Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/01301 P
Zitting6 juli 2021
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[betrokkene ] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,
hierna: de betrokkene.
Het cassatieberoep
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel bij uitspraak van 6 maart 2019 vastgesteld op een bedrag van € 85.146,85 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
De zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene, met zaaknummer 19/02166. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. [1] Mr. C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.
De middelen
4. Het
eerste middelbehelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit de opbrengsten van de hennepkwekerij aan [a-straat 1] te [plaats] onvoldoende met redenen is omkleed, in het bijzonder ten aanzien van het aantal oogsten waarvan het hof in dat verband is uitgegaan.
eerste middelbehelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit de opbrengsten van de hennepkwekerij aan [a-straat 1] te [plaats] onvoldoende met redenen is omkleed, in het bijzonder ten aanzien van het aantal oogsten waarvan het hof in dat verband is uitgegaan.
5. De betrokkene is bij arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 6 maart 2019 wegens deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet, gepleegd in de periode van 1 januari 2013 tot en met 24 november 2015, veroordeeld tot een gevangenisstraf. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
6. In de bestreden uitspraak ligt besloten dat de betrokkene in het kader van zijn deelname aan de bewezenverklaring bedoelde organisatie daadwerkelijk betrokken is geweest bij de hennepteelt aan [a-straat 1] te [plaats] en daaruit voordeel heeft genoten. [2] Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de hennepkwekerij aan [a-straat 1] te [plaats] als volgt gemotiveerd:
“Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat wederrechtelijk voordeel is genoten uit de hennepteelt in kwekerij aan [a-straat 1] te [plaats] in de periode van 28 februari 2014 tot 8 januari 2015.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de hennepkwekerij [a-straat 1] te [plaats] enkel in de periode september 2014 tot 8 januari 2015 in werking was. Volgens de verdediging kan daarom slechts worden uitgegaan van één eerdere oogst.
Het hof is van oordeel dat uit de verklaring van getuige [betrokkene 1] , administratief medewerker energiefraude bij netbeheerder Liander, aannemelijk is geworden dat het gemiddelde energieverbruik in het pand aan [a-straat 1] te [plaats] sinds 26 februari 2014 ‘explosief’ is gestegen. In de periode 26 februari 2014 tot 8 januari 2015 werd een verbruik geregistreerd van 30.307 kWh, terwijl het verwachte gebruik, gelet op het historisch gemiddeld verbruik in het pand, 4.222 kWh zou zijn. Er is aldus 26.085 kWh geregistreerd wat niet toegewezen kon worden aan huishoudelijk gebruik. Het hof acht het daarom als voldoende geobjectiveerd aannemelijk geworden dat de kwekerij aan [a-straat 1] al vanaf 26 februari 2014 in werking was. Het hof is dan ook, anders dan de rechtbank, van oordeel dat er sprake moet zijn geweest van vier eerdere oogsten.
Het hof is van oordeel dat uit de verklaring van getuige [betrokkene 1] , administratief medewerker energiefraude bij netbeheerder Liander, aannemelijk is geworden dat het gemiddelde energieverbruik in het pand aan [a-straat 1] te [plaats] sinds 26 februari 2014 ‘explosief’ is gestegen. In de periode 26 februari 2014 tot 8 januari 2015 werd een verbruik geregistreerd van 30.307 kWh, terwijl het verwachte gebruik, gelet op het historisch gemiddeld verbruik in het pand, 4.222 kWh zou zijn. Er is aldus 26.085 kWh geregistreerd wat niet toegewezen kon worden aan huishoudelijk gebruik. Het hof acht het daarom als voldoende geobjectiveerd aannemelijk geworden dat de kwekerij aan [a-straat 1] al vanaf 26 februari 2014 in werking was. Het hof is dan ook, anders dan de rechtbank, van oordeel dat er sprake moet zijn geweest van vier eerdere oogsten.
Bij de bepaling van de hoogte van het geschatte voordeel is het hof uitgegaan van de navolgende aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens:
- op 8 januari 2015 werd op perceel [a-straat 1] te [plaats] een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen;
- in de kwekerij stonden minimaal 322 hennepplanten;
- de hennepteelt heeft plaatsgevonden in de periode van 26 februari 2014 tot 8 januari 2015, zijnde een periode van ongeveer 45 weken;
- één oogstcyclus duurt ongeveer 10 weken;
- er zijn vier eerdere oogsten geweest;
- de opbrengst is 24,1 gram per plant;
- de verkoopprijs is € 3,28 per gram;
- de hennepteelt heeft plaatsgevonden in de periode van 26 februari 2014 tot 8 januari 2015, zijnde een periode van ongeveer 45 weken;
- één oogstcyclus duurt ongeveer 10 weken;
- er zijn vier eerdere oogsten geweest;
- de opbrengst is 24,1 gram per plant;
- de verkoopprijs is € 3,28 per gram;
- de inkoopprijs van de hennepstekken bedraagt € 2,85 per plant;
- de variabele kosten per plant bedragen € 3,33;
- de afschrijvingskosten bedragen € 250,00 per oogst;
- de knipkosten bedragen € 2,00 per plant;
- de elektriciteitskosten bedragen € 2.240,00 per oogst.
