ECLI:NL:PHR:2022:5

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/04341 P

Zitting11 januari 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,

hierna: de betrokkene.

Inleiding

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 17 december 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 748.000,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 738.000,- aan de staat.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste en tweede middel

3. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] , [getuige 7] , [getuige 8] , [getuige 9] , [getuige 10] , [getuige 11] , [getuige 12] , [getuige 13] en [getuige 14] ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen, althans dat deze afwijzing onbegrijpelijk is.

Het
tweede middelbehelst de klacht dat het hof bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 15] , [getuige 16] , [getuige 17] , [getuige 18] , [getuige 19] , [getuige 20] , [getuige 21] , [getuige 22] en [getuige 23] ten onrechte heeft geoordeeld dat het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is. Ik zie aanleiding het eerste en tweede middel gezamenlijk te bespreken.

De hoofdzaak

4. De betrokkene is in de strafzaak die aan de ontnemingszaak ten grondslag ligt bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 april 2012 veroordeeld wegens 1 primair “
medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”, 2 primair “
medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”en 4. “
als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”. Bij arrest van 26 juni 2013 heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de rechtbank bevestigd, behalve ten aanzien van de strafoplegging en de vorderingen van de benadeelde partijen.

De ontnemingsprocedure

5. Bij vonnis van 20 maart 2017 heeft de rechtbank Den Haag aan de betrokkene tevens een betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Namens de betrokkene is op 31 maart 2017 hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

6. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt onder meer op de volgende bewijsvoering, die is opgenomen in de in zoverre bevestigde uitspraak van de rechtbank (met weglating van voetnoten):

“5.3 Oordeel van de rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat op grond van het sfo-dossier, de ontnemingsrapportage, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Ten aanzien van de kosten geldt dat uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de wet noch jurisprudentie de rechter ambtshalve verplicht rekening te houden met kosten die de veroordeelde voor het plegen van het strafbare feit heeft gemaakt. Evenmin dwingt een rechtsregel de rechter ertoe ambtshalve onderzoek te doen naar kostenposten van de veroordeelde. Het staat de rechter vrij om al dan niet rekening te houden met gemaakte kosten en ook in welke mate hij daarmee rekening wil houden. Het is aan de veroordeelde om aannemelijk te maken dat hij kosten heeft gemaakt en het komt ook voor zijn risico als hij niet in staat is de door hem gestelde kosten gemotiveerd en door bescheiden gestaafd in te brengen tegen de berekening van het openbaar ministerie.

Inkomsten criminele organisatie toerekenen aan veroordeelde

De verdediging heeft aangevoerd dat op basis van het dossier niet kan worden vastgesteld welk bedrag bij veroordeelde terecht is gekomen. Dat een (rechts)persoon aan veroordeelde is gelieerd is onvoldoende om aan te nemen dat de gelden die aan deze (rechts)personen toekwamen ook aan veroordeelde zijn toegekomen. Ten onrechte gaat het openbaar ministerie ervan uit dat de contante gelden bij veroordeelde terecht zijn gekomen en in het geheel niet bij medeveroordeelde [betrokkene 1] .

De rechtbank overweegt dat uit het vonnis van de rechtbank volgt dat de criminele organisatie katvangers heeft geworven op wiens namen vennootschappen werden ingeschreven bij de kamer van koophandel. Op bankrekeningen van deze vennootschappen werden gelden overgemaakt die afkomstig waren uit misdrijven. Tegen vergoeding werden geldbedragen van bankrekeningen van deze vennootschappen contant opgenomen door katvangers waarna deze gelden afgegeven werden aan de criminele organisatie. De rechtbank concludeerde in voornoemd vonnis dat veroordeelde een allesomvattende rol had. Hij stuurde medeverdachten en katvangers aan. Dit volgt uit verklaringen van medeverdachten en katvangers en wordt bevestigd door afgeluisterde telefoongesprekken. Veroordeelde is dan ook veroordeeld voor het leiding geven aan deze criminele organisatie. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat veroordeelde als leidinggevende van de criminele organisatie de beschikking heeft gehad over alle door deze criminele organisatie verworven inkomsten. Het totaal van deze inkomsten verminderd met de gelden die bij medeveroordeelden zijn terechtgekomen en verminderd met de kosten worden in beginsel aangemerkt als het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij de beoordeling van de uitgaven en de kosten van de criminele organisatie zal de rechtbank ingaan op het deel dat door medeveroordeelde [betrokkene 1] is ontvangen.

