ECLI:NL:GHDHA:2019:2830 - Gerechtshof Den Haag - Aftrekbaarheid rente bij complexe groepsfinanciering en t...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummers BK-17/00943 tot en met 17/00945

Uitspraak van 2 oktober 2019

in het geding tussen:

[X] B.V. te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigde: [A] )

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, de Inspecteur,

(vertegenwoordigers: [B] en [C] )

op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 21 november 2017, nummers SGR 16/4632 tot en met 16/4634.

Procesverloop

BK-17/00943 (SGR 16/4634)

1.1.1.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag in de vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 23.845.000 (de aanslag Vpb 2010). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 871.871 aan heffingsrente in rekening gebracht en - impliciet - het verlies van dat jaar vastgesteld op nihil (de verliesvaststellingsbeschikking 2010).

BK-17/00944 (SGR 16/4633)

1.1.2.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een navorderingsaanslag in de Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil (de navorderingsaanslag Vpb 2009). Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur het eerder vastgestelde verlies van dat jaar herzien en nader vastgesteld op € 9.147.065 (de verliesvaststellingsbeschikking 2009).

BK-17/00945 (SGR 16/4632)

1.1.3.

Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag in de Vpb opgelegd naar een belastbare winst van € 21.230.000 en, na verrekening van verliezen, een belastbaar bedrag van € 11.915.998 (de navorderingsaanslag Vpb 2006; correctie carry back). Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 102.610 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Alle zaken

1.2.

Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de hiervoor onder 1.1 vermelde (navorderings)aanslagen en beschikkingen afgewezen.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft: de beroepen gegrond verklaard; de uitspraken op bezwaar vernietigd; de navorderingsaanslag Vpb 2006 en de daarbij gegeven heffingsrentebeschikking vernietigd (zaaknummer SGR 16/4632); de navorderingsaanslag Vpb 2009 en de daarbij gegeven verliesvaststellingsbeschikking 2009 vernietigd (zaaknummer SGR 16/4633); de aanslag Vpb 2010 verminderd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van nihil, de daarbij gegeven heffingsrentebeschikking dienovereenkomstig verminderd en het verlies van het jaar 2010 vastgesteld op € 10.539.000 (zaaknummer SGR 16/4634); de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.475; en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 334 aan belanghebbende te vergoeden.

1.4.

De Inspecteur is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidentele beroep naar voren gebracht. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep ter zitting ingetrokken.

1.5.

De Inspecteur heeft op 2 mei 2019 een nader stuk ingediend. Op 8 mei 2019 heeft hij, in aanvulling op het nader stuk, bericht dat de in onderdeel 2.2 van dat stuk vermelde uitspraak van Hof Amsterdam is gepubliceerd onder kenmerk ECLI:NL:GHAMS:2019:1504.

1.6.

Belanghebbende heeft op 2 mei 2019 een nader stuk, met 15 bijlagen, ingediend. In aanvulling op het nader stuk heeft zij op 3 mei 2019 acht bijlagen, en op 7 mei 2019 één bijlage ingediend. Op 14 mei 2019 heeft belanghebbende als onderdeel van haar pleidooi een reactie op het nader stuk van de Inspecteur ingediend.

1.7.

De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 15 mei 2019. Partijen zijn verschenen. Partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd. Belanghebbende heeft ter zitting een stuk overgelegd, dat door de griffier is gekenmerkt als productie 1 van belanghebbende. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

2.1.

Het Hof sluit zich aan bij de door de Rechtbank vastgestelde feiten, met dien verstande dat het de door de Rechtbank onder 18 vastgestelde feiten deels wijzigt (naam aangekochte vennootschap) en aanvult (datum uitbreiding belang):

"1. Het [X] -concern is een wereldwijd opererende financiële dienstverlener/adviseur op het gebied van [werkgebied] . In de onderhavige jaren was het hoofdkantoor ( [hoofdkantoor] ) gevestigd in de [land] ( [land] ) en waren de aandelen genoteerd aan de effectenbeurs van [stad]

2. [Belanghebbende] was tot 1 februari 2008 tezamen met [BV1] B.V. (BV 1) en [BV2] B.V. (BV 2) gevoegd in een fiscale eenheid voor de Vpb met [belanghebbende] als moedermaatschappij. Per 1 februari 2008 is een aantal vennootschappen aan die fiscale eenheid toegevoegd. [Belanghebbende] wordt naar Amerikaanse fiscale maatstaven als fiscaal transparant beschouwd op grond van de ‘entity classification election’, ook bekend als ‘check-the-box regulations’.

3. [BV3] B.V. (BV 3) is de moedermaatschappij van een tweede fiscale eenheid voor de Vpb, waarin onder meer [BV4] B.V. (BV 4) is gevoegd. Deze fiscale eenheid is per 1 februari 2008 opgenomen in de fiscale eenheid met [belanghebbende] als moedermaatschappij.

4. BV 1 heeft in 2006 € 195.000.000 geleend onder een Euro Credit Facility (ECF), een door [hoofdkantoor] gegarandeerde kredietfaciliteit bij een syndicaat van 16 banken. BV 1 heeft dit bedrag in 2007 als agiostorting ingebracht in BV 2.

5. BV 2 heeft het grootste deel van dit bedrag als kapitaal gestort in BV 3.

6. BV 2 en BV 3 hebben gezamenlijk het bedrag van (afgerond) € 195.000.000 gestort in een nieuw opgerichte Ierse houdstermaatschappij [LTD1] Ltd. (Ltd. 1).

7. Ltd. 1 heeft de kapitaalstorting aangewend om de in Ierland gevestigde vennootschap [LTD2] Ltd. (Ltd. 2) aan te kopen van een groepsmaatschappij gevestigd in het Verenigd Koninkrijk voor een bedrag van GBP 130.851.772,71.

8. BV 3 (99%) en BV 4 (1%) richten op 28 november 2007 samen de Franse entiteit [SNC] SNC (SNC) op. SNC is naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant. Voor Franse fiscale doeleinden is de SNC een niet-transparante groepsmaatschappij.

9. BV 3 verkoopt op 6 december 2007 haar dochtervennootschap [SA1] SA (SA 1) aan SNC voor € 550.000.000, onder schuldigerkenning van de koopsom.

10. Op 12 december 2007 zet BV 3 haar vordering van € 550.000.000 op SNC om in kapitaal.

11. SA 1 fuseert op 15 januari 2008 met SNC, waarbij SNC overblijft. SNC verkrijgt door de fusie onder meer een bankschuld van € 45.000.000 aan de door BV 2 beheerde cashpool van [X] bij [Bank] [H Pool] ). Deze schuld is het restant van een financiering die in 1998 door SA 1 is aangetrokken ten behoeve van externe acquisities en die in 2004 is geherfinancierd uit de [H Pool] .

12. BV 3 leent op 6 februari 2008 € 65.000.000 onder de ECF en leent dit door aan SNC.

13. SNC leent op 6 februari 2008 in totaal € 240.000.000 onder de ECF: één lening van € 195.000.000 en één lening van € 45.000.000.

14. SNC lost met de lening van € 45.000.000 de bankschuld aan de [H Bank] af (zie onder 11).

15. SNC koopt op 7 februari 2008 Ltd. 1, [XB] NV en [XT] van BV 3 voor (afgerond) € 255.000.000 cash (gefinancierd uit de € 195.000.000 ECF-lening en de € 65.000.000 geleend van BV 3 – zie onder 12 en 13) en afgerond € 5.000.000 additionele participatie.

16. Met de € 255.000.000 cash lost BV 3 haar ECF-schuld van € 60.000.000 af. De resterende € 195.000.000 leent BV 3 op 7 februari 2008 aan BV 1, die hiermee in februari 2008 haar ECF-schuld aflost.

17. BV 2 verkoopt op 7 februari 2008 de aandelen in een Marokkaanse en een Tunesische entiteit aan SNC tegen betaling van € 5.088.000 in cash.

18. BV 2 leent onder de ECF € 191.000.000 voor de financiering van kapitaalstortingen in dochtermaatschappijen in Noorwegen (€ 10.000.000), Singapore (P.M.) en Zwitserland (P.M.) en voor de aankoop van [ [Y] BV (Nederland);
Hof] (€ 73.400.000), [Azië] Ltd. 1005 (€ 53.997.000), [ZA] Ltd. (€ 13.568.000) en [voor de uitbreiding op 10 december 2008 met 8,71% van haar, via een transparante Spaanse SC gehouden belang van 86,96% in;
Hof] [SpA] SpA (€ 12.115.000) van de Engelse groepsmaatschappijen [Ltd4] Ltd. en [LTD5] Ltd.

19. [Luxco] SA (Luxco) leent op 29 mei 2009 een bedrag van € 291.000.000 onder de ECF. Luxco is een in Luxemburg gevestigde financieringsmaatschappij die behoort tot de [X] -groep.

20. Luxco leent € 291.000.000 onder dezelfde voorwaarden door aan BV 3.

21. BV 3 leent € 291.000.000 onder dezelfde voorwaarden door aan SNC.

22. Met de van BV 3 opgenomen lening lost SNC haar eigen ECF-schuld van € 240.000.000 af en leent zij het restant aan haar dochtermaatschappij [SA1] SA (nieuw) (SA 2) in verband met de acquisitie van [SA3] SA (ook aangeduid als: [SA3] SA;
Hof) (SA 3) die 25 mei 2009 heeft plaatsgevonden tegen schuldigerkenning. SA 2 heeft deze lening deels afgelost met liquide middelen verkregen van SA 3; het overige deel van de lening is omgezet in kapitaal.

23. Op 24 juni 2009 plaatst Luxco een publieke obligatielening van € 500.000.000.

24. Luxco gebruikt de netto-opbrengst om een US-dollarlening gelijk aan € 482.000.000 te verstrekken aan haar Amerikaanse zustermaatschappij [US] Inc (US Inc), tevens moedervennootschap van [belanghebbende]. Het valutarisico heeft Luxco afgedekt met een externe hedge.

25. US Inc heeft de middelen uit de lening van Luxco omgewisseld in Euro en heeft vervolgens op 1 juli 2009 een lening van € 482.000.000 verstrekt aan [belanghebbende].