Opbrengst
Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de opbrengst van één oogst € 25.453,46 is (322 planten x 24,1 x € 3,28).
De opbrengst van vier oogsten is dan € 101.813,83 (€ 25.453,46 x 4).
De opbrengst van vier oogsten is dan € 101.813,83 (€ 25.453,46 x 4).
Kosten
De afschrijvingskosten zijn € 250,00 per oogst.
De variabele kosten voor 322 planten zijn € 1.072,26 (322 planten x € 3,33).
De kosten voor de inkoop van 322 hennepstekken zijn € 917,70 (322 planten x € 2,85).
De knipkosten voor 322 planten zijn € 644,00 (322 planten x € 2,00).
De elektriciteitskosten voor één oogst zijn € 2.240,00.
Aldus komt het hof tot dezelfde kostenberekening als de rechtbank. De totale kosten voor één oogst zijn: € 250,00 + € 1.072,26 + € 917,70 + € 644,00 + 2.240,00 = € 5.123,96.
De kosten voor vier oogsten zijn dan: € 20.495,84 (€ 5.123,96 x 4).
VoordeelHet wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepkwekerij [a-straat 1] te [plaats] wordt door het hof op grond van het vorenstaande geschat op € 81.317,99 (€ 101.813 83 - € 20.495,84).”
De kosten voor vier oogsten zijn dan: € 20.495,84 (€ 5.123,96 x 4).
VoordeelHet wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepkwekerij [a-straat 1] te [plaats] wordt door het hof op grond van het vorenstaande geschat op € 81.317,99 (€ 101.813 83 - € 20.495,84).”
7. Het hof is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van vier oogsten. Volgens de steller van het middel laat het energieverbruik van 26.085 kWh dat aan de hennepkwekerij wordt toegeschreven ruimte voor twee maal het aannemelijke verbruik van 9.414 kWh per kweekcyclus. Op basis daarvan acht de steller van het middel het onbegrijpelijk dat het hof – anders dan de rechtbank – bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van vier in plaats van twee voltooide oogsten.
8. Het hof heeft onder meer vastgesteld dat er in de periode van 26 februari 2014 tot 8 januari 2015 aan [a-straat 1] te [plaats] hennep is geteeld en dat op 8 januari 2015 een in werking zijnde hennepkwekerij met 322 planten is aangetroffen. Die vaststellingen worden in cassatie niet bestreden. Voor de vaststelling van de aanvang van die periode heeft het hof zich gebaseerd op het energieverbruik in het pand aan [a-straat 1] , zoals gerelateerd door de administratief medewerker energiefraude bij netbeheerder Liander N.V. Uit het overzicht met historisch verbruik van het pand blijkt dat het gemiddelde gebruik sinds de meteropname op 26 februari 2014 explosief is gestegen en dat in de periode van 26 februari 2014 tot 8 januari 2015 een verbruik is geregistreerd van 30.307 kWh, terwijl het verwachte verbruik op basis van het historisch gemiddelde verbruik 4.222 kWh zou zijn. Dit brengt volgens het hof mee dat sinds die meteropname 26.085 kWh is geregistreerd die niet kan worden toegeschreven aan het huishoudelijk gebruik en kan worden toegerekend aan de kwekerij.
9. Anders dan de steller dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof de verklaring over de aan de hennepkwekerij toe te schrijven mate van toename van het elektriciteitsverbruik niet gehanteerd ter vaststelling van het aantal eerdere oogsten. Het hof is op basis van de daaruit blijkende gegevens gekomen tot de vaststelling van de periode waarin de kwekerij in ieder geval in bedrijf was. Op basis van dat (explosief) toegenomen verbruik heeft het hof vastgesteld dat aannemelijk geworden is dat de op 8 januari 2015 opgerolde kwekerij aan [a-straat 1] al vanaf 26 februari 2014 in werking was. Daarmee heeft het hof de lezing van de verdediging, dat de hennepkwekerij pas vanaf september 2014 in werking was, van de hand gewezen. Het hof heeft bij de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in algemene zin verwezen naar het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (versie 2010) en daaraan kennelijk en niet onbegrijpelijk ontleend dat een gemiddelde kweekcyclus tien weken bedraagt (p. 7). In het licht van de door het hof in aanmerking genomen bewezen verklaarde periode van ongeveer 45 weken en het uitgangspunt dat een gemiddelde kweekcyclus 10 weken bestrijkt, is het oordeel van het hof dat er vier – en niet slechts twee – voltooide oogsten hebben plaatsgevonden, niet onbegrijpelijk. [3]
10. Het middel faalt.
11. Het
tweede middelbehelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit de opbrengsten van de hennepkwekerij aan [b-straat 1] te [plaats] , mede in het licht van een gevoerd verweer, onvoldoende met redenen is omkleed.
tweede middelbehelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit de opbrengsten van de hennepkwekerij aan [b-straat 1] te [plaats] , mede in het licht van een gevoerd verweer, onvoldoende met redenen is omkleed.
