten vast.

- Verdachte heeft als koerier van een bezorgdienst op 3 augustus 2018 een pakketje afgeleverd op het adres waar de inbraak op 6 augustus 2018 heeft plaatsgevonden.

- Verdachte heeft vervolgens aan drie andere personen over de woning verteld. Daarbij is het plan opgevat om naar de woning toe te gaan en in te breken.

- Verdachte en de drie andere personen zijn daarna op 6 augustus 2018 vanuit ‘s Hertogenbosch naar de woning in [plaats] gereden. Verdachte was de bestuurder van de auto.

- De drie andere personen zijn de woning binnengegaan omstreeks 3:00 uur in de nacht. Zij droegen gezichtsbedekking.

- De 73-jarige (BFK: 75-jarige) [betrokkene 1] verklaart dat drie of vier personen met gezichtsbedekking in de woning naar haar geroepen hebben "Ga liggen, ga liggen op de grond" en/of "We willen geld! Geld, geld, geld!" en/of "Waar heb je het geld!", waarna zij heeft aangegeven waar de jongens het geld konden vinden. Hieruit en uit de context waarin dit plaatsvond leidt het hof af dat bij de gedragingen, overeenkomstig de indruk van de aangeefster, sprake was van bedreigingen met geweld.

- Bij vertrek uit de woning is een aanzienlijk aantal voorwerpen door de dieven meegevoerd.

- Zij zijn na het verlaten van de woning omstreeks 3:30 uur vertrokken in dezelfde auto terug naar ’s Hertogenbosch gereden. Verdachte – die met de auto op de anderen had gewacht - zat wederom achter het stuur. Onderweg is een aantal gestolen voorwerpen kennelijk uit de auto gegooid of anderszins verwijderd.

- Met het telefoontoestel van verdachte is later die nacht omstreeks 6:10 uur gebeld naar de huistelefoon van aangeefster door een man die zich voordeed als een medewerker van de Rabobank. De schoonzus van aangeefster, [betrokkene 3] , nam de telefoon op en haar werd gevraagd naar de pincode van een van de weggenomen pinpassen.

- Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij verwachtte een deel te krijgen van de buit.

Het hof acht niet aannemelijk dat verdachte en de mededaders dachten dat er niemand thuis zou zijn. Dat [betrokkene 5] , 42 jaar ten tijde van het feit, op 3 augustus 2018 bij de aflevering van het pakketje door verdachte als koerier zou hebben gezegd dat hij net op tijd was omdat ‘ze met z’n allen met vakantie’ zouden gaan, acht het hof niet aannemelijk, omdat het daaraan geen geloof hecht. Dat dit gezegd zou zijn, vindt geen bevestiging in het dossier. Daarbij neemt het hof voorts in aanmerking dat verdachte in zijn verklaring tegenover de politie het punt van de vakantie in het geheel niet heeft vermeld en dat hij pas bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg dit punt naar voren heeft gebracht, waarbij hij het er bovendien over had dat ‘hij hun vertelde dat ik wist dat een oudere vrouw, die in een mooi, dik huis achteraf woont, met vakantie ging’. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van het proces-verbaal van de zitting te twijfelen.

Het hof hecht evenmin geloof aan de verklaring van de verdachte dat hij niet degene zou zijn die later die nacht heeft gebeld, maar dat de andere jongens bij hem zouden zijn gekomen en met zijn toestel gebeld zouden hebben zonder dat zij zeiden waarom en zonder dat – kort gezegd - hij van het gesprek iets had ‘meegekregen’.

Het hof leidt uit de bewijsmiddelen af dat verdachte het feit samen en in vereniging met de anderen heeft gepleegd.

Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard, indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking. Ook indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit, maar uit gedragingen die doorgaans met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, kan sprake zijn van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking. De materiële en/of intellectuele bijdrage van de verdachte aan het strafbare feit zal dan van voldoende gewicht moeten zijn.

Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, dient rekening te worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Hoewel – nu verdachte kennelijk de betreffende nacht niet tegelijk met de anderen in de woning is geweest – in dit geval geen sprake is van een geheel gezamenlijke uitvoering, is de bijdrage van verdachte aan het tenlastegelegde naar het oordeel van het hof van zodanig gewicht dat deze dient te worden aangemerkt als medeplegen en niet beperkt is tot medeplichtigheid. Verdachte heeft immers – naast het besturen van de auto op de heen- en terugweg (brengen, wachten en ophalen) – de cruciale informatie over de woning aan de andere personen gegeven en hen daarmee kennelijk (ook) uitgelokt tot het plegen van het feit. Ook heeft hij later in die nacht getelefoneerd met [betrokkene 3] om de pincode te verkrijgen van een gestolen pasje.

