ECLI:NL:PHR:2021:741

• Datum uitspraak: 6 augustus 2021
• Publicatiedatum: 6 augustus 2021
• Zaaknummer: 20/02317
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toelating conservatoir beslaglegger tot rangregeling na executie en eiswijziging in hoger beroep

Deze zaak betreft een renvooiprocedure over de verdeling van de restant-opbrengst van een onroerende zaak na executie door de hypotheekhouder. Lisman en Lisman had conservatoir beslag gelegd op een kantoorpand van eiser 1 en een procedure gestart die in hoger beroep leidde tot een eiswijziging van veroordeling tot een verklaring voor recht. Het hof oordeelde dat het beslag niet verviel door deze eiswijziging en dat toelating tot de rangregeling mogelijk is zonder executoriale titel, ook indien de vordering inmiddels verjaard zou zijn.

Eisers betoogden dat het beslag verviel door de eiswijziging en dat een executoriale titel vereist is voor toelating tot de rangregeling. De Hoge Raad verwierp deze klachten en bevestigde dat het instellen van een eis in de hoofdzaak ruim moet worden uitgelegd, dat een verklaring voor recht voldoende kan zijn om het beslag in stand te houden en dat de vordering ook bij verjaring kan worden toegelaten tot de rangregeling na executie.

De Hoge Raad benadrukte dat na de executie de restant-opbrengst niet meer tot het vermogen van de geëxecuteerde behoort, maar tot de gezamenlijke rechthebbenden, en dat de beslaglegger een voorwaardelijk recht op toedeling heeft dat rechtens vaststaat door het arrest. De vordering hoeft niet afdwingbaar te zijn om in de rangregeling te worden toegelaten. De cassatieberoepen werden verworpen.

Uitkomst: Het conservatoir beslag vervalt niet door eiswijziging naar verklaring voor recht en toelating tot rangregeling is mogelijk zonder executoriale titel, ook bij verjaring.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/02317

Zitting 6 augustus 2021

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

1. [eiser 1]

2. [eiser 2]

3. [eiser 3]

eisers tot cassatie,
verweerders in het incidentele cassatieberoep,
adv.: mr. J.H.M. van Swaaij

tegen

Lisman en Lisman B.V.

verweerster in cassatie,
eiseres in het incidentele cassatieberoep,
adv.: mr. R.L.M.M. Tan

Deze renvooiprocedure heeft betrekking op de verdeling van de restant-opbrengst van een onroerende zaak na executie door de hypotheekhouder als bedoeld in art. 3:270 BW. Eisers tot cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als Daarnaast zal [eiser 1] worden aangeduid als
[eiser 1] en [eiser 2] en [eiser 3] samen als
[de zonen van eiser 1] . Verweerster in cassatie wordt hierna aangeduid als Lisman en Lisman.

Voorafgaand aan de hypothecaire executie van de onroerende zaak van [eiser 1] was daarop conservatoir beslag gelegd door Lisman en Lisman . Na de beslaglegging heeft Lisman en Lisman een dagvaardingsprocedure aanhangig gemaakt, welke procedure, na een eiswijziging in hoger beroep, is geëindigd met een verklaring voor recht, inhoudende dat [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor een in het dictum omschreven schuld. Lisman en Lisman heeft haar vordering aangemeld in het kader van een na de hypothecaire executie geopende rangregeling, waarop [eisers] deze vordering hebben tegengesproken. In de onderhavige renvooiprocedure heeft het hof de vordering toegelaten tot de rangregeling. Het heeft daartoe onder meer geoordeeld dat de eiswijziging in het hoger beroep van de hoofdzaak er niet toe heeft geleid dat het door Lisman en Lisman gelegde beslag is komen te vervallen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat een executoriale titel niet vereist is om tot een rangregeling te worden toegelaten en dat, zelfs indien de rechtsvordering van Lisman en Lisman op [eiser 1] zou zijn verjaard op grond van art. 3:316 lid 2 BW, Lisman en Lisman tot de rangregeling kan worden toegelaten.

In het principaal cassatieberoep gaat het in de eerste plaats om de vraag of het door Lisman en Lisman gelegde conservatoir beslag is komen te vervallen als gevolg van de eiswijziging in het hoger beroep van de hoofdzaak. In de tweede plaats is aan de orde of de (hypothetisch) inmiddels verjaarde vordering kan worden toegelaten tot de rangregeling. Het incidentele cassatieberoep richt meerdere klachten tegen de vaststelling van het hof dat Lisman en Lisman in het hoger beroep van de hoofdzaak haar eis heeft gewijzigd en dat in het arrest in die hoofdzaak geen veroordeling tot betaling, maar slechts een verklaring voor recht is uitgesproken.

1. Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: ^[1]

(i) Lisman en Lisman heeft krachtens een op 27 april 2004 gesloten huurovereenkomst haar kantoorpand (gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] ) verhuurd aan Rentec B.V. (hierna:
Rentec ). De huurovereenkomst is namens Rentec ondertekend door [eiser 1] , die enig bestuurder was van Rentec.

(ii) Lisman en Lisman heeft op 4 oktober 2004 ten laste van [eiser 1] conservatoir beslag gelegd ^[2] op een kantoorpand van [eiser 1] , staande en gelegen aan de [b-straat 1] en [b-straat 2] te [plaats] , dit ter verzekering van verhaal voor de vordering van Lisman en Lisman , welke vordering door de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland voorlopig was begroot op € 260.000,-, met inbegrip van rente en kosten. ^[3]

(iii) Op vordering van Lisman en Lisman heeft de kantonrechter te Harderwijk (in een procedure tussen Lisman en Lisman enerzijds en Rentec en [eiser 1] anderzijds, hierna ook:
de hoofdzaak ) bij vonnis van 17 januari 2007 ^[4] de huurovereenkomst ontbonden verklaard met ingang van 7 oktober 2004.
Lisman en Lisman heeft in die procedure tevens gevorderd Rentec en [eiser 1] te veroordelen tot betaling van onder meer achterstallige huur. ^[5] Het dictum luidt verder – voor zover van belang – als volgt:

“5.2 Veroordeelt Rentec om aan Lisman tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 260.397,82, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand over dit bedrag vanaf 7 oktober 2004 tot aan de dag van algehele voldoening.

5.3 Veroordeelt Rentec tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Lisman, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 4.190,--, waarin begrepen € 4.000,-- aan salaris gemachtigde.

5.4 Veroordeelt Rentec tot betaling van de beslagkosten groot € 1.761,84, waarin begrepen € 1.000,-- aan salaris gemachtigde.”

(iv) De kantonrechter heeft de op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vorderingen tegen [eiser 1] afgewezen. ^[6]

(v) Rentec heeft in dat vonnis berust. Rentec heeft niet aan de inhoud van dat vonnis voldaan. Rentec is per 7 augustus 2008 door de Kamer van Koophandel ontbonden. ^[7]

(vi) Lisman en Lisman is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan, ^[8] waarbij zij enkel [eiser 1] heeft betrokken. Lisman en Lisman heeft in hoger beroep gevorderd om [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk te verklaren voor al hetgeen waartoe Rentec in eerste aanleg is veroordeeld, althans voor een bedrag van € 446.798,01. ^[9]

(vii) Hangende het hoger beroep is (begin 2008) voormeld kantoorpand van [eiser 1] op verzoek van de hypotheekhoudster (SNS Bank N.V.) met toestemming van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland onderhands verkocht. ^[10] Na aflossing van de hypothecaire geldlening resteerde een overschot van € 100.646,32. ^[11] Dit bedrag is bij [de notaris] (hierna:
de notaris ) in depot gebleven.

(viii) Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 22 december 2009 ^[12] (hierna ook:
het aansprakelijkheidsarrest ) het vonnis van de kantonrechter vernietigd voor zover dit tussen Lisman en Lisman en [eiser 1] was gewezen, en opnieuw rechtdoende, voor zover van belang, als volgt beslist:

“1. verklaart voor recht dat [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen waartoe Rentec in eerste aanleg in het tussen Lisman en Rentec in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk) van 17 januari 2007 is veroordeeld (te weten de veroordelingen onder punt 5.2, 5.3 en 5.4 van dit vonnis);

2. veroordeelt [eiser 1] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Lisman begroot op € 2.000,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 251,-- voor griffierecht en op € 70,85 voor explootkosten;

3. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;”

(ix) Lisman en Lisman heeft het aansprakelijkheidsarrest op 21 januari 2010 openbaar aan [eiser 1] betekend. ^[13] Dit heeft niet tot enige betaling aan Lisman en Lisman geleid.

(x) De notaris is niet aanstonds tot verdeling van het depot overgegaan omdat er nog een andere gerechtelijke procedure liep tegen [eiser 1] .

(xi) Nadat bedoelde andere procedure was geëindigd door middel van een gerechtelijke uitspraak, heeft [eiser 1] zich begin december 2015 tot de advocaat van Lisman en Lisman gewend. Lisman en Lisman en [eiser 1] zijn het niet eens geworden over de verdeling van de onder de notaris berustende restant koopprijs.
Op verzoek van [eiser 1] ^[14] heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem bij beschikking van 6 januari 2017 ^[15] een rechter-commissaris benoemd ten overstaan van wie de verdeling van het depot zal plaatsvinden.

(xii) De rechter-commissaris heeft – zo blijkt uit het proces-verbaal van rangregeling van 24 februari 2017 ^[16] – een voorlopige staat van verdeling opgemaakt van het te verdelen bedrag van € 100.646,32, vermeerderd met rente. De rechter-commissaris heeft daarbij bepaald dat Lisman en Lisman voor haar op € 1.140.138,71 begrote vordering volledig is gerechtigd tot het nog te verdelen bedrag, zulks onder aftrek van de door het notariskantoor gemaakte kosten.

(xiii) De rechter-commissaris heeft de bij de rangregeling betrokken partijen (naast [eiser 1] waren dat Lisman en Lisman , [de zonen van eiser 1] en de gemeente Ermelo) niet kunnen verenigen, waarna de rechter-commissaris de zaak heeft verwezen naar de renvooiprocedure. ^[17]

1.2.

Bij conclusie van eis van 24 mei 2017 ^[18] in de onderhavige renvooiprocedure heeft Lisman en Lisman , samengevat, gevorderd dat de rechtbank:

i. voor recht verklaart dat Lisman en Lisman een vordering heeft op [eiser 1] op grond van het arrest van het hof Arnhem van 22 december 2009; ^[19]

ii. Lisman en Lisman toelaat tot de rangregeling voor haar vordering van € 1.140.138,71, althans € 260.397,82 in hoofdsom vermeerderd met de daarover op grond van het arrest verschuldigde rente, plus de proces- en beslagkosten, onder bepaling dat de vordering van Lisman en Lisman bij voorrang uit het depot (onder aftrek van de kosten van de notaris) moet worden voldaan, en

iii. [eisers] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten. ^[20]

1.3.

[eisers] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat Lisman en Lisman alleen voor een bedrag van € 892,92 ^[21] in de rangregeling kan worden toegelaten. Voor het overige deel van haar vorderingen kan Lisman en Lisman volgens [eisers] geen aanspraak maken op toedeling, omdat zij voor die vorderingen niet over een executoriale titel beschikt. Het hof heeft in het arrest van 22 december 2009 namelijk (conform de in appel gewijzigde vordering van Lisman en Lisman ) alleen een verklaring voor recht uitgesproken, en dat is onvoldoende voor toelating tot de rangregeling. ^[22] Lisman en Lisman kan bovendien ook geen executoriale titel meer verkrijgen, omdat haar vorderingen zijn verjaard op grond van het bepaalde in art. 3:316 lid 2 BW. ^[23] Bovendien omvatten de door Lisman en Lisman in de rangregeling aangemelde vorderingen meer dan de beslagvordering. Voor de vorderingen waarvoor Lisman geen beslag heeft gelegd kan zij in ieder geval niet opkomen in de rangregeling, aldus [eisers] ^[24]

1.4.

Op 21 november 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, ^[25] waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.5.