12. Uit het procesverbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 25 januari en 20 februari 2019 blijkt dat de raadsman van de betrokkene het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities, waarvan een nadere conclusie van 25 januari 2019 deel uitmaakt. Deze bevat de volgende passage:
“ [b-straat 1] te [plaats] (1 en 2)
Volgens het rapport van verbalisant [verbalisant 1] en verbalisant [verbalisant 2] van 22 december 2015 zou het wederrechtelijk genoten voordeel na aftrek van kosten in de twee kweekruimtes aan [b-straat 1] te [plaats] in totaal 32,466,44 euro zijn.
De OvJ zegt hierover in zijn Requisitoir blz 15 dat volgens meer personen waaronder [betrokkene 2] zelf een slechte oogst was behaald in [plaats] . Hij verlaagde daarop de vordering naar € 12.284,54 en is daarbij uitgegaan van de verklaring van [betrokkene 3] hierover. De verklaring van [betrokkene 3] over de werkelijke opbrengst wordt namelijk ondersteund door de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 4] .
[betrokkene 2] verklaart daarover als volgt: “Er was sprake van een benedenruimte en een bovenruimte. Bij het betreden was de bovenruimte al niet meer in gebruik. ”
Verklaring [betrokkene 4] over [plaats] , pag. 938: ‘Dat het niet goed ging daar.” Het verkopen van de oogsten is door [betrokkene 4] gedaan wordt verklaard (blz 754) door [betrokkene 3] . [betrokkene 4] weet dus uit eigen wetenschap dat het slecht was.
[betrokkene 2] (pag. 857) verklaart dat er 1,5 kg. per oogst droge hennep uitkwam, “Het was om te janken daar ”
[betrokkene 3] (pag. 754) verklaart dat er ong. 2 kg. per oogst uit kwam.
[betrokkene 2] verklaart (pag. 901) dat [betrokkene 3] hem gevraagd heeft de hele ruimte te ontmantelen. [betrokkene 3] verklaart (pag. 804) dat hij de hele ruimte wilde afbreken.
In het vonnis wordt desondanks vermeld: “Het enkele gegeven dat [betrokkene 3] heeft verklaard dat de opbrengst met meer bedroeg dan € 9.000,- à € 10.000,- voor 2 kg hennep, is voor de rechtbank nog geen reden om desondanks uit te gaan van een beneden-gemiddelde opbrengst, waarbij in aanmerking is genomen dat [betrokkene 3] hier niet uit eigen wetenschap verklaart maar slechts doorgeeft wat hij van [betrokkene 2] zou hebben gehoord.“
En dat is dus duidelijk niet zo. [betrokkene 4] heeft eigen wetenschap. [betrokkene 2] heeft eigen wetenschap. [betrokkene 3] heeft wel eigen wetenschap. De eerste oogst is naar het huis van [betrokkene 3] gebracht (blz 794) waar [betrokkene 3] de oogst in zijn handen heeft gehad. De tweede oogst heeft hij met [betrokkene 4] opgehaald en naar [betrokkene 2] ’s huis gebracht. [betrokkene 3] verklaart dus uit eigen wetenschap (pag. 754) dat het ongeveer 2 kilo per oogst was.
Met de Ovj is de verdediging van mening dat uitgegaan mag worden van de verklaring hierover van [betrokkene 3] . Het totaal wederrechtelijk voordeel berekend en gevorderd door de Ovj bedraagt € 12.284,54
De enige die zich uitgelaten heeft over de verdeling van de opbrengst van deze kwekerij is [betrokkene 3] . Hij verklaart daar over: (pag. 792) dat de pandeigenaar 50% van de winst kreeg. En (blz 725) De oogst ging naar [betrokkene ] en [betrokkene 5] . ( [betrokkene ] ontkent gemotiveerd)
De rechtbank heeft in de bewezenverklaring tegen [betrokkene ] bij deze kwekerij bewezen geacht dat de oogst naar [betrokkene ] en [betrokkene 5] is gegaan. Dat staat letterlijk zo opgenomen in de aanvulling verkort vonnis. Dan moet dit ook het uitgangspunt zijn in de ontneming. Als er dan van de verklaring van [betrokkene 3] wordt uitgegaan dan moet van de € 12.284,54 berekend voordeel 50% toegerekend worden naar de pandeigenaar, 25% naar [betrokkene 5] en 25% naar [betrokkene ] is € 3.071
Al met al zijn er onvoldoende aanknopingspunten in dossier van de daadwerkelijke verdeling dus pondspondsgewijze toerekening zou moeten gelden. Iedereen zegt niets gekregen te hebben maar [betrokkene ] zegt dat ook dat hij zelf niets heeft gekregen. [betrokkene ] heeft helemaal niets te maken met de kwekerij. De verklaringen over het ophalen van de oogsten uit [plaats] door [betrokkene ] hebben ook helemaal geen stand gehouden. De oogsten zijn opgehaald door [betrokkene 3] en gedroogd bij de buurman van [betrokkene 3] en bij [betrokkene 2] . Het verkopen van de oogsten is door [betrokkene 4] gedaan wordt verklaard door [betrokkene 3] .