26. [Belanghebbende] heeft de opbrengst gestort in haar middellijke en gevoegde dochtermaatschappij [BV5] B.V. (BV 5), tegen uitgifte van aandelen, waardoor [belanghebbende] een direct belang van 99,996% in BV 5 heeft verkregen.

27. BV 5 heeft uit deze storting twee leningen verstrekt binnen de fiscale eenheid: een lening van € 191.000.000 aan BV 2 en een lening van € 291.000.000 aan BV 3.

28. BV 2 en BV 3 hebben de middelen uit de leningen van BV 5 gebruikt om de ECF-schuld onderscheidenlijk de schuld aan Luxco af te lossen.

29. Luxco heeft op 1 juli 2009 haar ECF-schuld afgelost.

30. Op 13 en 14 december 2010 hebben BV 2 en BV 3 een lening opgenomen onder de ECF van € 197.000.000 respectievelijk € 300.000.000. Deze bedragen waren gelijk aan de hoofdsom en uitstaande rente van hun schulden aan BV 5.

31. Met de opbrengst van deze leningen hebben BV 2 en BV 3 hun schulden aan BV 5 afgelost.

32. BV 5 heeft de netto rentebaten als dividend uitgekeerd en heeft voor € 482.000.000 kapitaal terugbetaald aan [belanghebbende].

33. [Belanghebbende] heeft op 14 december 2010 haar schuld aan US Inc afgelost (inclusief openstaande rente).

34. US Inc heeft op 14 december 2010 haar schuld aan Luxco afgelost.

35. Luxco heeft op 14 december 2010 de hedge afgewikkeld en heeft een lening van € 191.000.000 verstrekt aan BV 2 en een lening van € 291.000.000 aan BV 3.

36. BV 2 en BV 3 hebben hiermee de hoofdsom van hun ECF-schuld afgelost. Daarnaast hebben BV 2 en BV 3 geld geleend uit de [H Pool] om de rente op hun ECF-schulden te betalen.

37. [Belanghebbende] heeft in haar aangiften Vpb de rente die zij verschuldigd was over de schuld van € 482 miljoen aan US Inc in 2009 en 2010, ten laste van de belastbare winst gebracht. Vanaf medio december 2010 heeft zij de rente in aftrek gebracht die haar dochtermaatschappijen BV 2 en BV 3 verschuldigd waren aan Luxco.

38. [De Inspecteur] heeft deze renteaftrek geweigerd en in verband daarmee winstcorrecties toegepast van € 16.547.000 (2009) en € 34.384.000 (2010). De correctie over 2009 is aangebracht door het opleggen van de navorderingsaanslag en het geven van een verliesvaststellingsbeschikking. Tevens is de verrekening van het verlies over dat jaar met het resultaat in 2006 door [de Inspecteur] teruggenomen met het opleggen van een navorderingsaanslag. De correctie over 2010 is toegepast bij aanslagregeling."

2.2.

Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe.

2.3.

Na de eerste herfinanciering van de interne leningen - via US Inc en belanghebbende met een door Luxco in juni 2009 uitgegeven externe obligatielening (zie onder 23 tot en met 29 van de door Rechtbank vastgestelde feiten) - is de structuur als volgt:

2.4.

Na de tweede herfinanciering van de interne leningen - de door BV 2 en BV 3 opgenomen leningen worden vanaf 14 december 2010 rechtstreeks verstrekt door Luxco (zie onder 30 tot en met 36 van de door Rechtbank vastgestelde feiten) - is de structuur als volgt:

Oordeel van de Rechtbank

3. De Rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

"
Opgewekt vertrouwen

44. [Belanghebbende] heeft in haar conclusie van repliek gesteld dat [de Inspecteur] bij haar het rechtens te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat - kort gezegd - de financieringsstructuur zoals die was in de jaren 2006 tot en met 2008 en de ‘SNC-structuur’, fiscaal acceptabel is en dat [de Inspecteur] niet langer de stelling zou betrekken dat de leningen “geen verband houden met een zakelijke financieringsbehoefte op Nederlands niveau”. Dit geldt volgens [belanghebbende] tevens voor de stellingen van [de Inspecteur] betreffende (onzakelijke) omleiding, parallelliteit van de leningen, de wijziging van de financiering in december 2010 en de compenserende heffing. [Belanghebbende] wijst daarbij op een naar aanleiding van een boekenonderzoek over de jaren 2005 tot en met 2008 opgesteld controlerapport en op (interne) memo’s van de Belastingdienst.

45. De rechtbank verwerpt dit beroep op het vertrouwensbeginsel. Daarbij overweegt de rechtbank dat in geen van de stukken waarnaar [belanghebbende] in dit verband verwijst, sprake is van een concrete toezegging van [de Inspecteur] op deze punten. Integendeel, in het controlerapport is juist het volgende vermeld: “
Tijdens de bespreking op 8 juni 2012 heeft de Belastingdienst aangegeven dat aan de constatering dat er wellicht sprake kan zijn van niet aftrekbare rente, voor de aangiften vennootschapsbelasting tot en met 2008 geen gevolgen heeft. Dit mag echter niet worden opgevat als een goedkeuring in algemene zin.” Ook overigens is niet gebleken dat [de Inspecteur] in voornoemd verband een concrete toezegging en/of uitlating heeft gedaan waaraan [belanghebbende] het door haar gestelde vertrouwen heeft kunnen of mogen ontlenen. Het vertrouwensbeginsel staat er derhalve niet aan in de weg dat [de Inspecteur] de hiervoor genoemde standpunten inneemt.

46. Ook volgt de rechtbank [belanghebbende] niet in haar standpunt dat zij, nu [de Inspecteur] het standpunt dat sprake is van fraus legis niet tijdens de bezwaarfase en ook niet in de uitspraak op bezwaar heeft ingenomen, om die reden er op heeft mogen vertrouwen dat [de Inspecteur] dit ook in de beroepsfase niet zou doen. Het staat [de Inspecteur] immers vrij in de beroepsfase andere standpunten in te nemen dan hij tijdens de aanslagregeling en/of in de bezwaarfase heeft gedaan. Dat het feitencomplex en de juridische kwesties in de bezwaarfase uitgebreid zijn besproken en [de Inspecteur] desondanks geen aanleiding heeft gevonden om in die fase reeds een beroep op fraus legis te doen, maakt dit niet anders en brengt niet met zich dat [belanghebbende] zich in zoverre kan beroepen op het vertrouwensbeginsel.

47. De rechtbank overweegt dat de geschilpunten zich toespitsen op de aftrekbaarheid van rente verschuldigd op de lening van € 482.000.000 van US Inc. aan [belanghebbende], welke lening liep van 1 juli 2009 tot 14 december 2010 en op de leningen verstrekt door Luxco vanaf 14 december 2010 aan BV 2 en aan BV 3 groot respectievelijk € 191.000.000 en € 291.000.000. Al deze leningen zijn volgens [belanghebbende] uiteindelijk extern gefinancierd door middel van een obligatielening uitgegeven door Luxco per 24 juni 2009.

48. De opeenvolgende leningen van € 191.000.000 aan BV 2 houden - kort gezegd - verband met de volgende rechtshandelingen (zie onder 18):

- interne acquisities en verhangingen;

- kapitaalstortingen in groepsmaatschappijen.

49. De opeenvolgende leningen van € 291.000.000 aan BV 3 houden - kort gezegd - verband met de volgende rechtshandelingen:

- de deelnemingen die zijn verworven door de SNC van BV 3 (zie 15);

- de deelnemingen die zijn verworven door de SNC van BV 2 (zie 17);

- verstrekken van een lening door SNC aan SA 2 in verband met de externe acquisitie van SA 3 (€ 51.000.000) (zie onder 22);

- aflossing resterende ECF-lening (t.b.v. aflossing [H Pool] schuld) door SNC (€ 45.000.000) (zie onder 11 en 14).

Artikel 10a van de Wet Vpb

50. De rechtbank zal bij de behandeling van de geschilpunten eerst ingaan op de vraag of de renteaftrek voor [belanghebbende] wordt beperkt door toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb. De rechtbank stelt vast dat de leningen die aanvankelijk waren opgenomen onder de ECF-arrangementen, uiteindelijk volledig zijn geherfinancierd met leningen verstrekt door verbonden lichamen, te weten US Inc en Luxco. Uit de feiten valt tevens op te maken dat de ECF leningen geheel zijn gebruikt voor het verwerven van groepsmaatschappijen en voor storting van kapitaal in groepsmaatschappijen en deels voor betaling van opgelopen renteschuld op de leningen. Gegeven die rechtshandelingen houden de leningen opgenomen van US Inc door [belanghebbende] en van Luxco door BV 2 en BV 3 voor het gehele bedrag verband met rechtshandelingen zoals bedoeld in artikel 10a, eerste lid, van de Wet Vpb en vallen derhalve onder het toepassingsbereik van dat artikel. [Belanghebbende] heeft weliswaar gesteld dat van de lening van € 291.000.000 een bedrag van (afgerond) € 54.100.000 (€ 45.000.000 + € 9.100.000) geen verband houdt met rechtshandelingen zoals bedoeld in voormeld artikel, maar zij heeft die stelling naar het oordeel van de rechtbank niet dan wel onvoldoende onderbouwd.

51. Rentekosten die worden opgeroepen door financiering van rechtshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Wet Vpb zijn niet aftrekbaar, tenzij de belastingplichtige - kort gezegd - aannemelijk maakt:

a) dat aan zowel de rechtshandeling als aan de daarmee samenhangende schuld in overwegende mate zakelijk overwegingen ten grondslag liggen (artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet Vpb); óf

b) dat bij degene aan wie de rente uiteindelijk binnen het concern is verschuldigd, compenserende heffing plaatsvindt (artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb).

52. In zake de parallellie tussen leningen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, overwogen:

“2.4.5.3 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Dit volgt in het bijzonder uit Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 20-21, en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 8, blz. 27, zoals aangehaald in de uitspraak van het Hof onder 4.3.3.4 en in de conclusie van de Advocaat‑Generaal, in de onderdelen 4.4 en 4.6. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17-18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).”