Ook voor het onderdeel van de tenlastelegging dat ziet op de bedreiging met geweld acht het hof ‘medeplegen’ bewezen.

Het hof stelt voorop dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier de bedreiging met geweld – aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Zoals het hof eerder heeft overwogen, kon (in ieder geval) verdachte er niet van uitgaan dat de bewoners met vakantie zouden zijn toen hij en de mededaders enkele dagen later naar de woning reden om daar in de loop van de nacht in te breken. Hij wist dat de woning bewoond werd, zoals hij enkele dagen daarvoor geconstateerd had. Bij deze stand van zaken bestaat – naar verdachte ook moet hebben beseft – de aanmerkelijke kans dat de bewoners thuis zijn dan wel een van de bewoners thuis is, dat zij ’s nachts wakker kunnen worden als in de woning wordt ingebroken en dat er dan een confrontatie zou zijn waarbij tenminste bedreiging met geweld zou worden gebruikt, zoals in dit geval ook is gebeurd. Degenen die [betrokkene 1] zag droegen gezichtsbedekking. Het hof acht niet aannemelijk dat zij daarvan eerst gebruik hebben gemaakt toen zij merkten dat [betrokkene 1] zich in de woning bevond en dat de gezichtsbedekking niet in de auto aanwezig was toen zij en verdachte naar de woning in [plaats] reden. Als de gezichtsbedekking toen werd vervoerd in een sporttas, is deze door verdachte waargenomen, zoals hij heeft verklaard, ook toen de anderen die sporttas dan wel de inhoud daarvan daarna de woning in hebben meegenomen. Verdachte moet zich hebben gerealiseerd dat zich in de tas attributen bevonden om de inbraak in een bewoonde woning te plegen.’

7. De steller van het middel voert in de toelichting aan dat uit ‘s hofs vaststellingen volgt dat de verdachte niet lijfelijk bij de diefstal, die gepaard ging met bedreiging met geweld, aanwezig is geweest. Uit de bewijsmiddelen zou voorts niet kunnen worden afgeleid dat het plan, dat door de verdachte samen met de drie medeverdachten is gemaakt, de expliciete afspraak inhield dat de eventueel aanwezige bewoner(s) zou(den) worden bedreigd met geweld of dat de verdachte anderszins – voorafgaand aan het binnen gaan van de woning door de drie medeverdachten – wist van het mogelijk bedreigen met geweld van de eventueel aanwezige bewoner(s) van het pand. Zo zou geen sprake zijn van aanwezigheid van bepaalde voorwerpen die kunnen duiden op de toepassing van geweld of bedreiging daarmee. Het hof zou ontoereikend hebben gemotiveerd waarom de verdachte bedacht had moeten zijn op het gebruik van gezichtsbedekking door de medeverdachten. En het gebruik van gezichtsbedekking zou nog niet een aanmerkelijke kans impliceren dat bij de woninginbraak zou worden gedreigd met geweld. Voorts wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van ‘s hofs overweging dat de aanmerkelijke kans bestaat dat de bewoner(s) thuis waren en dat de verdachte dat ook moet hebben beseft. Het hof zou in dit verband de juistheid van de verklaring van de verdachte inhoudende – kort gezegd – dat er geen teken van leven was, zoals hij die ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, in het midden hebben gelaten. En voor zover in de bewijsoverwegingen van het hof besloten zou liggen dat bij een woninginbraak waarbij een bewoner thuis blijkt te zijn het risico op bedreiging met geweld van deze bewoner voorzienbaar is, zou dit eveneens niet zonder meer begrijpelijk zijn te achten. Concrete aanwijzingen dat de verdachte de toepassing van bedreiging met geweld door de medeverdachten heeft voorzien, zouden ontbreken.

8. In cassatie wordt ’s hofs oordeel dat de bewezenverklaarde gedragingen en uitlatingen (geweld en/of) bedreiging met geweld opleveren niet bestreden.

9. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever de medepleger van diefstal aansprakelijk wilde doen zijn ‘voor alle objectieve verzwarende omstandigheden van het misdrijf (braak, inklimming, geweld enz.), al heeft hij daarin geen aandeel gehad en al was zijn wil daarop juist niet bepaald gerigt’.^[1]Uw Raad eist evenwel dat het opzet van de verdachte als medepleger tevens gericht is op het geweld en/of de bedreiging met geweld zoals bewezenverklaard.^[2]

10. De vraag of dit opzet uit de bewijsconstructie volgde, is in verschillende arresten aan de orde geweest. In HR 18 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6365 werden de verdachte en zijn twee medeverdachten betrapt bij het leeghalen van een hennepkwekerij, waarna het tot een schietpartij kwam waarbij een slachtoffer overleed. De verdachte werd veroordeeld wegens (kort gezegd) medeplegen van een poging tot diefstal gevolgd van geweld, welk feit de dood ten gevolge heeft. Uw Raad overwoog dat het hof opzet van de verdachte op het gebruik van geweld kennelijk in de vorm van voorwaardelijk opzet bewezen had geacht. Dat oordeel behoefde evenwel nadere motivering. Dat het een feit van algemene bekendheid is dat hennepkwekerijen aanzienlijke financiële belangen vertegenwoordigen en dat het leeghalen (‘rippen’) van een hennepkwekerij steeds vaker gepaard gaat met het gebruik van geweld, vormde volgens Uw Raad onvoldoende grond voor het oordeel dat bij de verdachte sprake was geweest van (voorwaardelijk) opzet op het geweld. Ook de overweging van het hof dat de verdachte ‘er zich in de gegeven omstandigheden ten minste rekenschap van moet hebben gegeven dat bij betrapping de kans op het gebruik van zwaar geweld reëel was’, bood onvoldoende grondslag voor het oordeel dat hij het gebruik van geweld op de koop toe had genomen.

11. Ook in HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2220,
NJ2011/470 waren de verdachte en twee medeverdachten betrapt bij een diefstal, deze keer in een woning. Het hof stelde vast dat bij het vluchten door twee van de drie personen geweld was gebruikt en/of bedreigingen met geweld waren geuit. De derde persoon was hierbij niet meer aanwezig; deze was daarvoor al over een schutting geklommen. Het hof kon niet met voldoende zekerheid vaststellen wie van de verdachten op welk moment welke handeling had verricht. Naar ‘s hofs oordeel was dat evenwel niet van belang voor de vraag of de bedreigingen en geweldshandelingen aan de verdachte als medepleger konden worden toegerekend. Het hof overwoog daartoe dat de ‘verdachte samen met zijn medeverdachten de gevolgen van de gezamenlijk geplande en gepleegde inbraak en de mogelijke daaruit voortvloeiende (niet zeer uitzonderlijke) risico’s op de koop toe (heeft) genomen. Verdachte is samen met de medeverdachten opgetrokken en hij heeft zich op geen enkel moment gedistantieerd. Dat betekent dat verdachte, zelfs als hij degene was die over de schutting is geklommen, strafrechtelijk ook verantwoordelijk is voor het tijdens de vlucht gepleegde geweld en voor de bedreiging met geweld’. Uw Raad overwoog dat uit ’s hofs bewijsvoering niet zonder meer kon volgen dat de verdachte wat betreft het bewezenverklaarde geweld en de bewezenverklaarde bedreiging met geweld zo nauw en bewust met zijn mededaders had samengewerkt dat sprake was van het medeplegen van die gedragingen. De door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden waren onvoldoende om te kunnen aannemen dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat door een ander geweld zou worden gepleegd of daarmee zou worden gedreigd.

12. In HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0267,
NJ2012/677 waren de verdachte en de medeverdachte eveneens betrapt bij een diefstal in een woning. Uit ’s hofs bewijsvoering volgde dat de verdachte en de medeverdachte zich aan het eind van de ochtend met een breekijzer de toegang hadden verschaft tot een woning waarvan zij wisten dat de bewoners niet thuis waren. De verdachte was via een vlizotrap naar de bovenverdieping gegaan, de medeverdachte bevond zich beneden. Op enig moment waren de bewoners thuisgekomen. De medeverdachte had de aangever beetgepakt, waarna een korte worsteling had plaatsgevonden. De verdachte was toen van de vlizotrap af komen lopen en van de trap gevallen omdat de aangever hem aan zijn been had getrokken, waarna de verdachte direct was weggevlucht. De aangever wilde hem achterna gaan, maar werd door de medeverdachte op zijn achterhoofd en arm geslagen met een breekijzer. De medeverdachte was vervolgens naar buiten gelopen naar de verdachte en zij waren samen weggevlucht. Op het moment dat de medeverdachte over een hek wilde klimmen, was hij gestopt, had hij een slaande beweging naar achteren gemaakt en had hij de aangever op zijn kaak geraakt. Het verweer dat de verdachte (kort gezegd) geen opzet had op het door de medeverdachte gepleegde geweld, werd door het hof verworpen. Het hof achtte niet geloofwaardig dat de verdachte niets had gehoord of gezien van het gepleegde geweld. Het stelde vast dat de verdachte bij de eerste confrontatie met de aangever wist dat de medeverdachte geweld had gebruikt en dat deze kennelijk geweldpleging niet schuwde, dat hij niet had getracht ‘op een of andere wijze zijn mededader van verdere geweldpleging af te houden’ en dat hij zich niet van de geweldpleging had gedistantieerd. Uw Raad casseerde omdat uit de gebezigde bewijsvoering niet zonder meer kon volgen dat het opzet van de verdachte ook gericht was op het bewezenverklaarde, door de medeverdachte gepleegde geweld.