Betrokkenen bij [plaats] volgens vonnis verklaringen en bekentenissen
1 verhuurder [betrokkene 6]
2 [betrokkene 3]
3 [betrokkene 2]
4 [betrokkene 4]
5 [betrokkene ]
6 [betrokkene 5]
Opbrengst volgens vordering Ovj € 12.284,54 gedeeld door zes is € 2047 per persoon
Conclusie met betrekking tot [b-straat 1] te [plaats]
Primair dient de ontnemingsvordering derhalve te worden afgewezen, subsidiair kan maximaal een bedrag aan ontneming voor [betrokkene ] worden bepaald op ad 2.047,00 euro.”
13. In de bestreden uitspraak heeft het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de hennepkwekerij aan [b-straat 1] te [plaats] als volgt gemotiveerd:
“Ten aanzien van deze kwekerij volgt het hof de berekening van de rechtbank en gaat, aan de hand van aanwijzingen die daarvoor gevonden zijn, uit van één eerdere oogst per kweekruimte. In het bedrijf zijn twee kweekruimtes aangetroffen, aangeduid als ruimtes A en B.
De enkele stelling van de verdediging dat de opbrengst niet meer dan € 12.284,54 bedroeg, aangezien medeverdachte [betrokkene 3] heeft verklaard dat de opbrengst niet meer bedroeg dan € 9000 à € 10.000 voor twee kilogram hennep is, nu die stelling verder niet onderbouwd is, voor het hof geen reden om uit te gaan van een ander bedrag dan het bedrag dat in de berekening door de politie is vastgesteld. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er voor de stelling dat er sprake was van een lagere opbrengst dan op grond van de berekening van de politie, meer nodig is dan niet nader onderbouwde verklaringen hierover van de bij deze hennepkwekerij betrokken personen, juist nu deze personen een ruime ervaring hadden met het telen van hennep en het inrichten van daarvoor benodigde kwekerijen.
Het hof gaat derhalve net als de rechtbank uit van een opbrengst van 24,6 gram per plant, het aantal van 242 planten en een prijs van € 3.280 per kilo gedroogde hennep.
Opbrengst kweekruimte 1
De enkele stelling van de verdediging dat de opbrengst niet meer dan € 12.284,54 bedroeg, aangezien medeverdachte [betrokkene 3] heeft verklaard dat de opbrengst niet meer bedroeg dan € 9000 à € 10.000 voor twee kilogram hennep is, nu die stelling verder niet onderbouwd is, voor het hof geen reden om uit te gaan van een ander bedrag dan het bedrag dat in de berekening door de politie is vastgesteld. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er voor de stelling dat er sprake was van een lagere opbrengst dan op grond van de berekening van de politie, meer nodig is dan niet nader onderbouwde verklaringen hierover van de bij deze hennepkwekerij betrokken personen, juist nu deze personen een ruime ervaring hadden met het telen van hennep en het inrichten van daarvoor benodigde kwekerijen.
Het hof gaat derhalve net als de rechtbank uit van een opbrengst van 24,6 gram per plant, het aantal van 242 planten en een prijs van € 3.280 per kilo gedroogde hennep.
Opbrengst kweekruimte 1
De opbrengst van één oogst is € 19.526,59 (242 planten x 24,6 x € 3,28).
Kosten kweekruimte 1De afschrijvingskosten zijn € 200,00 per oogst.
De variabele kosten voor 242 planten zijn € 805,86 (242 planten x € 3,33).
De kosten voor de inkoop van 242 hennepstekken zijn € 689,70 (242 planten x € 2,85).
De knipkosten voor 242 planten zijn € 484,00 (242 planten x € 2,00).
De huisvestingskosten voor één oogst zijn € 1.125,00.
Aldus zijn de totale kosten voor één oogst: € 200,00 + € 805,86 + € 689,70 + € 484,00 + 1.125,00 = € 3.304,56.
Kosten kweekruimte 1De afschrijvingskosten zijn € 200,00 per oogst.
De variabele kosten voor 242 planten zijn € 805,86 (242 planten x € 3,33).
De kosten voor de inkoop van 242 hennepstekken zijn € 689,70 (242 planten x € 2,85).
De knipkosten voor 242 planten zijn € 484,00 (242 planten x € 2,00).
De huisvestingskosten voor één oogst zijn € 1.125,00.
Aldus zijn de totale kosten voor één oogst: € 200,00 + € 805,86 + € 689,70 + € 484,00 + 1.125,00 = € 3.304,56.
Voordeel kweekruimte 1
Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt door het hof op grond van het vorenstaande geschat op € 16.222,03 (€ 19.526,12 - € 3.304,56).
Opbrengst kweekruimte 2Net als de rechtbank gaat het hof hier uit van een opbrengst van 23,5 gram per plant en 255 planten. De opbrengst van één oogst is € 19.655,40 (255 planten x 23,5 x € 3,28).