53. Vast staat dat de door US Inc aan [belanghebbende] verstrekte financiering een eurolening betreft. Tevens staat vast dat deze eurolening door US Inc geheel is gefinancierd middels een US-dollarlening van Luxco, welke US-dollarlening door Luxco is gefinancierd met de netto-opbrengst van een externe Euro-obligatielening (zie onder 23 t/m 25).

54. [De Inspecteur] weerspreekt dat aan het vereiste van parallelliteit is voldaan. Het is dan aan [belanghebbende] om haar stelling aannemelijk te maken dat wel aan die voorwaarde is voldaan. De rechtbank acht [belanghebbende] hierin niet geslaagd en acht daarvoor redengevend dat door Luxco in Euro is ingeleend, zij heeft immers een Euro-obligatielening uitgeschreven, maar de lening aan US Inc heeft verstrekt in US-dollar. Vervolgens heeft US Inc aan [belanghebbende] weer een eurolening verstrekt. Weliswaar heeft Luxco het valutarisico op de US-dollarlening aan US Inc afgedekt met een externe hedge, maar dit is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om de parallelliteit aannemelijk te achten. De hedge heeft immers geen gevolgen voor de (schuld)positie van US Inc. Bij US Inc. is de parallelliteit tussen de hoofdsommen van de ingeleende en de uitgeleende gelden verloren gegaan. Verder dient de vraag of sprake is van parallelliteit zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk te worden beoordeeld. In die beoordeling moeten, gegeven doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb, alle schakels tussen de externe financiering en de belastingplichtige als bedoeld in dat artikel, worden betrokken. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat ook vanuit de positie van US Inc moet worden bezien of er sprake is van een aan [belanghebbende] verstrekte lening. Dit laatste is fiscaalrechtelijk echter niet het geval, nu [belanghebbende] naar Amerikaanse fiscale maatstaven als fiscaal transparant wordt beschouwd (zie onder 2).

Zakelijke overwegingen

55. [Belanghebbende] stelt dat zowel aan de rechtshandelingen als aan de daarmee samenhangende schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Ter ondersteuning van de stelling dat aan de rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, heeft zij het volgende aangevoerd:

- De aankopen van de deelnemingen hielden verband met het feit dat de verkopende partijen [Ltd4] Limited en [X] Limited, onder druk stonden van de Financial Services Authority in het Verenigd Koninkrijk om hun vermogenspositie te verbeteren. BV 2 werkte mee aan deze transacties, omdat zij hiermee gezonde vennootschappen, dat wil zeggen vennootschappen met een historie met substantiële winsten, kon verwerven. BV 2 verwachtte een positief rendement op haar investeringen, hetgeen met name door de consistente dividendpolitiek van [X] ook op korte termijn kon worden gerealiseerd. Voorts kwam door deze transacties de juridische eigendomsverhouding in lijn te liggen met de managementrapportagelijnen binnen de organisatie;

- De kapitaalstortingen door BV 2 hebben plaatsgevonden omdat de vennootschappen in Singapore, Zwitserland en Noorwegen moesten voldoen aan bepaalde solvabiliteitsvereisten van de lokale toezichthouders. Indien een vennootschap niet voldoende solvabel is, kan deze de vergunning verliezen. De consistente dividendpolitiek brengt ook mee dat kapitaal wordt bijgestort, wanneer dat noodzakelijk is voor de continuïteit van de onderneming van de deelneming;

- Aan de kapitaalstorting door SNC in SA 2 ligt ten grondslag dat SA 2 de vennootschap is met klantcontacten. Klanten willen met enige regelmaat weten of de partij waarmee zij zaken doen voldoende solvabel is, en kunnen een recente balans opvragen bij de lokale kamer van koophandel. Om die reden laten lokale [X] bestuurders vaak liever geen externe schuld op hun balans zien. Daarom koos de Franse organisatie ervoor om schulden aan te gaan op het niveau van de lokale houdstermaatschappij (SNC), en de ontvangen gelden te storten in de operationele vennootschap.

56. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende], op wie in dit geval de bewijslast rust, tegenover de betwisting door [de Inspecteur] niet aannemelijk gemaakt dat aan de rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Hetgeen zij hiertoe heeft aangedragen acht de rechtbank onvoldoende, temeer daar zij de door haar in dit verband ingenomen stellingen niet, althans in ieder geval niet voldoende, heeft ondersteund met (schriftelijke) bewijsmiddelen. Voor de conclusie dat de genoemde redenen daadwerkelijk ten grondslag hebben gelegen aan de bewuste rechtshandelingen, vindt de rechtbank onvoldoende steun in de gedingstukken. Ook valt niet – althans niet zonder meer – in te zien waarom het overbrengen van deelnemingen naar andere concernonderdelen zou bijdragen aan de vermogenspositie van de deelneming. In zoverre faalt het beroep van [belanghebbende] op de tegenbewijsregeling uit artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet Vpb reeds om die reden. Of aan de met de rechtshandelingen samenhangende schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, kan daarom in het midden blijven.

57. Gelet op wat hiervoor is overwogen, slaagt voor de periode 2009 - 14 december 2010 het beroep van [belanghebbende] op de tegenbewijsregeling uit artikel 10a, derde lid, onderdeel a van de Wet Vpb, niet. Dan is de vraag of zij voor deze periode aannemelijk maakt dat sprake is van een compenserende heffing als bedoeld in artikel 10a, derde lid, onderdeel b van de Wet Vpb.

Compenserende heffing

58. Gelet op wat hiervoor is overwogen over de (ontbrekende) parallelliteit tussen de lening van US Inc aan [belanghebbende] en de lening van Luxco aan US Inc of de externe obligatielening van Luxco, dient naar het oordeel van de rechtbank de toets of sprake is van een compenserende heffing plaats te vinden op het niveau van US Inc (de directe schuldeiser). De rechtbank verwerpt daarmee de stelling van [belanghebbende] dat de compenserende heffing dient te worden getoetst op het niveau van Luxco.

59. Vast staat dat [belanghebbende] naar Amerikaanse fiscale maatstaven als fiscaal transparant wordt aangemerkt (zie onder 2). Dit betekent dat de van [belanghebbende] ontvangen rentebetalingen bij US Inc niet aan belastingheffing zijn onderworpen. Immers, door de fiscale transparantie van [belanghebbende] zijn de rentebetalingen in de VS fiscaal niet zichtbaar. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een compenserende heffing op het niveau van US Inc.

60. [Belanghebbende] heeft ter ondersteuning van haar stelling dat op het niveau van US Inc wel sprake is van een compenserende heffing het volgende aangevoerd. [Belanghebbende] heeft de middelen uit de lening van US Inc gestort in haar middellijke en gevoegde dochtermaatschappij BV 5 tegen uitgifte van aandelen (zie onder 26). In hetzelfde jaar als waarin de rentebetaling door [belanghebbende] heeft plaatsgevonden heeft BV 5 aan [belanghebbende] dividend uitgekeerd dat vanuit Amerikaanse fiscale optiek wordt ontvangen door US Inc en wordt begrepen in de heffing van vennootschapsbelasting in de VS naar een tarief van 35%. Dit maakt naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet dat ter zake van de door [belanghebbende] aan US Inc verschuldigde rente sprake is van een compenserende heffing in de VS over de daarmee corresponderende rentebate, omdat niet afdwingbare dividendbetalingen door BV 5 aan [belanghebbende] naar het oordeel van de rechtbank niet kunnen worden gelijkgesteld aan juridisch wél afdwingbare rentebetalingen. Daar komt bij dat, naar [de Inspecteur] terecht heeft aangevoerd, [belanghebbende] onvoldoende bewijs heeft overgelegd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat in de VS daadwerkelijk belastingheffing over de dividenduitkeringen van BV 5 heeft plaatsgevonden. [Belanghebbende] heeft in dit verband geen betalingsbewijzen, belastingaanslagen en/of volledige (ongeschoonde) aangiften overgelegd. De rechtbank is met [de Inspecteur] van oordeel dat, zelfs indien voor de toets of sprake is van een compenserende heffing zou kunnen worden aangesloten bij de heffing over de gestelde dividenduitkeringen door BV 5, een theoretische beschouwing van de wijze waarop de heffing in de VS zou plaatsvinden, zonder meer onvoldoende is in het licht van de tegenbewijsregeling.

61. Gelet op het voorgaande faalt ook het beroep van [belanghebbende] op de tegenbewijsregeling uit artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet Vpb.

62. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de rente die [belanghebbende] verschuldigd is over de schuld van € 482.000.000 aan US Inc in de periode 2009 - 14 december 2010 op grond van het bepaalde in artikel 10a van de Wet Vpb niet aftrekbaar.

63. Nu de rente in deze periode reeds niet aftrekbaar is om voornoemde redenen, behoeft het beroep van [de Inspecteur] op fraus legis voor deze periode geen behandeling.

Strijdigheid EU-recht (Groupe Steria)

64. Gegeven het oordeel onder 62 komt de rechtbank toe aan het subsidiaire standpunt van [belanghebbende]. Het subsidiaire standpunt van [belanghebbende] houdt in dat de weigering van de renteaftrek op grond van artikel 10a van de Wet Vpb achterwege zou blijven indien haar met die lening gefinancierde deelnemingen, waren opgenomen in een (Nederlandse) fiscale eenheid. Nu voor haar geen mogelijkheid bestaat om die deelnemingen in een fiscale eenheid op te nemen, is sprake van strijd met de vrijheid van vestiging. Ter ondersteuning van haar standpunt doet zij een beroep op het arrest van het Europese Hof van Justitie van 2 september 2015, C-368/14, ECLI:EU:C:2015:524 (Groupe Steria).

65. De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad in een zaak waarin de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb eveneens in geding is, heeft verzocht om een prejudiciële beslissing over het toepassingsbereik van het arrest Groupe Steria (zaak C-398/16). De rechtbank maakt uit de gedingstukken (conclusies van repliek en dupliek) op dat partijen het eindoordeel in die zaak niet wensen af te wachten. Mede gelet op het belang van de voortgang van de onderhavige procedure en gegeven de huidige stand van de jurisprudentie, vindt ook de rechtbank onvoldoende aanleiding om de onderhavige zaken aan te houden in afwachting van voornoemde procedure.