Ten aanzien van de hypotheekfraude

Door verdediging overgelegde administratie

De rechtbank heeft op 17 februari 2017 een conclusie van antwoord ontvangen met bijlagen. Bijlage 1 is volgens de raadsvrouw de door veroordeelde bijgehouden administratie. Ter terechtzitting van 20 februari 2017 heeft de veroordeelde dit beaamd. De raadsvrouw heeft daarbij opgemerkt dat het na negen jaren niet meer mogelijk is om de administratieve onderbouwing van de kosten te overleggen. Beoordeeld dient te worden of de gestelde kosten aannemelijk zijn, aldus de raadsvrouw. Ter onderbouwing van de aannemelijkheid van de kosten heeft de raadsvrouw gewezen op de overgelegde ING bankafschriften waarin overboekingen zijn opgenomen naar de bankrekening van medeveroordeelde [betrokkene 1] , [getuige 15] en [getuige 16] . Daarnaast volgt uit de bankafschriften dat overboekingen zijn verricht naar bouwbedrijf [A] , dat werkzaamheden heeft verricht voor panden waarvoor hypotheekgelden zijn ontvangen. In haar pleidooi heeft de raadsvrouw aangegeven dat de frauduleus verkregen inkomsten bijna € 450.000,- bedroegen en dat de totale kosten ruim € 600.000,- bedroegen.

De als administratie aangeduide overzichten

Ten aanzien van de door de verdediging overgelegde stukken - welke als administratie wordt aangeduid - overweegt de rechtbank als volgt. Ten aanzien van de [a-straat 1] te Den Haag is onder het kopje ‘hypotheek’ opgenomen:“€ 52.500”
met als toelichting:“af: niets mee te maken gehad. Eigenaren zelf verbouwd (zie taxaties voor en na verbouwing)”.
De rechtbank overweegt dat het ongebruikelijk is om kosten of uitgaven in een administratie op te nemen die in het geheel niet tot de lopende bedrijfsactiviteiten horen. De rechtbank begrijpt de relevantie van de opname van deze post met het oog op de verdenking tegen veroordeelde dat hij betrokken was bij fraude ten aanzien van dit pand.

Daarnaast constateert de rechtbank dat in het overzicht een verwijzing naar het dossier is opgenomen. Zo is in het overzicht bij ‘ [b-straat 1] Den Haag’ bij de post ‘ [getuige 19] ’ opgenomen:“(volgens zijn eigen verklaring)”
en een bedrag van € 5.000. De rechtbank begrijpt deze verwijzing als een verwijzing naar de door [getuige 19] in dit onderzoek afgelegde verklaring op 24 november 2010 waarin hij heeft verklaard dat hij € 5.000 van veroordeelde heeft ontvangen. Voornoemde bedragen zijn onderdeel van de optelsom van de totale ontvangsten en daaronder de rekensom van de ontvangsten minus de kosten. Dit wijst erop dat de stukken zijn opgemaakt nadat [getuige 19] zijn verklaring in deze zaak op 24 november 2010 heeft afgelegd.

Verder valt op dat de volgorde van de overzichten niet chronologisch is, zoals bijvoorbeeld wel in de ontnemingsrapportage is gehanteerd en zoals dat gebruikelijk is in een (bedrijfs)administratie. De volgorde van de overzichten sluit wel aan bij de volgorde zoals in de conclusie van eis door de officier van justitie is gehanteerd: namelijk eerst de vijf dossiers die in de strafzaak ten laste waren gelegd en vervolgens de tien overige panden.

Gelet op al deze omstandigheden gaat de rechtbank ervan uit de overzichten zijn opgemaakt na 17 februari 2014, de datum waarop de officier van justitie de conclusie van eis heeft overgelegd. Dit verklaart ook waarom deze overzichten niet zijn aangetroffen bij veroordeelde ten tijde van de huiszoeking en ook niet in het strafproces in de hoofdzaak door veroordeelde naar voren zijn gebracht. Dit betekent dat de veroordeelde op zijn vroegst ruim vijf jaar na de aanvang van de door hem gepleegde fraude de overzichten heeft opgesteld en deze vervolgens als zijnde zijn administratie middels zijn raadsvrouw aan de rechtbank heeft gepresenteerd en overgelegd. De rechtbank overweegt dan ook dat de term “administratie” in dit verband een ietwat verwarrende term is, en beter gesproken kan worden over de schriftelijke visie van de veroordeelde ten aanzien van zijn betrokkenheid bij genoemde panden.