Kosten kweekruimte 2De afschrijvingskosten zijn € 200,00 per oogst.
De variabele kosten voor 255 planten zijn € 849,15 (255 planten x € 3,33).
De kosten voor de inkoop van 255 hennepstekken zijn € 726,75 (255 planten x € 2,85).
De knipkosten voor 255 planten zijn € 510,00 (255 planten x € 2,00).
De huisvestingskosten voor één oogst zijn € 1.125,00
Aldus zijn de totale kosten voor één oogst: € 200,00 + € 849,15 + € 726,75 + € 510,00 + 1.125,00 = € 3.410,90.
Voordeel kweekruimte 2Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt door het hof op grond van het vorenstaande geschat op € 16.244,50 (€ 19.655,40 - € 3.410,90).
Totale voordeel hennepkwekerij [b-straat 1] te [plaats]Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepkwekerij [b-straat 1] te [plaats] wordt door het hof, net als de rechtbank, op grond van het vorenstaande geschat op € 32.466,53 (€ 16.222,03 + € 16.244,50).”
Opbrengst kweekruimte 2Net als de rechtbank gaat het hof hier uit van een opbrengst van 23,5 gram per plant en 255 planten. De opbrengst van één oogst is € 19.655,40 (255 planten x 23,5 x € 3,28).
Kosten kweekruimte 2De afschrijvingskosten zijn € 200,00 per oogst.
De variabele kosten voor 255 planten zijn € 849,15 (255 planten x € 3,33).
De kosten voor de inkoop van 255 hennepstekken zijn € 726,75 (255 planten x € 2,85).
De knipkosten voor 255 planten zijn € 510,00 (255 planten x € 2,00).
De huisvestingskosten voor één oogst zijn € 1.125,00
Aldus zijn de totale kosten voor één oogst: € 200,00 + € 849,15 + € 726,75 + € 510,00 + 1.125,00 = € 3.410,90.
Voordeel kweekruimte 2Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt door het hof op grond van het vorenstaande geschat op € 16.244,50 (€ 19.655,40 - € 3.410,90).
Totale voordeel hennepkwekerij [b-straat 1] te [plaats]Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepkwekerij [b-straat 1] te [plaats] wordt door het hof, net als de rechtbank, op grond van het vorenstaande geschat op € 32.466,53 (€ 16.222,03 + € 16.244,50).”
14. Ten aanzien van de toerekening van het voordeel heeft het hof het volgende overwogen:
“Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet alleen aan veroordeelde kan worden toegerekend. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de opbrengst van het wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs verdeeld moet worden tussen de personen die bij deze kwekerijen betrokken zouden zijn geweest.
Het hof overweegt als volgt:
De veroordeelde, noch andere betrokkenen hebben met controleerbare en verifieerbare gegevens inzicht gegeven in de verdeling van het uit de hennepteelt en hennephandel verkregen voordeel uit de kwekerijen [b-straat 1] , [c-straat 1] en [a-straat 1] . Niemand heeft daarover iets concreets verklaard. Uit de stukken kan evenmin worden opgemaakt over hoeveel personen het voordeel is verdeeld dan wel hoeveel voordeel de veroordeelde en/of overige betrokkenen daadwerkelijk heeft/hebben genoten. Wel blijkt uit getuigenverklaringen dat de mensen die hand- en spandiensten verrichtten (bouwwerkzaamheden, water geven, knippen) daar iets voor betaald kregen. Daar staat tegenover dat uit getuigenverklaringen ook blijkt dat de veroordeelde een prominente en organiserende rol had in de criminele organisatie en dat andere verdachten tegen betaling voor hem werkzaam waren en dus een meer ondergeschikte rol hadden in de organisatie. Veroordeelde was degene die bepaalde waar de hennepkwekerijen werden geplaatst, hij gaf opdrachten om die te bouwen, hij regelde de stekken en hij was degene die de oogsten ophaalde en verkocht. Daarom schat het hof dat veroordeelde een groter deel van de opbrengst overhield dan de andere deelnemers. Het hof gaat er daarom van uit dat veroordeelde twee derde deel van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van de opbrengst van de hennepteelt in de voornoemde kwekerijen heeft genoten.
Conclusie
Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepkwekerijen [b-straat 1] , [c-straat 1] en [a-straat 1] wordt geschat op een bedrag van € 127.720,27 (€ 32.466,44 + € 81.317,99 + € 13.935,84). Het door veroordeelde ontvangen wederrechtelijk verkregen voordeel schat het hof op een bedrag van € 85.146,85 (€ 127.720,27 x 2/3)”
Het hof heeft overwogen dat de enkele stelling van de verdediging dat de opbrengst niet meer dan € 12.284,54 bedroeg, omdat de medeveroordeelde [betrokkene 3] heeft verklaard dat de opbrengst niet hoger was dan € 9.000 à € 10.000 voor twee kilogram hennep, niet nader is onderbouwd. Daarom ziet het hof geen reden om van een ander bedrag uit te gaan dan door de politie is vastgesteld. Voorts heeft het hof acht geslagen op de omstandigheid dat de bij de hennepkwekerij betrokken personen [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 3] een ruime ervaring hadden met het telen van hennep en het inrichten van daarvoor benodigde kwekerijen. Daarnaast blijkt uit de bewijsmiddelen dat het hier ging om twee ruimtes die waren ingericht voor professionele hennepteelt. In het licht daarvan acht ik het oordeel van het hof dat deze verklaringen onvoldoende zijn om de stelling te onderbouwen dat er sprake was van een lagere opbrengst dan op grond van de berekening van de politie is vastgesteld en dat kon worden uitgegaan van de opbrengst aan de hand van de maatstaven in het BOOMrapport, niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.