Bij vonnis van 20 december 2017 ^[26] heeft de rechtbank Lisman en Lisman toegelaten tot de rangregeling voor een bedrag van € 260.000,-, [eisers] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, ^[27] en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft daartoe – samengevat en voor zover van belang – het volgende overwogen:

- Het is in deze procedure niet van belang om vast te stellen of het arrest van het hof van 22 december 2009 een executoriale titel oplevert. Lisman en Lisman heeft conservatoir beslag gelegd op de aan [eiser 1] toebehorende onroerende zaak en behoort na de onderhandse verkoop van deze onroerende zaak als schuldeiser van [eiser 1] tot de groep van rechthebbenden op de netto-opbrengst als bedoeld in art. 480 lid 2 Rv. Lisman en Lisman heeft daarmee een voorwaardelijk recht op toedeling van een (onverdeeld) aandeel in de restant-executieopbrengst verkregen. Inzet van de onderhavige procedure is de erkenning van Lisman en Lisman als schuldeiser tot het door Lisman en Lisman gestelde beloop van haar vordering. Van (een poging tot) executie van het arrest van 22 december 2009 is geen sprake (rov. 5.3);

- Het is dus niet van belang of de beslagvordering van Lisman en Lisman aan het eind van de door haar ingestelde hoofdzaak onherroepelijk is toegewezen in een voor tenuitvoerlegging vatbare rechterlijke uitspraak. Voldoende is dat in rechte komt vast te staan dat de door Lisman en Lisman op [eiser 1] gepretendeerde vordering onherroepelijk vast staat (rov. 5.4);

- Dit is het geval. Uit het dictum van het onherroepelijk geworden arrest van 22 december 2009 volgt onmiskenbaar dat Lisman en Lisman een vordering heeft op [eiser 1] , die uit drie onderdelen bestaat: a. een bedrag van € 260.397,82, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand over dit bedrag vanaf 7 oktober 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, b. een bedrag van € 4.190,-, en c. een bedrag van € 1.761,84 (rov. 5.5);

- Dit betekent dat Lisman en Lisman geen belang heeft bij haar aldus te verstane vordering (i) ^[28] dat voor recht wordt verklaard dat het dictum van het arrest van 22 december 2009 voor haar daarin toegewezen vorderingen een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert; dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen (rov. 5.6);

- Nu niet is vereist dat Lisman en Lisman over een executoriale titel beschikt, is het subsidiaire verweer van [eisers] dat Lisman en Lisman geen executoriale titel meer kan verkrijgen omdat haar vorderingen (al op 22 september 2010, rov. 5.8) zijn verjaard, niet van belang. Ten overvloede merkt de rechtbank over dit verjaringsverweer het volgende op (rov. 5.7);

- De door Lisman en Lisman in het kader van het hoger beroep ingestelde gewijzigde eis is gebaseerd op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de vordering waarmee het geding bij de kantonrechter was ingeleid. Door Lisman en Lisman is in hoger beroep geen nieuwe rechtsvordering ingesteld. Nu de vordering van Lisman en Lisman in hoger beroep is toegewezen, is daardoor de verjaring van de rechtsvordering gestuit (rov. 5.9);

- De stelling van [eisers] dat het instellen van een vordering tot een verklaring voor recht de lopende verjaring van de onderliggende vordering tot nakoming niet stuit, is onjuist (rov. 5.10);

- Het instituut van verjaring strekt ertoe om te voorkomen dat te lang onduidelijkheid bestaat over de rechtspositie van partijen. In het onderhavige geval heeft het hof bij onherroepelijk arrest van 22 december 2009 de rechtspositie van Lisman en Lisman en daarmee ook die van [eiser 1] vastgesteld (rov. 5.12);

- Daarnaast geldt dat in art. 3:324 lid 1 BW is bepaald dat de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak verjaart na 20 jaar. Een verklaring voor recht wordt niet ten uitvoer gelegd. Op een verklaring voor recht kan daarom ook na 20 jaar nog een beroep worden gedaan, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis (rov. 5.13);

- Een partij die een vonnis in handen heeft waarin de wederpartij wordt veroordeeld tot betaling van een geldsom heeft op grond van art. 3:324 lid 1 BW 20 jaar de tijd om dat vonnis ten uitvoer te laten leggen. Niet valt in te zien waarom een partij die een vonnis heeft waarin voor recht wordt verklaard dat de wederpartij gehouden is om een op grond van dat vonnis bepaalbaar geldbedrag aan hem te betalen op straffe van verjaring al ruim voor het verstrijken van bedoelde termijn een vonnis zou moeten zien te verkrijgen waarin de wederpartij wordt veroordeeld om het reeds voordien in rechte vastgestelde bedrag te betalen. In beide situaties is immers voor de wederpartij duidelijk welk bedrag hij op een gegeven moment zal moeten betalen. Deze situatie verschilt van het geval waarin een partij is veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat (rov. 5.14);

- Lisman en Lisman kan in ieder geval in de netto-opbrengst meedelen voor de in het beslagverlof op een bedrag van € 260.000 begrote geldvordering waarvoor zij beslag heeft gelegd (rov. 5.16);

- Nu de netto-opbrengst € 100.646,32 bedraagt (vermeerderd met de over het bij de notaris berustende depot gekweekte rente), heeft Lisman en Lisman in het kader van de rangregeling geen belang bij vaststelling door de rechtbank dat haar vordering op [eiser 1] € 1.140.138,71 bedraagt (rov. 5.18);

- De rechtbank behoeft de vraag of [de zonen van eiser 1] een vordering hebben op [eiser 1] niet te beantwoorden, omdat [de zonen van eiser 1] geen beslag hebben gelegd op het kantoorpand van [eiser 1] , maar op de onder de notaris berustende restant-executieopbrengst. Tussen partijen is met recht niet in geschil dat, indien wordt geoordeeld dat de vordering van Lisman en Lisman tenminste het bedrag van de netto-opbrengst bedraagt, [de zonen van eiser 1] geen aanspraak kunnen maken op (een gedeelte van) de netto-opbrengst (rov. 5.19);

- Het is niet aan de rechtbank, maar aan de rechter-commissaris, om te bepalen dat de vordering van Lisman en Lisman bij voorrang uit het depot moet worden voldaan. Daaraan doet niet af dat bij de huidige stand van zaken Lisman en Lisman als enige gerechtigde tot de restant-opbrengst moet worden aangemerkt (rov. 5.21).

1.6.

Bij appeldagvaarding van 19 maart 2018 zijn [eisers] van het vonnis van 20 december 2017 in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Onder aanvoering van zeven grieven hebben zij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Lisman en Lisman geheel zal afwijzen, met veroordeling van Lisman en Lisman in de proceskosten in beide instanties.

1.7.

Grief 1 richt zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Met
grief 2 komen [eisers] op tegen de overweging van de rechtbank dat Lisman en Lisman na de onderhandse verkoop van het kantoorpand als schuldeiser van [eiser 1] behoort tot de groep van rechthebbenden op de netto-opbrengst als bedoeld in art. 480 lid 2 Rv en dat Lisman en Lisman daarmee een voorwaardelijk recht op toedeling van een (onverdeeld) aandeel in de restant-executieopbrengst heeft verkregen (rov. 5.3).
Grief 3 keert zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat (i) voor het verkrijgen van het recht op toedeling niet van belang is of Lisman en Lisman een executoriale titel heeft, en (ii) in dit geval geen sprake is van een (poging tot) executie van het arrest (rov. 5.2-5.5 en 5.7). Met
grief 4 is aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat uit het dictum van het arrest onmiskenbaar volgt dat Lisman en Lisman een vordering heeft op [eiser 1] (rov. 5.5), omdat die vordering is verjaard.
Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de beslagvordering(en) van Lisman en Lisman niet zijn verjaard (rov. 5.7-5.14).
Grief 6 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Lisman en Lisman in de netto-opbrengst mag meedelen tot een bedrag van € 260.000,- (rov. 5.16).
Grief 7 heeft betrekking op de proceskosten.

1.8.

Lisman en Lisman heeft in appel gemotiveerd verweer gevoerd en heeft op haar beurt, onder aanvoering van drie grieven, incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van 20 december 2017.

1.9.

Met de
incidentele grief 1 is aangevoerd dat de rechtbank het ten onrechte niet van belang heeft geacht om vast te stellen of het arrest van 22 december 2009 een executoriale titel oplevert (rov. 5.2-5.4) en dat de rechtbank ten onrechte impliciet heeft aangenomen dat Lisman en Lisman in hoger beroep haar eis heeft gewijzigd (rov. 5.6). De
incidentele grief 2 is gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat Lisman en Lisman slechts voor het bedrag van € 260.000,- is toelaten tot de rangregeling. De
incidentele grief 3 richt zich tegen de afwijzing van de hoofdelijke veroordeling in de proceskosten.

Voorts heeft Lisman en Lisman haar eis in hoger beroep aangevuld met 1) een verklaring voor recht dat het arrest moet worden beschouwd als een veroordeling, dan wel met 2) en 3) voorwaardelijke verzoeken tot verbetering of aanvulling in die zin, althans met 4) de voorwaardelijke vordering dat [eiser 1] daartoe alsnog wordt veroordeeld. ^[29]

1.10.

[eisers] hebben verweer gevoerd in het incidenteel appel.

1.11.

Bij tussenarrest van 1 oktober 2019 ^[30] heeft het hof een comparitie van partijen bevolen, welke heeft plaatsgevonden op 29 januari 2020. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

1.12.

In zijn eindarrest van 28 april 2020 ^[31] heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie relevant, als volgt overwogen:

- Deze renvooiprocedure gaat over de vraag of Lisman en Lisman op basis van een conservatoir beslag op een onroerende zaak, gevolgd door een verklaring voor recht (bij arrest van 22 december 2009 over externe bestuurdersaansprakelijkheid van [eiser 1] ), mag delen in de na de executieverkoop door de hypotheekhouder resterende netto-executieopbrengst die onder de notaris is gedeponeerd (rov. 3.1).

- Het conservatoir beslag, gevolgd door het instellen van de eis voor de kantonrechter, betroffen beide een daad van rechtsvervolging door Lisman en Lisman als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW. Het instellen van deze eis leidde tot een voortdurende stuiting van de korte verjaring ex art. 3:310 lid 1 BW van de rechtsvordering waarvoor het conservatoire beslag werd gelegd (rov. 4.2);

- Bij vonnis van 17 januari 2007 heeft de kantonrechter Rentec veroordeeld tot betaling van € 260.397,82 in hoofdsom en de vorderingen tegen [eiser 1] afgewezen (rov. 4.3);

- Tegen deze afwijzing heeft Lisman en Lisman het beslag vervolgd door het appelexploot van 16 april 2007. Dit vormde een nieuwe daad van rechtsvervolging waardoor de verjaring van de onderliggende rechtsvordering verder werd gestuit. Bijzonder is wel de daarin opgenomen gewijzigde eis om [eiser 1] ^[32] hoofdelijk aansprakelijk te verklaren voor al hetgeen waartoe Rentec in eerste aanleg is veroordeeld. Zo heeft Lisman en Lisman ook in het petitum van haar memorie van grieven gevorderd. Naar het oordeel van het hof is dat minder dan een rechtsvordering tot veroordeling en komt het in feite neer op een vermindering van eis. Uit deze resterende eis in de hoofdzaak (zie art. 700 lid 3 Rv) mocht [eiser 1] in redelijkheid niet concluderen dat Lisman en Lisman haar eis en beslagvordering niet langer handhaafde of introk. Ook bracht dit geen verval van het conservatoir beslag mee, terwijl het beslag evenmin werd opgeheven (rov. 4.4);

- Bij arrest van 22 december 2009 heeft het hof het vonnis in conventie tussen Lisman en Lisman en [eiser 1] vernietigd en voor recht verklaard dat [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen waartoe Rentec door de kantonrechter is veroordeeld, met veroordeling van [eiser 1] in de proceskosten. Dit arrest heeft in deze renvooiprocedure tussen Lisman en Lisman en [eiser 1] gezag van gewijsde (rov. 4.5);

- [eisers] betogen allereerst dat Lisman en Lisman niet tot de rangregeling kan worden toegelaten omdat zij daartoe over een executoriale titel moet beschikken; de uitgesproken verklaring voor recht is daartoe onvoldoende (rov. 4.6);

- In het algemeen is echter geen executoriale titel noodzakelijk om als rechthebbende tot de verdeling van een (netto) executieopbrengst te worden toegelaten. Lisman en Lisman kon uit hoofde van art. 3:270 lid 5 BW als conservatoir beslaglegger op het door de hypotheekhoudster geëxecuteerde goed aanspraak maken op het restant van de netto-executieopbrengst. Om dezelfde reden was Lisman en Lisman op grond van art. 3:271 BW in verbinding met art. 552 Rv bevoegd als belanghebbende toelating tot de rangregeling te verzoeken. De hierop gerichte grieven in het principale beroep worden verworpen (rov. 4.7);