66. Met [belanghebbende] is de rechtbank van oordeel dat voor zover de verwerving van deelnemingen is geherfinancierd met de lening van US Inc, en die deelnemingen deel hadden kunnen uitmaken van een (Nederlandse) fiscale eenheid, de renteaftrek niet had kunnen worden beperkt op grond van artikel 10a van de Wet Vpb, mits het deelnemingen betreft in vennootschappen die gevestigd zijn binnen de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte. Onder de huidige wet is die rente echter niet aftrekbaar, terwijl er voor rentekosten die samenhangen met binnenlandse deelnemingen die wél in een fiscale eenheid mogen worden opgenomen, geen aftrekbeperking geldt. Er is derhalve sprake van een verschil in fiscale behandeling die strijd oplevert met de vrijheid van vestiging, tenzij dit verschil betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Bij de huidige stand van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie kan naar het oordeel van de rechtbank niet met succes een beroep worden gedaan op die rechtvaardigingsgronden. Dit leidt voor de onderhavige zaak tot het oordeel dat uitsluiting van renteaftrek op grond van artikel 10a van de Wet Vpb niet is toegestaan. Dat de feiten in de onderhavige zaak tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is door [de Inspecteur] niet gesteld en is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank merkt tot slot nog op dat zij ook kennis heeft genomen van de conclusie van A-G Campos Sánchez-Bordona van 25 oktober 2017 in de zaak C-398/16, en daarbij ook nota heeft genomen van de aan de conclusie voorafgaande beschouwingen van de A-G waarin de Nederlandse wet en regelgeving niet op geheel juiste wijze worden voorgesteld.

67. [De Inspecteur] heeft wel naar voren gebracht dat aan het subsidiaire standpunt van [belanghebbende] geen gevolg hoeft te worden gegeven, omdat toepassing van het rechtsmiddel fraus legis de uitsluiting van renteaftrek sauveert. De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt berust op een onjuiste rechtsopvatting. Toepassing van de Europese vrijheden kan onder omstandigheden worden beperkt in geval van de toepassing van regelingen gericht tegen misbruik en fraude. In dit geval wordt de strijdigheid met de vrijheid van vestiging echter niet opgeroepen door artikel 10a van de Wet Vpb als zodanig, maar door de beperking van het Nederlandse regime van de fiscale eenheid voor buitenlandse deelnemingen. De renteaftrek kan in dat geval niet worden voorkomen met toepassing van het leerstuk fraus legis evenmin als dat kan op grond van artikel 10a van de Wet Vpb.

68. Aangezien [de Inspecteur] niet heeft weersproken dat de hier bedoelde deelnemingen waren zij in Nederland gevestigd, met [belanghebbende] een fiscale eenheid hadden kunnen vormen, en [de Inspecteur] behoudens het hiervoor behandelde verweer, niets heeft ingebracht tegen het subsidiaire standpunt van [belanghebbende], leidt het voorgaande tot de conclusie dat [de Inspecteur] ten onrechte aan [belanghebbende] geen aftrek heeft verleend op de aan US Inc verschuldigde rente.

Parallelliteit vanaf december 2010

69. Vast staat dat vanaf 14 december 2010 de door BV 2 en BV 3 opgenomen leningen van € 191.000.000 en € 291.000.000 (direct) worden verstrekt door Luxco. Ook staat vast dat Luxco deze leningen – nog steeds – extern heeft gefinancierd door middel van de obligatielening uitgegeven per 24 juni 2009.

70. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] met wat zij heeft aangevoerd en overgelegd, aannemelijk gemaakt dat de voorwaarden van de groepsleningen grotendeels gelijk zijn aan de voorwaarden van de externe obligatielening en slechts op ondergeschikte punten (marginaal) afwijken. Zowel de obligatielening als de intra groepsleningen luiden ook in Euro waardoor er geen valutarisico is. [De Inspecteur] heeft dit ook niet, althans in ieder geval niet voldoende concreet, weersproken.

71. Naar het oordeel van de rechtbank betekent het vorenstaande, in samenhang bezien met wat de Hoge Raad in zijn hiervoor onder 52 aangehaalde arrest heeft beslist en overwogen, dat in het onderwerpelijke geval vanaf 14 december 2010 is voldaan aan de zogenoemde dubbele zakelijkheidstoets uit artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet Vpb, derhalve zowel ten aanzien de schulden als de daarmee verband houdende rechtshandelingen. Dit betekent dat nu aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a van de Wet Vpb is voldaan, dit artikel niet aan renteaftrek in de weg staat.

Fraus legis

72. Nu de renteaftrek vanaf 14 december 2010 niet wordt beperkt door artikel 10a van de Wet Vpb, ligt de vraag voor of toepassing van fraus legis aan de renteaftrek in de weg staat. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.

73. In zijn arrest van 21 april 2017, nr. 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638, heeft de Hoge Raad - onder meer - het volgende overwogen.

“3.2.3.10. Voor zover door belanghebbenden rente is verschuldigd tot hogere bedragen dan [rechtbank: de ‘gekochte’ winsten], zijn op dit meerdere de normale regels van de fiscale winstbepaling van toepassing. Van dit meerdere kan immers niet worden gezegd dat het Bosal-gat wordt gebruikt ter verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting bij belanghebbenden over winst die ten tijde van hun opneming in het concern reeds was behaald. In zoverre wordt een toelaatbaar gebruik gemaakt van het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat na het Bosal-arrest moet worden opgevat.

(…)

3.2.3.19. Het vierde middel faalt. Uit hetgeen hiervoor in 3.2.3.6 tot en met 3.2.3.12 is overwogen, vloeit voort dat – buiten het geval van verrekening van de aldaar bedoelde nieuw gecreëerde rentelasten met ‘gekochte’ winst – moet worden aanvaard dat het Bosalgat deel uitmaakt van de systematiek van de Wet Vpb, zodat niet kan worden gezegd dat met de hiervoor in 3.2.3.10 bedoelde saldering met andere voordelen van belanghebbenden een resultaat wordt bereikt dat in strijd is met doel en strekking van de Wet Vpb. Het Bosalgat verklaart daardoor op afdoende wijze het door belanghebbenden in zoverre genoten voordeel. Hier is geen sprake van een uitholling van de grondslag van de heffing van vennootschapsbelasting waarop het voorschrift van het in de jaren 2005 tot en met 2007 geldende artikel 10a Wet Vpb betrekking heeft, noch naar de bewoordingen, noch naar doel en strekking ervan.”

74. In voorgenoemd arrest heeft de Hoge Raad, ondanks de feitelijke vaststelling dat voor de geleiding van de gelden was gekozen vanwege een doorslaggevend fiscaal motief, geoordeeld dat de gekozen structuur slechts dan leidt tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb - daaronder begrepen artikel 10a van de Wet Vpb -, voor zover de door de belastingplichtige verschuldigde rente wordt afgezet tegen de winsten die door concernvennootschappen zijn behaald vóórdat zij tot het concern gingen behoren, maar níet voor zover die rente wordt afgezet tegen reguliere, niet ‘gekochte’ winsten.

75. Dat in het onderhavige geval de verschuldigde rente wordt afgezet tegen andere resultaten dan tegen reguliere niet ‘gekochte’ winsten, is gesteld noch gebleken. [De Inspecteur] heeft daarvoor geen bewijs bijgedragen. Daarvan uitgaande dient het beroep van [de Inspecteur] op fraus legis, te worden verworpen. [De Inspecteur] heeft in dit verband nog gewezen op het gekunstelde karakter vanwege het ‘tussenschuiven’ van een - voor Nederland fiscaal transparante - SNC waardoor [belanghebbende] gebruik heeft gemaakt van een fiscale mismatch om op die wijze een ‘dubbele’ renteaftrek te creëren. Naar het oordeel van de rechtbank maakt de omstandigheid dat in Frankrijk de rente op het niveau van de SNC eveneens aftrekbaar is, nog niet dat in strijd wordt gehandeld met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet. In zoverre wordt immers ‘slechts’ gebruik gemaakt van het Bosal-gat en dat past gegeven het voormelde arrest van de Hoge Raad, binnen doel en strekking van het stelsel van de Wet Vpb.

76. Het vorenstaande betekent dat [belanghebbende] de rente die verschuldigd is over door BV 2 en BV 3 van Luxco opgenomen leningen vanaf 14 december 2010 ten laste van de belastbare winst kan brengen. Nu ook op dit onderdeel het gelijk reeds aan [belanghebbende] is, behoeft hetgeen zij overigens heeft aangevoerd (onder meer met betrekking tot het EU-recht) geen verdere behandeling.

77. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard."

Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

4.1.1.

In geschil is of de Inspecteur de winst van belanghebbende terecht heeft gecorrigeerd met een bedrag van € 16.547.000 in 2009 en € 34.384.000 in 2010 door het niet in aftrek toelaten van de door haar - als moedermaatschappij van de fiscale eenheid - verschuldigde rente betreffende:

i) de door de Amerikaanse moedermaatschappij van belanghebbende, US Inc, aan belanghebbende verstrekte lening van € 482.000.000 (periode 1 juli 2009 tot 14 december 2010); en
ii) de door de in Luxemburg gevestigde, tot het concern behorende financieringsmaatschappij Luxco aan de met belanghebbende gevoegde dochtermaatschappijen BV 2 en BV 3 verstrekte leningen van € 191.000.000 respectievelijk € 291.000.000 (periode vanaf 14 december 2010).

4.1.2.

Meer in het bijzonder zijn de volgende vragen in geschil:

Zijn de rentelasten zakelijke lasten van belanghebbende (artikel 8 Wet Pro Vpb)?

Staat toepassing van het leerstuk van fraus legis aan de aftrek van de rentelasten in de weg?

Moet renteaftrek worden toegestaan op basis van het EU-recht?

Staat artikel 10a Wet Vpb aan de aftrek van de rentelasten in de weg?

Moet renteaftrek worden toegestaan op basis van het vertrouwensbeginsel?

4.1.3.

Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof haar standpunt dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft ingebracht, ingetrokken.

4.2.

