ECLI:NL:PHR:2022:365

• Datum uitspraak: 19 april 2022
• Publicatiedatum: 14 april 2022
• Zaaknummer: 20/01074
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Rechters: P.M. Frielink
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in verband met valsheid in geschrift en ambtelijke omkoping

In deze zaak gaat het om een cassatieberoep tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam, waarin de betrokkene, een gemeenteambtenaar, is veroordeeld voor valsheid in geschrift en ambtelijke omkoping. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene geschat op € 357.231,86 en hem verplicht tot betaling van dit bedrag aan de Staat. De betrokkene heeft cassatie ingesteld, waarbij twee middelen zijn voorgesteld. Het eerste middel betreft de toerekening van het wederrechtelijk voordeel aan de betrokkene, waarbij de verdediging aanvoert dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat het voordeel van de besloten vennootschap (B.V.) aan de betrokkene kan worden toegerekend. Het tweede middel betreft de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie, wat leidt tot schending van het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn. De procureur-generaal concludeert tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam voor herbehandeling. De zaak is van belang voor de rechtsontwikkeling omtrent de toerekening van voordeel van rechtspersonen aan natuurlijke personen en de gevolgen van overschrijding van de redelijke termijn in cassatie.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01074 P

Zitting 19 april 2022

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,

hierna: de betrokkene.

1. Het cassatieberoep

1.1.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 11 maart 2020 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 357.231,86 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat.

1.2.

Er bestaat samenhang met zaak 20/01076. Dat is de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak. In die zaak concludeer ik vandaag ook.

1.3.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J.S. Nan, advocaat te Den Haag, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. In het eerste middel wordt opgekomen tegen de wijze waarop het wederrechtelijk voordeel van de betrokkene is berekend. Het tweede middel bevat een klacht over de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.

2. De procedure

2.1.

Op grond van de gedingstukken kan in deze ontnemingszaak van het volgende worden uitgegaan.

2.2.

De betrokkene is in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak bij arrest van 11 maart 2020 door het hof Amsterdam veroordeeld voor valsheid in geschrift (art. 225 Sr) en (passieve) ambtelijke omkoping (art. 363 Sr). De betrokkene heeft zich als gemeenteambtenaar schuldig gemaakt aan het aannemen van giften in ruil voor tegenprestaties. Om te verhullen dat sprake was van ambtelijke corruptie heeft hij zestien valse facturen opgemaakt die afkomstig waren van zijn BV [A] en zijn eensmanszaak [B] . Medeverdachten hebben deze facturen betaald in dezelfde periode waarin de gemeente hun ondernemingen verschillende opdrachten heeft gegund. Het geld werd gestort op de bankrekening van [A] BV en de privé-rekening van de betrokkene (en zijn vrouw).

2.3.

Bij arrest van diezelfde datum heeft het hof het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 357.231,86 en de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel tot dat bedrag toegewezen. Dit bedrag is de som van de geldbedragen die zijn betaald naar aanleiding van voornoemde zestien valse facturen.

2.4.

Aan de behandeling van de ontnemingsvordering is een schriftelijke voorbereiding als bedoeld in art. 511g lid 2 onder b Sv voorafgegaan.

2.5.

In dat kader heeft de advocaat-generaal op 8 oktober 2019 schriftelijk geconcludeerd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag van € 353.231,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De advocaat-generaal vond dat het totale geldbedrag dat de betrokkene naar aanleiding van de zestien valse facturen en/of de omkoping heeft ontvangen, per factuur diende te worden verminderd met een bedrag van € 250,00 wegens gemaakte kosten. In totaal bracht de advocaat-generaal (16 x € 250,00 =) € 4.000,00 als kosten in mindering.

2.6.