- [eisers] beroepen zich vervolgens op verjaring van de rechtsvordering waarvan Lisman en Lisman toelating tot de rangregeling verzoekt. [eisers] betogen dat het arrest op 22 maart 2010 in kracht van gewijsde is gegaan, waarmee het geding over de beslagvordering is geëindigd zonder dat daarbij de initiële eis van Lisman en Lisman is toegewezen. Op grond van het bepaalde in art. 3:316 lid 2 BW zijn de vorderingen van Lisman en Lisman op 22 september 2010 verjaard, aldus [eisers] (rov. 4.8);

- Veronderstellenderwijs aangenomen dat dit standpunt van [eisers] zou kunnen worden gevolgd, geldt het volgende. De beslagen onroerende zaak was intussen op 24 januari 2008, toen van voltooiing van enige verjaringstermijn nog geen sprake was, op verzoek van de hypotheekhoudster aan de executiekoper verkocht en geleverd en door deze betaald met zuivering als gevolg (art. 3:273 lid 1 BW). Aan het arrest HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948, ontleent het hof dan het volgende. De toen gerealiseerde en door de notaris gestorte restant executieopbrengst is veiliggesteld ten behoeve van onder meer Lisman en Lisman als conservatoir beslaglegger, en behoorde niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, [eiser 1] , maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden in depot zijn gehouden, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Verdere executie was dus niet meer aan de orde, maar alleen nog de verdeling van de executieopbrengst. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan (rov. 4.9);

- Het bestaan en de omvang van de vordering van Lisman en Lisman op [eiser 1] , waarvoor het conservatoire beslag was gelegd, is vastgesteld in het arrest van 22 december 2009, waaraan in deze renvooiprocedure gezag van gewijsde toekomt. In het kader van de verdeling van de netto-opbrengst, die geen deel uitmaakt van het vermogen van [eiser 1] , is een thans bestaande rechtsvordering of een executoriale titel dan ook niet vereist en is een verklaring voor recht waarin deze vordering werd vastgesteld voldoende.
In deze renvooiprocedure staat enkel ter beoordeling of de onderhavige vordering kan worden toegelaten tot de rangregeling die ten behoeve van de verdeling van de nog resterende netto-opbrengst is verzocht; aan een – hernieuwde – inhoudelijke beoordeling van de vordering komt het hof dan ook niet toe, reeds vanwege het gezag van gewijsde van het arrest. Nu het bestaan van de beslagvordering al eerder was vastgesteld, stond daarmee vanaf dat moment ook de omvang van het recht vast van Lisman en Lisman als conservatoir beslaglegger op het aandeel in de onverdeelde gemeenschap waarin de netto-opbrengst viel. Het beslag kan (vanwege het karakter van de natuurlijke verbintenis) niet meer actief worden vervolgd, bijvoorbeeld door tot executie over te gaan. In het geval echter dat de executie reeds is voltooid en de executieopbrengst wordt verdeeld, blijft het beslag van de na executie verjaarde vordering zijn gelding houden.
De beslagvordering kan tot de rangregeling worden toegelaten (rov. 4.10);

- Naar de ter comparitie onweersproken verklaring van Lisman en Lisman bedraagt de netto-executieopbrengst nu ruim € 100.000 en moeten daarop de kosten van de notaris van omstreeks € 10.000 nog in mindering worden gebracht, zodat een bedrag van ruim € 90.000 resteert. [eisers] accepteren (subsidiair) het bedrag van € 97.800,38 (nog te verhogen met de contractuele rente en de proceskostenveroordeling en te verminderen met de opbrengst van het derdenbeslag onder ING Bank). Geen van procespartijen heeft belang bij beoordeling in deze renvooiprocedure van de vraag of Lisman en Lisman wellicht op nog meer aanspraak heeft. Daarom moet Lisman en Lisman worden toegelaten tot de rangregeling voor het thans nog beschikbare bedrag zoals hieronder vermeld (rov. 4.13);

- Bij haar nieuwe vorderingen c.q. verzoeken heeft Lisman en Lisman in het kader van deze renvooiprocedure geen belang meer, zodat zij buiten behandeling blijven (rov. 4.14);

- Nu [de zonen van eiser 1] executoriaal derdenbeslag hebben gelegd op het overschot van de netto-executieopbrengst na verdeling, en er geen overschot zal zijn, komt het hof verder niet aan hun standpunt toe (rov. 4.15).

1.13.

Het dictum van het arrest luidt vervolgens, voor zover in cassatie van belang:

“Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 20 december 2017, behoudens voor zover Lisman en Lisman daarbij tot de rangregeling is toegelaten voor een bedrag van € 260.000, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:

laat Lisman en Lisman toe tot de rangregeling voor € 97.800,38, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand over de huur vanaf 7 oktober 2004 en met de proceskostenveroordeling bij het arrest ad € 2.321,85 en volgens de toerekeningregels van artikel 6:44 BW verminderd met de opbrengst bij ING Bank van € 1.428,93;

verstaat dat de nieuwe vorderingen c.q. verzoeken van Lisman en Lisman in rov. 3.3 sub 1) tot en met 4) buiten behandeling blijven;

(…)

wijst het meer of anders gevorderde af.”

1.14.

[eisers] hebben bij procesinleiding van 28 juli 2020 – en daarmee tijdig – cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 28 april 2020. Lisman en Lisman heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eisers] hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eisers] hebben gerepliceerd.

2. Inleiding en juridisch kader

2.1.

In de voorliggende zaak kunnen twee reeksen van gebeurtenissen worden onderscheiden: (A) het conservatoir beslag en de daarop gevolgde hoofdzaak, en (B) de hypothecaire executie en de daarop gevolgde rangregeling/renvooiprocedure. In tijd lopen deze lijnen gedeeltelijk parallel: de hypothecaire executie heeft plaatsgevonden hangende het hoger beroep in de hoofdzaak. Verder dient in cassatie tot hypothetisch uitgangspunt (C) dat de vordering waarvan toelating tot de rangregeling wordt verzocht ná de hypothecaire executie en vóór aanvang van de rangregelingsprocedure is verjaard.

2.2.

Een en ander laat zich schematisch weergeven op de volgende tijdlijn:

A1. 4 oktober 2004, conservatoir beslag

A2. petitum hoofdzaak:

- veroordeling Rentec en [eiser 1] tot betaling achterstallige huur en schadevergoeding

- verklaring dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn

A3. 17 januari 2007, vonnis hoofdzaak:

- Rentec veroordeeld tot betaling

- vordering tegen [eiser 1] afgewezen

A4. petitum appel:

- vernietiging tegen [eiser 1] gewezen vonnis

- verklaring voor recht dat [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen waartoe Rentec in eerste aanleg is veroordeeld;

B1. begin 2008, hypothecaire executie; zuivering

A5. 22 december 2009, arrest hoofdzaak:

- vernietiging tegen [eiser 1] gewezen vonnis

- verklaring voor recht dat [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen waartoe Rentec in eerste aanleg is veroordeeld

C. 22 september 2010,

vordering verjaard

B2. januari 2017, rangregeling

B3. mei 2017, renvooiprocedure

2.3.

In het principale cassatieberoep stellen [eisers] zich in de eerste plaats op het standpunt dat met het petitum in appel (A4) het beslag is
vervallen , zodat Lisman en Lisman reeds vanaf dat moment niet meer kan worden aangemerkt als ‘beslaglegger’ in de zin van art. 3:270 en 271 BW (onderdeel 1). In de tweede plaats wordt betoogd dat toelating tot de rangregeling vereist dat de deugdelijkheid van de beslagvordering wordt vastgesteld in de renvooiprocedure en mitsdien bij aanvang van die procedure (B3) nog
rechtens afdwingbaar is (onderdeel 2).

2.4.

In het incidentele beroep betoogt Lisman en Lisman dat zij met het petitum in hoger beroep (A4) onverminderd
veroordeling tot betaling heeft gevorderd (onderdeel I) en dat zij met het arrest in de hoofdzaak (A5) een als
condemnatoir uit te leggen dictum heeft verkregen (onderdeel II).

2.5.

Voordat ik de cassatieklachten bespreek, schets ik eerst het relevante juridisch kader. Ik ga daarbij achtereenvolgens in op (A) het conservatoir beslag en de eis in de hoofdzaak en (B) de verdeling van de opbrengst na executie door de hypotheekhouder.

A.
Conservatoir beslag; eis in de hoofdzaak

2.6.

Art. 700 Rv vereist voor het leggen van conservatoir beslag verlof van de voorzieningenrechter. Als op het moment dat verlof wordt gevraagd nog geen eis in de hoofdzaak is ingesteld, wordt verlof verleend onder de voorwaarde dat dit binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn alsnog gebeurt. Overschrijding van de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak doet het beslag vervallen (art. 700 lid 3 BW). ^[33] Doel van deze bepaling is te voorkomen dat een schuldeiser een beslag louter als pressiemiddel gebruikt en na het leggen van het beslag blijft stilzitten. ^[34]

2.7.

Uit de tekst van art. 700 lid 3 Rv valt niet af te leiden welke betekenis moet worden toegekend aan het begrip ‘eis in de hoofdzaak’. Ook de parlementaire geschiedenis geeft hieromtrent geen duidelijk antwoord. ^[35] Wel volgt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever met het ‘instellen van een eis’ een ruim begrip heeft bedoeld. ^[36] Onder dit begrip valt volgens de wetgever in ieder geval het uitbrengen van een dagvaarding, het indienen van een verzoekschrift, het aanhangig maken van arbitrage, het instellen van een eis in reconventie, het aanzoeken van een buitenlandse rechter en de aanmelding van een vordering bij de rechter-commissaris in het kader van een rangregeling. ^[37] In de literatuur wordt aangenomen dat ook het wijzigen of vermeerderen van de eis (art. 130 Rv) als het instellen van een eis in de hoofdzaak kan gelden. ^[38]

Rechtspraak Hoge Raad

2.8.

Volgens uw Raad heeft de regering met de term ‘hoofdzaak’ een procedure voor ogen gehad waarin (meestal: door de rechter)
ten gronde wordt beslist over de
deugdelijkheid van de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd. ^[39] Naar vaste rechtspraak van uw Raad:

“strekt een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe over te gaan in een executoriaal beslag (vgl. art. 704 lid 1 Rv.). De overgang van het beslag in de executoriale fase wordt bewerkstelligd door een voor tenuitvoerlegging vatbare (in de regel: rechterlijke) beslissing ten voordele van de beslaglegger in een procedure waarin toetsing plaatsvindt van de gegrondheid en de omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht.” ^[40]

2.9.

Als een dergelijke hoofdzaak, waarin toetsing plaatsvindt van de
gegrondheid en de
omvang van de ingeroepen vordering, worden door uw Raad aanvaard: een kort geding strekkende tot het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening van de vordering ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd ^[41] , de oplegging van een belastingaanslag door de inspecteur ^[42] en een reconventionele vordering tot betaling in een opheffingskortgeding. ^[43]

2.10.

Uit de rechtspraak van uw Raad volgt voorts dat de in art. 700 lid 3 Rv gebruikte woorden ‘eis in de hoofdzaak’ ruim moeten worden uitgelegd. De eis in de hoofdzaak behoeft niet noodzakelijk in Nederland te zijn ingesteld. Daarbij moet het wel gaan om een met
voldoende waarborgen omgeven procedure en moet de
datum waarop de eis wordt ingesteld, voldoende vaststaan. ^[44]

2.11.

In het arrest
Promneftstroy/Yukos ^[45] ging het om het geval dat, nadat ten laste van een rechtspersoon conservatoir beslag was gelegd op bepaalde vermogensbestanddelen, deze in weerwil van het beslag aan een derde waren overgedragen, en vervolgens de rechtspersoon was opgehouden te bestaan voordat de eis in de hoofdzaak was ingesteld. ^[46] Ten aanzien van een dergelijk geval overwoog uw Raad dat:

“3.5.6 (…) moet worden aanvaard dat de beslaglegger (…) de eis in de hoofdzaak kan instellen of vervolgen tegen de verkrijger, in een daartoe aangepaste vorm, inhoudende dat de beslaglegger vordert dat voor recht wordt verklaard dat de vorderingen toewijsbaar zijn en dat hij daarvoor verhaal kan nemen op de goederen waarop het beslag rust. Art. 700 lid 3 Rv dient voor het hier aan de orde zijnde geval dan ook in die zin te worden uitgelegd.

3.5.7 (…) Toewijzing van de hiervoor in 3.5.6 vermelde vordering levert een executoriale titel op voor het verhaal op de beslagen goederen.”