Deze schriftelijke visie vindt, voor zover zij afwijkt van de ontnemingsrapportage en de daarop door de officier van justitie gemaakte wijzigingen, in het geheel geen steun in het dossier en ook niet in door de verdediging overgelegde stukken. Op de door de verdediging overgelegde afschriften van de zakelijke bankrekening van [B] BV, wat daar ook van zij, staan tien overboekingen genoemd die naar [getuige 15] , [A] afbouw, [getuige 16] en [betrokkene 1] zouden zijn overgemaakt. Als bij de overboekingen beschrijvingen staan vermeld, is niet op te maken dat dit ziet op in de ontnemingsrapportage genoemde panden. Ook anderszins is een dergelijke koppeling niet door de verdediging onderbouwd met, bijvoorbeeld, goedgekeurde offertes of facturen.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de verdediging er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat veroordeelde meer kosten heeft gemaakt, dan die waarmee de officier van justitie rekening heeft gehouden. Dat inmiddels negen jaren zijn verstreken nadat een en ander heeft plaatsgevonden, doet daar niets aan af. Eind 2012 is de ontnemingsrapportage opgesteld en begin 2014 heeft dat geresulteerd in een conclusie van eis door de officier van justitie. Veroordeelde heeft voldoende tijd en gelegenheid gehad om valide stukken ter onderbouwing van zijn visie boven water te halen, dan wel daarop gerichte onderzoekswensen kenbaar te maken. Daarvan heeft de verdediging geen gebruik gemaakt.

Wederrechtelijk verkregen voordeel door [betrokkene 1] en overig in aanmerking te nemen kosten

De verdediging heeft aangevoerd dat het aannemelijk is dat [betrokkene 1] meer inkomsten heeft ontvangen dan waarmee door de officier van justitie rekening is gehouden. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, heeft de criminele organisatie waaraan veroordeelde leiding gaf, inkomsten genoten waarover veroordeelde de beschikking had. Zoals hiervoor ook is overwogen, heeft de verdediging niet aannemelijk gemaakt dat de verdeling van gelden anders heeft plaatsgevonden dan de wijze waarvan de officier van justitie is uitgegaan. Integendeel, gelet op het gewijzigde en het gedeeltelijk door de rechtbank gevolgde standpunt van de officier van justitie in de ontnemingszaak tegen [betrokkene 1] , is de rechtbank van oordeel dat [betrokkene 1] minder voordeel, (in totaal € 3.120,--) heeft gekregen dan oorspronkelijk (€ 155.640) door de officier van justitie was aangenomen. Dit betekent dat veroordeelde eenvoudig meer voordeel kan hebben genoten dan door de officier van justitie is gevorderd. De rechtbank zal het bij deze constatering laten.

Conclusie ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit hypotheekfraude

De rechtbank neemt als uitgangspunt voor het te berekenen wederrechtelijk verkregen voordeel het sfo-dossier en de daarin opgenomen ontnemingsrapportage. De rechtbank ziet aanleiding om op één punt af te wijken (ten aanzien van het pand [c-straat 1] , zie hierna) van de door de officier van justitie gevolgde berekening zoals die in de ontnemingsrapportage is opgenomen. Voor het overige zal de rechtbank de berekening van de officier van justitie volgen.

[c-straat 1] te Den Haag

De rechtbank is in haar vonnis van 16 april 2012 tot de conclusie gekomen dat veroordeelde tezamen en in vereniging een werkgeversverklaring en salarisspecificaties ten name van [betrokkene 2] valselijk heeft opgemaakt. Onder meer op grond van deze werkgeversverklaring en salarisspecificaties is een hypothecaire lening verstrekt. Het verschil tussen de verstrekte hypothecaire geldlening en de aankoopsom van de [c-straat 1] te Den Haag, zijnde € 76.687,70, is op de bankrekening van [betrokkene 2] gestort. [betrokkene 2] heeft verklaard dat veroordeelde beschikte over de inlogcodes van het internetbankieren van haar bankrekeningen en dat hij alle betalingen regelde. Anders dan de rapporteurs en de officier van justitie, ziet de rechtbank geen aanleiding om dit bedrag in mindering te brengen op het vast te stellen wederrechtelijk verkregen voordeel”.

7. In de bestreden uitspraak heeft het hof daarnaast nog het volgende overwogen:

“De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de (uit de bouwdepot gelden afkomstige) geldbedragen die op bankrekeningen van personen en bedrijven die gelieerd zijn aan de betrokkene werden gestort, niet zonder meer als door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel mogen worden gezien, omdat veel van die geldbedragen daarna contant werden opgenomen en niet duidelijk is wat er daarna met die bedragen is gebeurd. Het hof overweegt hieromtrent dat uit het ontnemingsrapport en het dossier kan worden opgemaakt dat die rekeningen onder controle stonden van de betrokkene en dat de daarop gestorte geldbedragen om die reden als aan hem toe te rekenen wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt. Dat het geld daarna contant is opgenomen, maakt dit niet anders. Enerzijds omdat aangenomen mag worden, op grond van hetgeen in de strafzaak aan feiten en omstandigheden is vastgesteld dat de betrokkene het ertoe geleid heeft dat de bedragen werden opgenomen en daar dus over kon beschikken, anderzijds omdat op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat de opgenomen bedragen niet door de betrokkene ten eigen bate zijn aangewend.