13. Uw Raad casseerde niet in HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3099,
NJ2014/502, een zaak waar ook de steller van het middel naar verwijst. De verdachte in die zaak was veroordeeld wegens (kort gezegd) het medeplegen van een poging tot diefstal met geweld, welk geweld bestond uit het met een wapen afvuren van kogels op het slachtoffer. Uw Raad overwoog dat het hof blijkens de gebezigde bewijsvoering had vastgesteld dat de verdachte voorafgaand aan de poging tot diefstal van de hennep wist van het mogelijk gebruik van geweld, onder meer doordat hij wist dat personen die werden aangetroffen, zouden worden vastgebonden en doordat de verdachte had gezien dat één van zijn mededaders een vuurwapen bij zich had waarvan hij dacht dat dit ter afschrikking zou worden gebruikt. Daaruit had het hof volgens Uw Raad kunnen afleiden dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat het wapen bij de poging tot diefstal van de hennep zou worden gebruikt.^[3]

14. Een zaak die eveneens overeind bleef bij Uw Raad betreft HR 17 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1804,
NJ2021/88 m.nt. Jörg, waar de steller van het middel eveneens naar verwijst. Het hof had vastgesteld dat het plan van de verdachten was om in de avonduren rond tien uur met behulp van een koevoet en een ijzeren staaf in te breken in een woning, waarin op dat moment niemand thuis was. Volgens Uw Raad had het hof ‘niet onbegrijpelijk geoordeeld dat in dit plan – bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel – besloten lag dat in het geenszins onwaarschijnlijke geval dat een bewoner tijdens de inbraak zou thuiskomen, tegen hem of haar enig beperkt geweld zou worden gebruikt om te ontkomen, zoals een duw en/of een enkele klap, al dan niet met behulp van die inbrekerswerktuigen. Het hierop gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op het gebruik van het bewezenverklaarde geweld (…) omdat het plegen van dit geweld onderdeel was van het door de verdachte met zijn mededaders uitgevoerde plan’, getuigde niet van een onjuiste rechtsopvatting en was toereikend gemotiveerd.

15. Jörg merkte in zijn noot op dat ‘inbrekers die met een koevoet en een ijzeren staaf op pad gaan en deze ook nog in de ontsloten woning bij zich hebben, (…) daarmee bewust de reële mogelijkheid in stand (houden) om daarvan gebruik te maken in geval zij worden overlopen. Door die zware inbrekerswerktuigen mee naar binnen te nemen wordt bewust aanvaard dat desnoods geweld zal worden gepleegd’ (randnummer 8).

16. In de onderhavige zaak heeft het hof in de eerste plaats vastgesteld dat de verdachte ‘wist dat de woning bewoond werd’ en dat de verdachte er niet vanuit kon gaan ‘dat de bewoners met vakantie zouden zijn’. Vervolgens overweegt het hof dat bij deze stand van zaken – naar verdachte ook moet hebben beseft – de aanmerkelijke kans bestond ‘dat de bewoners thuis zijn dan wel een van de bewoners thuis is, dat zij ’s nachts wakker kunnen worden als in de woning wordt ingebroken en dat er dan een confrontatie zou zijn waarbij tenminste bedreiging met geweld zou worden gebruikt’.