Verklaring voor recht

2.12.

In de literatuur wordt verschillend gedacht over de betekenis van de hiervoor besproken rechtspraak voor het antwoord op de vraag of ook een vordering tot verkrijging van een
verklaring voor recht kan kwalificeren als eis in de hoofdzaak.

2.13.

Volgens Steneker ^[47] volgt uit deze rechtspraak dat vier cumulatieve eisen worden gesteld aan een procedure wil zij een hoofdzaak kunnen vormen in de zin van art. 700 lid 3 Rv. De hoofdzaak moet een procedure zijn: (i) die met voldoende waarborgen is omgeven, (ii) die wordt ingeleid met een eis waarvan de datum voldoende vaststaat, (iii) waarin toetsing plaatsvindt van de gegrondheid en de omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht, en (iv) die bij winst voor de beslaglegger leidt tot een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing waarmee de overgang van het beslag in de executoriale fase wordt bewerkstelligd.
De vierde eis impliceert volgens Steneker dat de vordering die in de hoofdzaak wordt ingesteld bij toewijzing voor tenuitvoerlegging vatbaar moet zijn. In het algemeen dient daarom een veroordeling tot voldoening van de beslagvordering te worden gevorderd. Met het instellen van een vordering tot verkrijging van een verklaring voor recht (zonder dat deze vordering wordt gecombineerd met een vordering tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat) ^[48] wordt in beginsel niet aan deze eis voldaan. Uit het arrest
Promneftstroy/Yukos kan volgens Steneker echter worden afgeleid dat, indien uit de uitspraak in de hoofdzaak genoegzaam blijkt van de vordering en de verhaalsaansprakelijkheid, onder omstandigheden ook een verklaring voor recht (dat de vordering bestaat) een executoriale titel kan opleveren. ^[49]

2.14.

Uit de in het arrest
Ontvanger/ […] gegeven overweging dat het conservatoir beslag ertoe strekt over te gaan in een executoriaal beslag, wordt ook door anderen afgeleid dat een uitspraak moet kunnen worden verkregen die voor executie vatbaar is. ^[50] Nu uit een vordering tot verklaring voor recht geen executoriale titel kan resulteren, kan deze niet als eis in de hoofdzaak kan worden aangemerkt. ^[51] In dit verband wordt door verschillende auteurs onderscheiden tussen, enerzijds, een procedure waarin een zuivere verklaring voor recht wordt gevorderd en, anderzijds, een procedure waarin een vordering tot het vaststellen van aansprakelijkheid in combinatie met veroordeling tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat wordt ingesteld. In hun visie kwalificeert (uitsluitend) de laatstgenoemde vordering als eis in de hoofdzaak, omdat de procedure ten doel heeft een voor ten uitvoerlegging vatbare veroordeling te verkrijgen ter voldoening van de vordering waarvoor het beslag is gelegd. ^[52]

2.15.

Volgens Mijnssen en Van Mierlo ^[53] volgt echter uit de rechtspraak van uw Raad dat het erom gaat dat ten gronde wordt beslist over de deugdelijkheid van de vordering tot zekerheid waarvan het conservatoire beslag strekt. Er is volgens deze auteurs sprake van het instellen van een hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv wanneer de beslaglegger een handeling verricht die ertoe leidt dat een voor partijen bindende beslissing wordt verkregen omtrent de juistheid van de door de beslaglegger gepretendeerde aanspraak (mits de procedure die hiertoe leidt met voldoende waarborgen is omgeven). Van Mierlo ^[54] heeft in dit verband eerder betoogd dat de vroegere opvatting, dat met de hoofdzaak een executoriale titel moet worden verkregen, na het arrest
Ontvanger/ […] achterhaald lijkt te zijn.

2.16.

Ook door andere auteurs wordt uit
Ontvanger/ […] afgeleid dat niet (langer) de eis wordt gesteld dat de hoofdzaak onmiddellijk resulteert in een executoriale titel, en dat voldoende is dat de betrokken rechtsmaatregel gelegenheid biedt tot toetsing van de deugdekijkheid van de vordering. ^[55] Incidenteel wordt daarbij opgemerkt dat indien de hoofdzaak niet in een executoriale titel resulteert, wel de aansluiting met art. 704 Rv moet worden hersteld. ^[56] In het verlengde hiervan wordt bepleit dat ook een bindend adviesprocedure als hoofdzaak kan gelden. ^[57]

Toe- of afwijzing van de eis in de hoofdzaak

2.17.

Op grond van art. 704 lid 1 Rv gaat het conservatoir beslag over in een executoriaal beslag zodra de beslaglegger in de hoofdzaak een executoriale titel heeft verkregen en deze voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden (mits de titel aan de beslagene (en bij derdenbeslag aan de derde) is betekend). Het beslag wordt ook executoriaal wanneer de vordering waarvoor conservatoir beslag is gelegd in de hoofdzaak gedeeltelijk wordt toegewezen. Wanneer echter een andere vordering wordt toegewezen dan die waarvoor conservatoir beslag is gelegd, gaat het gelegde conservatoir beslag niet over in een executoriaal beslag, maar zal een nieuw executoriaal beslag moeten worden gelegd. ^[58]

2.18.

Wanneer de vordering(en) waarvoor het beslag is gelegd, in de hoofdzaak geheel is/zijn afgewezen en die uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, vervalt het beslag van rechtswege (art. 704 lid 2 Rv). Het beslag eindigt dus niet met de afwijzing van de beslagvordering, ook niet als deze is uitgesproken bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak; de afwijzing zal eerst definitief moeten worden. ^[59] De strekking van art. 704 lid 2 Rv is dat het beslag vervalt ‘als het zijn zin heeft verloren’. ^[60] Aan te nemen valt dat die strekking meebrengt dat het beslag niet alleen vervalt wanneer de vordering door de rechter wordt afgewezen, maar ook wanneer de beslaglegger zijn eis intrekt of afstand doet van zijn vordering. ^[61]

B.
Verdeling opbrengst na executie door een hypotheekhouder ^[62]

2.19.

De hypotheekhouder heeft het recht van parate executie (art. 3:268 lid 1 BW). In het voorliggende geval heeft de verkoop met toestemming van de voorzieningenrechter onderhands plaatsgevonden (art. 3:268 lid 2 BW).

2.20.

Art. 3:270 e.v. BW regelen de betaling van de koopprijs en de verdeling van de opbrengst na executie door de hypotheekhouder. ^[63] Art. 3:270 BW luidt, voor zover relevant:

“1. De koper is gehouden de koopprijs te voldoen in handen van de notaris (…). De kosten van de executie worden uit de koopprijs voldaan.

2. Wanneer geen hypotheken van een ander dan de verkoper zijn ingeschreven en geen schuldeiser op het goed of op de koopprijs beslag heeft gelegd of zijn vordering ontleent aan artikel 264 lid 7, en evenmin door de executie een beperkt recht op het goed vervalt of een recht van een huurder of pachter verloren gaat, draagt de notaris aan de verkoper uit de netto-opbrengst van het goed af hetgeen aan deze blijkens een door hem aan de notaris te verstrekken verklaring krachtens zijn door hypotheek verzekerde vordering of vorderingen toekomt; het overschot keert de notaris uit aan hem wiens goed is verkocht.

3. Zijn er meer hypotheekhouders of zijn er schuldeisers of beperkt gerechtigden als in het vorige lid bedoeld, dan stort de notaris de netto-opbrengst onverwijld bij een door hem aangewezen bewaarder die aan de eisen van artikel 445 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voldoet. (…) ^[64]

(…)

5. Wanneer de hypotheekhouders, de schuldeisers die op het goed of op de koopprijs beslag hebben gelegd of hun vorderingen ontlenen aan artikel 264 lid 7, de beperkt gerechtigden wier recht door de executie vervalt, alsmede degene wiens goed is verkocht het vóór de betaaldag omtrent de verdeling van de te storten som eens zijn geworden, blijft de storting achterwege en keert de notaris aan ieder het hem toekomende uit.

(…)”

2.21.

Ingevolge art. 3:273 lid 1 BW gaan door de levering ingevolge een executoriale verkoop en de voldoening van de koopprijs alle hypotheken teniet en vervallen alle ingeschreven beslagen, alsook de beperkte rechten die niet tegen de verkoper ingeroepen kunnen worden (‘zuivering’).

2.22.

Uit het arrest
Ontvanger/Eijking ^[65] volgt dat de executie door de levering aan de executiekoper is voltooid en dat de restant-executieopbrengst niet meer behoort tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven. De relevante overwegingen van uw Raad in dit arrest luiden:

3.4.1 Uit het hiervoor in 3.2 vermelde arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. ^[66] volgt dat de executie van een aan de beslagschuldenaar toebehorende zaak voltooid is als de zaak aan de executiekoper is geleverd. De zaak behoort dan niet meer tot het vermogen van de beslagschuldenaar. Hoewel daarmee nog niet noodzakelijkerwijze is gegeven dat (ook) de executieopbrengst, zolang deze nog niet daadwerkelijk aan de beslaglegger(s) ten goede is gekomen, buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt, ligt het wel in het verlengde van genoemd arrest om zulks aan te nemen, en strookt zulks ook met het doel van de executie. De executie strekt er immers toe om door middel van gedwongen verkoop en levering van de geëxecuteerde zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen en de zaak uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden.

3.4.2 Bij het voorgaande is van belang dat de koopsom door de executiekoper niet wordt betaald aan de geëxecuteerde, maar - bij executie van een onroerende zaak, zoals hier het geval is - ‘in handen van de notaris’ (art. 524 Rv), die de koopsom ontvangt als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op die opbrengst. Na voldoening van de executiekosten en in voorkomend geval van de eerste hypotheekhouder die tot de executie is overgegaan, stort de notaris de restantexecutieopbrengst, wanneer geen overeenstemming bestaat over de verdeling daarvan, ten behoeve van de rechthebbenden bij een bewaarder als bedoeld in art. 445 Rv (art. 551 Rv in verbinding met art. 3:270 BW). Daarbij dient de notaris gebruik te maken van een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam (vgl. art. 25 Wet op het notarisambt).

Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 12 januari 2001,
LJN AA9441,
NJ 2002/371 (mr. Koren q.q./mr. Tekstra q.q.), volgt uit art. 25 voornoemd dat de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden op het saldo van die rekening degenen zijn ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden, en dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die gelden een gemeenschap bestaat als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. (…)

3.4.3 Gelet op het bovenstaande behoort de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. (…)”

2.23.

De kring van gerechtigden tot de opbrengst is beperkt tot de in art. 3:270 lid 5 BW genoemde schuldeisers. Onder de in die bepaling genoemde schuldeisers die op het goed of de koopprijs beslag hebben gelegd, vallen zowel conservatoire als executoriale beslagleggers. ^[67] Een executoriale titel is derhalve geen vereiste om mee te delen in de executieobrengst. ^[68]

2.24.

Als geen sprake is van overeenstemming tussen de bij de executie betrokken belanghebbenden, zijn op grond van art. 3:271 lid 1 BW alle in art. 3:270 lid 5 BW genoemde belanghebbenden bevoegd een gerechtelijke rangregeling te verzoeken om tot de verdeling van de opbrengst te komen overeenkomstig de formaliteiten uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

2.25.

Art. 552 lid 1 Rv bepaalt dat een gerechtelijke rangregeling als bedoeld in art. 3:271 BW wordt verzocht door aan de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarbinnen zich de geëxecuteerde zaken bevinden, de benoeming van een rechter-commissaris te verzoeken, te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden. Op grond van art. 552 lid 4 Rv zijn de artikelen 482-490a, 490c en 490d Rv op de rangregeling van toepassing.

2.26.

De griffier van de rechtbank bericht vervolgens alle partijen over de benoeming van de rechter-commissaris en nodigt hen uit voor een aangegeven sluitingsdatum hun vordering aan te melden (art. 482 Rv). Een aanmelding bij de rechter-commissaris kan gelden als het instellen van een eis in de hoofdzaak, als op dat moment nog geen hoofdzaak langs de gewone weg aanhangig is gemaakt. ^[69]

2.27.

Nadat de termijn voor het indienen van vorderingen is verstreken, maakt de rechter-commissaris een (voorlopige) staat van verdeling op (art. 483 Rv). De (voorlopige) staat van verdeling wordt door de rechter-commissaris verstrekt aan alle belanghebbenden, waarbij aan deze belanghebbenden de gelegenheid wordt gegeven tot tegenspraak ten overstaan van de rechter-commissaris op een aangegeven dag en tijd (art. 484 Rv).