De raadsvrouw heeft op het standpunt van de advocaat-generaal schriftelijk ^[1] gereageerd. In deze schriftelijke reactie is onder meer het volgende te lezen: ^[2]

“III. Toerekening van het voordeel van de B.V.('s) aan [betrokkene]

15. Gecompliceerder ligt het ten aanzien van de twaalf (12) van de door de Advocaat-Generaal genoemde facturen (incl. BTW) die zijn betaald op een rekening van de besloten vennootschap [A] B.V. De hoogte van de betaalde facturen in dit verband bedraagt € 281.308,86 (incl. BTW). De besloten vennootschap [A] B.V. valt als een zelfstandig rechtssubject aan te merken dat een eigen vermogen heeft, welk vermogen is afgescheiden van de vermogens van de bestuurder(s) en de aandeelhouder(s).

16. [betrokkene] was directeur grootaandeelhouder van [C] B.V., [C] B.V. was 100% aandeelhouder van [A] B.V. [betrokkene] was (dus ook) directeur grootaandeelhouder van [A] B.V. De Advocaat-Generaal lijkt – in navolging van de rechtbank – van de misvatting uit te gaan van het gegeven dat de omzet van een B.V.
in zijn geheel kunnen worden toegerekend aan de natuurlijke persoon die als bestuurder en/of aandeelhouder zeggenschap over die B.V. heeft gehad.

17. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het vermogen van een rechtspersoon niet zonder meer kan worden toegerekend aan de directeur, tevens enig aandeelhouder. Voordelen die door de rechtspersoon zijn verkregen, betreffen dus niet per definitie óók voordelen die de directeur, tevens enig aandeelhouder zijn verkregen. ^[3] Het Openbaar Ministerie zal aannemelijk moeten maken
dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dat door de rechtspersoon is verkregen direct of indirect voor rekening van de betrokkene komt. ^[4] Hier komt het reparatoire karakter tot uiting. Het gaat om
daadwerkelijk behaald voordeel waarbij het uitgangspunt is dat de veroordeelde in eenzelfde situatie wordt gebracht als waarin deze verkeerde vóórdat het strafbare feit (dat tot voordeel heeft geleid) heeft plaatsgevonden.

18. Indien acht wordt geslagen op het ontnemingsvonnis, dan stelt de rechtbank vast dat
"het overgrote deel van de hiervoor genoemde geldbedragen die de rechtbank heeft aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel zijn gevloeid in aan veroordeelde gelieerde vennootschappen". ^[5] De rechtbank gaat verder: "
Naar het oordeel van de rechtbank kan het wederrechtelijk verkregen voordeel desalniettemin aan veroordeelde in persoon worden ontnomen ”. In de overwegingen worden twee (2) redenen hiervoor gegeven: (1) bewezen is verklaard dat veroordeelde de strafbare feiten in persoon heeft gepleegd waarbij de B.V.'s zijn gebruikt als middel om de strafbare gedragingen te kunnen plegen én (2) veroordeelde was feitelijk leidinggevende dan wel (middellijk) aandeelhouder van de desbetreffende vennootschappen en had in die hoedanigheid gehele zeggenschap over de vennootschappen en kon over het vermogen van die vennootschappen beschikken.

19. Deze redenen zijn volstrekt onvoldoende om de omzet
van de B.V. als wederrechtelijk verkregen voordeel
aan [betrokkene] in privé toe te rekenen. Het functioneel (in persoon) plegen van een strafbaar feit via een B.V. waarbij [betrokkene] volgens de overwegingen van de rechtbank 'de gehele zeggenschap' had, betekent niet zonder meer dat hij
daadwerkelijk direct of indirect wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, dan wel heeft kunnen genieten. Daar komt bij dat de rechtbank ten onrechte er vanuit gaat dat [betrokkene] één op één over de omzet van de B.V.'s kon beschikken en dat (gehele) bedrag als natuurlijk persoon
in theorie (in zijn geheel) vrijelijk kon aanwenden.