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de uitspraken op bezwaar.

4.3.

Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

a. Artikel 8 Wet Pro Vpb

5.1.

De Inspecteur heeft in hoger beroep in de eerste plaats betoogd dat de rentelasten op grond van het bepaalde in artikel 8 Wet Pro Vpb niet aftrekbaar zijn, omdat sprake is van onzakelijke financieringslasten die zijn opgeroepen door onzakelijke rechtshandelingen. Belanghebbende heeft, aldus de Inspecteur, geen financiering aangetrokken voor haar eigen ondernemingsactiviteiten, maar uit hoofde van het concernbelang meegewerkt aan een financieringsstructuur die actief inspeelt op fiscale mismatches tussen landen om wereldwijd zo weinig mogelijk belasting te betalen. Aangezien er geen reële Nederlandse financieringsbehoefte is, heeft het onderhavige geval volgens de Inspecteur niets te maken met de keuzevrijheid van een belastingplichtige bij de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. bijvoorbeeld HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79).

5.2.

Het Hof verwerpt dit standpunt van de Inspecteur en overweegt daartoe als volgt.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, geoordeeld (r.o. 2.6.3) dat in het systeem van de Wet Vpb besloten ligt dat een belastingplichtige, in het geval van het arrest een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt, en voorts de vrijheid heeft zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Bij de beantwoording van de vraag of belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld, acht het Hof de hiervoor bedoelde vrijheden leidend. Zo al zou moeten worden geoordeeld dat deze vrijheden een begrenzing vinden in hetgeen van een redelijk denkend ondernemer mag worden verwacht, zijn in het onderhavige geval geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot het oordeel leiden dat de door belanghebbende aangetrokken financiering als zodanig elke redelijke grond ontbeert. Volgens de Inspecteur is het handelen door belanghebbende dat de onderhavige rentelasten heeft opgeroepen, ingegeven door het concernbelang en niet door de belangen van belanghebbendes eigen onderneming. Naar het oordeel van het Hof moet een handelen door belanghebbende in het belang van het concern evenwel worden gezien als een handelen met het oog op de zakelijke belangen van haar eigen onderneming als onderdeel van het [X] -concern als geheel. Een dergelijk handelen kan niet worden gelijkgesteld met het bevredigen van persoonlijke behoeften van de aandeelhouder als bedoeld in het door de Inspecteur genoemde arrest HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290.

5.3.

Op grond van het hiervoor overwogene is sprake van zakelijke financieringslasten die in beginsel in aanmerking komen voor aftrek.

b. Fraus legis

5.4.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige rentelasten niet in aftrek kunnen komen in verband met toepassing van het leerstuk van fraus legis. Volgens de Inspecteur is sprake van rechtshandelingen die zonder de fiscale implicaties (nagenoeg) niets zouden voorstellen, zodat, naar het Hof begrijpt, de bepalingen van de Wet Vpb (waaronder artikel 10a Wet Vpb) moeten worden toegepast alsof die rechtshandelingen niet hebben plaatsgevonden. De Inspecteur acht in dit verband van belang dat belanghebbende voor haar eigen onderneming geen financieringsbehoefte had, maar dat het [X] -concern een - door belanghebbende niet met feitelijke stukken onderbouwde - financieringsbehoefte elders in het concern heeft aangegrepen om de belastinggrondslag van belanghebbende in Nederland voor vele jaren tot (beneden) nihil te reduceren: de in het geding zijnde schulden zijn derhalve naar willekeur gecreëerd. Verder acht hij van belang dat de wijze waarop dit is gebeurd, zodanig is dat ook eventuele nieuwe externe schulden (weer) via Nederland kunnen worden geleid, dat de handelingen geen invloed hebben op de vermogenspositie van het [X] -concern en dat de handelingen (de omleidingen) zijn ingegeven door fiscale motieven. Doel en strekking van de hele Wet Vpb zouden worden miskend als renteaftrek wordt aanvaard.

5.5.

Belanghebbende heeft betwist dat sprake is van fraus legis. In de eerste plaats heeft zij ten aanzien van het grootste gedeelte van de leningen betoogd dat geen plaats is voor toepassing van dit leerstuk als de leningen onder de reikwijdte van artikel 10a Wet Vpb vallen. Subsidiair heeft belanghebbende, kort gezegd, gesteld dat de Inspecteur een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en dat de Inspecteur er bovendien niet in is geslaagd het van hem verlangde bewijs te leveren.

5.6.

In het arrest HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, BNB 2017/162, was sprake van een structuur waarbij winstvennootschappen zijn aangekocht en leningen zijn aangegaan met als doel de op die leningen verschuldigde rente ten laste te brengen van de 'gekochte' winst, zodat daarover geen vennootschapsbelasting zou worden geheven. De Hoge Raad oordeelde dat de door de betrokken belastingplichtigen gekozen structuur, voor zover daarbij verschuldigde rente tegen reguliere, niet 'gekochte' winsten werd afgezet, niet in strijd was met doel en strekking van de Wet Vpb - daaronder begrepen artikel 10a Wet Vpb. In die zaak was - evenals in de onderhavige zaak volgens de Inspecteur het geval is - sprake van gekunstelde omleidingen. De Hoge Raad heeft beslist dat - buiten het geval van verrekening van nieuw gecreëerde rentelasten met ‘gekochte’ winst - moet worden aanvaard dat het zogenoemde Bosal-gat deel uitmaakt van de systematiek van de Wet Vpb. Voor zover verschuldigde rente tegen eigen operationele winsten wordt afgezet, wordt volgens de Hoge Raad toelaatbaar gebruik gemaakt van het stelsel van de Wet Vpb, zoals dit na het arrest van het Hof van Justitie EU (HvJ) in de zaak Bosal (HvJ 18 september 2003, C‑168/01, ECLI:EU:C:2003:479, BNB 2003/344) moet worden opgevat. Naar het oordeel van het Hof vormt het Bosal-gat ook voor de onderhavige omleidingen via Nederlandse vennootschappen een voldoende verklaring voor het door belanghebbende als gevolg van de renteaftrek genoten voordeel. Van een uitholling van de grondslag van de vennootschapsbelasting waarop artikel 10a Wet Vpb ziet, is dus geen sprake. Het andersluidende standpunt van de Inspecteur wordt verworpen.

5.7.

Vast staat dat in het onderhavige geval geen rente is afgezet tegen 'gekochte' winsten, zodat het Hof in navolging van de Rechtbank (r.o. 72 t/m 75) tot het oordeel komt dat er geen plaats is voor toetsing aan fraus legis.

5.8.

Gelet op het hiervóór overwogene dient enkel te worden beoordeeld of de verschuldigde rente bij de winstbepaling niet in aftrek kan worden gebracht ingevolge het bepaalde in artikel 10a Wet Vpb. Het Hof zal daarbij eerst belanghebbendes stelling behandelen dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb met betrekking tot bepaalde rechtshandelingen buiten toepassing moet blijven wegens strijd met artikel 49 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

c. Renteaftrek op basis van het EU-recht?

5.9.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de door hem aangebrachte correcties ter zake van de renteaftrek niet in strijd zijn met Europees recht. Primair heeft hij onder verwijzing naar de HvJ-arresten Cadbury Schweppes (HvJ 12 september 2006, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54) en T Danmark en Y Denmark Aps (HvJ 26 februari 2019, C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, V-N 2019/14.11) aangevoerd dat belanghebbende geen bescherming geniet van het VWEU. Er is namelijk sprake van een structuur die niet de economische realiteit weerspiegelt (commerciële winsten worden kunstmatig weggepoetst) en die als voornaamste doel heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt. De onzakelijke omleidingen kunnen dan niet worden gezien als 'daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit'. In dergelijke omstandigheden moeten volgens de Inspecteur de lidstaten de voordelen uit hoofde van het Unierecht (waaronder de vrijheid van vestiging) weigeren overeenkomstig het algemene beginsel van verbod van misbruik. Voor het geval dat (vermeende) misbruik niet in de weg staat aan de principiële toegang van belanghebbende tot de vrijheid van vestiging, is de Inspecteur van mening dat de Rechtbank in r.o. 68 van haar uitspraak de bewijslast onjuist heeft verdeeld. Verder heeft hij aangevoerd dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan alle voorwaarden is voldaan om met bedoelde deelnemingen een fiscale eenheid aan te kunnen gaan. Zelfs als de bedoelde deelnemingen wel gevoegd hadden kunnen worden, staat bovendien volgens de Inspecteur aan renteaftrek in de weg dat de virtueel gevoegde dochtermaatschappijen zelf besmette rechtshandelingen hebben verricht als bedoeld in artikel 10a Wet Vpb.

5.10.

Volgens belanghebbende is toepassing van artikel 10a Wet Vpb in strijd met de vrijheid van vestiging omdat de buitenlandse dochtervennootschappen niet in een fiscale eenheid gevoegd kunnen worden met belanghebbende, terwijl, als dat wel mogelijk zou zijn, artikel 10a Wet Vpb niet van toepassing zou zijn geweest. Zij doet derhalve een beroep op toepassing van de zogenoemde per-elementbenadering (zie HvJ 22 februari 2018, X B.V. en X N.V., C‑398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110, BNB 2018/92, en het eindarrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1968, BNB 2019/17; hierna ook: de Italiaanse telecomzaak).

5.11.