2.28.

Als er geen tegenspraak wordt gedaan, sluit de rechter-commissaris het proces-verbaal en wordt de staat van verdeling definitief (art. 485 Rv).

2.29.

Als wél tegenspraak wordt gedaan, vermeldt de rechter-commissaris dit in het proces-verbaal (art. 485a lid 1 Rv). Indien de rechter-commissaris partijen vervolgens niet kan verenigen (en niet reeds een geschil aanhangig is) verwijst de rechter-commissaris de partijen naar een door hem te bepalen zitting van de rechtbank, zonder dat daartoe een dagvaarding is vereist (art. 486 lid 1 Rv, ‘renvooi’). Als over het geschil reeds een procedure aanhangig is (bijvoorbeeld een na conservatoir beslag ingestelde hoofdzaak), dan wordt de beslissing in die zaak afgewacht; de overige tegensprekers kunnen zich ook in die andere procedure voegen of daarin tussenkomen (art. 217 Rv). ^[70]

2.30.

Op het renvooigeding zijn verder de gewone regels voor de dagvaardingsprocedure van toepassing. ^[71]

2.31.

In de renvooiprocedure staan de conservatoir beslaglegger alle middelen ten dienste om zijn betwiste vordering te bewijzen (art. 152 lid 1 Rv). Het enkele feit dat zijn beslag conservatoir is, is geen reden om hem zijn recht op uitkering te ontzeggen. Voor de executoriaal beslaglegger geldt evengoed dat zijn vordering kan worden betwist en dat hij deze eventueel zal moeten kunnen bewijzen, maar de executoriaal beslaglegger heeft met zijn executoriale titel praktisch een bewijsvoorsprong. ^[72]

2.32.

Nadat het renvooivonnis in kracht van gewijsde is gegaan, of is geëindigd krachtens art. 486 lid 3 Rv, ^[73] legt de meest gerede partij het vonnis over aan de rechter-commissaris. De rechter-commissaris sluit vervolgens het proces-verbaal en gelast de bewaarder tot uitkering overeenkomstig de definitieve staat van verdeling (art. 489 Rv).

2.33.

Tegen deze achtergrond ga ik over tot de bespreking van de klachten.

3. Bespreking van het principale cassatieberoep

3.1.

Het principale cassatieberoep van [eisers] bestaat uit drie onderdelen.
Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.4 dat – kort samengevat – de gewijzigde eis in hoger beroep niet heeft geleid tot verval van het conservatoir beslag.
Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat Lisman en Lisman , ook indien ervan wordt uitgegaan dat haar vordering op [eiser 1] is verjaard, voor die vordering tot de rangregeling kan worden toegelaten (rov. 4.7, 4.9 en 4.10).
Onderdeel 3 is een voortbouwklacht.

3.2.

Ik stel vast dat
geen klacht is gericht tegen het oordeel van het hof – kennelijk in respons op grief 3 van [eisers] ^[74] – dat in het algemeen geen executoriale titel noodzakelijk is om als rechthebbende tot de verdeling van een (netto) executieopbrengst op de voet van art. 3:270 BW te worden toegelaten (rov. 4.7, eerste volzin). Integendeel, [eisers] onderschrijven dit oordeel (procesinleiding, p. 8).

Onderdeel 1: conservatoir beslag vervallen

3.3.

Onderdeel 1 bestaat uit drie inhoudelijke subonderdelen (1.1 t/m 1.3) en een voortbouwklacht (1.4). Alle subonderdelen richten zich tegen rov. 4.4 van het bestreden arrest.

3.4.

Ik merk op dat het hof in rov. 4.4 kennelijk mede respondeert op het betoog van [eisers] (grief 2 ^[75] ) dat als gevolg van de eiswijziging in hoger beroep (in 2007) Lisman en Lisman
op het moment van de executie van het beslagen kantoorpand (begin 2008) haar beslagvordering reeds had ‘verlaten’, zodat op dát moment de voor het conservatoir beslag noodzakelijke eis in de hoofdzaak ‘niet langer aanhangig’ was en het beslag ‘in materiële zin waardeloos’ was geworden (immers vatbaar voor opheffing op verzoek van de schuldenaar), hetgeen meebrengt dat Lisman en Lisman (materieel) niet als voormalig beslaglegger/rechthebbende ex art. 3:270 BW kan worden aangemerkt en als zodanig niet kan opkomen in de rangregeling (MvG, nrs. 2.7-2.10).

3.5.

In de bestreden rechtsoverweging heeft het hof, mede naar aanleiding van grief 2, als volgt overwogen:

“4.4 Tegen deze afwijzing [van de vordering tot hoofdelijke veroordeling van [eiser 1] tot betaling van huurachterstand en schadevergoeding, zie rov. 4.1,
toev. A-G ] heeft Lisman en Lisman het beslag vervolgd door het appelexploot van 16 april 2007. Dit vormde een nieuwe daad van rechtsvervolging waardoor de verjaring van de onderliggende rechtsvordering verder werd gestuit. Bijzonder is wel de daarin opgenomen gewijzigde eis om Lisman en Lisman ^[76] hoofdelijk aansprakelijk te verklaren voor al hetgeen waartoe Rentec in eerste aanleg is veroordeeld. Zo heeft Lisman en Lisman ook in het petitum van haar memorie van grieven d.d. 16 oktober 2007 gevorderd. Naar het oordeel van het hof is dat minder dan een rechtsvordering tot veroordeling en komt het in feite neer op een vermindering van eis. Uit deze resterende eis in de hoofdzaak (zie artikel 700 lid 3 Rv) mocht [eiser 1] in redelijkheid niet concluderen dat Lisman en Lisman haar eis en beslagvordering niet langer handhaafde of introk. Ook bracht dit geen verval van het conservatoir beslag mee, terwijl het beslag evenmin werd opgeheven.”

3.6.

Subonderdeel 1.1 keert zich tegen het oordeel dat Lisman en Lisman in hoger beroep het conservatoire beslag heeft ‘
vervolgd’ door het appelexploot van 16 april 2007 (rov. 4.4, eerste volzin). Het hof zou met dit oordeel hebben miskend dat, nu Lisman en Lisman in hoger beroep (in zowel het appelexploot als de memorie van grieven) slechts een declaratoir (en niet langer een veroordeling tot betaling) eiste, zij het door haar gelegde conservatoire beslag niet heeft vervolgd. Conservatoir beslag kan niet gelegd worden voor alleen een declaratoir. Als conservatoir beslag wordt gelegd, waarna in de hoofdzaak in eerste aanleg de tot veroordeling strekkende eis wordt afgewezen, en de beslaglegger vervolgens in hoger beroep zijn eis wijzigt in een declaratoir, is (mede gezien de twee-conclusieregel) vanaf het moment waarop de memorie van grieven wordt genomen geen sprake meer van het vervolgen van het gelegde conservatoir beslag, aldus de klacht.

3.7.

Subonderdeel 1.2 bestempelt als onjuist het oordeel van het hof dat de ‘resterende eis in de hoofdzaak’ geen
verval van het conservatoir beslag meebrengt (rov. 4.4, slot). Het hof heeft daarmee namelijk miskend dat als de eis in de hoofdzaak wordt afgewezen en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan, het beslag op grond van art. 704 lid 2 Rv van rechtswege vervalt. Aangezien de door Lisman en Lisman tegen [eiser 1] ingestelde eis in eerste aanleg is afgewezen, Lisman en Lisman in hoger beroep met een gewijzigde eis kwam die alleen nog strekte tot een declaratoir, en het hof in het arrest van 22 december 2009 ook slechts dit declaratoir heeft toegewezen, is sprake van een afwijzing van de eis in de hoofdzaak die in kracht van gewijsde is gegaan in de zin van art. 704 lid 2 Rv. Als gevolg daarvan is het beslag van rechtswege vervallen, aldus subonderdeel 1.2.

3.8.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof dat de eis in hoger beroep van Lisman en Lisman ‘
minder ’ is dan een rechtsvordering tot veroordeling en ‘
in feite ’ neerkomt op een ‘
vermindering van eis ’ onjuist is. Volgens het subonderdeel gaat het, indien een eis aanvankelijk strekt tot een veroordeling tot betaling en vervolgens sprake is van een (in de woorden van het hof) ‘gewijzigde eis’ die louter strekt tot een declaratoir dat de gedaagde aansprakelijk is, niet om een ‘vermindering’ van eis, maar om een ‘verandering’ van eis in de zin van art. 130 lid 1 Rv.

3.9.

Volgens de voortbouwklacht van
subonderdeel 1.4 treffen de voorgaande subonderdelen 1.1 t/m 1.3 tevens de oordelen van het hof dat Lisman en Lisman – kort samengevat – heeft te gelden als conservatoir beslaglegger in de zin van art. 3:270 BW en als zodanig wordt toegelaten tot de rangregeling.

3.10.

De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.11.

Daarbij stel ik vast dat
geen klacht is gericht tegen het oordeel (rov. 4.4, voorlaatste volzin) dat [eiser 1] uit de resterende eis in de hoofdzaak in redelijkheid niet mocht concluderen dat Lisman en Lisman haar eis en beslagvordering niet langer handhaafde of introk.

3.12.

De subonderdelen stellen in de kern de vraag aan de orde ^[77] of een conservatoir beslag van rechtswege komt te
vervallen in de situatie dat:

(i) na het leggen van conservatoir beslag binnen de door de voorzieningenrechter gestelde termijn een eis in de hoofdzaak is ingesteld ^[78] waarbij jegens de beslagene (evenals jegens een medegedaagde) hoofdelijke veroordeling tot betaling (van de beslagvordering) is gevorderd;

(ii) de rechtbank de vordering tegen de medegedaagde heeft toegewezen en die jegens de beslagene heeft afgewezen;

(iii) de beslaglegger tegen de afwijzing hoger beroep heeft ingesteld met conclusie tot vernietiging;

(iv) in dat hoger beroep geen veroordeling tot betaling is gevorderd, maar een verklaring voor recht dat geïntimeerde (beslagene) hoofdelijk aansprakelijk is voor hetgeen waartoe zijn medegedaagde in eerste aanleg is veroordeeld;

(v) het hof het vonnis uit eerste aanleg heeft vernietigd en de verklaring voor recht heeft toegewezen, waarbij de gegrondheid en de omvang van de onderliggende vordering (materiële aanspraak) in de overwegingen van het arrest is vastgesteld.

3.13.

Ik stel voorop dat bij onderdeel 1 alleen belang bestaat voor zover gegrondbevinding ervan ertoe zou leiden dat het beslag in het onderhavige geval is vervallen op enig moment vóór het tijdstip van hypothecaire executie als bedoeld in art. 3:270 BW (begin 2008). Dat laatste was het betoog van grief 2, waarop het hof, als gezegd, in rov. 4.4 kennelijk mede respondeert.

3.14.

Tegen de achtergrond van het hiervoor besproken juridisch kader (nrs. 2.6-2.18) moet bedoelde vraag mijns inziens ontkennend worden beantwoord.

3.15.

Met het tijdig instellen van de eis tot (hoofdelijke) veroordeling van de beslagene tot betaling van de beslagvordering is aan de – op straffe van verval van het beslag (art. 700 lid 3 Rv) – in acht te nemen voorwaarde van het tijdig instellen van een eis in de hoofdzaak voldaan.

3.16.

Nu van de afwijzing van de eis hoger beroep is ingesteld en het hof, als gevorderd, het afwijzende vonnis heeft vernietigd, is deze afwijzing niet in kracht van gewijsde gegaan. Dat wordt niet anders doordat in hoger beroep in plaats van veroordeling tot betaling een (op dezelfde feitelijke en juridische grondslag gebaseerde) verklaring voor recht is gevorderd. Daarmee is niet voldaan aan een van de twee cumulatieve eisen zoals die in art. 704 lid 2 Rv voor verval van rechtswege van het beslag worden gesteld.

3.17.

Nu het wijzigen van de eis in hoger beroep niet meebrengt dat de beslaglegger zijn eis en beslagvordering niet langer handhaaft of intrekt (zie nr. 3.11 hiervoor), is het beslag ook niet op deze grond komen te vervallen.

3.18.

Ook anderszins kan niet gezegd worden dat het beslag – naar analogie van art. 700 lid 3 of 704 lid 2 Rv – met en door het tot een declaratoir strekkende petitum in appel geacht moet worden rechtens zijn gelding te hebben verloren. Daarvoor zijn naar mijn mening de volgende omstandigheden redengevend.