17. Anders dan de steller van het middel acht ik ‘s hofs overweging dat de aanmerkelijke kans bestond dat één of meer bewoners thuis waren en dat de verdachte dat moet hebben beseft, niet onbegrijpelijk. Het hof heeft expliciet overwogen het niet aannemelijk te achten ‘dat verdachte en de mededaders dachten dat er niemand thuis zou zijn’. Dat het hof de juistheid van de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte ‘dat er geen teken van leven in de woning was, er geen lampje brandde en er geen auto op de oprit stond’ in het midden heeft gelaten, doet aan de begrijpelijkheid van die overweging niet af. Het hof heeft mede in het licht van het nachtelijk tijdstip waarop de inbraak plaatsvond kennelijk geoordeeld dat de verdachte, die enkele dagen eerder had geconstateerd dat de woning bewoond werd, aan deze omstandigheden niet de gevolgtrekking kon verbinden en heeft verbonden dat er niemand thuis was.^[4]

18. De steller van het middel klaagt ook over de begrijpelijkheid van ‘s hofs bewijsoverwegingen voor zover daarin het oordeel besloten zou liggen ‘dat bij een woninginbraak waarbij een bewoner thuis blijkt te zijn het risico op bedreiging met geweld van deze bewoner voorzienbaar is’. Hij wijst daarbij op HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:281,
NJ2020/174, m.nt. Vellinga. In die zaak was de verdachte samen met de medeverdachte in een auto naar een woning gereden om daar met een bundeltje grotendeels vals geld een grote partij hennep te kopen. Op het moment dat door de beoogde verkopers werd ontdekt dat door de verdachte en de medeverdachte niet het afgesproken geldbedrag was meegebracht, heeft één van de hennepverkopers een vuurwapen gepakt en doorgeladen, waarop de verdachte en de medeverdachte met het bundeltje geld en de partij hennep uit de woning zijn gevlucht. Tijdens de vlucht werden zij beschoten. Al vluchtend heeft de medeverdachte vervolgens teruggeschoten met het door hem meegevoerde vuurwapen, waarbij hij zijn laatste schot doelbewust heeft gericht op de persoon die hen beschoot. De verdachte werd veroordeeld wegens het medeplegen van een poging tot doodslag. ’s Hofs oordeel dat de verdachte het voor het medeplegen vereiste opzet op de door de medeverdachte gepleegde poging tot doodslag heeft gehad, was volgens Uw Raad niet toereikend gemotiveerd: ‘Anders dan kennelijk door het Hof is geoordeeld, kan het voor medeplegen vereiste opzet van de verdachte op de poging tot doodslag niet uitsluitend worden aangenomen op de gronden dat bij het dwingen van personen om waardevolle spullen af te staan dan wel het daartoe oplichten van personen binnen een crimineel milieu het in de lijn der verwachting ligt dat over en weer wapens worden meegebracht en zo nodig worden ingezet en dat het niet voor de hand ligt dat het meebrengen van een wapen niet bekend is bij of bekend wordt gemaakt aan de mededader’.

19. Er zijn een aantal verschillen tussen de zaak van 18 februari 2020 en de onderhavige zaak. In de zaak van 18 februari 2020 was het medeplegen van een poging tot doodslag bewezenverklaard, in de onderhavige zaak gaan het om het medeplegen van diefstal met bedreiging met geweld. Daar komt bij dat de context sterk verschilt: een poging om met grotendeels vals geld hennep te kopen versus een woninginbraak. Die verschillen beperken de betekenis van het arrest van 18 februari 2020 als referentiepunt in de onderhavige zaak. Ik wijs er ook op dat het hof in de onderhavige zaak niet met zoveel woorden heeft overwogen dat bij een woninginbraak waarbij een bewoner thuis blijkt te zijn het risico op bedreiging ‘voorzienbaar’ is. Uit het arrest van 18 februari 2020 is evenwel ook de meer algemene les te trekken dat voorzichtigheid geboden is bij het uit meer algemene karakteristieken van een situatie afleiden van opzet in het concrete geval. Die les is in de onderhavige zaak eveneens van waarde.

20. Met de steller van het middel kan worden vastgesteld dat uit ‘s hofs bewijsvoering niet volgt dat het plan dat door de verdachte en de drie medeverdachten is gemaakt, de expliciete afspraak inhield dat de eventueel aanwezige bewoner(s) zou(den) worden bedreigd met geweld. Anders dan in het eerder besproken arrest van 17 november 2020, heeft het hof het opzet op de bedreiging met geweld ook niet afgeleid uit het plan.