20. Primair stelt de verdediging dat de rechtbank ten onrechte [betrokkene] vereenzelvigt met de rechtspersonen [A] B.V. en [C] B.V. Van vereenzelviging is slechts in bijzondere gevallen sprake. Het betreft een beperking van de vereenzelviging van (of met) de rechtspersoon tot situaties waarin er evident sprake is van misbruik van de rechtspersoonlijkheid. ^[6] Van misbruik van een of meerdere rechtspersonen is in casu geen sprake. Daarnaast geldt dat de vennootschappen al actief waren ruim vóór 2008 en ook nog na de jaren 2008 en 2009.

21. Subsidiair, indien wordt overwogen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wel van [betrokkene] kan worden ontnomen, geldt het volgende. Maar welk voordeel kan dan wél hoogstens worden toegerekend aan [betrokkene] ? Uw Hof heeft bij arrest van 10 juli 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA9422 bij dit punt stilgestaan. Het punt over toerekening van voordeel van een B.V. aan een natuurlijk persoon,
in die zaak een directeur grootaandeelhouder (DGA).

22. Allereerst heeft Uw Hof overwogen dat het voordeel van de B.V. becijferd dient te worden. Voorts heeft uw Hof (
terecht ) overwogen dat de veroordeelde (de DGA) van het door de desbetreffende B.V. verkregen voordeel
niet méér heeft kunnen genieten dan hem in de vorm van een hoger salaris of een andersoortige onttrekking zou zijn toegevallen, aldus uw Hof.

23. Uw Hof ging er in die zaak
"van uit dat (wanneer) hij (de veroordeelde) het tot een onttrekking zou hebben laten komen "rekening gehouden diende te worden met (a) vennootschapsbelasting en (b) dividendbelasting die in dat geval aan de orde zou zijn geweest". Als de DGA ervoor kiest om het voordeel via een onttrekking naar zich toe te halen, dan is dat in beginsel enkel mogelijk wanneer de B.V. daarover éérst vennootschapsbelasting afdraagt en de DGA daarover vervolgens dividendbelasting afdraagt. Uw Hof hanteerde een formule om het aan de DGA toe te rekenen voordeel (
het voordeel dat hij zelf, door het persoonlijk te verzilveren zou hebben kunnen genieten of alsnog kan genieten ):

Voordeel - (voordeel x percentage vennootschapsbelasting) x percentage dividendbelasting 24. Terug naar de onderliggende zaak. [betrokkene] heeft niet
zelf genoten of
zelf kunnen genieten van die gehele € 281.308,86 (incl. BTW). Dat staat gelet op bovenstaande genoegzaam vast.

25. Opmerking verdient voorts dat de twaalf (12) inkomende facturen omzet inclusief BTW behelst. Daar moeten nog de gemaakte kosten vanaf. In het ontnemingsrapport is opgenomen dat in 2008 80% van de behaalde (totaal) omzet afkomstig was van [D] B.V. De kosten die door [A] B.V. in totaliteit in 2008 zijn gemaakt, zien niet enkel op de 20% (totaal) omzet die niet afkomstig is van [D] B.V. In 2009 is blijkens het ontnemingsrapport 88%van de (totaal) omzet afkomstig van [D] B.V., dan wel de [E] B.V. Uiteraard zien de kosten die door [A] B.V. in totaliteit in 2009 zijn gemaakt niet enkel op de 12% (totaal) omzet die geen verband houdt met [D] B.V., dan wel de [E] B.V.

26. Anders dan de rechtbank, meent de verdediging dan ook dat wel degelijk acht geslagen moet worden op de gemaakte bedrijfskosten. Gelet op het reparatoire karakter meent de verdediging dat het het meest zuiver is om te kijken wat uiteindelijk het bedrijfsresultaat was voor de [A] B.V. dat (in theorie) aangewend kon worden ten behoeve van (mogelijke) dividenduitkering en het uitkeren van een managementvergoeding. Dat is dan het resultaat
na de vennootschapsbelasting . In 2008 betreft dit een negatief resultaat van € 428 en in 2009 betreft dit een positief resultaat van € 68.484,00. ^[7]