3.19.

Evenals in het geding in eerste aanleg, is in het geding in hoger beroep sprake van een (met waarborgen omgeven) procedure waarin toetsing plaatsvindt van de gegrondheid en de omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht jegens de beslagene.

3.20.

Bovendien ziet het in appel gevorderde declaratoir op de hoofdelijke aansprakelijkheid van de beslagene ter zake van een daarbij gespecificeerde schuld en een gespecificeerd bedrag, welke schuld en welk bedrag onherroepelijk in rechte zijn vastgesteld (‘al hetgeen waartoe gedaagde sub 1 (Rentec) in eerste aanleg is veroordeeld’). Toewijzing van dit declaratoir – zoals in dit geval geschied ^[79] – leidt tot een uitspraak op basis waarvan – indien nodig (zie hiervoor onder 2.12-2.16) – de verkrijging van een executoriale titel eenvoudig te verwezenlijken valt.

3.21.

Op het voorgaande stuiten de
subonderdelen 1.1 en 1.2 af. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de wijziging van de eis in hoger beroep niet heeft geleid tot verval van het conservatoir beslag.

3.22.

Subonderdeel 1.3 faalt eveneens, omdat voor hetgeen hiervoor is overwogen geen verschil maakt of sprake is van een
vermindering van eis of van een
verandering van eis. Bovendien onderschrijf ik het oordeel van het hof dat ‘in feite’ sprake is van een ‘vermindering van eis’. Waar zowel een condemnatoire als een declaratoire uitspraak noodzakelijkerwijs een (impliciet) oordeel over de rechtsverhouding van partijen inhoudt, kan een rechtsvordering tot verklaring voor recht worden gekwalificeerd als een rechtsvordering die strekt tot ‘minder’ dan een rechtsvordering tot veroordeling in die zin dat – naast de vaststelling van het bestaan en de omvang van de materiële vordering – niet tevens veroordeling tot betaling wordt gevorderd. ^[80]

3.23.

De voortbouwklacht uit
subonderdeel 1.4 faalt in het kielzog van de subonderdelen 1.1-1.3.

Onderdeel 2: geen beroep op verjaarde vordering mogelijk

3.24.

Onderdeel 2 richt zich tegen oordelen van het hof in rov. 4.7, 4.9 en 4.10 van het arrest. De bestreden rechtsoverwegingen luiden als volgt (voor de volledigheid citeer ik tevens rov. 4.6 en 4.8):

“4.6 [eisers] betogen allereerst, dat Lisman en Lisman niet tot de rangregeling kan worden toegelaten omdat - kort gezegd - zij daartoe over een executoriale titel moet beschikken; de verklaring voor recht ten aanzien van de vordering waarvoor beslag werd gelegd en zoals die in het arrest is uitgesproken, is daartoe onvoldoende.

4.7 Het hof stelt, met de rechtbank, voorop dat in het algemeen geen executoriale titel noodzakelijk is om als rechthebbende tot de verdeling van een (netto) executie-opbrengst te worden toegelaten. Lisman en Lisman kon uit hoofde van artikel 3:270 lid 5 BW als conservatoir beslaglegger op het door de hypotheekhoudster (SNS Bank N.V.) geëxecuteerde goed aanspraak maken op het restant van de netto-executieopbrengst; om dezelfde reden was Lisman en Lisman op grond van artikel 3:271 BW in verbinding met artikel 552 Rv bevoegd als belanghebbende toelating tot de rangregeling te verzoeken. De hierop gerichte grieven in het principale beroep worden verworpen.

4.8 [eisers] beroepen zich vervolgens op verjaring van de rechtsvordering waarvan Lisman en Lisman toelating tot de rangregeling verzoekt en bestrijden de door Lisman en Lisman ingeroepen stuitingsgronden. [eisers] betogen dat het arrest op 22 maart 2010 in kracht van gewijsde is gegaan, waarmee het geding over de beslagvordering is geëindigd zonder dat daarbij de initiële eis van Lisman en Lisman is toegewezen. Gelet op artikel 3:316 lid 2 BW geldt dat in het geval de eis niet wordt toegewezen, de verjaring slechts is gestuit indien binnen zes maanden nadat het geding is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog wordt toegewezen. Lisman en Lisman heeft echter niet binnen zes maanden een nieuwe eis ingesteld noch de verjaring anderszins gestuit, zodat op grond van artikel 3:316 lid 2 BW de thans door Lisman en Lisman wederom ingestelde vorderingen reeds op 22 september 2010 waren verjaard, aldus [eisers]

4.9 Veronderstellenderwijs aangenomen dat dit standpunt van [eisers] zou kunnen worden gevolgd, geldt het volgende. De beslagen onroerende zaak was intussen op 24 januari 2008, toen van voltooiing van enige verjaringstermijn nog geen sprake was, op verzoek van de hypotheekhoudster aan de executiekoper verkocht en geleverd en door deze betaald met zuivering als gevolg (zie artikel 3:273 lid 1 BW). Aan het arrest HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948, ontleent het hof dan het volgende. De toen gerealiseerde en door de notaris gestorte restant executie-opbrengst is veiliggesteld ten behoeve van onder meer de conservatoir beslaglegger, Lisman en Lisman , en behoorde niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, [eiser 1] , maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden in depot zijn gehouden, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Verdere executie was dus niet meer aan de orde, maar alleen nog de verdeling van de executieopbrengst. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan.

4.10 Het bestaan en de omvang van de vordering van Lisman en Lisman op [eiser 1] , waarvoor het conservatoire beslag was gelegd, is vastgesteld in het arrest van 22 december 2009, waaraan in deze renvooiprocedure gezag van gewijsde toekomt. In het kader van de verdeling van de netto-opbrengst, die geen deel uitmaakt van het vermogen van de geëxecuteerde [eiser 1] , is een thans bestaande rechtsvordering of een executoriale titel dan ook niet vereist en is een verklaring voor recht waarin deze vordering werd vastgesteld, voldoende. Dit geldt eens te meer en in ieder geval nu Lisman en Lisman , voorzien van een dergelijke verklaring voor recht, de enige rechthebbende is op het restant van de netto-executieopbrengst. Immers, door de executie wordt de betaling ingeleid van de vorderingen die de rechthebbenden bij de executie op de beslagene hebben. Bij de daarop volgende verdeling van de executieopbrengst wordt feitelijk uitvoering aan die betaling gegeven; de geëxecuteerde heeft vervolgens jegens de deelgenoten een vordering op de verdelingsgemeenschap onder de voorwaarde dat na voldoening van alle rechthebbenden bij de verdeling er nog een restant overschiet dat aan hem toekomt.

In deze renvooiprocedure staat enkel ter beoordeling of de onderhavige vordering kan worden toegelaten tot de rangregeling die ten behoeve van de verdeling van de nog resterende netto-opbrengst is verzocht; aan een - hernieuwde - inhoudelijke beoordeling van de vordering komt het hof dan ook niet toe, reeds vanwege het gezag van gewijsde van het arrest. Nu het bestaan van de beslagvordering al eerder was vastgesteld, stond daarmee vanaf dat moment ook de omvang van het recht vast van Lisman en Lisman als conservatoir beslaglegger op het aandeel in de onverdeelde gemeenschap waarin de netto-opbrengst viel. Het beslag kan (vanwege het karakter van de natuurlijke verbintenis) niet meer actief worden vervolgd, bijvoorbeeld door tot executie over te gaan. In het geval echter dat de executie reeds is voltooid en de executieopbrengst wordt verdeeld, blijft het beslag van de na executie verjaarde vordering zijn gelding houden.

Ten overvloede merkt het hof nog op, dat niet valt in te zien waarom de conservatoire beslaglegger voor een na de executie verjaarde vordering binnen de verdelingsgemeenschap geen aanspraak kan doen gelden als in het algemeen gesproken een schuldeiser van een inmiddels door verjaring tot natuurlijke verbintenis verworden vordering deze wel in verrekening kan brengen met een vordering die de schuldenaar op hem heeft.

Aangezien verder de grieven in het principale beroep alsook de stellingen en verweren die [eisers] in eerste aanleg naar voren hebben gebracht, zijn gericht op het (niet) bestaan van de beslagvordering en niet nader ingaan op de uitoefening door Lisman en Lisman van haar recht op uitbetaling van het restant van de netto-executieopbrengst, kan naar het oordeel van het hof de vordering bij deze stand van zaken tot de rangregeling worden toegelaten.”

3.25.

Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen (2.1 t/m 2.3), waarvan het derde subonderdeel is onderverdeeld in drie nadere subonderdelen (2.3.1 t/m 2.3.3).

3.26.

Subonderdeel 2.1 keert zich tegen de verwerping (in rov. 4.9 en 4.10) van het beroep van [eisers] op verjaring van de rechtsvordering waarvan Lisman en Lisman toelating tot de rangregeling verzoekt. Geklaagd wordt dat het hof in rov. 4.9 en 4.10 heeft miskend dat nakoming van een natuurlijke verbintenis niet kan worden afgedwongen, omdat op natuurlijke verbintenissen de wetsbepalingen over (o.a.) nakoming noch van toepassing, noch van overeenkomstige toepassing zijn. De schuldeiser van een natuurlijke verbintenis heeft weliswaar op grond van art. 6:131 lid 1 BW de bevoegdheid om zijn verjaarde vordering te verrekenen, maar daarbij gaat het om het
defensief inzetten van de natuurlijke verbintenis. Een natuurlijke verbintenis kan echter niet
offensief worden ingezet, aldus het subonderdeel.

3.27.

Volgens
subonderdeel 2.2 zet Lisman en Lisman echter in dit renvooigeding haar (niet-afdwingbare) vordering nu juist wél offensief in. Lisman en Lisman tracht immers in rechte betaling uit de restant-executieopbrengst af te dwingen, hetgeen een daad van rechtsvervolging betreft. Volgens het middel dient de beslagvordering bij de
aanvang van het renvooigeding rechtens
afdwingbaar te zijn (procesinleiding, p. 8). Daarom mocht het hof het beroep op verjaring niet verwerpen.

3.28.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien en voor zover het hof tot het oordeel is gekomen dat hetgeen de subonderdelen 2.1 en 2.2 bestrijden rechtens juist zou zijn door wat het hof heeft geoordeeld in rov. 4.7, 4.9 en 4.10 (voorafgaand aan het ‘ten overvloede’ oordeel). Deze klacht wordt nader uitgewerkt in de subonderdelen 2.3.1 t/m 2.3.3.
Met
subonderdeel 2.3.1 wordt aangevoerd dat het hof met zijn oordelen in
rov. 4.7 – dat Lisman en Lisman uit hoofde van art. 3:270 lid 5 BW als conservatoir beslaglegger aanspraak kon maken op de restant-executieopbrengst en op grond van art. 3:271 BW bevoegd was toelating tot de rangregeling te verzoeken – heeft miskend dat het feit dat de rechtsvordering van Lisman en Lisman is verjaard (en hierop door [eisers] een beroep is gedaan) reeds belet dat Lisman en Lisman met succes over zou kunnen gaan tot de in art. 482 lid 2 Rv vermelde aanmelding.
Subonderdeel 2.3.2 klaagt dat hetgeen het hof in
rov. 4.9 heeft ontleend aan het arrest
Ontvanger/Eijking ^[81] onverlet laat dat in casu de conservatoir beslaglegger het na de zuivering heeft laten gebeuren dat de verjaring van haar rechtsvordering is voltooid. Als gevolg daarvan heeft de beslaglegger niet meer de mogelijkheid om via een renvooigeding af te dwingen dat betaling plaatsvindt op haar niet-afdwingbare vordering. Omdat een natuurlijke verbintenis-schuldeiser geen rechtsvordering meer heeft en daarom geen offensieve rechtsmaatregelen meer kan treffen, kan ten aanzien van hem de opschortende voorwaarde (dat zijn aandeel rechtens vast komt te staan) niet meer vervuld worden, aldus het subonderdeel.
Subonderdeel 2.3.3 voegt daaraan toe dat het dictum van het bestreden arrest ook niet kan worden gedragen door
rov. 4.10 (vanaf begin tot
‘Ten overvloede’ ), omdat die oordelen onverlet laten dat (het beroep van [eisers] op) het tenietgegaan zijn van de rechtsvordering meebrengt dat Lisman en Lisman de beslagvordering in rechte niet geldend kan maken door aanmelding ex art. 482 lid 1 Rv (neerkomende op of gelijk te stellen aan het instellen van een eis in de hoofdzaak ^[82] ) en het verrichten van proceshandelingen in het onderhavige renvooigeding. Dit wordt niet anders door de door het hof genoemde overwegingen uit het arrest
Ontvanger/Eijking . In die zaak ging het niet om een niet-afdwingbare vordering. In het onderhavige geval is het door Lisman en Lisman voorwaardelijk verkregen aandeel in de gemeenschap tenietgegaan op het moment waarop de verjaring van de rechtsvordering van Lisman en Lisman werd voltooid en/of brengt de voltooiing van deze verjaring in elk geval mee dat Lisman en Lisman ten tijde van de verdeling geen voorwaardelijk recht op toedeling van haar aandeel meer heeft of geldend kan maken. Het door [eisers] gedane beroep op verjaring heeft immers als consequenties dat geen sprake meer kan zijn van de vervulling van de opschortende voorwaarde dat het aandeel van Lisman en Lisman
in dit renvooigeding rechtens vast komt te staan, omdat hiervoor nodig is dat Lisman en Lisman ten tijde van de aanmelding (art. 482 Rv) en tegenspraak (art. 486 Rv) nog een rechtsvordering heeft. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat de opschortende voorwaarde dat het aandeel rechtens vast komt te staan niet op voorhand kan zijn vervuld (door het arrest van 22 december 2009), omdat het aandeel in het renvooigeding rechtens vast moet komen te staan.