Het voorafgaande wordt niet anders doordat de steller van het middel erop wijst dat reeds geen sprake kan zijn van een “enkele stelling van de verdediging” omdat deze stelling aansluit bij het standpunt van de officier van justitie. De overweging van het hof waarin deze zinsnede is opgenomen, houdt in dat het hof hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd, niet voldoende onderbouwd acht om bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een andere opbrengst uit te gaan. Anders dan de steller van het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, heeft het hof daarmee niet tot uitdrukking gebracht dat geen van de andere procesdeelnemers dezelfde stelling heeft ingenomen. Het stond het hof bovendien vrij van het standpunt van het openbaar ministerie af te wijken, zonder dat het hof was gehouden tot een nadere motivering.
17. Voor zover aan het middel ten grondslag is gelegd dat het hof op geen enkele wijze is ingegaan op het uitdrukkelijk onderbouwde verweer over de mate van toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het voordeel dat aan de betrokkene kan worden toegerekend hoger geschat dan het voordeel van de andere deelnemers, te weten op twee derde van de opbrengst, en daartoe gewezen op de prominente en organiserende rol van de verdachte. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof, in navolging van het arrest in de hoofdzaak, heeft vastgesteld dat de betrokkene samen met een ander de opdracht gaf om de hennepkwekerij te bouwen, de betrokkene de stekken regelde, zei wanneer er geknipt moest worden en degene was die de oogsten ophaalde en aan wie de oogsten toekwamen. [4]
18. Het middel faalt.
19. Het
derde middelbehelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit de opbrengsten van de hennepkwekerij aan [c-straat 1] te [plaats] onvoldoende met redenen is omkleed.
derde middelbehelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit de opbrengsten van de hennepkwekerij aan [c-straat 1] te [plaats] onvoldoende met redenen is omkleed.
20. In de bestreden uitspraak heeft het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de hennepkwekerij aan [c-straat 1] te [plaats] als volgt gemotiveerd:
“Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat wederrechtelijk voordeel is genoten uit de hennepteelt in de kwekerij aan [c-straat 1] te [plaats] in de periode van 1 januari 2014 tot 1 juni 2014. Het hof is net als de rechtbank uitgegaan van twee oogsten, gelet op de aanwijzingen die daarvoor zijn gevonden en in aanmerking genomen de verklaring van [betrokkene 5] , de bewoner van het adres.
Door de raadsman is gesteld dat het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal omtrent de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepkwekerij [c-straat 1] van 1 februari 2016 niet bruikbaar is voor het bewijs omdat dit rapport deels zou zijn gebaseerd op een niet ondertekend proces-verbaal dat geruime tijd na het aantreffen van de hennepkwekerij is opgemaakt.
Het hof gaat aan dit verweer voorbij nu de stelling van de raadsman dat dit proces-verbaal van bevindingen onjuistheden of onwaarheden bevat, zonder enige nadere onderbouwing, niet aannemelijk is geworden en de bevindingen van de politie steun vinden in de verklaringen van [betrokkene 5] .
Bij de bepaling van de hoogte van het geschatte voordeel is het hof, resumerend, uitgegaan van de navolgende aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens:
- op 14 januari 2015 werden restanten van een hennepkwekerij aangetroffen;
- in de kwekerij konden in ieder geval 120 hennepplanten staan;
- de hennepteelt heeft plaatsgevonden in de periode van 1 januari 2014 tot 1 juli 2014, zijnde een periode van ongeveer 26 weken;
- één oogstcyclus duurt ongeveer 10 weken;
- één oogstcyclus duurt ongeveer 10 weken;
- er zijn twee eerdere oogsten geweest;
- de opbrengst is 28,2 gram per plant;
- de opbrengst is 28,2 gram per plant;
- de verkoopprijs is € 3,28 per gram;
- de inkoopprijs van de hennepstekken bedraagt € 2,85 per plant;
- de variabele kosten per plant bedragen € 3,33;
- de afschrijvingskosten bedragen € 150,00 per oogst;
- de knipkosten bedragen € 2,00 per plant;
- de huisvestingskosten bedragen € 2.000,00 per oogst;
- de elektriciteitskosten bedragen € 1.000,00 per oogst.
Opbrengst
De opbrengst van één oogst is € 11.099,52 (120 planten x 28,2 x € 3,28).