27. De B.V. zou dus enkel in 2009 tot dividend uitkering hebben kunnen overgaan. Op basis van het ontnemingsdossier en met inachtneming van de eerder genoemde formule van Uw Hof waarbij óók acht geslagen dient te worden op de dividendbelasting
“die hij zelf door het persoonlijk te verzilveren zou hebben kunnen genieten of alsnog kan genieten" (van 15%) blijft alsdan een bedrag ad € 58.211,40 over dat [betrokkene] (uiteindelijk) zou hebben kunnen genieten. Over dit bedrag moet [betrokkene] vervolgens 25% inkomstenbelasting betalen. Dan resteert € 43.658,55.

28.
Daarbovenop dient de managementvergoeding betrokken te worden die [betrokkene] is toegekomen, althans het percentage daarvan dat zien op de door de rechtbank bewezen verklaarde feiten. (…)

29. Vervolgens dient over
deze bedragen inkomstenbelasting door [betrokkene] te worden betaald. Immers: enkel
die bedragen kunnen daadwerkelijk worden uitgegeven door [betrokkene] als valt alsdan als zijn (mogelijke) voordeel aan te merken. Gelet op de werkzaamheden van [betrokkene] bij de gemeente Haarlemmermeer en zijn salaris in dat verband, zullen de extra inkomsten via [A] B.V. in 2008 (te weten: €: 16.000,00) én in 2009 (te weten: 30.800,00) vallen in de hoogste schijf van 52%.

30. Derhalve betreft het uiteindelijke bedrag dat door [betrokkene] daadwerkelijk kon worden uitgegeven in 2008: € 7.680,00 én in 2009: € 14.784,00.

31. In de meer subsidiaire lezing heeft [betrokkene] aldus als natuurlijk persoon in totaal een bedrag ad € 66.122,55 (€ 7.680,00 ^[8] + € 14.784,00 ^[9] + € 43.658, 55 ^[10] ) aan voordeel genoten, dan wel kunnen genieten, ter zake van de facturen die aan de besloten vennootschap [A] B.V. zijn betaald.

32. Ten aanzien van de betalingen aan de eenmanszaak [B] heeft [betrokkene]
zelf , zoals eerder betoogd, hoogstens een voordeel genoten ad € 36.443,04.

33. Aldus bedraagt in de subsidiaire lezing het totaal te ontnemen bedrag hoogstens € 102.565,59 (€ 66.122,55 + € 36.443,04).

Het hof heeft de ontnemingsvordering ter terechtzitting in hoger beroep behandeld en – als gezegd – bij arrest van 11 maart 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 357.231,86 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat. Het hof heeft in dat verband het volgende overwogen: ^[11]

“In de strafzaak is de betrokkene in hoger beroep veroordeeld voor, kort en zakelijk weergegeven, het vervalsen van facturen afkomstig van zijn besloten vennootschap [A] en zijn eenmanszaak [B] , om zodoende te verhullen dat sprake was van het als ambtenaar ontvangen van giften. Bewezenverklaard is dat de geldbedragen – zogenaamd betaald naar aanleiding van deze facturen – door twee verschillende ondernemers zijn betaald op de bankrekening van [A] , respectievelijk de privérekening van de betrokkene (en zijn vrouw).

Schatting van het aantal gewerkte uren Het verweer dat aan de inhoud van het dossier geen deugdelijke schatting kan worden ontleend van het aantal uren dat de betrokkene heeft besteed aan de nevenactiviteiten waarvoor hij factureerde, gaat niet op. In de strafzaak is bewezenverklaard dat de door betrokkene verstuurde facturen (geheel) vals zijn, omdat zij enkel dienden om te verhullen dat hij van zijn medeverdachten giften (ter hoogte van die in die valse facturen genoemde bedragen) ontving.

