Uitspraak
22 mei 2012
Strafkamer
nr. S 10/03533 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 juni 2010, nummer 20/002473-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. W.B.M. Bos, advocaat te Breda, bij schriftuur een middel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel klaagt over de verwerping van een verweer met betrekking tot de berekening van het aan de veroordeelde toe te rekenen bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
2.2.1. Het Hof heeft het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 78.600,-.
2.2.2. Het Hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:
"Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 juni 2010 (parketnummer 20-004878-07) ter zake van medeplegen van in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot straf.
Door de raadsman is gesteld dat de ontnemingsrapportage onvoldoende duidelijkheid geeft over de hoogte van het voordeel dat verdachte zou hebben genoten. Ten onrechte wordt het door [A] BV genoten voordeel, volledig aan verdachte toegerekend. Voorts wordt geen rekening gehouden met de gemaakte kosten. Daarom is de vordering onvoldoende onderbouwd en dient deze te worden afgewezen dan wel op nihil te worden gesteld, aldus de raadsman.
Veroordeelde is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV. Hieruit volgt dat al het voordeel dat in totaal met deze onderneming wordt genoten, uiteindelijk aan veroordeelde kan worden toegerekend. Dat naast de kosten van de legale activiteiten van de BV, kosten voor de verkoop van hennepstekken zijn gemaakt, is niet aannemelijk geworden.
Daarom wordt het verweer verworpen.
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel moet worden geschat op netto EUR 78.600,-.
Veroordeelde heeft verklaard dat hij stekken inkocht voor EUR 1,50 en verkocht voor EUR 2,50. Uit het dossier blijkt dat in de periode van 1 mei 2006 tot en met september 2006 de verkoopprijs van de stekken EUR 1,85 was. In verband met de lagere verkoopprijs is het aannemelijk dat de inkoopprijs ook lager was. Daarom zal het hof, ten voordele van verdachte, in deze periode bij de berekening uitgegaan van een winstmarge van 0,50 eurocent. In de periode van 1 oktober 2006 tot en met 4 mei 2007 wordt uitgegaan van een winstmarge van EUR 1,-.
Het totaal aantal verkochte planten in de bewezen verklaarde periode bedraagt 102.604. In de periode van 1 mei 2006 tot en met september 2006 zijn dit er 37.959 geweest. In de periode van 1 oktober 2006 tot en met 4 mei 2007 zijn dit er 64.645 geweest. Voornoemde winstmarges in acht genomen, ziet de berekening er dan als volgt uit:
- 37.959 x EUR 0.50 = EUR 18.979,50
- 64.645 x EUR 1,- = EUR 64.645.-
EUR 83.624,50
Na aftrek van de door verdachte afgedragen BTW van 6%, te weten een bedrag van EUR 5.017,47, resteert een bedrag van EUR 78.607,03. Het hof zal dit afronden op een bedrag van EUR 78.600.-."
2.2.3. Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het Uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van koophandel ten name van [A] B.V. d.d. 21 mei 2007, opgenomen als bijlage 16 in het dossier met nummer 07-006316, voor zover, zakelijk weergegeven, inhoudende:
Rechtspersoon: besloten vennootschap [A] B.V., [a-straat 1], Breda.
Enig aandeelhouder: [Betrokkene], enig aandeelhouder sedert 06-07-2006.
2. Het ambtsedige proces-verbaal van politie District Breda, Team Breda Zuid-West, mutatienummer PL202D/07-124182, d.d. 4 mei 2007, doorgenummerde pagina's 20 en 21 van het dossier met nummer PL202D/07-006316, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als de tegenover [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie, afgelegde verklaring van de veroordeelde:
Ik ben eigenaar van de winkel genaamd "[B]", gelegen aan de [a-straat 1] te Breda. Ik ben reeds 1 jaar eigenaar van de winkel. Ik ben 11 jaar bedrijfsleider geweest bij [B] te Breda.
Ik had vandaag in de winkel een aantal hennepstekjes staan. Deze had ik aldaar aanwezig voor de verkoop. Ik heb een thuiskweekwinkel. Het is alom bekend dat je bij ons goederen kunt kopen voor het opzetten van een hennepkwekerij. Ik koop de stekken in voor € 1,50, ik verkoop deze voor € 2,50 per stuk. Ik moet hier een groot deel van mijn inkomsten van hebben. Ik weet dat ik geen hennepplanten mag verkopen. Ik doe dit zoals gezegd voor de financiën. Ik weet niet hoeveel hennepstekken ik heb verkocht vanaf het moment dat ik eigenaar ben. Ik denk dat de boekhouding hierop nageslagen moet worden. Ik verwerk alles via de kassa.
3. Het ambtsedige proces-verbaal van politie District Breda, Team Breda Zuid-West, mutatienummer PL202D/07-124182, d.d. 7 mei 2007, doorgenummerde pagina's 23 en 24 van het dossier met nummer PL202D/07-006316, voor zover dit, zakelijk weergegeven, inhoudt als de op 4 mei 2007 tegenover [verbalisant 1], hoofdagent van politie, afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ik ben werkzaam als balieverkoper bij het bedrijf "[B]" te Breda, gelegen aan de [a-straat 1] te Breda. Ik ben ongeveer 6 jaar werkzaam bij dit bedrijf.
We verkopen al jaren hennepstekken. De verkochte hennepstekken worden ook in de kassa aangeslagen.
4. De ambtsedige rapportage inzake onderzoek naar wederrechtelijk verkregen voordeel van Politieregio Midden en West Brabant, Bureau Financiële Recherche, dossiernummer 07-006316, d.d. 27 augustus 2007, voor zover, zakelijk weergegeven, inhoudende als relaas van [verbalisant 3], inspecteur van politie:
Bij de doorzoeking van growshop [B] aan de [a-straat 1] te Breda werd de administratie van de growshop in beslag genomen. Deze administratie bestond uit 13 ordners met contantbonnen. De 13 ordners waren op datum per maand gerangschikt en betroffen de periode mei 2006 tot en met mei 2007.
Op de verschillende contantbonnen staat de verkoop van hennepstekken vermeld. Als omschrijving staan twee verschillende steksoorten vermeld : stek binnen en stek buiten. Ook staat het aantal verkochte hennepstekken vermeld op iedere verkoopfactuur. Gebleken is dat er verschillende prijzen per stuk werden gehanteerd. Deze per stuk prijs voor stek binnen varieert van 1,85 euro in mei 2006 tot 2,50 per stuk vanaf oktober 2006. In maart 2007 is nog eenmalig een aantal van 10 stuks stek buiten verkocht. Deze worden in het voordeel van verdachte buiten beschouwing gelaten.
Het totale aantal verkochte hennepstekken (het hof begrijpt: stek binnen) uit de contantbonnen bedraagt 133.352.
Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden de maanden mei en juni 2006 en de dagen 1 t/m 6 juli 2006 van het totaal afgetrokken. Het gaat hier volgens de Excel-bestanden (het hof begrijpt dat bij het onderzoek naar de verkoop van hennepstekken op de contantbonnen vermelde aantallen zijn opgenomen in Excel-bestanden) om de volgende aantallen:
Mei 2006 =15.247
Juni 2006 = 14.422
1 t /m 6 juli 2006 = 1.069
Totaal 30.738
Deze maanden worden buiten de berekening gehouden voor het wederrechtelijk verkregen voordeel omdat verdachte pas vanaf 7 -7 -2006 officieel bij de Kamer van Koophandel geregistreerd staat als enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B V aan de [a-straat 1] te Breda. Ook de 10 stekken buiten van maart 2007 worden van het totale aantal afgetrokken.
Het totale aantal verkochte hennepstekken in de periode 7 juli 2006 tot en met l mei 2007 bedraagt derhalve 133.352 - 30.738 - 10 = 102.604.
Volgens het Excel-overzicht (hof: opgenomen in Bijlage 1 bij het Rapport) zijn voor de maanden oktober 2006 tot en met april 2007 de volgende aantallen hennepstekken verkocht.
Oktober 2006 6.479
November 2006 5.999
December 2006 3.986
Januari 2007 9.608
Februari 2007 12.527
Maart 2007 13.926
April 2007 12.120
Totaal 64.645
(Hof: Hieruit volgt het aantal verkochte hennepstekken in de periode 7 juli 2006 t/m september 2006 van 102.604 minus 64.645 = 37.959.)"
2.3. Blijkens de bewijsmiddelen in de aanvulling van het thans bestreden arrest heeft de in de hiervoor in 2.2.2 weergegeven overwegingen genoemde veroordeling betrekking op de verkoop van hennep in een onderneming die werd gedreven door de besloten vennootschap [A], waarvan de veroordeelde sedert 7 juli 2006 als enige aandeelhouder en bestuurder geregistreerd is.
2.4. Met die overwegingen, gelezen in samenhang met de gebezigde bewijsmiddelen, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat niet aannemelijk is dat voor het behalen van het wederrechtelijk voordeel andere kosten zijn gemaakt dan die waarmee in de berekening van dat voordeel reeds rekening is gehouden. Dit aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden oordeel behoefde geen nadere motivering. Voor zover het middel over (de motivering van) dat oordeel klaagt, faalt het.
2.5. 's Hofs oordeel dat uit de omstandigheid dat de veroordeelde enig aandeelhouder en bestuurder van [A] is volgt dat het "in totaal met deze onderneming (...) genoten" voordeel aan de veroordeelde toegerekend kan worden, kan evenwel geen stand houden. Voor zover het Hof ervan is uitgegaan dat het vermogen van een rechtspersoon steeds te vereenzelvigen valt met het vermogen van haar bestuurder / enig aandeelhouder, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof heeft onderkend dat de rechtspersoon een eigen, afgescheiden vermogen heeft doch aannemelijk heeft geacht dat de veroordeelde desalniettemin zonder meer en tot het volledig bedrag kan beschikken over het geld dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de rechtspersoon is gevloeid, is dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk. In zoverre treft het middel doel.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 22 mei 2012.