21. Het hof heeft blijkens de bewijsoverwegingen in de eerste plaats van belang geacht dat de aanmerkelijke kans bestond dat één of meer bewoners thuis waren, dat zij ’s nachts wakker konden worden als in de woning werd ingebroken en dat er dan een confrontatie zou zijn waarbij tenminste bedreiging met geweld zou worden gebruikt. Naar het mij voorkomt is deze overweging, die in de kern berust op de enkele vaststelling van de aanmerkelijke kans dat een bewoner thuis was, als onderbouwing van het bewezenverklaarde opzet op bedreiging met geweld niet toereikend. Ik neem daarbij in aanmerking dat de aanmerkelijke kans dat een bewoner thuis is nog niet betekent (zo volgt ook uit ’s hofs formulering) dat deze bij een inbraak zeker wakker wordt. En dat de bewoner, indien deze wakker wordt door gestommel van inbrekers, daar verschillend op kan reageren. De bewoner kan ook de deur van de slaapkamer barricaderen en de politie bellen. Ik neem voorts in aanmerking dat inbrekers die overlopen worden daar verschillend op kunnen reageren. Zij kunnen ook vluchten.^[5]

22. Daar komt bij dat niet duidelijk is hoe ‘s hofs overweging zich tot de bewezenverklaarde bedreiging met geweld verhoudt. ’s Hofs overweging sluit aan bij een gang van zaken waarin de inbrekers een bewoner wakker maken, deze vervolgens naar de inbrekers toegaat en daarop een confrontatie volgt waarbij de inbrekers een bedreiging met geweld uiten met het oogmerk om ‘bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren’. Uit de bewezenverklaring volgt dat de medeverdachten de slaapkamer van [betrokkene 1] binnen zijn gegaan en vervolgens naar haar hebben geschreeuwd: ‘Ga liggen, ga liggen op de grond’ en/of ‘We willen geld! Geld, geld, geld!’ en/of ‘Waar heb je het geld!’. Dat zijn veeleer uitlatingen met het (alternatief bewezenverklaarde) oogmerk om de diefstal ‘gemakkelijk te maken’. Uw Raad eist, zo bleek, opzet op de bedreiging met geweld zoals bewezenverklaard.

23. Het hof heeft in verband met het oordeel dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op de bedreiging met geweld kennelijk ook van belang geacht dat de medeverdachten gezichtsbedekking droegen. Uit de enkele omstandigheid dat inbrekers gezichtsbedekking dragen, volgt naar het mij voorkomt evenwel nog niet (een aanmerkelijke kans) dat zij een bewoner van de woning gaan bedreigen. Het dragen van gezichtsbedekking tijdens een inbraak strekt er gewoonlijk in de eerste plaats toe de kans op herkenning te verkleinen. Daar komt bij dat ik met de steller van het middel meen dat uit de bewijsvoering van het hof niet volgt dat de verdachte de gezichtsbedekking heeft waargenomen. Weliswaar acht het hof het niet aannemelijk dat de gezichtsbedekking niet in de auto aanwezig was toen de verdachte met de medeverdachten naar de woning reed, maar het hof houdt de mogelijkheid open dat de gezichtsbedekking werd vervoerd in een sporttas. En ’s hofs overweging dat de verdachte zich moet hebben gerealiseerd ‘dat zich in de tas attributen bevonden om de inbraak in een bewoonde woning te plegen’ laat de mogelijkheid open dat de verdachte daarbij niet aan gezichtsbedekking heeft gedacht. Daar komt bij dat deze overweging niet zonder meer begrijpelijk is. Het meenemen van een tas bij een inbraak kan ook als functie hebben gestolen goederen te vervoeren.

24. In verband met de toereikendheid van de bewijsvoering wijs ik er ook nog op dat uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte volgt dat hij het met de medeverdachten had over ‘inbraken’; de verdachte spreekt niet over een ‘overval’ (bewijsmiddel 9). Daarbij vond de inbraak plaats in de nacht. Dat maakt het niet minder waarschijnlijk dat de verdachte ervan uitging dat de medeverdachten een confrontatie zouden proberen te vermijden.

25. Al met al meen ik dat de bewezenverklaring voor zover inhoudend dat het opzet van de verdachte was gericht op het (bewezenverklaarde) bedreigen met geweld van het slachtoffer ontoereikend is gemotiveerd.

26. Het middel slaagt.

27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest medeplegen diefstal met bedreiging en wijst zaak terug

Conclusie

Nummer21/02401

Beller Gebelde Datum/tijdstip Duur

Voetnoten