De opbrengst van twee oogsten is € 22.199,04 (€ 11.099,52 x 2)
De opbrengst van twee oogsten is € 22.199,04 (€ 11.099,52 x 2)
Kosten
De afschrijvingskosten zijn € 150,00 per oogst.
De variabele kosten voor 120 planten zijn € 399,60 (120 planten x € 3,33)
De kosten voor de inkoop van 120 hennepstekken zijn € 342,00 (120 planten x € 2,85)
De knipkosten voor 120 planten zijn € 240,00 (242 planten x € 2,00). De huisvestingskosten voor één oogst zijn € 2.000,00. De elektriciteitskosten voor één oogst zijn € 1.000,00.
Aldus zijn de totale kosten voor één oogst: € 150,00 + € 399,60 + € 342,00 + € 240,00 + 2.000,00 + € 1.000,00 = € 4.131,60.
De kosten voor twee oogsten zijn dan: € 8.263,20 (€ 4.131,60 x 2).
VoordeelHet wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepkwekerij [c-straat 1] te [plaats] wordt door het hof op grond van het vorenstaande geschat op € 13.935,84 (€ 22.199,04 - € 8.263,20).”
21. Aan het middel is ten eerste ten grondslag gelegd dat de oplegging van een ontnemingsmaatregel voor het adres [c-straat 2] te [plaats] uitgesloten is, omdat ten aanzien van dat adres in de hoofdzaak niets bewezen is verklaard.
22. Het hof heeft ten laste van de verdachte in de hoofdzaak bewezen verklaard dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2013 tot en met 24 november 2015 op meerdere locaties in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van een aantal natuurlijke personen, welke organisatie werd gevormd door verdachte en medeverdachten waaronder [betrokkene 3] en [betrokkene 2] welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in de artikelen 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet, namelijk het meermalen in genoemde periode in een pand aan de
- [d-straat 1] te [plaats] en
- [a-straat 1] te [plaats] en
- [c-straat 2] te [plaats] en
- [e-straat 1] te [plaats] en
- [b-straat 1] te [plaats]
- in de uitoefening van een beroep of bedrijf
- telkens opzettelijk telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of vervoeren en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of aanwezig hebben van één of meerder kilogram(men) hennep en/of hennepstekken en/of een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II”
23. Uit de bewijsvoering van het hof volgt dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudend het adres “ [c-straat 2] ”, een verschrijving bevat. Uit de inhoud van de bewijsmiddelen in de hoofdzaak volgt dat zich op het adres [c-straat 1] te [plaats] een hennepkwekerij heeft bevonden en dat de betrokkene daarbij betrokkenheid heeft gehad. Over het adres [c-straat 2] te [plaats] bevatten de bewijsmiddelen niets. Aangenomen moet dan ook worden dat de bewezenverklaring een kennelijke verschrijving bevat, in die zin dat waar [c-straat 2] staat vermeld daarvoor in de plaats moet worden gelezen [c-straat 1] . Het hof heeft het arrest in de hoofdzaak aldus verbeterd kunnen lezen. Het middel faalt dus in zoverre.
24. Voorts is aan het middel ten grondslag gelegd dat het hof ten onrechte aan het verweer is voorbijgegaan dat de ontnemingsrapportage niet een in wettelijke vorm opgemaakt procesverbaal betreft.
25. De aan het procesverbaal van de terechtzitting van het hof van 25 januari 2019 en 20 februari 2019 gehechte nadere conclusie bevat in dat verband het volgende:
“De berekening van het rapport berust in belangrijke mate op het proces-verbaal van aantreffen (ontmantelde) hennepkwekerij, doorgenummerde dossierpag. 1572-1573, op 16 januari 2016 door [verbalisant 3] en [verbalisant 4] . Het is zoals eerder betoogd, niet ondertekend, het is in strijd met de verbaliseringsplicht een jaar na aantreffen opgemaakt en slechts een andere bewerking van een mutatierapport. Het mag met gebruikt worden als bewijs. Het rapport wederrechtelijk voordeel rust in belangrijke mate op dit onbruikbare PV. Daarmee is het rapport berekening voordeel (mede) gebaseerd op een PV dat niet in de wettelijke vorm is opgemaakt. Er is verder niets aan ondersteuning behalve de verklaringen. Daarmee is het rapport berekening voordeel niet bruikbaar en moet de gehele vordering worden afgewezen.”
26. In dat verband vermeldt de bestreden uitspraak onder het kopje ‘Hennepkwekerij [c-straat ] te [plaats] ’, voor zover relevant, het volgende:
“Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat wederrechtelijk voordeel is genoten uit de hennepteelt in de kwekerij aan [c-straat 1] te [plaats] in de periode van 1 januari 2014 tot 1 juni 2014. Het hof is net als de rechtbank uitgegaan van twee oogsten, gelet op de aanwijzingen die daarvoor zijn gevonden en in aanmerking genomen de verklaring van [betrokkene 5] , de bewoner van het adres.
Door de raadsman is gesteld dat het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal omtrent de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepkwekerij [c-straat 1] van 1 februari 2016 niet bruikbaar is voor het bewijs omdat dit rapport deels zou zijn gebaseerd op een niet ondertekend proces-verbaal dat geruime tijd na het aantreffen van de hennepkwekerij is opgemaakt.
Het hof gaat aan dit verweer voorbij nu de stelling van de raadsman dat dit proces-verbaal van bevindingen onjuistheden of onwaarheden bevat, zonder enige nadere onderbouwing, niet aannemelijk is geworden en de bevindingen van de politie steun vinden in de verklaringen van [betrokkene 5] .”
27. Het door verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen is, zoals door de steller van het middel aangevoerd, inderdaad niet ondertekend en voldoet daarmee niet aan de vereisten van art. 153 Sv. Die omstandigheid laat onverlet dat het proces-verbaal kan worden aangemerkt als een ander geschrift in de zin van art. 344, eerste lid aanhef en onder 5º, Sv en daarmee voor het bewijs kan meewerken. Hiervoor is vereist dat een dergelijk geschrift in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen wordt gebruikt. In de hoofdzaak heeft het hof de bewezenverklaring eveneens doen steunen op de verklaringen van de toenmalige medeverdachten [betrokkene 5] en [betrokkene 2] , waaruit het hof heeft kunnen afleiden dat zich een hennepkwekerij bevond op het adres [c-straat 1] te [plaats] en dat de verdachte daarbij betrokkenheid heeft gehad. Het niet-ondertekende proces-verbaal kon aldus in verband met de inhoud van deze bewijsmiddelen tot het bewijs meewerken.
28. In de ontnemingsprocedure was het hof gebonden aan oordelen van de rechter in de hoofdzaak ten aanzien van de bruikbaarheid van bewijsmiddelen voor het bewijs. [5] Daarbij komt dat het hof ook in de ontnemingsprocedure het proces-verbaal in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen heeft gebruikt, in het bijzonder met een proces-verbaal van een andere verbalisant en de verklaring van [betrokkene 5] . [6] In zoverre kan het middel dus evenmin tot cassatie leiden.
29. Tot slot keert de steller van het middel zich tegen de door het hof gehanteerde toerekening van het voordeel aan de betrokkene. Het hof heeft bepaald dat twee derde van de opbrengst van de drie kwekerijen aan de betrokkene wordt toegerekend. Volgens de steller van het middel wordt de toerekening van de opbrengst van de drie kwekerijen niet door enig bewijsmiddel ondersteund en is deze derhalve speculatief.
30. In dit verband kan het volgende worden vooropgesteld. Op grond van de wetsgeschiedenis en gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, dient bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. [7] Ook wanneer verschillende personen gezamenlijk hebben geprofiteerd van de gepleegde strafbare feiten, dient het door de betrokkene individueel wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt te worden genomen. De rechter zal op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij een of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend. [8] De rechter kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, waarbij met voldoende mate van nauwkeurigheid moet worden aangegeven aan welke wettig bewijsmiddelen hij de feiten en omstandigheden waarop hij die schatting baseert, heeft ontleend. Wat de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene betreft, geldt deze eis niet. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. [9]
31. Voor zover het middel steunt op de veronderstelling dat de mate van toerekening slechts kan worden gebaseerd op de inhoud van wettige bewijsmiddelen, faalt het, omdat deze veronderstelling onjuist is. Het hof heeft overwogen dat noch de betrokkene noch andere betrokkenen met controleerbare en verifieerbare gegevens inzicht hebben gegeven in de verdeling van de opbrengsten uit de hennepkwekerijen. Wel heeft het hof uit hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, conclusies getrokken ten aanzien van de rolverdeling. Het hof heeft in dat verband gewezen op de prominente en organiserende rol van de betrokkene in de criminele organisatie en overwogen dat anderen tegen betaling voor hem werkzaam waren en een meer ondergeschikte rol hadden. Op basis daarvan is het hof tot een andere verdeling dan de voorgestelde pondspondsgewijze toerekening van het voordeel gekomen. Dat stond het hof vrij. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof in navolging van het arrest in de hoofdzaak heeft vastgesteld dat de betrokkene samen met een ander de opdracht gaf om de hennepkwekerij te bouwen, de betrokkene de stekken regelde en zei wanneer er geknipt moest worden en degene was die de oogsten ophaalde en aan wie de oogsten toekwamen. Die omstandigheden vinden hun grondslag in de bewijsvoering van het hof. [10]
32. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
33. Het
vierde middelbehelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is geschonden.
vierde middelbehelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is geschonden.
34. Namens de betrokkene is op 11 maart 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 22 mei 2020 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen na het verstrijken van de redelijke termijn.
35. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Ook in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. De compensatie voor de overschrijding van de redelijke termijn kan worden toegepast in de hoofdzaak. Gelet hierop, is er geen aanleiding om in de onderhavige zaak aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en kan de Hoge Raad met dat oordeel volstaan. [11]
Slotsom
36. Het vierde middel hoeft niet tot cassatie te leiden. Het eerste, tweede en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
37. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG