Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/02400
Zitting24 september 2021
CONCLUSIE
G. Snijders
In de zaak
Ocean Faith N.V.
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. K. Aantjes
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. K. Aantjes
tegen
Het Land Aruba
verweerster in cassatie,
advocaten: mrs. J.W.H. van Wijk en P.J. Tanja.
verweerster in cassatie,
advocaten: mrs. J.W.H. van Wijk en P.J. Tanja.
Partijen worden hierna aangeduid als Ocean Faith respectievelijk het Land.
1.Inleiding
In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van Aruba een aanzegging bestuursdwang van het Land aan Ocean Faith – om een houten bouwwerk op het strand te verwijderen – geschorst op grond van art. 54 lid 1 van Pro de Landverordening administratieve rechtspraak (hierna: LAR). [1] Die schorsing geldt totdat op het tegen de aanzegging gerichte bezwaarschrift onherroepelijk is beslist. Het Land heeft geen beslissing op het bezwaar genomen. Evenmin heeft het, voor zover in de onderhavige procedure is vastgesteld, een nieuwe (op nieuwe feiten gegronde) aanzegging bestuursdwang doen uitgaan. Desalniettemin heeft het Land het houten bouwwerk van Ocean Faith gesloopt en verwijderd. Ocean Faith heeft hierop het onderhavige civiele kort geding tegen het Land aangespannen wegens onrechtmatig handelen. Zij vordert daarin onder meer herstel van het bouwwerk en schadevergoeding. Deze vordering is in eerste aanleg ten dele toegewezen. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat voorshands niet aannemelijk kan worden geacht dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld. Daartoe heeft het overwogen dat het niet aan de civiele rechter is om te beoordelen of het handelen van het Land aan de bestaande (bestuursrechtelijke) normen voldoet. Voorts heeft het in aanmerking genoemd dat nu ten aanzien van de aanvragen voor nieuwe vergunningen voor het bouwwerk nog bestuursrechtelijke bodemprocedures lopen, er nog geen oordeel kan worden gegeven over de onrechtmatigheid van het handelen van het Land. Het hof heeft op grond van een en ander de vordering van Ocean Faith alsnog afgewezen. Daartegen richt zich het middel.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: [2]
(i) Ocean Faith exploiteert ruim 26 jaar een watersportbedrijf op het strand nabij Marriott Ocean Club te Aruba. Zij heeft daarvoor een houten bouwwerk laten plaatsen om de watersportactiviteiten aan te bieden. De omvang van dat bouwwerk was (ten minste) 25 m2.
(ii) Bij beschikking van 9 juli 2018 heeft het Land Ocean Faith gesommeerd om het bouwwerk onmiddellijk te (doen) verwijderen, bij gebreke waarvan het Land op kosten van Ocean Faith over zal gaan tot het doen wegnemen van het bouwwerk. [3] Deze aanzegging berust op art. 3 Retributiebesluit Pro jo. art. 9 Retributieverordening Pro. Ocean Faith heeft tegen deze beschikking bezwaar gemaakt op grond van de LAR. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter van het gerecht in eerste aanleg op de voet van art. 54 lid 1 LAR Pro verzocht bij voorlopige voorziening de beschikking te schorsen. Dat heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van 10 augustus 2018 gedaan. De schorsing geldt totdat op het tegen de aanzegging gerichte bezwaarschrift onherroepelijk is beslist. [4]
(iii) Bij beschikkingen van 14 augustus 2018, aan Ocean Faith op 15 november 2018 uitgereikt, heeft het Land de vergunningaanvragen van Ocean Faith voor het bouwwerk voor de jaren 2017 en 2018 deels afgewezen en voor het overige vergunningen afgegeven voor het gedurende die jaren innemen van domeingrond op het strand nabij Marriott Ocean Club en het plaatsen van een verwijderbare schaduwvoorziening van maximaal 9 m2 ten behoeve van het aanbieden en verkopen van watersportactiviteiten. Tegen de gedeeltelijke afwijzing heeft Ocean Faith bezwaar gemaakt.
(iv) Ocean Faith heeft op 14 november 2018 een vergunningaanvraag voor het jaar 2019 ingediend, voor onder meer een stuk domeingrond van 25 m2 ten westen van Marriott Ocean Club. Hierop is door het Land bij beschikking van 20 maart 2019 afwijzend beslist. Ocean Faith heeft tegen deze afwijzende beschikking bezwaar gemaakt en wederom op de voet van art. 54 lid 1 LAR Pro een voorlopige voorziening verzocht.
(v) Aan Ocean Faith is op 18 januari 2019 mondeling medegedeeld dat de Directie Infrastructuur en Planning (hierna: DIP) het houten bouwwerk zal gaan slopen, indien Ocean Faith hiertoe niet zelf overgaat.
(vi) Op 22 januari 2019 heeft de politie parasols van Ocean Faith in beslag genomen wegens verdenking van het plegen van een strafbaar feit door het handelen in strijd met de vergunningsvoorwaarden en de Algemene Politieverordening. Op 23 januari 2019 heeft het Land in de nachtelijke uren het houten bouwwerk van Ocean Faith gesloopt en verwijderd.
(vii) Op het onder (iv) genoemde verzoek om een voorlopige voorziening van Ocean Faith heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van 20 mei 2019 [5] de beschikking van het Land van 20 maart 2019 geschorst totdat op het daartegen gerichte bezwaar zal zijn beslist. De voorzieningenrechter heeft voorts de voorlopige voorziening gegeven dat totdat op het bezwaar zal zijn beslist, dient te worden gehandeld als ware Ocean Faith in het bezit van een vergunning tot het innemen van domeingrond op het strand nabij Marriott Ocean Club en voor het plaatsen van een verwijderbare schaduwvoorziening van maximaal 9 m2 ten behoeve van het aanbieden en verkopen van watersportactiviteiten.
2.2
Ocean Faith heeft bij inleidend verzoekschrift van 26 april 2019 in de onderhavige (civiele) kort geding procedure gevorderd om het Land te veroordelen (a) het houten bouwwerk binnen twee weken te herbouwen, (b) de zeventien inbeslaggenomen parasols terug te geven, (c) bij wege van voorschot op de vergoeding van de schade die Ocean Faith lijdt door de verwijdering van het bouwwerk, vanaf 24 januari 2019 Afl 365,40 per dag te betalen, totdat het Land het houten bouwwerk heeft herbouwd, en (d) om te gedogen dat Ocean Faith haar bedrijf voortzet totdat er een onherroepelijke beslissing is in de zaak.
2.3
Ocean Faith heeft aan deze vorderingen ten grondslag dat het Land zich niet heeft gehouden aan de hiervoor in 2.1 onder (ii) genoemde rechterlijke uitspraak van 10 augustus 2018, door toch tot sloop en verwijdering van het bouwwerk over te gaan. Hiermee heeft het jegens Ocean Faith onrechtmatig gehandeld. Als gevolg daarvan lijdt Ocean Faith schade, op de vergoeding waarvan zij in kort geding een voorschot vordert, naast herstel in de oude toestand. [6]
2.4
Bij vonnis van 5 juni 2019 [7] heeft het gerecht het Land op straffe van een dwangsom veroordeeld om binnen 30 dagen na betekening van het vonnis van het gerecht op eigen kosten een (verwijderbaar) bouwwerk op te richten van ten minste 9 m2 op de bij partijen bekende locatie bij de Mariott Ocean Club, gelijkend op het bouwwerk dat aanwezig was. Daarnaast heeft het gerecht het Land veroordeeld tot betaling van Afl. 15.000,-, als voorschot op de vergoeding van de door Ocean Faith geleden en te lijden schade. Het gerecht heeft als volgt overwogen:
“4.3
Het herstel van het gesloopte bouwwerk
Het herstel van het gesloopte bouwwerk
4.3.1 Ocean Faith heeft zich er primair op beroepen dat het Land zich niet heeft gehouden aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 augustus 2018, waarbij de beschikking tot aanzegging van bestuursdwang is geschorst. Het Land heeft dit bestreden. Het gerecht overweegt als volgt.
4.3.2 De geschorste beschikking betrof een voorziening tegen toepassing van bestuursdwang, die was aangezegd wegens het ontbreken van een vergunning voor de jaren 2017 en 2018. In de beslissing van 10 augustus 2018 is overwogen dat op de daartoe strekkende aanvragen van Ocean Faith nog niet was beslist en dat zicht zou kunnen bestaan op legalisering. Inmiddels heeft het Land op de aanvragen beslist - waartegen Ocean Faith bezwaar heeft gemaakt. Hiermee is in beginsel de rechtstoestand tot en met 31 december 2018 gemoeid. Voorshands moet worden geoordeeld dat de geschorste aanzegging van bestuursdwang slechts betrekking heeft op die periode, nu het een jaarlijks toe te kennen vergunning betreft. Het optreden van het Land waarover in het onderhavige kort geding wordt geklaagd vond plaats op 23 januari 2019. Dat is een tijdvak dat ligt buiten de reikwijdte van de onderliggende aanvragen waarop de geschorste aanzegging van bestuursdwang betrekking had, zodat niet kan worden geoordeeld dat het Land heeft gehandeld in strijd met de uitspraak van 10 augustus 2018.
4.3.3 Het voorgaande neemt niet weg dat de wijze waarop het Land is opgetreden in strijd is met de op haar rustende rechtsplicht om dergelijk optreden op ordelijke wijze aan te zeggen, zodat een burger die daardoor wordt getroffen, de mogelijkheid heeft dit ter toetsing voor te leggen aan de rechter. Gebleken is dat een dergelijke aanzegging (van toepassing van bestuursdwang) niet heeft plaatsgevonden. De mondelinge mededeling op 18 januari 2019 kan niet als zodanig worden aangemerkt. De situatie laat zich eigenlijk weinig anders beschrijven dan dat het Land zonder aankondiging eigenhandig is overgegaan tot sloop en verwijdering van het gehele bouwwerk van Ocean Faith - ook van het deel waarvoor (mogelijk) een vergunning bestond tot en met 2018 en wetende dat voor het jaar 2019 al een aanvraag door Ocean Faith was ingediend, waarop nog niet was beslist. Een dergelijke handelswijze moet als onrechtmatig worden gezien.
4.3.4 Het gerecht is ambtshalve bekend met de uitspraak van de voorzieningenrechter gegeven op 20 mei 2019, waarbij (onder meer) is geoordeeld dat Ocean Faith moet worden behandeld als ware zij voor de onderhavige locatie in het bezit van een vergunning van 9 m² met een verwijderbare schaduwvoorziening.
4.3.5 Ocean Faith vraagt in dit kort geding herstel in de oude toestand, waarmee wordt beoogd om het gesloopte bouwwerk van (ten minste) 25 m² weer te plaatsen. Die vordering is, gezien de gegeven beslissingen in de bestuursrechtelijke procedures te ruim, nu herstel wordt gevraagd naar een situatie waarvoor in de voorlopige voorziening van 20 mei 2019 geen ruimte wordt gezien. Dat neemt niet weg dat wel herstel kan worden bevolen voor een verwijderbaar bouwwerk van 9 m². Aan Ocean Faith is immers de mogelijkheid ontnomen om het grotere bouwwerk zelf terug te brengen tot 9 m² en dat in overeenstemming te brengen met de vergunningsvoorwaarden. In zoverre zal het Land worden bevolen tot herstel van het bouwwerk tot een oppervlakte van 9 m² en mits verwijderbaar. Gezien het optreden van het Land bij de verwijdering, zal het gerecht aan deze verplichting een dwangsom verbinden.
4.4 Voorschot op de schade
4.4.1 Aannemelijk is dat Ocean Faith door het optreden van het Land schade heeft geleden. Haar bedrijfsactiviteiten op de betreffende locatie werden immers van de ene op de andere dag onmogelijk gemaakt. Hierbij speelt ook een rol dat de verwijdering plaatsvond in het midden van het toeristenseizoen. De omvang van de schade laat zich op dit moment en in deze procedure echter moeilijk vaststellen. Bovendien kan de schade die geleden wordt door de strafrechtelijke inbeslagneming van de parasols thans niet worden meegenomen. Dit leidt ertoe dat het gerecht terughoudend moet oordelen over de omvang van de schade.
4.4.2 Omdat de schade niet gelijk is aan de door Ocean Faith gemiste omzet, zal het gerecht een voorschot onder algemene titel toekennen en voorts de verplichting opnemen dat het optrekken van de voorziening van 9 m² op kosten van het Land zal plaatsvinden.
4.5 Overige beslissingen
4.5.1 De vordering van Ocean Faith tot ongehinderde voortzetting van haar onderneming tot onherroepelijk hierover is beslist moet worden afgewezen, nu de exploitatie afhankelijk is van aan haar te verlenen vergunningen en voor de civiele rechter ten aanzien van de daaraan gekoppelde rechtsbescherming geen taak is weggelegd.”
2.5
De vordering met betrekking tot de parasols heeft het Gerecht afgewezen omdat voor de teruggave daarvan een strafrechtelijke rechtsgang openstaat die met voldoende waarborgen is omkleed (rov. 4.2.1-4.2.3 en dictum).
2.6
Het Land is in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. Het hof heeft bij vonnis van 9 juni 2020 [8] het in eerste aanleg gewezen vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Ocean Faith afgewezen. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:
“3.1 In hoger beroep gaat het nog om de vordering van Ocean Faith tot herstel van het gesloopte bouwwerk en tot vergoeding van schade. (…)
3.2 Het gaat in dit kort geding in de kern om de vraag of het Land jegens Ocean Faith onrechtmatig heeft gehandeld. De grieven (…), die zijn gericht tegen de hierop betrekking hebbende overwegingen van het Gerecht, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3 Het Hof stelt voorop dat de leer van de formele rechtskracht met zich brengt dat de civiele rechter uit dient te gaan van de rechtmatigheid van een overheidsbesluit indien hiertegen geen bezwaar of beroep is ingesteld, dan wel van de onrechtmatigheid ervan indien een dergelijk besluit door de bestuursrechter wordt vernietigd. Anders dan het Gerecht heeft overwogen, is het niet aan de civiele rechter om te beoordelen of het handelen van het Land voldoet aan de daarvoor bestaande (bestuursrechtelijke) normen, nog daargelaten dat het Land geen bestuursorgaan is en dus niet gerechtigd is bestuursdwang toe te passen.
3.4 Ter beoordeling van de vraag of het Land onrechtmatig heeft gehandeld is onder meer van belang of het Land de vergunningaanvragen van Ocean Faith over de jaren 2017, 2018 en 2019 terecht (deels) heeft geweigerd. Ten aanzien van deze vergunningaanvragen lopen nog bestuursrechtelijke bodemprocedures. Zolang deze nog niet zijn afgerond kan hierover en dus ook over de onrechtmatigheid geen (voorshands) oordeel worden gegeven. Het Land heeft weliswaar een risico genomen door, in afwachting van de afloop van de bestuursrechtelijke bodemprocedures, het bouwwerk reeds te slopen en te verwijderen maar dat is niet voldoende om ten aanzien van de onrechtmatigheid een (voorlopig) oordeel te geven, Het Hof merkt nog op dat Ocean Faith in strijd met de vergunningsvoorschriften heeft gehandeld: het (gesloopte) bouwwerk van (tenminste) 25 m2 was in strijd met de vergunning voor een bouwwerk van 9 m2 die voor de jaren 2017 en 2018 aan Ocean Faith is verstrekt en tevens in strijd met de geweigerde vergunning voor het jaar 2019. Daarmee is, hangende de bestuursrechtelijke bodemprocedures, in elk geval sprake van onrechtmatig handelen aan de zijde van Ocean Faith.
3.5 Het voorgaande betekent dat voorshands niet aannemelijk kan worden geacht dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld. Voormelde grieven slagen en de vordering tot herstel van het gesloopte bouwwerk moet alsnog worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering tot betaling van schadevergoeding. (…)”
2.7
Namens Ocean Faith is tijdig [9] beroep in cassatie ingesteld. Namens het Land is verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Ocean Faith heeft gerepliceerd en het Land heeft gedupliceerd.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.
Onderdeel Iis gericht tegen rov. 3.3 en 3.4 van het vonnis van het hof. Het voert aan dat de beschikking van 9 juli 2018 bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 augustus 2018 is geschorst, totdat op het bezwaarschrift onherroepelijk is beslist. Nu er nog geen onherroepelijke beslissing is gekomen, laat dat volgens het onderdeel geen andere conclusie toe dan dat zowel de verwijdering van het bouwwerk op 23 januari 2019 als van de parasols een dag eerder, onrechtmatig is geweest. Het hof heeft dat miskend.
Onderdeel Iis gericht tegen rov. 3.3 en 3.4 van het vonnis van het hof. Het voert aan dat de beschikking van 9 juli 2018 bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 augustus 2018 is geschorst, totdat op het bezwaarschrift onherroepelijk is beslist. Nu er nog geen onherroepelijke beslissing is gekomen, laat dat volgens het onderdeel geen andere conclusie toe dan dat zowel de verwijdering van het bouwwerk op 23 januari 2019 als van de parasols een dag eerder, onrechtmatig is geweest. Het hof heeft dat miskend.
Volgens het onderdeel is de leer van de formele rechtskracht, waarnaar het hof voor zijn oordeel verwijst, niet van toepassing wanneer een beschikking wel is aangevochten en de bestuursrechtelijke procedure nog loopt, althans geldt dat als de voorzieningenrechter de werking van de beschikking heeft geschorst. Daarnaast heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat, zoals het gerecht in het vonnis in eerste aanleg heeft overwogen, het Land is opgetreden in strijd met de op haar rustende rechtsplicht om de verwijdering van (de parasols en) het bouwwerk op ordelijke wijze aan te zeggen, zodat de mogelijkheid bestaat om het voornemen daartoe aan de rechter voor te leggen. Die aanzegging heeft niet plaatsgevonden. Een mondelinge aanzegging kan niet als zodanig gelden.
Dat nog procedures lopen over de vergunningen voor de jaren 2017-2019 en dat vooralsnog slechts 9 m2 is vergund voor het bouwwerk voor die jaren brengt in een en ander geen verandering, aldus het onderdeel.
Onderdeel IIbevat een klacht die geheel voortbouwt op onderdeel I en dus zelfstandige betekenis mist.
Beslissing over parasols
3.2
Voor zover het middel de rechtmatigheid van de inbeslagname van de parasols ter discussie stelt, is het ongegrond. Het gerecht heeft de vordering van Ocean Faith op dit punt afgewezen op de grond dat tegen die inbeslagname een bijzondere rechtsgang openstaat (zie hiervoor in 2.5). Ocean Faith is van deze beslissing niet in hoger beroep gekomen, zoals het hof in rov. 3.1 – terecht in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld. Die beslissing was in hoger beroep dus niet meer aan de orde.
Gebruik strand en handhaving geldende regels
3.3
Het gebruik van openbare zaken, waaronder het strand, is in Aruba publiekrechtelijk geregeld in de Retributieverordening [10] en in het Retributie- en legesbesluit Directie Infrastructuur en Planning (hierna: Retributiebesluit). [11] Art. 3 van Pro het Retributiebesluit bepaalt, voor zover voor deze zaak van belang:
“1. Geen openbare grond of openbaar water (…) mag zonder vergunning, verleend door of namens de minister, belast met infrastructuur, worden ingenomen.
(…)
3. Elke vergunning, bedoeld in het eerste lid, bevat (…) de periode waarvoor de vergunning geldt, en het moment van het ingaan van de verplichting tot het betalen van de precario. (…).”
3.4
Art. 9 van Pro de Retributieverordening bepaalt:
“1. De minister van Financiën is bevoegd om, zo nodig op kosten van de overtreders, te doen wegnemen, beletten, verrichten of in vorige toestand herstellen van hetgeen in strijd met een landsbesluit, houdende algemene maatregelen, als bedoeld in artikel 3 [het Retributiebesluit; toevoeging A-G], is of wordt gehouden, gemaakt of gesteld, ondernomen, weggelaten, beschadigd of weggenomen.
2. Spoedeisende gevallen uitgezonderd, wordt van de bevoegdheden, in het eerste lid bedoeld, geen gebruik gemaakt dan na te voren gedane vruchteloze vordering.”
Bevoegdheid tot bestuursdwang
3.5
De in art. 9 lid 1 Retributieverordening Pro geregelde bevoegdheid betreft die tot het toepassen van bestuursdwang. In Nederland is de bevoegdheid tot bestuursdwang (de bevoegdheid van een bestuursorgaan om zelf een overtreding ongedaan te maken) tegenwoordig algemeen geregeld in de art. 5:21 e.v. Awb. Voordat deze algemene regeling bestond, was bestuursdwang in Nederland per bestuursdwangbevoegdheid afzonderlijk geregeld in bijzondere wetten, soms nog onder de oude, oorspronkelijk negentiende-eeuwse benaming van ‘politiedwang’. Dergelijke regelingen waren onder meer te vinden in de organieke wetten, zoals de Gemeentewet en de Provinciewet, welke nu nog steeds de bevoegdheid tot bestuursdwang geven aan de daar geregelde organen, maar die bevoegdheid zelf niet langer regelen (omdat nu dus een algemene regeling in de Awb staat). Deze bijzondere regelingen schreven, om voor de hand liggende redenen, voor dat voorafgaande aan de toepassing van bestuursdwang de overtreder, behoudens in spoedeisende gevallen, eerst de gelegenheid moet worden gelaten om zelf de overtreding ongedaan te maken, en wel door middel van een aan hem gerichte waarschuwing dat als hij dat niet binnen een bepaalde termijn doet, de bestuursdwang volgt, met eventueel verhaal van de kosten daarvan op hem. Deze waarschuwing stond bekend als een ‘aanzegging bestuursdwang’. In de Awb heet deze waarschuwing nu een ‘last onder bestuursdwang’ (zie genoemd art. 5:21 e.v. Awb). De mogelijkheid van kostenverhaal is nu geregeld in art. 5:25 Awb Pro en de mogelijkheid om in spoedeisende gevallen van een voorafgaande waarschuwing (last) af te zien in art. 5:31 Awb Pro.
In art. 9 Retributieverordening Pro is de verplichte voorafgaande waarschuwing te vinden in het tweede lid en de mogelijkheid van kostenverhaal in het eerste lid.
Rechtsbescherming tegen bestuursdwang
3.6
Vrijwel onmiddellijk na de invoering van de Wet Arob in de jaren zeventig is de bestuursrechter (toen nog aangeduid als de ‘administratieve rechter’) rechtsbescherming gaan verlenen tegen bestuursdwang. Die rechtsbescherming lag gelet op het zeer ingrijpende karakter van bestuursdwang – het bestuur maakt als gezegd zelf een einde aan een (vermeende) overtreding, bijvoorbeeld door sloop en verwijdering van hetgeen in strijd met de wet aanwezig is, eventueel op kosten van de overtreder – en het sterk bestuursrechtelijk karakter van de bestuursdwang nogal voor de hand en is dan ook toegejuicht. Juridisch was zij echter enigszins lastig in te passen omdat de Wet Arob een beschikking definieert als een publiekrechtelijke rechtshandeling – evenals art. 1:3 Awb Pro nu doet ten aanzien van het meer omvattende begrip ‘besluit’ –, en noch de uitoefening van bestuursdwang zelf, noch de door de wet voorgeschreven, daaraan voorafgaande waarschuwing als een rechtshandeling kan worden aangemerkt (beide zijn feitelijke handelingen). De verleende rechtsbescherming had dus evident een rechtspolitiek of, zoals het in de bestuursrechtelijke literatuur vaak wordt aangeduid, ‘strategisch’ karakter: de bestuursrechter nam aan dat de waarschuwing een beschikking oplevert, teneinde voorafgaande aan de eventuele toepassing van bestuursdwang de noodzakelijk geoordeelde rechtsbescherming te kunnen verlenen. [12] In de jaren negentig is deze rechtsbescherming in Nederland door de wetgever gecodificeerd in de Awb, thans dus in de art. 5:21 e.v. Awb, uit welke regeling volgt dat een last onder bestuursdwang plaatsvindt bij een besluit en een besluit is in de zin van art. 1:3 Awb Pro (art. 5:24 Awb Pro bepaalde in een eerdere versie dat de beslissing tot toepassing van bestuursdwang schriftelijk plaatsvindt en een beschikking is, en stelde de rechtsbescherming aldus zeker). Voorafgaande rechtsbescherming tegen bestuursdwang is daarmee in Nederland in beginsel zonder meer verzekerd.
3.7
De Awb geldt niet in Aruba. Een algemene wettelijke regeling van bestuursdwang ontbreekt daardoor in Aruba, net als in Nederland het geval was vóór de invoering van de Awb. Wel kent Aruba, zoals hiervoor bleek, de LAR, dat de rechtsbescherming door de bestuursrechter regelt. In art. 2 lid 1 gaat Pro die landsverordening uit van een zelfde beschikking-begrip als voorheen de Wet Arob. Het ligt daarom nogal voor de hand dat met betrekking tot bestuursdwang in Aruba genoemde rechtspraak van de Arob-rechter wordt toegepast. In de rechtspraak van de Arubaanse bestuursrechter gebeurt dat dan ook, met instemming van de literatuur. [13] De bestuursrechter heeft in de hiervoor in 2.1 onder (ii) genoemde uitspraak het daar genoemde besluit dan ook zonder meer aangemerkt als een aanzegging bestuursdwang en tot uitgangspunt genomen dat die aanzegging voor bezwaar en beroep vatbaar is op grond van (art. 2 lid 1 van Pro) de LAR. Hetzelfde geldt voor het gerecht in eerste aanleg in het onderhavige kort geding (zie hiervoor in 2.4). Waar de Rijkswet rechtsmacht Hoge Raad voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba geen cassatieberoep openstelt van de (appel)uitspraken die het Gemeenschappelijk Hof van Justitie doet op grond van de LAR, ligt het nogal voor de hand dat de Hoge Raad deze rechtspraak volgt, nu uit deze regeling volgt dat het Gemeenschappelijk Hof van Justitie de hoogste bestuursrechter is in Aruba. [14] Als gezegd gaat het bij bestuursdwang om een bestuursrechtelijk onderwerp, dat om die reden tot de competentie van de Arubaanse bestuursrechter behoort. [15]
Geen bestuursdwang zonder aanzegging
3.8
Uit het hiervoor beschreven stelsel volgt dat geen bestuursdwang mogelijk is zonder aanzegging – met de daaraan verbonden rechtsbescherming door de bestuursrechter – behoudens in spoedeisende gevallen. In dat stelsel vormt de aanzegging immers een essentiële waarborg voor een behoorlijke en rechtmatige toepassing van bestuursdwang: de belanghebbende krijgt de mogelijkheid de overtreding zelf ongedaan te maken én kan tijdig in rechte tegen de toepassing ervan opkomen als hij meent dat voor de bestuursdwang geen grond bestaat. Bestuursdwang zonder aanzegging valt daarom, behoudens in spoedeisende gevallen, aan te merken als onbevoegd en derhalve onrechtmatig. In Nederland volgt deze regel mijns inziens onmiskenbaar uit de Awb. Deze regel valt denk ik ook af te leiden uit de tekst van art. 9 Retributieverordening Pro, waarin de bestuursdwang is geregeld die in het onderhavige geval is toegepast. De hiervoor in 3.6 genoemde voorafgaande waarschuwing (aanzegging) wordt daarin aangeduid als ‘vordering’. Ook de bestuursdwang op grond van die bepaling dient dus te berusten op een aanzegging.
Ook mondelinge aanzegging mogelijk?
3.9
De hiervoor in 3.5 bedoelde oude Nederlandse bijzondere regelingen van bestuursdwang schreven veelal een schriftelijke aanzegging voor. Daarmee was voldaan aan de schriftelijkheidseis van een voor bezwaar en beroep vatbare beschikking die de Wet Arob bevatte en die art. 2 lid 1 LAR Pro nu bevat, en waarvan ook art. 1:3 lid 1 Awb Pro uitgaat voor het meeromvattende begrip ‘besluit’. Die eis houdt in dat alleen bezwaar en beroep openstaan tegen een schriftelijke beschikking of schriftelijk besluit. De tekst van art. 9 lid 2 Retributieverordening Pro sluit niet uit dat een aanzegging mondeling plaatsvindt, nu die bepaling niet met zoveel woorden zegt dat de daar genoemde ‘vordering’ schriftelijk dient plaats te vinden. Is het voor de overheid mogelijk om (rechtmatig) de rechtsbescherming van de LAR te ontgaan door alleen een mondelinge aanzegging te doen?
3.1
Het Land verdedigt in dit geding van wel, op grond van de juist hiervoor genoemde tekst van Retributieverordening. [16] De kwestie is van belang omdat het Land stelt dergelijke mondelinge aanzeggingen te hebben gedaan, onder meer één op 18 januari 2019, welke aanzegging hiervoor in 2.1 onder (v) is vermeld en die behoort tot de door het hof vastgestelde feiten.
3.11
Mij lijkt het antwoord op de genoemde vraag echter zonder meer ontkennend te moeten luiden. Ratio van de schriftelijkheidseis voor besluiten die voor bezwaar en beroep vatbaar zijn, is dat behoorlijk bewijs aanwezig is van het bestaan en de inhoud van het besluit. [17] Dat is in het belang van alle betrokkenen. Wat betreft de belanghebbende valt te wijzen op duidelijkheid omtrent hetgeen nu precies is besloten en de mogelijkheid van bezwaar en beroep. Bestuursbesluiten dienen normaal gesproken dan ook steeds schriftelijk te worden genomen, tenzij er grond is om aan te nemen dat met een mondelinge besluit kan of moet kunnen worden volstaan, zoals bij sommige bevelen. Zie aldus uitdrukkelijk de wetgeschiedenis van art. 1:3 lid 1 Awb Pro:
“Evenals in artikel 2 van Pro de Wet Arob is een beperking tot schriftelijke beslissingen aangebracht. Dit betekent niet meer dan dat het genomen besluit uit een schriftelijk stuk kenbaar moet zijn om aan de definitie te voldoen (Afd. rechtspraak 20 december 1976, AB 1979, 70). In het algemeen zal schriftelijke vastlegging van een besluit slechts achterwege blijven als het besluit gericht is op onmiddellijke uitvoering door degene aan wie het mondeling of door een teken wordt bekendgemaakt. In andere gevallen zal van het bestuur in het algemeen verlangd kunnen worden dat het een besluit schriftelijk vastlegt.” [18]
3.12
De bestuursrechtelijke literatuur neemt dan ook aan dat het onrechtmatig is om mondeling te besluiten waar het gebruikelijk is om dat schriftelijk te doen. [19] Uit een en ander volgt een plicht om schriftelijk te besluiten, zou ik menen. Een krachtig argument voor dat standpunt lijkt me dat het in een rechtsstaat niet mogelijk moet zijn dat het bestuur een belanghebbende de hem door de wet toegekende rechtsbescherming zou kunnen onthouden door te weigeren een besluit op schrift te stellen. Juist waar een behoorlijke (voorafgaande) rechtsbescherming op haar plaats is, zoals onder meer bij bestuursdwang, valt daarom aan te nemen dat een besluit schriftelijk moet worden genomen, ook al schrijft de betrokken wettelijke bepaling dat niet met zoveel woorden voor. [20]
3.13
Aan een en ander valt mijns inziens de gevolgtrekking te verbinden dat, behoudens in de al meer genoemde spoedeisende gevallen, bestuursdwang alleen rechtmatig kan plaatsvinden na een schriftelijke aanzegging daarvan, waardoor voor de belanghebbende onder meer de gang naar de bestuursrechter mogelijk wordt. Naar ik meen, heeft het gerecht in eerste aanleg dan ook terecht in rov. 4.3.3 geoordeeld, en voert onderdeel I terecht aan, dat de door het Land ingeroepen mondelinge aanzegging van 18 januari 2019 niet kan worden aangemerkt als een aanzegging in de zin van de wet.
De in dit geval gedane schriftelijke aanzegging
3.14
De hiervoor in 2.1 onder (ii) genoemde beschikking van 9 juli 2018 bevat een aanzegging bestuursdwang, maar die is op grond van art. 54 lid 1 LAR Pro geschorst door de voorzieningenrechter totdat op het bezwaar daartegen van Ocean Faith is beslist. Volgens het gerecht in eerste aanleg (in rov. 4.3.2) zag die aanzegging ook alleen op 2018. Naar de vaststelling van het gerecht in eerste aanleg (in rov. 4.3.3) heeft er geen andere aanzegging van bestuursdwang plaatsgevonden, mede omdat een mondelinge aanzegging niet als zodanig kan gelden. Het hof heeft in zijn vonnis niet wat anders vastgesteld op deze punten, zodat een en ander in cassatie in beginsel uitgangspunt moet zijn. Dat betekent, zoals het gerecht in eerste aanleg heeft geoordeeld, eveneens in rov. 4.3.3, en onderdeel I aanvoert, dat de sloop en verwijdering van het houten bouwwerk van Ocean Faith niet op een bevoegde toepassing van bestuursdwang hebben berust en derhalve onrechtmatig waren.
Oordeel hof
3.15
Waarop het oordeel van het hof berust dat desalniettemin voorshands niet aannemelijk kan worden geacht dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 3.5), is niet helemaal duidelijk. In rov. 3.3 verwijst het hof naar de leer van de formele rechtskracht en overweegt het dat het niet aan de civiele rechter is om te beoordelen of het handelen van het Land voldoet aan de daarvoor bestaande (bestuursrechtelijke) normen, nog daargelaten dat het Land geen bestuursorgaan is en dus niet gerechtigd is om bestuursdwang toe te passen. In rov. 3.4 overweegt het hof dat voor het antwoord op de vraag of het Land onrechtmatig heeft gehandeld, onder meer van belang is of het Land de vergunningaanvragen van Ocean Faith over de jaren 2017-2019 terecht (deels) heeft geweigerd en dat daarover nog bestuursrechtelijke bodemprocedures lopen. Het hof merkt voorts in rov. 3.4 nog op dat Ocean Faith in strijd met de vergunningsvoorschriften heeft gehandeld – en dus onrechtmatig – omdat het (gesloopte) bouwwerk ten minste 25 m2 groot was, terwijl voor 2017 en 2018 een vergunning aan Ocean Faith is verstrekt voor een bouwwerk van 9 m2 en voor het jaar 2019 een vergunning is geweigerd.
3.16
Wat de grond voor het oordeel van het hof ook precies is, geen van de argumenten die het noemt, brengt mijns inziens mee dat genoemd onrechtmatig handelen (vooralsnog) niet kan worden aangenomen. Ik loop die argumenten na in de volgorde waarin het hof ze heeft genoemd.
Oordeel niet aan civiele rechter?
3.17
Doordat de enige in dit geval uitgevaardigde aanzegging bestuursdwang door de bestuursrechter is geschorst, is er met betrekking tot de in dit geval feitelijk door het Land met de sloop en verwijdering van het bouwwerk uitgeoefende bestuursdwang geen besluit dat aan een beoordeling van de rechtsmatigheid van die bestuursdwang door de burgerlijke rechter in de weg staat. Doordat een nieuwe aanzegging ontbreekt en de uitoefening van de bestuursdwang zelf als gezegd een feitelijk handeling is en daarvan dus geen bezwaar en beroep openstaan op grond van art. 2 lid 1 LAR Pro (zie hiervoor in 3.6 en 3.7) –, bestaat er met betrekking tot de feitelijk uitgeoefende bestuursdwang geen rechtsingang bij de bestuursrechter en is het dus de burgerlijke rechter die zal moeten oordelen over de rechtmatigheid daarvan. [21] Het is dus, anders dan het hof overweegt, in dit geval wél aan de burgerlijke rechter om de rechtmatigheid te beoordelen van het handelen van het Land. Een andere mogelijkheid daarvoor is er immers niet.
Het Land niet de goede procespartij?
3.18
Dat het Land geen bestuursorgaan is en dus niet gerechtigd is om bestuursdwang toe te passen, zoals het hof voorts overweegt in rov. 3.3, brengt evenmin mee dat geen onrechtmatigheid kan worden aangenomen van het handelen van het Land. Overigens lijkt het hof met deze overweging eraan voorbij te zien dat Ocean Faith in dit geding het Land aanspreekt als het openbaar lichaam waartoe de beide ministers behoren van wie de sloop en de verwijdering van haar bouwwerk zijn uitgegaan en dat de beide ministers als (bestuurs)orgaan van het Land geen procesbevoegdheid hebben in civiele procedures, zodat Ocean Faith alleen het Land kon dagvaarden, als de rechtspersoon waarvan de ministers orgaan zijn. [22]
Vergunningen van belang?
3.19
Dat voor het antwoord op de vraag of het Land onrechtmatig heeft gehandeld, van belang is of het Land de vergunningaanvragen van Ocean Faith over de jaren 2017-2019 terecht (deels) heeft geweigerd, zoals het hof in rov. 3.4 overweegt, valt evenmin goed in te zien. De door Ocean Faith aan de orde gestelde onrechtmatigheid betreft immers het uitoefenen van bestuursdwang zonder aanzegging. Die onrechtmatigheid staat los van de vraag of Ocean Faith aanspraak kan maken op een vergunning in genoemde jaren. Ook als Ocean Faith geen aanspraak heeft op een vergunning, is bestuursdwang zonder aanzegging immers onrechtmatig, behoudens in spoedeisende gevallen (zie hiervoor in 3.8).
3.2
Iets anders is dat als mocht blijken dat Ocean Faith geen aanspraak kan maken op de door haar gewenste vergunningen voor de jaren vanaf 2017, zij wellicht geen schade heeft geleden door de sloop en verwijdering van haar bouwwerk, en dat op die grond in dit kort geding van een voorziening zou kunnen worden afgezien. Dat Ocean Faith om deze reden mogelijk geen schade lijdt, is echter niet wat het hof in zijn vonnis overweegt.
3.21
Dat Ocean Faith om deze reden mogelijk geen schade lijdt, valt bovendien ook niet in te zien. Bij de schorsing van de aanzegging bestuursdwang door de voorzieningenrechter bij de hiervoor in 2.1 onder (ii) genoemde uitspraak heeft deze in aanmerking genomen dat, gelet op de uitlatingen van de betrokken bestuursorganen bij de behandeling, voor de jaren 2017 en 2018 in elk geval een vergunning voor een bouwwerk van 9 m2 zou worden verleend en dat daarmee in elk geval in zoverre voor die jaren zicht bestond op legalisering. [23] De door de bestuursrechter als voorlopige voorziening uitgesproken schorsing betekende dat geen uitvoering kon worden gegeven aan de bestuursdwang en dat Ocean Faith (dus) gerechtigd was om het bouwwerk (van in elk geval 25 m2) voorlopig te laten staan en te exploiteren, ook al had zij op dat moment nog niet de vereiste vergunning.
Voor de vraag of Ocean Faith schade heeft geleden als gevolg van de sloop en verwijdering van het bouwwerk door het Land is beslissend wat zou zijn gebeurd als die sloop en verwijdering niet hadden plaatsgevonden (het vaste criterium voor het vaststellen van condicio sine qua non-verband). Had het Land dan een nieuwe aanzegging bestuursdwang doen uitgaan, waartoe op zichzelf aanleiding had kunnen bestaan in verband met het feit dat inmiddels was beslist op de aanvragen voor de vergunningen voor 2017-2019? En, zo ja, waren die aanzeggingen dan opnieuw geschorst? Partijen hebben, als ik goed zie, over deze vragen, die goeddeels van feitelijke aard zijn, niet gedebatteerd in feitelijke instanties.
Gelet op het feit dat de voorzieningenrechter de aanzegging van 9 juli 2018 heeft geschorst in verband met het vooruitzicht dat in elk geval een vergunning voor een bouwwerk van 9 m2 zou worden verleend, lijkt het echter nogal aannemelijk dat in elk geval laatstgenoemde vraag bevestigend is te beantwoorden (ja, de aanzeggingen waren opnieuw geschorst), mede gelet op de hiervoor in 2.1 onder (vii) genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter waarin is beslist dat Ocean Faith ook met betrekking tot het jaar 2019 dient te worden behandeld alsof zij beschikt over een vergunning voor 9 m2. Er heeft immers steeds het vooruitzicht bestaan van een vergunning voor 9 m2.
Daaruit volgt dat het aannemelijk is dat Ocean Faith door de sloop en verwijdering van het bouwwerk exploitatieschade heeft geleden, wat de schade is waarop haar vorderingen in dit kort geding zien. Zonder de sloop en verwijdering had zij de exploitatie immers kunnen voortzetten, gedurende de eerste tijd zelfs van het bouwwerk met de omvang van 25 m2 (de voorzieningenrechter heeft immers in de hiervoor in 2.1 onder (ii) genoemde uitspraak de aanzegging bestuursdwang met betrekking tot het bestaande bouwwerk van die omvang geschorst). In dit verband kan ook nog worden gewezen op de overweging van het gerecht in eerste aanleg in rov. 4.3.5 dat Ocean Faith door de sloop en de verwijdering de mogelijkheid is onthouden om het bouwwerk zelf naar 9 m2 terug te brengen, waarmee het gerecht kennelijk heeft bedoeld dat Ocean Faith (ook) aldus de exploitatie van het bouwwerk had kunnen voortzetten. De door het gerecht gegeven voorziening tot herstel heeft ook daarop betrekking. Het gerecht heeft het Land immers veroordeeld om het bouwwerk opnieuw op te richten met een omvang van ten minste 9 m2.
3.22
Het hof heeft niets over de hiervoor in 3.21 genoemde punten overwogen. Daargelaten dat het als gezegd niet aldus hééft overwogen en geoordeeld, heeft het daarom mijns inziens ook niet kúnnen oordelen dat de uiteindelijke beslissing op de vergunningaanvragen van belang is voor de vraag of Ocean Faith schade heeft geleden door de sloop en verwijdering van het bouwwerk, en dat daarom die beslissing dient te worden afgewacht.
Handelen zonder vergunning van belang?
3.23
Uit het voorgaande volgt al dat evenmin relevant is dat Ocean Faith voor de jaren 2017 en 2018 over een vergunning beschikte voor slechts 9 m2 en dat de vergunning voor 2019 geheel was geweigerd, zoals het hof tot slot in rov. 3.4 in aanmerking neemt. Deze feiten nemen immers niet weg dat, de sloop en verwijdering van het bouwwerk weggedacht, Ocean Faith de exploitatie van het bouwwerk had kunnen voortzetten, indien (en zolang) het Land geen nieuwe aanzegging bestuursdwang uitvaardigde, en indien zij die uitvaardigde, deze zou zijn geschorst bij een bestuursrechtelijke voorlopige voorziening. De gedachte dat die exploitatie onrechtmatig zou zijn geweest omdat Ocean Faith dan, voor zover het bouwwerk groter zou zijn dan 9 m2, niet over een vergunning beschikte, en dat Ocean Faith daarom in dit geval geen schade zou hebben geleden, lijkt me niet juist. De gedachte achter de schorsing van bestuursdwang is in een geval als het onderhavige dat het bestuursorgaan niet handhavend mag optreden omdat rekening moet worden gehouden met legalisering in een aangevangen bestuursrechtelijk traject (concreet zicht op legalisering). Zolang niet gehandhaafd wordt of mag worden, is de overtreding in beginsel ook geoorloofd te achten. [24] [25]
Overigens heeft de voorzieningenrechter in de hiervoor in 2.1 onder (vii) genoemde uitspraak, zoals zojuist in 3.21 opgemerkt, met betrekking tot de weigering van de vergunning voor 2019 de voorlopige voorziening gegeven dat Ocean Faith ook met betrekking tot het jaar 2019 dient te worden behandeld alsof zij beschikt over een vergunning voor 9 m2. De vaststelling van het hof met betrekking tot dit jaar – dat een vergunning is geweigerd – is dus ook niet juist, althans niet volledig.
Slotsom met betrekking tot het middel
3.24
Ook het hiervoor in 3.17-3.23 opgemerkte wordt mijns inziens voldoende door onderdeel I van het middel aan de orde gesteld. Op grond daarvan slaagt dat onderdeel. Onderdeel II mist als gezegd zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.
Verweren in cassatie van het Land
3.25
Het Land houdt in cassatie een aantal betogen die erop neerkomen dat het cassatieberoep moet worden verworpen, ook al is het hof niet op begrijpelijke wijze ingegaan op de onrechtmatigheid van de sloop en de verwijdering van het bouwwerk van Ocean Faith en het middel derhalve als zodanig gegrond. Een van die betogen, dat de sloop en verwijdering rechtmatig zijn geweest omdat bestuursdwang ook mondeling kan worden aangezegd en naar de vaststelling van het hof van een dergelijke aanzegging sprake is geweest, is hiervoor in 3.9-3.13 al besproken.
3.26
Een ander van die betogen is dat het Land een nieuwe aanzegging bestuursdwang heeft gedaan bij beschikking van 12 december 2012. [26] Ook dat betoog slaagt mijns inziens niet. Het hof heeft niet vastgesteld dat het door het Land overgelegde stuk van die datum een dergelijke aanzegging is geweest. Dat valt ook niet zonder meer in te zien. [27] Dat stuk bevat slechts een sommatie – om de voorwaarden van de verleende vergunning in acht te nemen, dat wil zeggen de omvang van het bouwwerk terug te brengen naar 9 m2 – en geen aanzegging van bestuursdwang: het stuk bevat geen termijn om aan de sommatie te voldoen en geen aanzegging dat als dat niet binnen die termijn is gebeurd, het Land zelf hiertoe zal overgaan. Beide zijn als wezenlijk te beschouwen voor een aanzegging bestuursdwang (zie hiervoor in 3.5). In dit verband verwijs ik kortheidshalve naar art. 5:24 Awb Pro, waaruit dit volgt. [28]
Schorsing geëindigd door fictieve weigering op bezwaar?
3.27
Tot slot voert het Land in cassatie aan dat de schorsing van de aanzegging bestuursdwang van 9 juli 2018 is vervallen doordat inmiddels onherroepelijk door een zogeheten fictieve weigering is beslist op het bezwaar van Ocean Faith tegen die aanzegging. Het Land verwijst in dit verband naar de regeling van art. 23 lid 2 LAR Pro, die inhoudt dat het uitblijven van een beslissing op een bezwaarschrift binnen de wettelijke termijn wordt gelijkgesteld met een afwijzende beslissing. Deze bepaling is een pendant van die van art. 9 lid 2 LAR Pro, die inhoudt dat het uitblijven van een beschikking binnen de wettelijke termijn, of, bij gebreke van een zodanige termijn, het uitblijven van een beschikking binnen twaalf weken nadat daartoe door de belanghebbende een verzoek is ingediend, wordt gelijkgesteld met een afwijzende beschikking (wat wordt aangeduid als een ‘fictieve weigering’).
Volgens het Land is, doordat het niet binnen de wettelijke termijn heeft beslist, sprake van een afwijzende beslissing op het bezwaar in de zin van art. 23 lid 2 LAR Pro en heeft deze beslissing, doordat Ocean Faith daartegen niet tijdig beroep heeft ingesteld, formele rechtskracht gekregen en is deze dus onherroepelijk geworden. Dat is gebeurd vóór 23 januari 2019, de dag waarop de bestuursdwang plaatvond. De bestuursdwang was daarom volgens hem toch wél rechtmatig.
Het Land doet voor een en ander een beroep op het arrest Lanser/Haarlemmermeer uit 1992, [29] waarin voor de toenmalige regeling van de Wet Arob, die in art. 3 een Pro vergelijkbare bepaling bevatte als art. 9 lid 2 LAR Pro, is beslist dat indien niet tijdig wordt opgekomen tegen een fictieve weigering, deze formele rechtskracht krijgt en de burgerlijke rechter van de rechtmatigheid van de weigering dient uit te gaan. Het Land onderkent dat dit arrest inmiddels in Nederland is achterhaald door de Awb, maar dat geldt volgens hem niet voor Aruba, nu de Awb daar niet van toepassing is. Het voert aan dat de Hoge Raad in het arrest Tara Beach/Aruba [30] voor Aruba heeft vastgehouden aan de mogelijkheid dat een fictieve weigering formele rechtskracht krijgt. [31]
Regeling fictieve weigering
3.28
Hetgeen in het arrest Lanser/Haarlemmermeer is beslist, lijkt er inderdaad op neer te komen dat een fictieve weigering formele rechtskracht kan krijgen (helemaal duidelijk op dit punt is het arrest niet). [32] Onder de Wet Arob was deze beslissing verdedigbaar omdat deze wet uitdrukkelijk een fictieve weigering gelijk stelde met een afwijzende beschikking en een termijn verbond aan het bezwaar en beroep instellen tegen een fictieve weigering (de art. 9 jo Pro 3 en 13 jo 3 Wet Arob). Zoals Scheltema (onder 4) van zijn noot onder het arrest opmerkt, gold ook onder de Wet Arob echter al dat het bestuursorgaan ook na overschrijding van de beslistermijn verplicht bleef op de aanvraag of het bezwaar te beslissen, zoals art. 6:20 Awb Pro nu met zoveel woorden bepaalt. De wet leidde dus tot het nogal merkwaardige gevolg, zoals Scheltema in zijn noot opmerkt, dat op het bestuur wel een beslisverplichting bleef rusten, maar de naleving van die verplichting niet meer na het verstrijken van de termijn voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter kon worden afgedwongen. Deze anomalie in de rechtsbescherming is in de Awb ongedaan gemaakt doordat het niet tijdig beslissen daarin niet meer gelijk wordt gesteld met een afwijzing (vgl. art. 6:2 Awb Pro) en doordat art. 6:12 Awb Pro het beroep tegen het niet tijdig beslissen ook niet meer aan een termijn bindt. [33] De mogelijkheid van formele rechtskracht van een fictieve weigering behoort daarmee voor Nederland tot het verleden. [34]
Kritiek op Lanser/Haarlemmermeer; ratio mogelijkheid beroep tegen fictieve weigering
3.29
Het is intussen de vraag of de beslissing van het arrest Lanser/Haarlemmermeer wel zo gelukkig was. De ratio van de mogelijkheid van bezwaar en beroep tegen een fictieve weigering lijkt enkel en alleen de rechtsbescherming van de belanghebbende te zijn. Door het nalaten te beslissen gelijk te stellen met een afwijzende beslissing krijgt de belanghebbende een middel om tegen het niet-beslissen door het bestuur op te komen in de bestuursrechtelijke rechtsgang. Dat de wetgever bescherming van het bestuur zou hebben beoogd, dat nota bene tekortschiet in zijn plicht om binnen de door de wet voorgeschreven termijn te beslissen, blijkt niet. Ik wijs in dit verband kort op het volgende.
3.3
De regeling van art. 3 Wet Pro Arob was geheel ontleend aan art. 3 van Pro de Wet BAB, de voorloper van de Wet Arob, waarnaar bij de totstandkoming van art. 3 Wet Pro Arob dan ook is verwezen. [35] Art. 3 Wet Pro BAB is destijds toegelicht met de volgende uiteenzetting:
“
Artikel 3. Het is duidelijk dat de rechtsbescherming, die het ontwerp beoogt te geven, zich ook behoort uit te strekken tot gevallen, waarin het administratief orgaan uitdrukkelijk weigert dan wel zonder meer nalaat een beschikking te geven, waarop de burger meent aanspraak te kunnen doen gelden. Hierin voorziet de in dit artikel opgenomen bepaling, volgens welke met een beschikking, inhoudende een weigering, wordt gelijkgesteld een weigering om een beschikking te geven, terwijl tevens wettelijk wordt vastgelegd, in welke gevallen het administratief orgaan geacht wordt het geven van een beschikking te hebben geweigerd.” [36]
Artikel 3. Het is duidelijk dat de rechtsbescherming, die het ontwerp beoogt te geven, zich ook behoort uit te strekken tot gevallen, waarin het administratief orgaan uitdrukkelijk weigert dan wel zonder meer nalaat een beschikking te geven, waarop de burger meent aanspraak te kunnen doen gelden. Hierin voorziet de in dit artikel opgenomen bepaling, volgens welke met een beschikking, inhoudende een weigering, wordt gelijkgesteld een weigering om een beschikking te geven, terwijl tevens wettelijk wordt vastgelegd, in welke gevallen het administratief orgaan geacht wordt het geven van een beschikking te hebben geweigerd.” [36]
3.31
Een uiteenzetting dat de beperkte termijn voor bezwaar en beroep die volgens de wet ook ten aanzien van de fictieve weigering geldt (art. 6 Wet Pro BAB en de art. 9 en Pro 13 Wet Arob), was bedoeld om het bestuursorgaan te beschermen, heb ik in de parlementaire stukken en de literatuur niet aangetroffen.
3.32
In de wetsgeschiedenis van art. 6:2 Awb Pro is voor de regeling van bezwaar en beroep tegen de fictieve weigering verwezen naar de regeling van art. 3 Wet Pro Arob. Met betrekking tot de wettelijke regelingen waarin tot dan toe een voorziening als van die bepaling ontbrak, is opgemerkt:
“Ook in veel regelingen over administratief beroep ontbreekt een regeling over de mogelijkheid van beroep bij stilzitten van het bestuursorgaan.
Een dergelijke situatie is uiterst onbevredigend. Indien een bestuursorgaan niet tijdig een besluit neemt, behoort een belanghebbende daartegen op dezelfde wijze verweermogelijkheden te hebben als bij een voor hem negatief besluit. De in de recentere wetgeving opgenomen regeling wordt daarom tot een algemene gemaakt.” [37]
3.33
Het niet langer opnemen van een termijn voor bezwaar en beroep in art. 6:12 Awb Pro is als volgt toegelicht:
“Aan dit artikel ligt het uitgangspunt ten grondslag dat het niet nodig en ook niet erg redelijk is om de rechtzoekende slechts gedurende een betrekkelijk korte periode (bij voorbeeld zes weken) de gelegenheid te geven een rechtsmiddel aan te wenden tegen het uitblijven van een beslissing welke door het bestuur genomen behoort te worden. Wanneer het bestuur nalatig blijft tijdig te besluiten, moet de rechtzoekende wel de mogelijkheid hebben een rechtsmiddel aan te wenden, maar er is geen goede reden hem te verplichten zulks binnen de termijn te doen. Verkiest de rechtzoekende nog te wachten in de hoop of het vertrouwen dat - zij het tardief - het bestuur nog zal besluiten, dan dient de wet hem deze keuze mogelijk te maken. Waar (nog) geen behoefte gevoeld wordt aan het aanwenden van een rechtsmiddel, dient de wet niet tot het instellen van beroep of het indienen van een bezwaarschrift te prikkelen.” [38]
3.34
In het licht van een en ander had in het arrest Lanser/Haarlemmermeer denk ik ook zeer wel kunnen worden beslist – of wellicht zelfs beter kunnen worden beslist – dat een fictieve weigering geen formele rechtskracht toekomt. Die beslissing had denk ik dan gepaard moeten gaan met het oordeel dat dit niet wil zeggen dat de weg naar de burgerlijke rechter openligt voor een toetsing van het besluit waartegen het bezwaar zich richtte. [39] Zoals Scheltema terecht in zijn noot onder het arrest heeft opgemerkt, moet de oplossing voor het probleem dat de bezwaar- en beroepstermijn zijn verstreken, maar het bestuursorgaan onverminderd de plicht heeft te beslissen, worden gevonden binnen het bestuursrecht. Dat is ook de weg die het Gemeenschappelijk Hof van Justitie uiteindelijk is ingeslagen, zoals hierna zal blijken.
Lanser/Haarlemmermeer in het Arubaanse recht; rechtspraak LAR-rechter
3.35
De regeling van de LAR stemt overeen met die van de Wet Arob. Evenals de art. 9 jo Pro 3 en 13 jo 3 Wet Arob stellen de art. 9 lid 2 en Pro art. 23 lid 2 LAR Pro het uitblijven van een beslissing gelijk met een afwijzende beslissing en verbinden de art. 11 lid 2 en Pro 27 lid 2 LAR uitdrukkelijk een termijn aan het instellen van bezwaar en beroep tegen een fictieve weigering. Het ligt dus voor de hand om het arrest Lanser/Haarlemmermeer toe te passen. Dat heeft het Gemeenschappelijke Hof van Justitie dan ook lange tijd gedaan in zaken op grond van de LAR: als niet tijdig was beslist op een aanvraag of een bezwaar, dan nam het hof aan dat daarop onherroepelijk afwijzend was beslist, met als gevolg dat het bestuursorgaan ook niet gehouden was desverzocht alsnog daarop te beslissen, aangezien al onherroepelijk daarop was beslist. [40] Van deze lijn is het hof enkele jaren geleden echter teruggekomen met een zeer principiële motivering, die ik vanwege het belang ervan voor deze zaak integraal aanhaal:
“3.1 Anders dan het Gerecht ziet het Hof in de in de aangevallen uitspraak vermelde feiten en omstandigheden geen grond voor het oordeel dat in dit geval geen sprake is geweest van een fictieve afwijzing. De bewoordingen van artikel 9, tweede lid, van de Lar bieden daarvoor geen ruimte. Dit betekent dat twaalf weken na 29 augustus 2008 sprake was van een fictieve afwijzing, waartegen (…) niet op grond van artikel 11, tweede lid, van de Lar binnen acht weken bezwaar heeft gemaakt. Nu op het verzoek van 29 augustus 2008 – fictieve – besluitvorming is gevolgd, is het verzoek van 15 januari 2013 een herhaald verzoek. In zoverre slaagt het betoog van de minister. Anders dan voorheen (uitspraak van 30 mei 2005 in zaak nr. 75 HLAR 45/04, ECLI:NL:OGHNAA:2005:BF9949) is het Hof echter thans van oordeel dat een opvolgend verzoek van dezelfde strekking geen herhaald verzoek is in de zin van de vaste rechtspraak van het Hof terzake (onder meer uitspraken van 29 november 2004 in zaak nr. 34 HLAR 33/03; ECLI:NL:OGHNAA:2004:BF3982 en van 14 december 2012 in zaak nr. HLAR 55148/11; ECLI:NL:OGHACMB:2012:BY7677), indien de op het eerste verzoek gegeven beschikking een met een afwijzende beschikking gelijkgesteld uitblijven van een beschikking betreft. In dit verband verwijst het Hof naar hetgeen terzake in de memorie van toelichting bij de Lar (Staten van Aruba, 1989-1990-102, nr. 3, p. 7) is vermeld:
‘
In het tweede lid van dat artikel [artikel 9] is uitdrukkelijk opgenomen dat het uitblijven van een beschikking wordt gelijkgesteld met een afwijzende beschikking; anders zou geen rechtsbescherming bestaan tegen stilzitten van de overheid, waar door de betekenis van de onderhavige landsverordening wel zeer gering zou worden. Hetzelfde is in artikel 23 bepaald Pro ter zake van het uitblijven van de beslissing op een bezwaarschrift. Doordat de regeling van de zogenaamde “fictieve weigering” is opgenomen bij de bepalingen over de toegang tot de bezwaar- c.q. beroepsprocedure, wordt duidelijk dat de fictie slechts in het leven wordt geroepen voor de rechtsbescherming; de fictie leidt er niet toe dat het bestuursorgaan ervan mag uitgaan dat geen uitdrukkelijk besluit meer genomen hoeft te worden, indien de bezwaar- of beroepstermijn ongebruikt is verstreken. De rechtsplicht tot het nemen van een uitdrukkelijk besluit blijft bestaan.’
In het tweede lid van dat artikel [artikel 9] is uitdrukkelijk opgenomen dat het uitblijven van een beschikking wordt gelijkgesteld met een afwijzende beschikking; anders zou geen rechtsbescherming bestaan tegen stilzitten van de overheid, waar door de betekenis van de onderhavige landsverordening wel zeer gering zou worden. Hetzelfde is in artikel 23 bepaald Pro ter zake van het uitblijven van de beslissing op een bezwaarschrift. Doordat de regeling van de zogenaamde “fictieve weigering” is opgenomen bij de bepalingen over de toegang tot de bezwaar- c.q. beroepsprocedure, wordt duidelijk dat de fictie slechts in het leven wordt geroepen voor de rechtsbescherming; de fictie leidt er niet toe dat het bestuursorgaan ervan mag uitgaan dat geen uitdrukkelijk besluit meer genomen hoeft te worden, indien de bezwaar- of beroepstermijn ongebruikt is verstreken. De rechtsplicht tot het nemen van een uitdrukkelijk besluit blijft bestaan.’
Aldus heeft de verordeninggever kennelijk beoogd rechtsbescherming mogelijk te maken tegen het uitblijven van een beschikking, terwijl tegelijkertijd ook indien tegen een met een afwijzende beschikking gelijkgesteld uitblijven van een beschikking niet (tijdig) rechtsmiddelen zijn aangewend, het desbetreffende bestuursorgaan gehouden blijft om op het verzoek te beschikken. Het Hof verbindt daaraan de conclusie dat een fictieve afwijzing niet in rechte onaantastbaar wordt als daartegen niet (tijdig) rechtsmiddelen zijn aangewend. Dit brengt mee dat een opvolgend verzoek van dezelfde strekking niet kan worden aangemerkt als een verzoek om terug te komen van een in rechte onaantastbare beschikking.” [41]
3.36
Kortom: volgens de rechtspraak van de hoogste rechter op dit vlak (zie hiervoor 3.7 slot) komt aan de fictieve weigering geen formele rechtskracht toe. [42] Daarmee lijkt me het lot van genoemd betoog van het Land bezegeld.
Het arrest Tara Beach/Aruba
3.37
Het tot slot bij dat betoog door het Lang ingeroepen arrest Tara Beach/Aruba, [43] dat volgens het Land een andersinhoudende beslissing van de Hoge Raad zou bevatten, dateert immers van vóór genoemde uitspraak van het hof, terwijl het voor de hand ligt, om de hiervoor in 3.7 genoemde redenen, dat de Hoge Raad de hoogste bestuursrechter van Aruba op dit punt volgt. Het beroep op het arrest Tara Beach/Aruba gaat mijns inziens echter ook om een andere reden niet op. Ik kan namelijk in dat arrest niet lezen dat de Hoge Raad daarin voor het Arubaanse recht heeft vastgehouden aan het arrest Lanser/Haarlemmermeer. In rov. 3.5.5 van dat arrest, waarnaar het Land op genoemde plaats verwijst, overweegt de Hoge Raad immers onder meer (onderstreping toegevoegd):
“3.5.5 In de onderhavige civiele procedure heeft het hof de hiervoor in 3.2 weergegeven vorderingen van Tara c.s. - die zijn gebaseerd op de stelling dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld door niet vóór 1 januari 2003 te beslissen op de aanvraag van Tara - afgewezen met een beroep op de formele rechtskracht van de (fictieve) afwijzende primaire beschikking van vóór 1 januari 2003 en de (fictieve) afwijzende beslissing op het daartegen gerichte bewaarschrift van Tara van 15 november 2002 (zie rov. 3.5, weergegeven hiervoor in 3.4).
De hiervoor in 3.5.1 weergegeven klachten van de onderdelen 1 en 2 bepleiten tevergeefs dat het hof in dit geval een uitzondering op de -
op zichzelf niet bestreden- formele rechtskracht had moeten aanvaarden.”
op zichzelf niet bestreden- formele rechtskracht had moeten aanvaarden.”
Kortom, het arrest bevat juist uitdrukkelijk geen beslissing op het onderhavige punt, maar zegt dat de beslissing van het hof dat sprake is formele rechtskracht (van een fictieve weigering), niet in cassatie is bestreden. Of die beslissing van het hof terecht of onterecht is, zegt het arrest niet. En dat is denk ik niet toevallig. [44]
Genoemd betoog een toelaatbaar novum in cassatie?
3.38
Overigens vraag ik me af of genoemd betoog wel een toelaatbaar novum in cassatie is. Zoals het Land zelf onder 3.8 van de namens hem gegeven schriftelijke toelichting opmerkt, is dit verweer in feitelijke instanties niet door het Land gevoerd. Weliswaar staan de voor dit verweer relevante feiten in beginsel vast (zie onder 4.14 en 4.15 van de schriftelijke toelichting) en gaat het bij dit verweer, denk ik, uitgaande van die feiten, om een zuiver juridische stelling, maar op het bestaan van de formele rechtskracht zijn uitzonderingen mogelijk. In Veegens’ Cassatie wordt onder verwijzing naar diverse arresten opgemerkt dat van een ongeoorloofd novum ook sprake is indien de nieuwe stelling weliswaar van zuiver juridische aard is, maar niet onder alle omstandigheden opgaat. Een dergelijke stelling is in cassatie ontoelaatbaar, aldus Veegens, omdat de Hoge Raad anders genoodzaakt zou worden óf wel haar in het gegeven geval ongeclausuleerd als juist te aanvaarden, hetgeen ten opzichte van de verweerder onrechtvaardig zou zijn, óf wel een onderzoek van feitelijke aard naar de aanwezigheid van mogelijke uitzonderingsomstandigheden in te stellen, waarvoor in cassatie nu eenmaal geen plaats is. Om dezelfde redenen is ontoelaatbaar, aldus nog steeds Veegens, een juridische stelling waartegen de verweerder, indien de eiser haar in de feitelijke instanties had aangevoerd, ook weren van feitelijke aard had kunnen aanvoeren. [45] Mij lijkt dat als het Land in feitelijke instanties een beroep zou hebben gedaan op de formele rechtskracht van de fictieve verwerping van het bezwaar, Ocean Faith de mogelijkheid zou hebben gehad om aan te voeren dat er grond bestaat voor een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht. [46] Die mogelijkheid is haar nu onthouden doordat het Land de onderhavige stelling pas in cassatie heeft aangevoerd. Op grond van het juist hiervoor opgemerkte betekent dit dat sprake is van een ontoelaatbaar novum.
3.39
Het Land wijst echter in dit verband in de namens hem gegeven schriftelijke toelichting (onder 3.8) op een arrest van de Hoge Raad uit 1995, [47] waarin de Hoge Raad ambtshalve overweegt dat het middel in die zaak reeds niet opgaat omdat het aan de orde zijnde besluit formele rechtskracht heeft gekregen. Uit dit arrest leidt het Land af dat een beroep op formele rechtskracht geen ontoelaatbaar novum in cassatie oplevert. Deze lezing lijkt mij op grond van de tekst dat arrest niet geheel onverdedigbaar, maar de Hoge Raad vervolgt onmiddellijk na deze overweging in dat arrest met de overweging dat nu de verweerder ‘hierop geen beroep heeft gedaan, (…) de Hoge Raad niettemin in een beoordeling van het middel [zal] treden’. Deze laatste overweging kan men denk ik op verschillende wijzen lezen, maar ik denk niet dat uit het arrest zo duidelijk volgt dat het bij een beroep op de formele rechtskracht van een besluit (toch) om een in cassatie toelaatbaar novum zou gaan.
Aanzegging bestuursdwang wel betrekking op 2019?
3.4
Zoals hiervoor in 3.14 al aangestipt, heeft het gerecht in eerste aanleg (in rov. 4.3.2) geoordeeld dat de aanzegging bestuursdwang van 9 juli 2018 alleen zag op 2018. Ook gelet hierop kan twijfel bestaan of het hiervoor in 3.27 genoemde verweer in cassatie kan worden gehonoreerd. De vaststelling van de inhoud en de uitleg van de aanzegging van 9 juli 2018 is immers van feitelijke aard. In cassatie kan dus niet zonder meer tot uitgangspunt worden genomen dat de aanzegging ook op 2019 kan worden betrokken, zoals bij het verweer van het Land gebeurt. Dat is slechts anders als de Hoge Raad van oordeel is dat hij de aanzegging in dit geval zelf kan uitleggen, ondanks het feitelijk karakter daarvan (omdat de aanzegging op dit punt slechts één uitleg toelaat), én hij die aanzegging uitlegt in de door het Land voorgestane zin.
Slotsom
3.41
Geen van de hiervoor in 3.25 bedoelde verweren in cassatie van het Land gaat mijns inziens dus op c.q. kan in cassatie worden gehonoreerd.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 9 juni 2020 en tot terugwijzing van de zaak naar dat hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G