Fiscale aspecten Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt, dat de strafrechter bij de bepaling van het bedrag dat aan wederrechtelijk voordeel is verkregen, geen rekening dient te houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting. ^[12] De stelling van de raadsvrouw dat op het verkregen wederrechtelijk voordeel de reeds betaalde of nog te betalen belasting in mindering moet worden gebracht, vindt geen steun in het recht.

Voordeel voor betrokkene als natuurlijk persoon [A]
De betrokkene was via [C] B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van [A] . Als uitgangspunt heeft te gelden dat uit die omstandigheid niet zonder meer volgt dat het met deze onderneming genoten voordeel aan betrokkene kan worden toegerekend. ^[13] Dat in de onderliggende zaak gronden aanwezig zijn om van dit uitgangspunt af te wijken, blijkt uit de volgende omstandigheden. Bewezenverklaard is dat de betrokkene als natuurlijk persoon, door middel van zijn ondernemingen, de bewezenverklaarde strafbare feiten heeft gepleegd. Hij ontving, als ambtenaar, omkopingsgeld, maar liet zich dat onder andere op de rekening van [A] uitbetalen. Vast staat verder dat de betrokkene in de bewezenverklaarde periode bij [A] als enige volledig beslissingsbevoegd was en dat hij als enige daadwerkelijk over die rekening kon beschikken.
Het voorgaande betekent dat de vermogenspositie van [A] is verbeterd en dat het door [A] verkregen voordeel heeft kunnen leiden tot direct of indirect voordeel voor de betrokkene als directeur en enig aandeelhouder. Gelet op de structuur van de onderneming was dat voordeel ook daadwerkelijk voor hem beschikbaar. Dat voordeel kan naar het oordeel van het hof voorts aan betrokkene worden toegerekend, aangezien hij alle relevante beslissingen heeft genomen die tot het verkrijgen van het wederrechtelijk voordeel en tot verbetering van de vermogenspositie van de onderneming hebben geleid. ^[14]

[B]
Nu de betalingen aan de eenmanszaak [B] zijn overgemaakt op de privébankrekening van de betrokkene en hij deze bedragen steeds vrijwel onmiddellijk contant heeft opgenomen, hebben deze betalingen te gelden als voordeel dat direct en daadwerkelijk door betrokkene is verkregen.

Kosten Bij de bepaling van de hoogte van het voordeel kunnen alleen die kosten in mindering worden gebracht die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Nu de bedrijfskosten die door de betrokkene wellicht zijn gemaakt in het kader van het drijven van zijn onderneming [A] geen kosten zijn die uitsluitend in relatie staan tot de voltooiing van de strafbare feiten die door middel van de onderneming zijn gepleegd, zal het hof die kosten niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor zover het gaat om uren die besteed zouden zijn aan het opmaken van facturen en rapporten, is van belang dat het gaat om de uren die de betrokkene heeft besteed aan het camoufleren van de giften door het opmaken van de valse facturen. De betrokkene zou dan kosten in rekening brengen voor de uren die hij heeft besteed aan het plegen van de bewezen verklaarde strafbare feiten. Dergelijke bedragen komen redelijkerwijs niet voor aftrek in aanmerking.

Conclusie Het hof acht aannemelijk dat de betrokkene uit de onder 4, 5 en 6 bewezen verklaarde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De schatting daarvan wordt ontleend aan het arrest in de strafzaak en aan de inhoud van de schriftelijke ‘Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht’ van 22 januari 2015 van de officier van justitie (…). Het hof is van oordeel dat het totaal aan geldbedragen dat staat vermeld op de 16 door betrokkene vervalste facturen – en welke bedragen daadwerkelijk zijn betaald op zijn privérekening dan wel op de bankrekening van [A] – heeft te gelden als door betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel. (…)”

3. Het eerste middel

3.1.

Het eerste middel valt uiteen in twee deelklachten.

Eerste deelklacht

3.2.