Het hof benadrukt voorts dat de op de bankrekening(en) van [betrokkene 1] gestorte bedragen niet, ook niet ten dele, als door de betrokkene genoten wederrechtelijk voordeel zijn aangemerkt, terwijl, naar het oordeel van het hof, wel aannemelijk is dat zij grotendeels aan de betrokkene ten goede zijn gekomen. Een en ander in samenhang bezien ziet het hof des te minder aanleiding om het aan de betrokkene toe te rekenen wederrechtelijk voordeel op een lager bedrag te stellen.

Kosten

De verdediging heeft zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat het ontnemingsbedrag veel te hoog is, nu door de betrokkene veel meer kosten zijn gemaakt dan waarmee bij de vaststelling van het ontnemingsbedrag rekening is gehouden. Het hof overweegt het volgende. Mede gelet op de overwegingen van de rechtbank Den Haag in het bevestigde strafvonnis acht het hof het aannemelijk dat per pand gemiddeld € 3.000,- aan de katvanger(s) werd betaald en € 500,- aan de geldafhaler(s). Het hof zal daarom eenvoudshalve voor alle panden, met uitzondering van de [c-straat 1] te Den Haag, (in een enkel geval zelfs: nogmaals) eenmalige kosten berekenen van € 3.500,- per pand.

De andere door of namens de betrokkene gestelde kosten acht het hof niet aannemelijk geworden. Voor zover de betrokkene heeft gesteld verbouwingskosten te hebben gemaakt, merkt het hof nog op dat dit, ook op zichzelf al, niet aannemelijk is, nu het doel van de fraude juist - en uitsluitend - was dat het bouwdepot werd leeggehaald, in plaats van dat het geld werd besteed aan waar het officieel voor bedoeld was.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof komt op basis van het voorgaande tot de volgende berekening

Adres

Voordeel

[d-straat 1] te Tijnje

€ 119.000,-

[e-straat 1] te Den Haag

€ 120.000,-

[f-straat 1] te Tijnje

€ 104.446,53

[b-straat 1] te Den Haag

€ 101.886,50

[c-straat 1] te Den Haag

€ 76.687,70

[g-straat 1] te Woudbloem

€ 27.388,42

[h-straat 1] te Den Haag

€ 35.750,-

[i-straat 1] te Oude Pekela

€ 54.185,-

[j-straat 1] te Sint Kruis

€ 30.150,-

[k-straat 1] te Marum

€ 49.760,-

[l-straat 1] te Den Haag

€ 15.000,-

[m-straat 1] te Rilland

€ 52.500,-

€ 786.754,15

Kosten:

11 x € 3.500,-

€ 38.500,-

WVV (afgerond):

€ 748.000,-

Bewijsvoering

Het hof neemt door het overnemen van de hierboven genoemde bewijsoverwegingen ook de bewijsmiddelen over die door de rechtbank in de voetnoten bij die bewijsoverwegingen zijn

vervat.

Vaststelling van de betalingsverplichting

Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 748.000,00 (zevenhonderdachtenveertigduizend euro).”

8. De raadsvrouw van de betrokkene heeft bij tijdig ingediende appelschriftuur van 13 april 2017 verzocht getuigen te horen. Dit verzoek is in de appelschriftuur als volgt onderbouwd:

“
Daarnaast verzoekt de verdediging om als getuigen te mogen horen, door (terug)verwijzing van de zaak naar de r-c of rh-c:

(…)

Met betrekking tot de hypotheekfraude:

(…)

Over specifieke panden/geldstromen

10. [getuige 15] , over [n-straat 1] en over [o-straat 1] ;

11. [getuige 16] , over [p-straat 1] ;

(…)

13. [getuige 17] , over [q-straat 1] ;

14. [getuige 18] , makelaar, over [r-straat 1] ;

15. [getuige 19] , over objecten [s-straat 1] en [t-straat 1] ;

(…)

De hier genoemde getuigen zijn door de politie reeds in verband met de genoemde objecten/panden als getuige gehoord. En ondanks dat veel getuigen aangeven hier geld voor gekregen te hebben, houdt de rechtbank met deze kosten geen rekening! Zodoende wenst de verdediging deze getuigen te bevragen over de specifieke panden. Temeer nu er veel getuigen verder geen enkele binding hebben met het specifieke object, wenst de verdediging vragen te stellen als hoe zij weten dat er geen verbouwwerkzaamheden zijn verricht. Verder dienen er vragen te worden gesteld over de verkregen bedragen. Van wie kregen ze dit geld? En waarvoor? En hoeveel?, enz.