3.29.

Deze klachten laten zich als volgt beoordelen.

3.30.

Het hof heeft in rov. 4.7 gerespondeerd op het verweer van [eisers] dat Lisman en Lisman niet tot de rangregeling kan worden toegelaten
omdat zij daarvoor over een executoriale titel moet beschikken (zie aldus grief 3, MvG nrs. 2.11-2.27). In dat verband heeft het hof overwogen – hetgeen [eisers] thans onderschrijven (procesinleiding, p. 8) – dat in het algemeen geen executoriale titel nodig is om als rechthebbende tot de verdeling van een (netto) executieopbrengst te worden toegelaten. Voorts heeft het hof overwogen dat ook een conservatoir beslaglegger op grond van art. 3:270 lid 5 BW aanspraak kan maken op de restant netto-executieopbrengst en op grond van art. 3:271 BW jo. art. 552 Rv als belanghebbende toelating tot de rangregeling kan verzoeken.
Vervolgens heeft het hof in rov. 4.9 en 4.10 gerespondeerd op het (in rov. 4.8 vastgestelde) verweer van [eisers] dat Lisman en Lisman niet tot de rangregeling kan worden toegelaten
omdat de rechtsvordering van Lisman en Lisman is verjaard (zie aldus grief 4, MvG nrs. 2.29-2.30).

3.31.

Hieruit volgt dat
subonderdeel 2.3.1 faalt, omdat het hof in de daarmee bestreden rov. 4.7 niet respondeert op het door [eisers] gevoerde verjaringsverweer. Dit gebeurt pas in rov. 4.9 en 4.10.

3.32.

De
overige subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.33.

Aan al deze subonderdelen ligt de veronderstelling ten grondslag dat in de onderhavige renvooiprocedure sprake is van het offensief inzetten c.q.
afdwingen van de gepretendeerde vordering van Lisman en Lisman jegens [eiser 1] . Daarom zou de vordering ten tijde van de aanvang van de renvooiprocedure (dan wel de aanmelding en/of de tegenspraak) nog afdwingbaar moeten zijn. Nu tot uitgangspunt dient dat de vordering reeds op 22 september 2010 was verjaard, beschikte Lisman en Lisman ten tijde van de rangregeling en de renvooiprocedure echter slechts over een natuurlijke, niet-afdwingbare verbintenis (art. 6:3 BW), die als zodanig dan ook niet in de rangregeling kan worden opgenomen, aldus het middel.

3.34.

Na extinctieve verjaring van een aan een vorderingsrecht verbonden rechtsvordering resteert een natuurlijke verbintenis (art. 6:3 lid 2, aanhef en sub a, BW), die als zodanig rechtens niet-afdwingbaar is (art. 6:3 lid 1 BW). ^[83] De schuldeiser bij een natuurlijke verbintenis kan de hem toekomende prestatie of vervangende schadevergoeding dus op geen enkele wijze zelf verschaffen. ^[84] Op natuurlijke verbintenissen zijn de wettelijke bepalingen over verbintenissen van overeenkomstige toepassing, tenzij de wet of haar strekking meebrengt dat een bepaling geen toepassing mag vinden op een niet-afdwingbare verbintenis (art. 6:4 BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bepalingen met betrekking tot een veroordeling tot nakoming (art. 3:296 BW), reële executie (art. 3:297-301 BW) en verificatie bij faillissement (art. 108 e.v. Fw) niet van toepassing zijn. ^[85] In het midden kan blijven of in het algemeen de bepalingen betreffende de rangregeling en de renvooiprocedure ^[86] van toepassing zijn op een natuurlijke verbintenis.

3.35.

Anders dan het middel veronderstelt, is in de onderhavige renvooiprocedure namelijk geen sprake van het afdwingen van betaling jegens [eiser 1] . Naar het hof terecht – en in cassatie onbestreden ^[87] – heeft overwogen, valt aan het arrest
Ontvanger/Eijking ^[88] te ontlenen dat na de levering van de beslagen onroerende zaak aan de executiekoper de executie voltooid was en het alleen nog ging om de verdeling van de restant-executieopbrengst, die niet aan de geëxecuteerde toebehoort. Daaruit volgt dat niet relevant is of de vordering ten tijde van de renvooiprocedure verjaard was.

3.36.

In het arrest
Ontvanger/Eijking heeft uw Raad verder bepaald dat de op de kwaliteitsrekening van de notaris gestorte restant-executieopbrengst behoort tot het vermogen van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven – zoals beslagleggers –, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan.

3.37.

Het hof heeft in rov. 4.10 van het bestreden arrest geoordeeld dat met het aansprakelijkheidsarrest van 22 december 2009, waarin – met gezag van gewijsde – het bestaan en de omvang van de vordering van Lisman en Lisman op [eiser 1] is vastgesteld, tevens het aandeel van Lisman en Lisman in de executieopbrengst rechtens is komen vast te staan. Het hof heeft daarmee kennelijk geoordeeld dat met het arrest van 22 december 2009 de opschortende voorwaarde voor het recht op toedeling van Lisman en Lisman is vervuld. Lisman en Lisman had vanaf dat moment derhalve een onvoorwaardelijk recht op toedeling van haar aandeel in de gemeenschap.

3.38.

[eisers] heeft hiertegen in cassatie aangevoerd dat het aandeel
in de renvooiprocedure moet komen vast te staan – waaraan de verjaring in de weg staat –, maar dat is mijns inziens onjuist. Te bedenken valt dat het bij de verdeling van een executieopbrengst niet altijd tot een renvooiprocedure zal komen. Ook zal in het algemeen de renvooirechter een beslissing in een eventuele hoofdzaak kunnen afwachten (zie hiervoor onder 2.29). Het arrest
Ontvanger/Eijking dwingt voorts niet tot de in het middel voorgestane uitleg. Integendeel, dit arrest sluit niet uit dat kan worden aangenomen dat indien een procedure in de hoofdzaak is gevoerd en daarin het bestaan en de omvang van de beslagvordering reeds onherroepelijk zijn vastgesteld, daardoor en op dat moment tevens het aandeel van de conservatoir beslaglegger rechtens is komen vast te staan.

3.39.

Het hof heeft derhalve terecht geoordeeld dat Lisman en Lisman , ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van [eisers] dat haar vordering op [eiser 1] is verjaard, tot de rangregeling kan worden toegelaten.

3.40.

Dit betekent dat ook de
overige subonderdelen van
onderdeel 2 falen.

Onderdeel 3

3.41.

Onderdeel 3 is een voortbouwklacht. Deze faalt in het voetspoor van de onderdelen 1 en 2.

4. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

4.1.

Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (I en II).

4.2.

Onderdeel I ziet op ’s hofs uitleg van het
petitum in het hoger beroep in de hoofdzaak. Het keert zich tegen de overwegingen in rov. 4.4 (aangehaald hiervoor onder 3.5), dat in de appeldagvaarding en de memorie van grieven van Lisman en Lisman een ‘
gewijzigde eis ’ is opgenomen om [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk te verklaren voor al hetgeen waartoe Rentec in eerste aanleg is veroordeeld, en dat dit ‘
minder ’ is dan een rechtsvordering tot veroordeling en in feite neerkomt op een ‘
vermindering van eis ’.

Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof van oordeel is geweest dat de vraag wat een partij vordert moet worden beantwoord door middel van een louter taalkundige uitleg van het petitum. Deze vraag moet immers worden beantwoord in het licht van de aan het petitum ten grondslag gelegde stellingen en het processuele debat, waarbij moet worden meegewogen in welke zin de wederpartij de eis redelijkerwijs heeft moeten opvatten.

Voor zover het hof wel de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd, klaagt het onderdeel dat het hof zijn oordeel ontoereikend dan wel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd in het licht van de door Lisman en Lisman aangevoerde stellingen en omstandigheden als genoemd in het onderdeel ^[89] , waarmee Lisman en Lisman – kort samengevat – heeft betoogd dat zij weliswaar haar petitum in appel anders heeft geformuleerd dan in eerste aanleg, maar dat zij daarmee haar eis niet heeft gewijzigd of verminderd en nog steeds
veroordeling van [eiser 1] vordert.

4.3.

Onderdeel II heeft betrekking op ’s hofs uitleg van het
dictum van het aansprakelijkheidsarrest.
Het bepleit primair dat het bestreden arrest zo moet worden gelezen dat het hof daarin
geen eindbeslissing heeft gegeven over de vraag of het hof in het arrest van 22 december 2009 een veroordeling tot betaling heeft uitgesproken.
Voor het geval dat het bestreden arrest toch zo begrepen moet worden dat het hof daarin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat het arrest van 22 december 2009 géén veroordeling tot betaling inhoudt ter zake van de vorderingen van Lisman en Lisman op [eiser 1] , klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat ook het dictum niet louter taalkundig moet worden uitgelegd. Het dictum dient te worden uitgelegd in het licht van en met inachtneming van de overwegingen welke tot de beslissing hebben geleid, alsmede tegen de achtergrond van het voorafgaande processuele debat, aldus het onderdeel.
Als het hof een juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd, is zijn oordeel ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de klachten uit onderdeel I en van een tweetal in het onderdeel genoemde stellingen ^[90] van Lisman en Lisman , aldus de klacht.

4.4.

Ik zie aanleiding om eerst onderdeel II te bespreken.

4.5.

Het hof heeft in rov. 4.4 van het bestreden arrest overwogen dat:

- in de appeldagvaarding en de memorie van grieven van Lisman en Lisman een gewijzigde eis is opgenomen om Lisman en Lisman hoofdelijk aansprakelijk te verklaren voor al hetgeen waartoe Rentec in eerste aanleg is veroordeeld, en

- dit
minder is dan een rechtsvordering tot veroordeling en in feite neerkomt op een vermindering van eis.

4.6.

Vervolgens heeft het hof in rov. 4.5 overwogen dat:

- het hof bij het arrest van 22 december 2009 – overeenkomstig het petitum in de appeldagvaarding en de memorie van grieven – voor recht heeft verklaard dat [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen waartoe Rentec door de kantonrechter is veroordeeld;

- geen rechtsmiddel tegen dit arrest is aangewend, en

- het arrest in deze procedure tussen Lisman en Lisman en [eiser 1] gezag van gewijsde heeft.

4.7.

In deze overwegingen ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat in het dictum van het arrest van 22 december 2009 géén veroordeling tot betaling, maar slechts een verklaring voor recht is uitgesproken. ^[91]

4.8.

Indien discussie ontstaat over het dictum van een uitspraak moet het dictum worden uitgelegd in het licht van en met inachtneming van de overwegingen welke tot de beslissingen hebben geleid. ^[92] Bij onduidelijkheid over het dictum zal aan de hand van de overwegingen moeten kunnen worden vastgesteld wat de rechter bedoeld heeft.

4.9.

In dit geval heeft het hof kennelijk geoordeeld dat – ook met inachtneming van de overwegingen van het hof in het arrest van 22 december 2009 die tot de beslissing in het dictum hebben geleid – geen andere uitleg mogelijk is dan dat het dictum slechts een verklaring voor recht, en geen veroordeling tot betaling inhoudt.

4.10.

Daarmee is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de uitleg van het dictum.