In de eerste plaats wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de aan [A] B.V. betaalde bedragen aan de betrokkene als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden toegerekend. Volgens de steller van het middel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dit oordeel niet begrijpelijk “nu het hof niet heeft aangehouden als maatstaf en/of niet heeft vastgesteld dat (de betrokkene) zonder meer en volledig heeft kunnen beschikken” over de in rekening gebrachte en ontvangen bedragen die voortvloeien uit de bewezenverklaarde feiten (het opmaken van valse facturen en ambtelijke omkoping).

3.3.

Vooropgesteld moet worden dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. ^[15] De enkele omstandigheid dat de rechtspersoon wederrechtelijk voordeel heeft verkregen kan niet zonder meer worden doorgetrokken naar andere betrokkenen als de bestuurder en enig aandeelhouder van de rechtspersoon. De rechtspersoon heeft immers een eigen, afgescheiden vermogen dat niet zonder meer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van die bestuurder en enig aandeelhouder. ^[16] Dat kan bijvoorbeeld wel het geval zijn wanneer is komen vast te staan dat die betrokkene zonder meer en volledig heeft kunnen beschikken over het vermogen van zijn bedrijf ^[17] of wanneer hij feitelijk degene is die is bevoordeeld doordat hij de aan zijn rechtspersoon overgeboekte bedragen ten eigen bate heeft kunnen aanwenden. ^[18] Dat kan ook het geval zijn wanneer die betrokkene als enig aandeelhouder en directeur van een rechtspersoon gelden van de rechtspersoon kon lenen zonder daartegenover de gebruikelijke zekerheden te hoeven stellen. ^[19]

De ontnemingsrechter zal steeds aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval moeten onderzoeken of de betrokkene daadwerkelijk direct of indirect voordeel ^[20] heeft genoten uit het vermogen van de rechtspersoon. ^[21]

3.4.

In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene via [C] BV enig aandeelhouder en bestuurder was van [A] BV. Het hof heeft vervolgens – in overeenstemming met het zojuist geschetste toetsingskader – overwogen dat als uitgangspunt heeft te gelden dat uit die omstandigheid niet zonder meer volgt dat het met de onderneming genoten voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend. Het hof ziet echter gronden om het ontnemingsvoordeel van de rechtspersoon in dit geval wel toe te rekenen aan de betrokkene en het motiveert dit als volgt:

(i) In de onderliggende strafzaak is bewezen verklaard dat de betrokkene als natuurlijk persoon, door middel van zijn ondernemingen, de bewezenverklaarde strafbare feiten heeft gepleegd; hij ontving, als ambtenaar, omkopingsgeld, maar liet zich dat onder andere op de rekening van [A] BV uitbetalen.

(ii) Vast staat verder dat de betrokkene in de bewezenverklaarde periode bij [A] als enige volledig beslissingsbevoegd was en dat hij als enige daadwerkelijk over die rekening kon beschikken.

Het voorgaande betekent volgens het hof dat de vermogenspositie van [A] is verbeterd en dat het door [A] verkregen voordeel heeft kunnen leiden tot direct of indirect voordeel voor de betrokkene als directeur en enig aandeelhouder. Gelet op de structuur van de onderneming was dat voordeel ook daadwerkelijk voor hem beschikbaar. Dat voordeel kan naar het oordeel van het hof voorts aan betrokkene worden toegerekend, aangezien hij alle relevante beslissingen heeft genomen die tot het verkrijgen van het wederrechtelijk voordeel en tot verbetering van de vermogenspositie van de onderneming hebben geleid.

3.5.

Uit het oordeel van het hof volgt dat de betrokkene is bevoordeeld door de overboekingen naar [A] BV, dat hij die gelden ten eigen bate kon aanwenden en dat hij op die manier daadwerkelijk voordeel heeft genoten uit het vermogen van de rechtspersoon. Het hof heeft daarbij concrete omstandigheden genoemd die steun vinden in het onderliggende strafvonnis en de daarin gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft daarmee het onder 3.3 uiteengezette toetsingskader in acht genomen. Mede in het licht van hetgeen met betrekking tot de toerekening van het voordeel van de BV’s aan de betrokkene primair door de verdediging is aangevoerd – feitelijk niet meer inhoudende dan dat de betrokkene niet kan worden vereenzelvigd met [A] BV ^[22] – was het hof niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren.