Over (overige) kosten:

In de door cliënt bij de CvA overgelegde ‘administratie’ worden namen genoemd van directeuren en geldafhalers, zijnde personen die cliënt geld betaalde in verband met de gepleegde strafbare feiten. Dit betreffen o.a. de volgende personen:

Directeuren:

20. [getuige 20] ;

21. [getuige 1] ;

22. [getuige 2] ;

23. [getuige 21] ;

(…)

24. [getuige 3] ;

25. [getuige 4]

(…)

27. [getuige 5]

28. [getuige 6]

29. [getuige 7]

30. [getuige 22]

31. [getuige 8]

32. [getuige 9] ;

33. [getuige 10] ;

34. [getuige 11] ;

35. [getuige 16] (idem getuige 11);

36. [getuige 12]

37. [getuige 13] ;

Geldafhalers

38. [getuige 16] (idem getuige 11 en 35);

(…)

40. [getuige 21] ; (…)

41. [getuige 14] ;

42. [getuige 4] (idem getuige 25)

(…)

45. [getuige 2] (idem getuige 22);

46. [getuige 20] ;

47. [getuige 22] (idem getuige 30)

48. [getuige 10] ;

(…)

51. [getuige 13] (idem getuige 37)

De verdediging wenst deze ophalers en directeuren meerdere financiële vragen te stellen: van wie kregen ze geld? Hoeveel kregen ze? En waarvoor kregen ze dat? Hoe vaak is er geld opgehaald? En wat weten zij over de rol van cliënt binnen de organisatie? En over de rol van [betrokkene 1] ? Kennen ze [betrokkene 1] ?, enz.”

9. Het hof heeft de getuigenverzoeken op de terechtzitting van 15 mei 2018 afgewezen. Het proces-verbaal van de zitting houdt daarover het volgende in:

“Het hof wijst af de verzoeken tot het horen van de volgende getuigen:

(…)

- [getuige 15] ;

- [getuige 16] ;

- [getuige 17] ;

- [getuige 18] ;

- [getuige 19] ;

(…)

- [getuige 20] ;

- [getuige 21] ;

- [getuige 22] .

Naar het oordeel van het hof is de noodzaak tot het horen van deze getuigen niet gebleken. Deze getuigen zijn reeds eerder bij de rechter-commissaris gehoord. In het licht van deze verhoren acht het hof de verzoeken onvoldoende onderbouwd.

Het hof wijst af de verzoeken tot het horen van de volgende getuigen:

- [getuige 1] ;

- [getuige 2] ;

- [getuige 3] ;

- [getuige 4] ;

- [getuige 5] ;

- [getuige 6] ;

- [getuige 7] ;

- [getuige 8] ;

- [getuige 9] ; - [getuige 10] ;

- [getuige 11] ;

- [getuige 12] ;

- [getuige 13] ;

- [getuige 14] .

Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde niet voldoende onderbouwd dat de verzochte getuigen een zodanige betrokkenheid hebben gehad bij de gang van zaken rond de feiten waarvoor de veroordeelde strafrechtelijk is veroordeeld of soortgelijke feiten dat de punten waarover zij kunnen verklaren in redelijkheid van belang kunnen zijn voor de (schatting van de omvang van de) gevorderde ontnemingsmaatregel. De veroordeelde wordt door deze afwijzing redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad.”

Juridisch kader

10. De Hoge Raad heeft in zijn recente arrest d.d. 30 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1749, met betrekking tot het horen van getuigen in ontnemingszaken het volgende overwogen:

“2.4.1. In zijn arrest van 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2023 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“2.4.1 Op de ontnemingsprocedure is art. 6, eerste lid, EVRM van toepassing (vgl. EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk), § 39). In die procedure moet derhalve zijn gewaarborgd dat aan de verdedigingsrechten van de betrokkene wordt tegemoetgekomen.

2.4.2. In de strafprocedure geldt dat de verdediging op grond van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM het recht heeft op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding daadwerkelijk te (doen) ondervragen. Indien voor de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om een getuige te (doen) ondervragen, kan het gebruik van een door die getuige afgelegde verklaring in de strafzaak in strijd komen met art. 6 EVRM Pro. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440.)

2.4.3. De ontnemingsprocedure heeft een ander karakter dan de strafprocedure. Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan ingevolge art. 338 Sv Pro door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. In de ontnemingsprocedure is de rechter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan art. 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure. (Vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424, NJ 2011/100.)