Het Hof oordeelt daarover het volgende. In de Italiaanse telecomzaak was de vraag aan de orde of de beperking ingevolge artikel 10a Wet Vpb van de aftrek van rente verschuldigd op een interne lening ten behoeve van een kapitaalstorting in een buitenlandse dochtervennootschap, in strijd was met de vrijheid van vestiging. In zijn arrest heeft het Hof van Justitie voorop gesteld dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruik kan worden gerechtvaardigd, wanneer die beperking specifiek tot doel heeft dat misbruik te verhinderen. Vervolgens heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat dit niet het geval kan zijn, aangezien het verschil in behandeling niet alleen voortvloeit uit artikel 10a Wet Vpb, dat een antimisbruikdoelstelling heeft, maar uit de gecombineerde toepassing van artikel 10a en artikel 15 Wet Pro Vpb, betreffende de fiscale eenheid, dat een ander doel heeft. Volgens het Hof van Justitie kan het misbruik waartegen artikel 10a Wet Vpb is gericht, zich voorts evengoed in puur binnenlandse situaties voordoen. In die situaties kunnen de betrokken vennootschappen evenwel een fiscale eenheid vormen, als gevolg waarvan de rechtshandeling die leidt tot de door artikel 10a Wet Vpb bestreden renteaftrek, niet meer wordt waargenomen. Het Hof van Justitie heeft daarom misbruikbestrijding als rechtvaardigingsgrond niet geaccepteerd; zie punt 49 en 50 van het arrest X B.V. en X N.V., BNB 2018/92. Anders dan de Inspecteur heeft betoogd, kan het arrest T Danmark en Y Denmark Asp., V-N 2019/14.11, aan dit oordeel niet afdoen. In die zaak ging het om weigering van een voordeel uit de Moeder-dochterrichtlijn op grond van het Unierechtelijke algemene beginsel van verbod van rechtsmisbruik, terwijl de specifieke antimisbruikbepaling uit de richtlijn niet was geïmplementeerd. In geval van een beroep op de vrijheid van vestiging, zoals in casu, kan misbruik echter alleen een rol spelen als mogelijke rechtvaardigingsgrond voor een belemmering. Zoals hiervóór is overwogen, volgt uit de Italiaanse telecomzaak dat het verschil in behandeling op het punt van de renteaftrek niet kan worden gerechtvaardigd door de doelstelling van de bestrijding van belastingontwijking en fraude. Het primaire standpunt van de Inspecteur faalt derhalve.

5.12.

Belanghebbende doet ten aanzien van de volgende rechtshandelingen met EU-dochtermaatschappijen een beroep op de per-elementbenadering (zie onderdeel 1 van het nader stuk van 14 mei 2019):

i) de kapitaalstorting in Ltd 1 in verband met de acquisitie van Ltd 2 (zie 2.1, onder 6);
ii) de verstrekking van een lening door SNC aan SA 2 in verband met de acquisitie van SA 3; deze lening is vervolgens op 1 juni 2009 gedeeltelijk afgelost (€ 4.485.263) en voor het overige (€ 46.027.140) op 30 juni 2009 omgezet in kapitaal (zie 2.1, onder 22 en 3, onder 49);
iii) de aflossing door SNC van de schuld aan de [H Pool] (zie 2.1, onder 14); deze financiering is oorspronkelijk gebruikt voor externe acquisities door SA 1 (zie 2.1, onder 11); en
iv) de verwerving van een belang van 8,71% in [SpA] SpA (Italië) (hierna: de SpA) van [Ltd4] Ltd (UK) (zie 2.1, onder 18).

5.13.

De Inspecteur heeft in hoger beroep betwist dat is voldaan aan de voorwaarden om wat betreft bedoelde rechtshandelingen met de daarbij relevante vennootschappen een fiscale eenheid te kunnen aangaan, en heeft voorts gesteld dat, zelfs in geval van voeging van die vennootschappen, artikel 10a Wet Vpb toepassing zou vinden, zodat de bewijslast dienaangaande op belanghebbende rust. In dit verband merkt het Hof op dat de Inspecteur ten onrechte klaagt over de bewijslastverdeling door de Rechtbank. Bewijslevering was niet aan de orde, omdat de Inspecteur in eerste aanleg belanghebbendes stelling niet heeft weersproken.

Ad i) De kapitaalstorting in Ltd 1

5.14.1.

Belanghebbende heeft met betrekking tot Ltd 1 gemotiveerd gesteld dat deze vennootschap in een zuiver binnenlandse situatie voorafgaand aan de kapitaalstorting op 25 juni 2007 gevoegd had kunnen worden in de fiscale eenheid met BV 3 als moedermaatschappij (per 1 februari 2008 is BV 3 opgenomen in de fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij, zie 2.1, onder 3). Volgens belanghebbende is voldaan aan alle vereisten, meer in het bijzonder aan de rechtsvormeis, de bezitseis en de boekjaareis.

Met betrekking tot deze laatste twee eisen, heeft belanghebbende in bijlagen 12 en 14 bij haar nader stuk van 2 mei 2019 nader bewijs geleverd. Op grond van de door belanghebbende overgelegde stukken en de daarop door haar gemachtigde in de stukken en ter zitting van het Hof gegeven toelichting, acht het Hof aannemelijk dat in een zuiver binnenlandse situatie een fiscale eenheid met deze vennootschap had kunnen worden aangegaan. De Inspecteur heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken.

5.14.2.

De Inspecteur heeft echter gesteld dat, als Ltd 1 - ware zij in Nederland gevestigd - in de fiscale eenheid met belanghebbende zou kunnen worden gevoegd, artikel 10a Wet Vpb evenzeer in de weg zou staan aan renteaftrek, aangezien zij een deelneming heeft verworven (Ltd 2) van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde groepsmaatschappij (zie 2.1, onder 7).

5.14.3.

Belanghebbende brengt hier tegenin dat uit het HvJ-arrest X B.V. en X N.V., BNB 2018/92, volgt dat de per-elementbenadering moet worden toegepast op de rechtshandeling die aan de orde is in de relatie met de directe EU-dochtervennootschap, dus alleen op de kapitaalstorting. Het HvJ is niet nagegaan in hoeverre de rente aftrekbaar zou zijn in een situatie waarin daadwerkelijk een fiscale eenheid was gevormd. Het is volgens belanghebbende dan ook niet relevant hoe de kapitaalstorting door de “virtueel gevoegde” dochtervennootschap is aangewend.

5.14.4.

Het Hof oordeelt daarover als volgt. In de Italiaanse telecomzaak heeft de Hoge Raad in het arrest BNB 2019/17 beslist dat in het kader van de per-elementbenadering een vergelijking moet worden gemaakt tussen enerzijds een ingezeten moedervennootschap met een ingezeten dochtervennootschap, die een fiscale eenheid kunnen vormen, en anderzijds een ingezeten moedervennootschap met een niet-ingezeten dochtervennootschap, die deze mogelijkheid niet hebben. De Hoge Raad heeft voorts geoordeeld dat die vergelijking niet moet worden doorgevoerd tot elementen van de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap. Dat oordeel zag op de - volgens de Hoge Raad dus irrelevante - wijze waarop in een zodanige hypothetische situatie voorkoming van dubbele belasting ter zake van de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschap zou worden verleend.

5.14.5.

Het Hof leidt uit het arrest HR BNB 2019/17 af dat de vergelijking moet worden gemaakt uitgaande van een geheel binnenlandse situatie. Dat ligt naar 's Hofs oordeel ook voor de hand, aangezien alleen in strijd met het EU-recht wordt gehandeld indien Nederland de situatie waarin een niet-ingezeten dochtervennootschap betrokken is, nadeliger behandelt dan de situatie waarin ook die dochtervennootschap een ingezeten vennootschap zou zijn. Bezien moet dus worden of de belastingplichtige als gevolg van het niet-ingezetenschap van de dochtervennootschap uiteindelijk met een hogere belastingdruk wordt geconfronteerd dan wanneer (ook) de betrokken dochtervennootschap in Nederland zou zijn gevestigd. Aangezien in geval van een ingezeten dochtervennootschap voor de mogelijkheid van renteaftrek van belang is of deze met de verkregen gelden een besmette rechtshandeling heeft verricht, moet ook met betrekking tot een niet-ingezeten dochtervennootschap worden onderzocht of daarvan sprake is. In een geheel binnenlandse situatie zouden met de interne kapitaalstorting verrichte besmette handelingen immers ook door artikel 10a Wet Vpb worden getroffen. In het arrest HR BNB 2019/17 heeft het tweede aspect weliswaar geen rol gespeeld, maar die zaak betrof het jaar 2004, toen artikel 10a Wet Vpb nog niet zag op een - in die zaak met het gestorte kapitaal gepleegde - externe acquisitie.

In het onderhavige geval moet naar het oordeel van het Hof dan ook worden beoordeeld: i) of, uitgaande van ingezetenschap van Ltd 1, deze gevoegd had kunnen worden in een fiscale eenheid met belanghebbende; en ii) of de aanwending door Ltd 1 van de uit de kapitaalstorting verkregen gelden voor de verwerving van Ltd 2 een rechtshandeling vormt die onder artikel 10a Wet Vpb valt.

5.14.6.

De verwerving van de deelneming in Ltd 2 vormt een besmette rechtshandeling in de zin van artikel 10a, lid 1, letter c, Wet Vpb, welke niet kan worden ‘ontsmet’ door Ltd 2 na de verwerving te voegen met Ltd 1. Uitsluitend indien ook de verkopende vennootschap, zijnde een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde groepsmaatschappij, bij vestiging in Nederland in de fiscale eenheid met belanghebbende zou kunnen worden gevoegd, zou in een geheel binnenlandse situatie geen besmette handeling kunnen worden geconstateerd. Belanghebbende heeft evenwel een dergelijke stelling niet ingenomen. Het beroep op de per-elementbenadering faalt derhalve wat betreft de kapitaalstorting in Ltd 1.

Ad ii) De lening/kapitaalstorting aan/in SA 2

5.15.1.

Belanghebbende heeft met betrekking tot SA 2 gemotiveerd gesteld dat in een zuiver binnenlandse situatie de vennootschap voorafgaand aan de kapitalisatie van de vordering op 30 juni 2009 gevoegd had kunnen worden in de fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij. Met betrekking tot de bezitseis en de boekjaareis heeft belanghebbende in bijlagen 13 en 15 bij haar nader stuk van 2 mei 2019 nader bewijs geleverd. Voorts acht belanghebbende de vraag of de tussengeschakelde Franse SNC (zie 2.1, onder 8) aan de rechtsvormeis voldoet, niet relevant omdat de SNC vanuit Nederlands fiscaal perspectief transparant is. Volgens belanghebbende brengt transparantie van de SNC mee dat de juridische en de economische eigendom van de aandelen in SA 2 aan de achterliggende vennoten (in casu: BV 3) moeten worden toegerekend, zodat deze zelf als aandeelhouder van de dochtervennootschap van de SNC worden gezien.