3.6.

De eerste deelklacht faalt.

Tweede deelklacht

3.7.

De raadsvrouw heeft in hoger beroep subsidiair aangevoerd dat wanneer het hof van oordeel is dat het voordeel van de [A] vennootschappen ( [C] B.V. en [A] B.V.) wel aan de betrokkene kan worden toegerekend, het hof bij het vaststellen van de hoogte van dat voordeel rekening moet houden met de reeds te heffen en nog te heffen belasting. Betoogd is dat moet worden gekeken naar de vennootschapsbelasting die de BV’s verschuldigd zijn over de winst die zij hebben geboekt en vervolgens naar de eventuele dividenduitkering en managementvergoeding aan de betrokkene die ook weer worden belast in de vorm van respectievelijk dividendbelasting en inkomensbelasting.

3.8.

Het hof heeft dit verweer verworpen met de overweging dat uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de strafrechter bij de bepaling van het wederrechtelijk voordeel geen rekening dient te houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting en verwijst in een voetnoot naar het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947,
NJ 1998/499. In dit arrest heeft de Hoge Raad met een beroep op de wetsgeschiedenis overwogen dat de strafrechter geen rekening hoeft te houden met fiscale consequenties bij het vaststellen van het ontnemingsbedrag omdat het ‘fiscale mechanisme’ in beginsel in staat is een eventuele disbalans zonder tussenkomst van de ontnemingsrechter te herstellen.

3.9.

Volgens de steller van het middel is dit oordeel niet begrijpelijk in het licht van hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd over de nog te betalen vennootschapsbelasting en hij wijst in dit verband op HR 12 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:1,
NJ 2021/89, m.nt. J.M. Reijntjes waarin – evenals in onderhavige zaak – in een ontnemingszaak namens de betrokkene is betoogd dat niet betrokkene maar de BV vennootschapsbelasting verschuldigd was geworden. Het hof had in die zaak – onder verwijzing naar de hoofdregel van
NJ 1998/499 – geoordeeld dat die bij de B.V. ontstane belastingschuld niet in aanmerking behoefde te worden genomen bij de schatting van het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel. De Hoge Raad achtte dit oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk omdat het in
NJ 1998/499 genoemde fiscale mechanisme berust op de veronderstelling dat het bedrag dat de betrokkene als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen ook bij die betrokkene in de belastingheffing is of kan worden betrokken. ^[23]

3.10.

De steller van het middel heeft een punt. Het fiscale mechanisme waar de Hoge Raad naar verwijst in
NJ 1998/499 heeft alleen betrekking op belastingheffing bij de betrokkene en niet op belastingenheffing (met een andere heffingsgrondslag) bij anderen dan de betrokkene. ^[24] Nu namens de betrokkene niet alleen is aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met inkomstenbelasting (hetgeen wel binnen ‘diens’ fiscale mechanisme zou vallen), maar tevens verweer is gevoerd met betrekking tot de door de BV te betalen vennootschapsbelasting (hetgeen niet binnen het fiscale mechanisme van betrokkene zou vallen), is het oordeel van het hof dat de strafrechter geen rekening hoeft te houden met fiscale consequenties omdat het ‘fiscale mechanisme’ in beginsel in staat is een eventuele disbalans zonder tussenkomst van de ontnemingsrechter te herstellen, onvoldoende gemotiveerd en niet zonder meer begrijpelijk. ^[25]

3.11.

Dat betekent dat de tweede deelklacht slaagt.

4. Het tweede middel

4.1.

In het tweede middel wordt geklaagd over schending van het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn in de cassatiefase doordat het hof de gedingstukken niet binnen acht maanden aan de Hoge Raad heeft ingezonden.