Gelet op het karakter van de ontnemingsprocedure zijn de uit de zogenoemde Vidgen-jurisprudentie - EHRM 10 juli 2012, nr. 29353/06 (Vidgen tegen Nederland) (...) - voortvloeiende regels niet onverkort van toepassing in die ontnemingsprocedure. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:898.) Die regels hebben echter wel betekenis indien en voor zover een in het verband van de ontnemingsprocedure te nemen beslissing inhoudt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan
.”

2.4.2. De Hoge Raad heeft zijn rechtspraak over de eisen die in strafzaken gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen, ten dele bijgesteld in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 naar aanleiding van de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Keskin tegen Nederland (EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16). Kort gezegd en voor zover hier van belang, houdt die bijstelling in dat in gevallen waarin een getuige een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, het belang bij het oproepen en horen van die getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Deze bijstelling is ook in ontnemingszaken van betekenis, maar - gelet ook op wat in 2.4.1 is vooropgesteld - alleen indien en voor zover het verzoek tot het horen van getuigen is gedaan in verband met een in de ontnemingsprocedure te nemen beslissing die ertoe strekt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan. Als het getuigenverzoek is gedaan in verband met een andere beslissing, zoals de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de verdeling van dat voordeel of de gemaakte kosten, geldt onverminderd dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het horen van een getuige, mede in zijn oordeel kan betrekken of het betreffende verzoek van de verdediging, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, is voorzien van een onderbouwing waaruit blijkt waarom het horen van die getuige van belang is voor die beslissing (vgl. onder meer HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8950).”^[1]

11. Ingevolge artikel 511g lid 2 Sv is artikel 418 lid 2 Sv Pro van overeenkomstige toepassing op de behandeling van het hoger beroep in de procedure in ontnemingszaken. Artikel 418 lid 2 Sv Pro bepaalt dat in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, de oproeping van een getuige (op verzoek van de verdediging) kan worden geweigerd indien de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt (het zogeheten noodzakelijkheidscriterium).^[2]

12. Mijn voormalige ambtgenoot, thans procureur-generaal Bleichrodt heeft in zijn conclusie voor HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1339 (81 RO), met kracht van argumenten betoogd dat – vanwege het uiteenlopende karakter van het beslissingsschema in de hoofdzaak, onderscheidenlijk de ontnemingszaak – de hoofdzaak en de ontnemingszaak in dit verband niet met elkaar mogen worden vereenzelvigd.^[3]Indien een getuige in de hoofdzaak ter terechtzitting dan wel bij de rechter-commissaris is gehoord, brengt dat naar zijn inzicht nog niet mee dat voor de werking van artikel 418 lid 2 Sv Pro moet worden aangenomen dat die getuige (ook) in de ontnemingszaak reeds is gehoord. Indien zijn standpunt juist is, biedt artikel 418 lid 2 Sv Pro geen grondslag om het verzoek tot de oproeping van getuigen voor de behandeling van het hoger beroep in de ontnemingszaak te beoordelen aan de hand van de (strengere) maatstaf van de noodzakelijkheid ingeval de eerste aanleg – van de
ontnemingszaak– (zoals in casu) op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de getuige uitsluitend in de
hoofdzaakhetzij ter terechtzitting, hetzij bij de rechter-commissaris is gehoord.

13. Dit ligt mijns inziens meer genuanceerd wanneer het hof vaststelt dat de getuige in de hoofdzaak ten overstaan van een rechter en in aanwezigheid van de verdediging is gehoord over financiële aspecten die (ook) beslissend zijn voor de uitkomst van de ontnemingszaak. In zo’n geval mag van de verdediging – ongeacht welke maatstaf van toepassing is – worden verlangd dat zij uiteenzet waarover de getuige in de ontnemingszaak nog
aanvullendkan (of moet) verklaren.^[4]

Het eerste middel

14. Aan het verzoek tot het horen van de in het eerste middel genoemde getuigen heeft de verdediging ten grondslag gelegd dat de betrokkene deze getuigen, zijnde bij de hypotheekfraude betrokken directeuren en/of geldophalers, geld betaalde voor hun diensten en de verdediging deze getuigen daarom wil bevragen over de precieze geldstromen binnen de organisatie en, daarmee verband houdend, hoeveel en van wie zij voor hun diensten betaald kregen.

15. Het hof heeft het verzoek tot het horen van deze getuigen afgewezen op de grond dat de betrokkene niet voldoende heeft onderbouwd dat de verzochte getuigen een zodanige betrokkenheid hebben gehad bij de gang van zaken rond de feiten waarvoor de betrokkene strafrechtelijk is veroordeeld of soortgelijke feiten dat de punten waarover zij kunnen verklaren in redelijkheid van belang kunnen zijn voor de (schatting van de omvang van de) gevorderde ontnemingsmaatregel.