5.15.2.

De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof laten weten dat hij zich wat betreft SA 2 uitsluitend op het standpunt stelt dat geen fiscale eenheid kan worden gevormd vanwege het hybride karakter van de tussengeschakelde SNC. Volgens de Inspecteur berust de juridische eigendom van de aandelen in SA 2 bij de SNC, zodat niet wordt voldaan aan de bezitseis.

5.15.3.

SNC is naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant en voor Franse fiscale doeleinden een niet-transparante groepsmaatschappij (zie 2.1, onder 8). Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat een fiscale eenheid via de tussengeschakelde SNC mogelijk is, gewezen op de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Wet herziening regime fiscale eenheid:

"4. Bezitsvereiste

Gevraagd wordt uiteen te zetten hoe de bezitseis van artikel 15, eerste lid, zal worden toegepast bij in de praktijk regelmatig voorkomende jointventurecontracten, waarbij fiscaal transparante vennootschappen (vof’s of cv’s) zijn betrokken.

In het voorgestelde artikel 15 is Pro bepaald dat de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij dient te bezitten. Als de aandelen in een dochtermaatschappij worden gehouden via een vof/cv, berust de juridische eigendom daarvan bij een of meer van de vennoten en niet bij de vof/cv. Dit betekent dat in deze situatie alleen de vennoot die de juridische eigendom van ten minste 95% van de aandelen bezit en bovendien op grond van het vof/cv-contract gerechtigd is tot ten minste 95% van de opbrengst/winst van de aandelen in de dochtermaatschappij, in aanmerking kan komen voor het vormen van een fiscale eenheid met die dochtermaatschappij."

Kamerstukken I, 2002/03, 26 854, nr. 45a, blz. 4.

5.15.4.

Voorts heeft zij gewezen op de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek (Invoeringswet titel 7.13 Burgerlijk Wetboek), waarin het Ministerie van Financiën vragen heeft beantwoord over de fiscale gevolgen van de mogelijkheid om te opteren voor rechtspersoonlijkheid met betrekking tot de toen voorgestelde rechtsfiguren van de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR) en de commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid (CVR):

"De Orde vraagt nader in te gaan op de positie van de dochtermaatschappij in de rechtsvorm van een BV die via een fiscaal transparante OVR of CVR wordt gehouden. In het verleden is aangegeven dat een lichaam dat commanditair vennoot is in een (fiscaal transparante) CV die aandelen in een dochter-BV heeft, slechts een fiscale eenheid met die dochter-BV kan aangaan indien de commanditair vennoot/lichaam zelf voor ten minste 95% juridisch en economisch eigenaar is van de aandelen in de dochter-BV. De Orde vraagt om bevestiging dat ook in de gevallen van een tussengeschakelde OVR of CVR een fiscale eenheid kan worden aangaan.

Dit kan worden bevestigd.

Voorts vraagt de NOB wat één en ander betekent voor een tweetal praktijkgevallen. De eerste praktijkcasus betreft een situatie waarbij een BV een 50% belang in een andere BV houdt via een tussengeschakelde OVR dan wel een vergelijkbare buitenlandse entiteit. De tweede praktijk-casus betreft een situatie waarbij een Luxemburgse SA een 50% belang houdt in een in Nederland gevestigde BV via een tussengeschakelde Franse SNC. In beide gevallen komt de vraag aan de orde of gebruik kan worden gemaakt van de inhoudingsvrijstelling.

Voor beide casusposities is van belang dat in de bijgevoegde Nota van Wijziging is geregeld dat niet de OVR, maar de achterliggende vennoten als gerechtigden worden aangemerkt. Dit geldt ook voor met de OVR vergelijkbare buitenlandse vennootschappen. Voor de tweede casus is van belang dat de SNC op grond van het kwalificatiebesluit als fiscaal transparant wordt aangemerkt en dus vergelijkbaar is met een OVR of CVR. Of de inhoudingsvrijstelling respectievelijk vermindering kan worden toegepast is afhankelijk van het feit of de achterliggende vennoten daarop een beroep kunnen doen.

Voor de gevallen waarin het land van de uiteindelijke gerechtigde de tussengeschakelde OVR, CVR of de vergelijkbare buitenlandse vennootschap anders kwalificeert dan Nederland zal nader worden bezien of er aanvullende eisen moeten worden gesteld aan de inhoudingsvrijstelling. (...)"

Kamerstukken II 2007/08, 31 065, nr. 8, blz. 8.

5.15.5.

Voor vorming van een fiscale eenheid gold voor de onderhavige jaren de eis dat de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij bezit. Ook in gevallen van een tussengeschakeld transparant lichaam, zoals een SNC, kon een fiscale eenheid worden aangegaan omdat de achterliggende vennoten als gerechtigden werden aangemerkt.

5.15.6.

De Hoge Raad heeft in het zogenoemde STAK-arrest geoordeeld dat een moedermaatschappij die de certificaten van aandelen in een dochtermaatschappij hield, een fiscale eenheid kon vormen met deze dochter terwijl de moeder niet formeel zelf de juridische eigendom bezit (HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3803, BNB 2010/266). De wetgever heeft naar aanleiding van dit arrest de bezitseis aangescherpt. Vanaf 9 december 2016 dient de moedermaatschappij de 'gehele' juridische en economische eigendom te bezitten van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij (zie artikel G, lid 1, Wet aanpassing fiscale eenheid, Stb. 2016, 549). Deze wetswijziging heeft tot gevolg dat indien een moedermaatschappij de aandelen in een dochtermaatschappij houdt via een naar Nederlands recht transparante buitenlandse entiteit, terwijl die entiteit in het land van vestiging rechtspersoonlijkheid bezit (zoals een SNC, zie het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 18 september 1997, nr. DGO 97-00417, BNB 1998/15), niet wordt voldaan aan het vereiste dat de gehele juridische en economische eigendom van de aandelen worden gehouden door een of meer belastingplichtigen die deel uitmaken van de fiscale eenheid (artikel 15, lid 3, letter a, Wet Vpb). Voor de onderhavige jaren geldt echter hetgeen is overwogen in 5.15.5, zodat wat betreft de vraag of SA 2 bij vestiging in Nederland in de fiscale eenheid had kunnen worden gevoegd, het gelijk aan de zijde van belanghebbende is.

5.15.7.

De Inspecteur heeft echter gesteld dat, als SA 2 - ware zij in Nederland gevestigd - in de fiscale eenheid met belanghebbende zou kunnen worden gevoegd, artikel 10a Wet Vpb evenzeer in de weg zou staan aan renteaftrek vanwege de (externe) acquisitie van SA 3.

5.15.8.

Uitgaande van de in 5.14.4 en 5.14.5 door het Hof gegeven invulling van de per-elementbenadering, geldt dat de externe verwerving van de deelneming in SA 3 voor het onderhavige jaar een besmette rechtshandeling vormt in de zin van artikel 10a, lid 1, letter c, Wet Vpb, welke niet kan worden ‘ontsmet’ door SA 3 na de verwerving te voegen met SA 2. Het beroep op de ‘per-elementbenadering’ faalt derhalve wat betreft de lening aan/kapitaalstorting in SA 2.

Ad iii) De oorspronkelijk uit de [H Pool] bekostigde externe acquisities

5.16.1.

De schuld aan de [H Pool] is het restant van een financiering die in 1998 door SA 1 is aangetrokken voor externe acquisities en die in 2004 is geherfinancierd uit de [H Pool] . De uit de [H Pool] voortvloeiende schuld is uiteindelijk op 29 mei 2009 vervangen door een interne schuld aan BV 3 (zie 2.1, onder 13, 14, 21 en 22).

5.16.2.

Evenals het Hof heeft geoordeeld in 5.15.8 met betrekking tot de lening aan/kapitaalstorting in SA 2, geldt dat de eertijds door SA 1 verrichte externe acquisities voor het onderhavige jaar moeten worden gezien als besmette rechtshandelingen in de zin van artikel 10a, lid 1, letter c, Wet Vpb, welke niet kunnen worden ‘ontsmet’ door de verworven deelnemingen na de verwerving te voegen met SA 1.

5.16.3.

Het Hof acht hierbij - anders dan belanghebbende kennelijk heeft bedoeld te stellen - niet van belang dat de verwervingen hebben plaatsgevonden in 1998, toen artikel 10a Wet Vpb nog niet zag op externe acquisities. De bij de Wet werken aan winst (Stb. 2006, 631) doorgevoerde wijzigingen, waaronder de uitbreiding van artikel 10a, lid 1, letter c, tot externe acquisities, hebben onmiddellijke werking en vinden dus toepassing met betrekking tot boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2007 (zie artikel XIII, lid 3, van de Wet werken aan winst). De vraag of de rente op de lening in aftrek wordt beperkt, moet in de onderhavige jaren dan ook worden beoordeeld op basis van de toen geldende criteria van artikel 10a Wet Vpb.

5.16.4.

Het beroep op de per-elementbenadering faalt derhalve wat betreft de [H Pool] .

Ad iv) De verwerving van het belang in de SpA

5.17.1.

Belanghebbende heeft met betrekking tot de SpA terecht aangevoerd dat BV 2 de uitbreiding op 10 december 2008 van het via een transparante Spaanse SC gehouden belang in SpA van 86,96% naar 95,67% rechtstreeks heeft gefinancierd met een externe lening (ECF-faciliteit; zie 2.1, onder 18), zodat op dat moment geen sprake was van een situatie waarop artikel 10a Wet Vpb ziet. Op grond van de door belanghebbende overgelegde stukken en de daarop door haar gemachtigde ter zitting van het Hof gegeven toelichting, acht het Hof aannemelijk dat op dat moment in een zuiver binnenlandse situatie een fiscale eenheid had kunnen worden aangegaan. Vervolgens is medio 2009 de ECF-faciliteit geherfinancierd met een lening van een verbonden lichaam (lening van US Inc; zie 2.1, onder 25 tot en met 28). Indien de SpA zou zijn opgenomen in de fiscale eenheid, zou echter geen besmette rechtshandeling worden waargenomen.

5.17.2.

De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof betoogd dat het standpunt van belanghebbende zou betekenen dat aan artikel 10a Wet Vpb eenvoudig zou kunnen worden ontkomen door eerst een banklening aan te gaan, vervolgens de verworven vennootschap te voegen in een fiscale eenheid en dan de verwerving door middel van een interne lening te herfinancieren. De Inspecteur heeft gesteld dat een dergelijke handelwijze ook in een puur interne situatie niet zou worden aanvaard en zou worden bestreden met een beroep op (fraus legis van) artikel 10a Wet Vpb.

5.17.3.

Het Hof is van oordeel dat het onderhavige geval van de SpA in een geheel binnenlandse situatie in beginsel niet zou worden getroffen door artikel 10a Wet Vpb. Het Hof sluit niet uit dat indien de latere creatie van een schuldverhouding met een verbonden lichaam deel uitmaakt van een samenstel van rechtshandelingen waartoe ook de besmette handeling behoorde, de renteaftrek met toepassing van het leerstuk van fraus legis kan worden bestreden. De door de Inspecteur ingenomen, algemene stelling dat de belastingdienst renteaftrek in voorkomende gevallen zou bestrijden met toepassing van fraus legis, acht het Hof evenwel onvoldoende om tot het oordeel te komen dat renteaftrek in dit concrete geval in een geheel binnenlandse situatie niet zou plaatsvinden.

5.17.4.

Uit het voorgaande volgt dat belanghebbende op grond van het EU-recht wat betreft de onderhavige leningen recht heeft op aftrek van de aan US Inc en Luxco verschuldigde rente voor zover deze leningen zien op de SpA.

d. Artikel 10a Wet Vpb

5.18.

Ten aanzien van de rechtshandelingen waarvoor geen, althans niet met vrucht een beroep op het EU-recht is gedaan, dient de vraag te worden beantwoord of de verschuldigde rente bij de winstberekening niet in aftrek kan worden gebracht op grond van het bepaalde in artikel 10a Wet Vpb. Het Hof gaat er hierbij veronderstellenderwijs vanuit dat - anders dan belanghebbende heeft betoogd - de onderwerpelijke leningen voor het gehele bedrag verband houden met rechtshandelingen als bedoeld in artikel 10a Wet Vpb en derhalve onder de reikwijdte van deze bepaling vallen.

Tegenbewijs: parallellie

5.19.

Indien sprake is van een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam maar in feite aan een derde, moet zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling als zakelijk worden beschouwd in de zin van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb, indien voldoende parallellie bestaat tussen de interne en de externe lening. Daartoe dienen in ieder geval looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen in onderlinge samenhang te worden beoordeeld. Op de belastingplichtige rust de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting door de inspecteur, de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die kunnen meebrengen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam, in feite is verschuldigd aan een derde. Zie HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, BNB 2017/156.

5.20.

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, aannemelijk gemaakt dat de verschuldigde rente betreffende zowel (i) de door US Inc aan belanghebbende verstrekte lening (periode 1 juli 2009 tot 14 december 2010) als (ii) de door Luxco aan BV 2 en BV 3 verstrekte leningen (periode vanaf 14 december 2010), materieel verschuldigd was aan derden, zodat aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb is voldaan. Op grond van hetgeen door belanghebbende is aangevoerd en overgelegd is aannemelijk dat de voorwaarden van de voormelde groepsleningen, op enkele ondergeschikte punten na, gelijk zijn aan de voorwaarden van de per 24 juni 2009 door Luxco uitgegeven externe obligatielening. Slechts wat betreft de rentepercentages en de ruimere mogelijkheid tot vervroegde aflossing van de interne leningen - van welke mogelijkheid bovendien geen gebruik is gemaakt - wijken de voorwaarden (marginaal) af, zodat sprake is van voldoende parallellie tussen de groepsleningen en de externe financiering daarvan.

5.21.

Anders dan de Rechtbank blijkens r.o. 54 van haar uitspraak, is het Hof van oordeel dat verschillen in valuta niet relevant zijn bij de beoordeling of voldoende parallellie bestaat tussen de interne en de externe lening. Noch uit de jurisprudentie van de Hoge Raad over artikel 10a Wet Vpb, noch uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling blijkt dat het financieren in een andere valuta een doorbreking van het vereiste verband meebrengt. Dit is ook wat de Staatssecretaris van Financiën zelf uitdraagt in het Besluit van 25 maart 2013, nr. BLKB 2013/110M, BNB 2013/136, onderdeel 4.2.2. Het Hof ziet niet in waarom een verschil in valuta in de weg zou staan aan de conclusie dat de intern doorgeleende gelden uiteindelijk daadwerkelijk extern zijn ingeleend. De voorwaarden van de leningen behoeven immers niet identiek te zijn, zolang er maar voldoende verband is tussen de externe lening en de intern doorgeleende gelden. Voor zover al van belang, acht het Hof geen grond aanwezig om de wisselingen van valuta in het onderhavige geval (lening in de periode 1 juli 2009 tot 14 december 2010) onzakelijk te achten. Belanghebbende heeft daarover onweersproken gesteld dat het gebruik van een andere valuta in combinatie met de hedge is ingegeven vanuit een US GAAP en US fiscaal perspectief om valutarisico's in de statutaire en fiscale boeken te vermijden.

5.22.

Het Hof is voorts, eveneens in afwijking van het oordeel van de Rechtbank in r.o. 54 van haar uitspraak, van oordeel dat de omstandigheid dat belanghebbende voor de Amerikaanse belastingheffing als transparant wordt aangemerkt (en de rente op de lening in de US (nog) niet wordt belast), vanuit Nederlands fiscaal perspectief geen afbreuk doet aan het verband tussen de groepsleningen en de externe financiering daarvan. Artikel 10a Wet Vpb is gericht tegen uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag. Noch uit de jurisprudentie van de Hoge Raad over artikel 10a Wet Vpb, noch uit de ratio van deze bepaling volgt dat een hybride tussenschakel afbreuk zou doen aan een overigens aanwezige parallellie.

5.23.

De Inspecteur heeft in hoger beroep aangevoerd dat de vanaf 14 december 2010 door BV 2 en BV 3 opgenomen leningen materieel niet zijn verstrekt door Luxco, aangezien de door Luxco verstrekte gelden op 1 juli 2009 zijn aangewend binnen het concern (zie 2.1, onder 23 tot en met 29) en daarmee hun uiteindelijke bestemming hebben bereikt. Vervolgens is een nieuw kasrondje gecreëerd, waarna een schuld van de fiscale eenheid aan Luxco resteerde (zie 2.1, onder 30 tot en met 36). Die schuld heeft volgens de Inspecteur echter niets te maken met de per 24 juni 2009 door Luxco uitgegeven externe obligatielening.

Deze stelling faalt. Aannemelijk geworden is dat de intern doorgeleende gelden uiteindelijk extern zijn ingeleend (zie onder 5.20). Naar het oordeel van het Hof gaat door de enkele vervanging van de ene interne lening door de andere interne lening het verband met de externe obligatielening niet verloren, zolang - zoals in casu - de interne leningen maar steeds zijn te herleiden tot de externe lening.

5.24.

De Inspecteur heeft verder nog aangevoerd dat de parallellie verloren is gegaan vanwege het feit dat belanghebbende zelf zou hebben verklaard de Amerikaanse USD-kasstromen te willen aanwenden voor het betalen van rente op de externe lening, en de EURO-gelden voor investeringen en andere betalingen binnen de eurozone. Voorts heeft hij gesteld dat BV 1 vele inkomstenbronnen had om de rentelast uit te voldoen, zodat ook op die grond de parallellie verloren is gegaan. Dit een en ander kan echter naar het oordeel van het Hof niet afdoen aan het oordeel dat de intern doorgeleende gelden uiteindelijk extern zijn ingeleend.

e. Vertrouwensbeginsel

5.25.

Gelet op het hiervóór overwogene behoeft het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel geen bespreking. Ten overvloede overweegt het Hof echter het volgende.

5.26.

Belanghebbende heeft ter zitting aangevoerd dat zij aan hetgeen is opgenomen in het controlerapport naar aanleiding van het boekenonderzoek met betrekking tot de vennootschapsbelasting over de jaren 2006 tot en met 2008 in combinatie met de interne memo’s, het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de in aftrek gebrachte rente niet zou worden gecorrigeerd.

5.27.

Het Hof verwerpt het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel op dezelfde gronden als de Rechtbank heeft gegeven in r.o. 45 en 46 van haar uitspraak. Daaraan voegt het Hof toe dat wat betreft de interne memo’s niet valt in te zien dat deze een toezegging aan belanghebbende of een bewuste standpuntbepaling zouden bevatten, ook niet in samenhang met het boekenonderzoek. Het gaat immers om interne stukken die zijn opgesteld ten behoeve van de gedachtevorming, waarbij vragen zijn opgeworpen over de zakelijkheid van de verrichte handelingen. Daaruit kan niet meer worden afgeleid dan dat binnen de Belastingdienst overleg heeft plaatsgevonden tussen het behandelteam en de CTC. Bovendien valt niet in te zien hoe belanghebbende vertrouwen heeft kunnen ontlenen aan stukken waarmee zij pas in de bezwaarfase bij de inzage in de stukken bekend is geworden.

Slotsom

5.28.

Het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep is ongegrond.

Proceskosten en griffierecht

6.1.

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten, waarbij het Hof, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de onderhavige zaken aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 Awb Pro in verbinding met het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor de vorenbedoelde zaken tezamen vast op € 2.048 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten (1 punt voor het indienen van een verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) à € 512 x 2 (gewicht van de zaak)), waarvan te dezen ten aanzien van elk van de onderhavige zaken een derde deel, derhalve € 682,67 in aanmerking wordt genomen.

6.2.

Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt van de Inspecteur een griffierecht geheven van € 501.

Beslissing

Het Hof:

bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op (voor alle zaken tezamen) € 2.048; en
gelast dat van de Inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 501.

Deze uitspraak is vastgesteld door F.G.F. Peters, Chr.Th.P.M. Zandhuis en I. Obbink-Reijngoud, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 2 oktober 2019 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

-
- de naam en het adres van de indiener;

-
- de dagtekening;

-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

-
- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.