4.11.

Dit oordeel van het hof acht ik bovendien niet onbegrijpelijk in het licht van de volgende overwegingen in het arrest van 22 december 2009 ^[93] :

“2.2 Zij [ Lisman en Lisman ,
toev. A-G ] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad:

“2.2 1. [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk zal verklaren voor al hetgeen waartoe de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rentec B.V. (verder: Rentec) in het tussen Lisman en Rentec gewezen vonnis van 17 januari 2007, zowel in conventie als in reconventie is veroordeeld, althans voor een bedrag van € 446.798,01, althans voor een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag (…)

4.21 De conclusie van het voorgaande is dat [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen van Rentec. Grief II slaagt dan ook.

(…)

4.25 Uit het voorgaande volgt dat [eiser 1] als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor een bedrag van € 260.397,82, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand over dit bedrag vanaf 7 oktober 2004 tot aan de dag van algehele voldoening.

(…)

4.27 Ook de vordering om dit arrest, met inbegrip van de kostenveroordeling, te waarmerken als Europese executoriale titel zal worden afgewezen, nu in dit geval niet aan de voorwaarden voor het afgeven daarvan is voldaan.

Slotsom

4.28 De slotsom (…) is dat grief II (…) in het principaal hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis voor zover het de in conventie gewezen beslissing tussen Lisman en [eiser 1] betreft, dient te worden vernietigd. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht toewijzen, in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen waartoe Rentec in eerste aanleg in het tussen Lisman en Rentec in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter (…) van 17 januari 2007 is veroordeeld. (…)”

4.12.

Nu uit het dictum en de overwegingen van het arrest van 22 december 2009 duidelijk volgt dat het hof heeft bedoeld een verklaring voor recht uit te spreken, hoefde het hof naar mijn mening zijn oordeel in rov. 4.4-4.5 van het bestreden arrest niet nader te motiveren en hoefde het hof niet in te gaan op de in het onderdeel genoemde stellingen van Lisman en Lisman .

4.13.

Dit betekent dat
onderdeel II van het incidentele middel faalt.

4.14.

Lisman en Lisman heeft dan geen belang meer bij de klachten uit
onderdeel I .

4.15.

Bovendien heeft het hof in rov. 4.5 van het bestreden arrest geoordeeld dat geen rechtsmiddel is ingesteld tegen het arrest van 22 december 2009, als gevolg waarvan dat arrest in de onderhavige procedure tussen Lisman en Lisman en [eiser 1] gezag van gewijsde heeft (art. 236 lid 1 Rv). Daarmee heeft het hof kennelijk geoordeeld dat, indien Lisman en Lisman het niet eens was met de door het hof uitgesproken verklaring voor recht (omdat zij niet heeft bedoeld haar eis te wijzigen van een veroordeling tot betaling naar een verklaring voor recht), Lisman en Lisman een rechtsmiddel tegen dit arrest had moeten instellen. In het oordeel van het hof in rov. 4.5 ligt besloten dat, bij gebreke van het instellen van een rechtsmiddel, het gezag van gewijsde van het arrest van 22 december 2009 meebrengt dat in de onderhavige procedure geen plaats meer is voor de (in onderdeel I genoemde) stellingen van Lisman en Lisman over de uitleg van de eis van Lisman en Lisman . Daarmee is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, noch is dit oordeel onbegrijpelijk. Ook om deze reden kan onderdeel I niet tot cassatie leiden.

5. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt:

- in het principale cassatieberoep tot verwerping;

- in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Ontleend aan rov. 2.1-2.13 van het vonnis van 20 december 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:6615,

2. Prod. 3-2 bij Conclusie van eis in renvooi (hierna: CvE in renvooi).

3. Prod. 3-1 bij CvE in renvooi.

4. Prod. 3-4 bij CvE in renvooi.

5. Het petitum strekt tot veroordeling van Rentec en [eiser 1] tot betaling van diverse bedragen. Daarnaast is gevorderd gedaagden hoofdelijk aansprakelijk te verklaren.

6. Rov. 4.21-4.25 van het vonnis van 17 januari 2007 (prod. 3-4 bij CvE in renvooi).

7. Prod. 3-7 bij CvE in renvooi.

8. Prod. 3-5 bij CvE in renvooi.

9. Prod. 3-5 bij CvE in renvooi (appeldagvaarding) en prod. 10 bij CvE in renvooi (MvG, p. 13). Lisman en Lisman heeft meer subsidiair gevorderd [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk te verklaren voor een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.

10. Prod. 1-2 bij CvE in renvooi.

11. Prod. 1-3 bij CvE in renvooi.

12. Prod. 3-8 bij CvE in renvooi.

13. Prod. 3-11 bij CvE in renvooi.

14. Prod. 1 bij CvE in renvooi.

15. Prod. 2 bij CvE in renvooi.

16. Prod. 5 bij CvE in renvooi.

17. Zie het vervolg van het p-v van rangregeling van 23 maart 2017 (prod. 6 bij CvE in renvooi), waarin de r-c constateert dat de door Lisman en Lisman ingediende vordering door [eisers] wordt tegengesproken en dat zij partijen niet heeft kunnen verenigen. De gemeente Ermelo is niet verschenen op de zitting van 23 maart 2017.

18. Op grond van art. 486 lid 1 Rv wordt een renvooiprocedure aanhangig door de verwijzing door de r-c en is geen dagvaarding meer vereist.

19. Tijdens de comparitie van partijen op 21 november 2017 heeft Liman en Lisman haar vordering sub (i) nader gepreciseerd in die zin dat wordt vastgesteld dat het dictum van het arrest van het hof Arnhem van 22 december 2009 zo gelezen dient te worden dat Lisman en Lisman een titel heeft om dat arrest ook ten uitvoer te mogen leggen voor haar hoofdvordering op [eiser 1] . Zie rov. 5.1 van het vonnis van 20 december 2017.

20. Rov. 3.1 van het vonnis van 20 december 2017; CvE in renvooi, nr. 82.

21. Dit is het bedrag van € 2.321,85 inzake de proceskosten waartoe [eiser 1] in het arrest van 22 december 2009 is veroordeeld, verminderd met het bedrag van € 1.428,93 dat Lisman en Lisman ingevolge de executie van het arrest reeds van ING Bank N.V. heeft ontvangen. Zie CvA, nr. 3.5.

22. CvA, nrs. 3.6-3.20.

23. Rov. 5.8 van het vonnis van 20 december 2017; CvA, nrs. 3.22-3.33.

24. Rov. 5.15 van het vonnis van 20 december 2017; CvA, nrs. 3.39-3.45.

25. Bevolen bij tussenvonnis van 26 juli 2017.

26. Rb. Gelderland 20 december 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:6615,

27. De rechtbank heeft in rov. 5.23 van het vonnis overwogen dat voor hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de proceskosten en de nakosten in het onderhavige geval geen wettelijke basis bestaat.

28. Zie rov. 5.1 van het vonnis, waarover voetnoot 19 hiervoor.

29. Rov. 3.3 van het arrest van 28 april 2020.

30. Hof Arnhem-Leeuwarden 1 oktober 2019, zaaknummer 200.237.852.

31. Hof Arnhem-Leeuwarden 28 april 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3417.

32. Het arrest vermeldt abusievelijk: Lisman en Lisman .

33. Volgens Mijnssen en Van Mierlo moet de voorwaarde van het instellen van een eis in de hoofdzaak worden gekwalificeerd als een ontbindende voorwaarde. Zie Mijnssen & Van Mierlo,

34. HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2587,

35. HR 26 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2861

36. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw, p. 311 (MvT Inv.). De wetgever heeft aangesloten bij de terminologie van art. 3:316 BW (stuiting van de bevrijdende verjaring).

37. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw, p. 311 (MvT Inv.) en 195 (MvA I Inv.).

38. A.J. Gieske,

39. HR 3 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0347,

40. HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6082,

41. HR 26 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2861

42. HR 3 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0347,

43. HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6082,

44. HR 21 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8780,

45. HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3299,

46. Het ging in die zaak weliswaar om een rechtspersoon naar Russisch recht, maar volgens uw Raad kan dit geval zich ook voordoen ten aanzien van een rechtspersoon naar Nederlands recht (rov. 3.5.1).

47. Asser Procesrecht/Steneker

48. Steneker verwijst naar Hof Arnhem 27 april 2004, ECLI:NL:GHARN:2004:AO9315,

49. Asser Procesrecht/Steneker

50. M.R. van Zanten, ‘Eis in de hoofdzaak bij beslag: recente ontwikkelingen’,

51. M.R. van Zanten, ‘De bindendadviesprocedure: eis in de hoofdzaak na beslag?’,

52. H.G. Punt,

53. Mijnssen & Van Mierlo,

54. A.I.M. van Mierlo, annotatie bij HR 3 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0347,

55. H.J. Snijders, annotatie (nr. 4) bij HR 3 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0347,

56. A.W. Jongbloed,

57. Aldus o.m. M.R. van Zanten, ‘De bindendadviesprocedure: eis in de hoofdzaak na beslag?’,

58. Asser Procesrecht/Steneker

59. A.J. Gieske,

60. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 313 (MvT Inv).

61. Asser Procesrecht/Steneker

62. Zie o.m. W.G. Huijgen,

63. Zie ook art. 551 lid 5 Rv.

64. Het artikellid bepaald voorts dat – kort gezegd – de eerste hypotheekhouder op voorhand uitbetaald mag worden.

65. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948,

66. HR 25 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8653,

67. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 197 (MvT Inv.). Hier is tevens vermeld dat, indien sprake is van een conservatoir beslag en de vordering waarvoor beslag is gelegd wordt betwist, de (hoofd)vordering ook in de vorm van een renvooiprocedure als bedoeld in artikel 486 Rv kan worden ingesteld, zo nodig met toepassing van artikel 483f Rv. Het bevelschrift, bedoeld in de artikelen 485 en 489 Rv, levert dan een executoriale titel op die het beslag overeenkomstig het nieuwe artikel 704 Rv in de executoriale fase brengt.

68. Asser Procesrecht/Steneker

69. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 195 (MvA I). De wetgever tekent daarbij aan dat het niet waarschijnlijk is dat dit in de praktijk vaak zal voorkomen, omdat het conservatoire beslag vóór de verkoop van het goed zal moeten worden gelegd en dan vaak nog niet zeker zal zijn of het tot een rangregeling zal komen.

70. Asser Procesrecht/Steneker

71. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 206 (MvT Inv.)

72. Asser Procesrecht/Steneker

73. Doordat een partij het griffierecht niet tijdig heeft voldaan of niet is verschenen.

74. Grief 3 (MvG, p. 6) was gericht tegen het oordeel van de rechtbank (vonnis, rov. 5.2-5.5 en 5.7) dat in deze niet vereist is dat Lisman en Lisman over een executoriale titel beschikt voor de door haar op [eiser 1] gepretendeerde vordering.

75. Grief 2 (MvG, p. 5) was gericht tegen het oordeel van de rechtbank (vonnis, rov. 5.3) dat Lisman en Lisman na de onderhandse verkoop als schuldeiser behoort tot de groep van rechthebbenden op de netto-opbrengst als bedoeld in art. 480 lid 2 Rv en daarmee een voorwaardelijk recht op toedeling van een (onverdeeld) aandeel in de restant-executieopbrengst heeft verkregen.

76. Bedoeld zal zijn: [eiser 1] .

77. Zie ook procesinleiding, p. 2.

78. Bij het op 4 oktober 2004 verleende verlof is door de voorzieningenrechter een termijn van twee weken bepaald voor het instellen van de eis in de hoofdzaak. De dagvaarding is uitgebracht op 18 oktober 2004.

79. Zie hiervoor onder 1.1(viii).

80. Zie in dit verband ook N.E. Groeneveld-Tijssens,

81. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948,

82. Het subonderdeel verwijst naar MvA Inv.,

83. De verjaring heeft zwakke werking, zie Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 917 (T.M.); Asser/Sieburgh

84. W.L. Valk,

85. Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 85 (T.M.).

86. Zie titels 2 en 3 van het Tweede Boek (betreffende gerechtelijke tenuitvoerlegging) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

87. Zie subonderdeel 2.3.2, tweede gedachtestreepje.

88. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948,

89. Verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep, nrs. 3-4.

90. Verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep, nr. 12.

91. Zie ook het p-v van comparitie van partijen van 29 januari 2020, p. 12, waarin is opgetekend:

92. O.a. HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:369,

93. Prod. 3-8 bij CvE in renvooi.