16. In de onderhavige zaak is het getuigenverzoek gedaan in verband met de kosten die de betrokkene zou hebben gemaakt voor de inzet van katvangers (directeuren) en geldophalers en daarmee met de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit brengt mee dat het hof bij de beoordeling van het verzoek tot het horen van de getuigen mede in zijn oordeel kon betrekken of de verdediging, in het licht van de door het Openbaar Ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende concreet heeft onderbouwd welk belang zij heeft bij het horen van de getuigen.

17. De verdediging heeft in de appelschriftuur niet nader toegelicht over welke panden de verzochte getuigen zouden kunnen verklaren en, voor zover zij als bestuurder van een vennootschap stonden ingeschreven, van welke vennootschap zij dan bestuurder (directeur) zijn geweest. Ook kan dit niet worden afgeleid uit ‘de administratie’ van de betrokkene die als bijlage I bij de in eerste aanleg overgelegde conclusie van antwoord is overgelegd. In het licht van de door het Openbaar Ministerie aan de vordering ten grondslag gelegde resultaten van het verrichte strafrechtelijk financieel onderzoek (welk onderzoek heeft geresulteerd in de ontnemingsrapportage van 17 december 2012) had het in beginsel op de weg van de verdediging gelegen om per getuige nader te concretiseren bij welke pand of welke panden deze getuige betrokken is geweest en welke rol de getuige daarbij heeft gespeeld. Dit geldt in ieder geval voor de getuigen [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] , [getuige 7] , [getuige 8] , [getuige 9] , [getuige 10] , [getuige 11] , [getuige 13] en [getuige 14] . Voor zover de afwijzing van het verzoek op deze getuigen betrekking heeft, acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

18. In het door het hof bevestigde vonnis in de strafzaak heeft de rechtbank echter ten aanzien van een aantal van de verzochte getuigen vastgesteld dat deze getuigen betrokkenheid hebben gehad bij de feiten waarvoor de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld. Het gaat om de getuigen [getuige 2] (betrokkenheid bij de fraude ten aanzien van het pand aan de [e-straat 1] te Den Haag),^[5][betrokkene 3] (betrokkenheid bij de fraude ten aanzien van het pand aan de [c-straat 1] te Den Haag)^[6]en [getuige 1] en [getuige 12] (betrokkenheid bij het pand aan de [h-straat 1] te Den Haag)^[7]. Bezien tegen hetgeen in de hoofdzaak is vastgesteld, acht ik het oordeel van het hof dat de betrokkene niet voldoende heeft onderbouwd dat deze getuigen een zodanige betrokkenheid hebben gehad bij de feiten waarvoor de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld, niet zonder meer begrijpelijk.

19. Ik heb mij vervolgens afgevraagd of de betrokkene voldoende belang heeft bij cassatie. De verdediging heeft ten aanzien van de getuigen [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 1] en [getuige 9] in de eerder genoemde bijlage I bij de conclusie van antwoord gesteld dat de betrokkene deze getuigen de volgende bedragen heeft betaald: € 1.500,- ( [getuige 2] ), € 15.000,- ( [getuige 3] ), € 3.000,- ( [getuige 1] ) en € 1.500,- ( [getuige 9] ). Ten aanzien van de bedragen die de betrokkene zou hebben betaald aan [getuige 2] kan worden gezegd dat deze kosten de door het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken kosten voor katvanger(s) van € 3.000,- per pand niet te boven gaan. De betrokkene heeft dan ook geen belang bij het horen van deze getuige. Dit geldt echter niet voor de getuigen [getuige 3] en [getuige 1] en [getuige 9] . De bedragen die de betrokkene aan deze getuigen zou hebben betaald zijn hoger dan de kosten waarmee het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening heeft gehouden.

20. Al met al meen ik dat het eerste middel, voor zover het betrekking heeft op de getuigen [getuige 3] , [getuige 1] en [getuige 9] , terecht is voorgesteld.

20.
Het tweede middel

21. Ook aan het verzoek tot het horen van de in het tweede middel genoemde getuigen heeft de verdediging ten grondslag gelegd dat deze getuigen, zijnde bij de hypotheekfraude betrokken directeuren en/of geldophalers, kunnen verklaren over de precieze geldstromen binnen de organisatie en, daarmee verband houdend, hoeveel en van wie zij voor hun diensten betaald kregen.

22. Het hof heeft het verzoek tot het horen van de getuigen afgewezen op de grond dat de getuigen reeds eerder door de rechter-commissaris zijn gehoord. Daarbij heeft het hof in het midden gelaten of de getuigen reeds in de hoofdzaak, dan wel in de ontnemingszaak bij de rechter-commissaris zijn gehoord. Ook heeft het hof niet vastgesteld of de getuigen tijdens deze verhoren bij de rechter-commissaris verklaringen hebben afgelegd over financiële aspecten die ook voor de in de ontnemingszaak te nemen beslissingen relevant zijn.

23. Op grond van de stukken in het dossier moet worden aangenomen dat het hof kennelijk het oog heeft gehad op de getuigenverhoren die in de hoofdzaak hebben plaatsgevonden. De in het tweede middel genoemde getuigen zijn immers in de strafzaak ten overstaan van de rechter-commissaris en in aanwezigheid van de verdediging gehoord. Sommige getuigen hebben bij de rechter-commissaris verklaard over een vergoeding die zij hebben ontvangen, maar andere getuigen niet.

24. Zo hebben de getuigen [getuige 16] , [getuige 17] en [getuige 18] bij de rechter-commissaris niet specifiek verklaard over vergoedingen die zij van de betrokkene hebben ontvangen. Met betrekking tot getuige [getuige 16] merk ik echter op dat in de ontnemingsrapportage al rekening is gehouden met een kostenpost van € 13.125,00. Dat bedrag zou betrekking hebben op bedragen die door [getuige 16] zijn opgenomen dan wel aan hem zijn overgemaakt. Dit bedrag is aanzienlijk hoger dan het bedrag dat de betrokkene volgens zijn ‘administratie’ aan [getuige 16] heeft betaald. Ten aanzien van getuige [getuige 18] merk ik op dat in het ontnemingsrapport rekening is gehouden met de omstandigheid dat hij voor zijn diensten met betrekking tot het pand aan de [r-straat 1] te Den Haag ( [r-straat 1] ) een bedrag van € 4.000,- heeft ontvangen. In de ‘administratie’ van de betrokkene wordt van hetzelfde bedrag uitgegaan. Mijns inziens heeft de betrokkene bij het horen van deze twee getuigen dan ook geen belang.

25. Getuige [getuige 21] heeft verklaard dat hij geld kreeg voor het tekenen van documenten, maar over welke bedragen hij kreeg deed hij geen mededelingen. Wel heeft hij verklaard dat hij van de betrokkene een auto ter beschikking kreeg en gemiddeld € 250,- per week. Getuige [getuige 22] heeft verklaard dat hij een bv heeft overgedragen aan de betrokkene, maar daarvoor geen geld heeft ontvangen. Ook voor de verkoop van een pand aan de [u-straat 1] heeft de getuige van de betrokkene geen geld gekregen. De getuige liet zich wel eens zwart uitbetalen door de betrokkene, maar over welke bedragen dit ging, heeft hij niet verklaard. Getuige [getuige 20] heeft verklaard dat zijn vergoeding was verwerkt in zijn salaris en provisie. Over de hoogte van zijn salaris en provisie heeft hij niet verklaard. Getuige [getuige 15] heeft verklaard dat hij veel geld bij de betrokkene heeft verdiend, zo’n € 50.000,- à € 60.000,- per jaar. En getuige [getuige 19] tot slot heeft verklaard dat hij € 4.000 à € 5.000,- heeft ontvangen. Met deze kostenpost is reeds rekening gehouden in de ontnemingsrapportage.

26. Uit het oordeel van het hof blijkt dat het hof het verzoek tot het horen van de getuigen in de ontnemingszaak met toepassing van het noodzakelijkheidscriterium heeft afgewezen. In aanmerking genomen dat de getuigen in eerste aanleg uitsluitend in de hoofdzaak zijn gehoord door de rechter-commissaris en een deel van de verzochte getuigen niet specifiek heeft verklaard over eventuele vergoedingen die zij (van de betrokkene) voor hun diensten hebben ontvangen, biedt artikel 418 lid 2 Sv Pro mijns inziens in dit geval geen grondslag om het verzoek tot de oproeping van (een aantal van de) getuigen voor de behandeling van het hoger beroep in de ontnemingszaak te beoordelen aan de hand van de (strengere) maatstaf van de noodzakelijkheid. In zoverre getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting.

27. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

Slotsom

28. Aangezien het eerste en tweede middel moeten slagen, meen ik dat de overige middelen geen bespreking behoeven. In het geval Uw Raad evenwel hieromtrent nader geïnformeerd wenst te worden, ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing hofarrest hypotheekfraude ontnemingszaak wegens onjuiste beoordeling getuigenverzoeken

Conclusie

Nummer20/04341 P

Slotsom

Voetnoten