4.2.

Namens de betrokkene is op 19 maart 2020 ^[26] beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 4 mei 2021 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim vijf maanden is overschreden. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Ambtshalve merk ik op dat inmiddels twee jaar is verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. De overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting. ^[27]

5. Conclusie

5.1.

De middelen slagen.

5.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Ongedateerd, blijkens het arrest door het hof ontvangen op 1 november 2019.

2. Met overneming van vetgedrukte tekst en cursivering en – doorgenummerde – voetnoten.

3. Vgl. HR 8 mei 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB1522,

4. Zie ook T&C bij art. 36e Sr, aantekening 14b.

5. Vonnis rechtbank Noord-Holland d.d. 25 augustus 2016, p. 11.

6. Vgl. Vereenzelviging is volgens advocaat-generaal Wortel alleen toelaatbaar in gevallen waarin van een rechtspersoon gebruik is gemaakt met geen ander doel dan het ontgaan van de beperkingen waarmee degene die de rechtspersoon kon beheersen zelf werd geconfronteerd. Zie conclusie A-G Wortel bij HR 8 mei 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB1522,

7. Vgl. de winst- en verliesrekening over 2009 van [A] B.V p. 5.

8. Managementvergoeding minus inkomstenbelastinging 2008.

9. Managementvergoeding minus inkomstenbelastinging 2009.

10. Totaal mogelijke dividenduitkering over de jaren 2008 en 2009.

11. Met overneming van vetgedrukte tekst en cursivering en – doorgenummerde – voetnoten.

12. Hoge Raad 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947 en Hoge Raad 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:429.

13. Hoge Raad 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1522.

14. Vgl. Hoge Raad 21 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP8074 en Hoge Raad 21 december 2004,

15. Vgl. onder meer HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714,

16. Zie HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1522,

17. HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645, (r.o. 2.5); dit is ‘de maatstaf’ waar de steller van het middel naar verwijst. Vgl. ook HR 4 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7294 (rov. 3.3) waarin de HR in een zaak waar de betrokkene had verklaard dat hij te allen tijde over het gehele vermogen van al zijn bedrijven kon beschikken, het oordeel van het hof dat aannemelijk was geworden dat het de betrokkene was geweest die het totale wederrechtelijk genoten voordeel had genoten niet onbegrijpelijk achtte.

18. Hoge Raad 21 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3658 (rov. 5.3).

19. Zie conclusie AG Wortel (randnr. 4) voor HR 21 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP8074,

20. Zo kan ontnemingsvoordeel van de rechtspersoon zich vertalen in andere voordelen dan directe vermogensaanwas in de privé-sfeer (van de directeur/groot aandeelhouder), zoals bijvoorbeeld een hogere waarde van de aandelen. Zie hierover de conclusie van AG Wortel, ECLI:NL:PHR:2001:AB1522 (randnr. 18) voorafgaand aan HR 8 mei 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB1522,

21. Vgl. Conclusie AG Wortel ECLI:NL:PHR:2007:AZ6695 (ov 15) JOW 2007/19 voorafgaand aan HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6695; HR 21 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP8074,

22. Zie onder 2.6; ov. 15-20 uit het pleidooi.

23. HR 12 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:1,

24. Vgl. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3264; in die zaak ging het om de betaling van loon- en kansspelbelasting.

25. Zie voor een nadere uiteenzetting van het fiscale mechanisme de conclusie van AG Aben (randnr. 27) voorafgaand aan HR 12 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:1,

26. Op 20 maart 2020 is een herstelakte rechtsmiddel opgemaakt vanwege een onjuist adresvermelding op de eerder opgemaakte akte van 19 maart 2020.

27. Nu ik in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak (20/01076) heb geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep kan geen compensatie worden toegepast in de hoofdzaak en kan in de onderhavige ontnemingszaak niet worden volstaan met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden.