ECLI:NL:PHR:2021:1212

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05975

Zitting21 december 2021

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: de verdachte.

De procesgang in cassatie

1. De verdachte is bij arrest van 18 december 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens
“valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd”, “van het plegen van witwassen een gewoonte maken, begaan door een rechtspersoon”, “medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon”en
“medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken, begaan door een rechtspersoon”veroordeeld tot een geldboete van € 18.000,-.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 20/00213 en 20/00214 P. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

4. Het eerste middel keert zich met drie deelklachten tegen de bewezenverklaring van de feiten: 1. valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, en 2. van het plegen van witwassen een gewoonte maken, begaan door een rechtspersoon. Het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat compensatie van extra gewerkte uren de grondslag was voor de door [A] aan de verdachte gedane betalingen, maar in werkelijkheid de betrokkenheid van de medeverdachte [medeverdachte] bij het tewerkstellen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] bij SNS Property Finance (hierna: SNSPF ) als grondslag van die betalingen had te gelden, zou onbegrijpelijk zijn. Dit gebrek in de bewijsvoering ter zake van feit 1 maakt niet enkel dat de bewezenverklaring van dat feit niet in stand kan blijven, maar brengt tevens met zich dat de bewezenverklaring ter zake van feit 2 moet worden vernietigd, aldus het middel.

5. In de toelichting wordt daartoe het volgende aangevoerd:

1. het is niet begrijpelijk dat en waarom het hof uit de door hem aangehaalde mailwisseling afleidt dat de inzet van [medeverdachte] voor [A] binnen zijn maandelijkse vergoeding viel;

2. niet begrijpelijk is de stelling van het hof inhoudende dat nu in de mails van [medeverdachte] niet wordt gesproken over indirecte uren, het (ook) niet aannemelijk is wat hij over de grondslag van de betalingen heeft verklaard;

3. de bewijsoverwegingen, alsmede de conclusies die het hof daaraan verbindt, zijn helemaal onbegrijpelijk in het licht van het integraal vrijsprekende arrest in de zaak tegen de medeverdachte [betrokkene 4] .

6. Alvorens het middel te bespreken eerst het volgende. Het hof heeft de tenlastegelegde feiten onderverdeeld in twee separate feitencomplexen: het feitencomplex ‘ [A] ’ en het feitencomplex ‘ [B] ’.^[1]Het eerste middel ziet op het feitencomplex [A] . Voor de uiteenzetting van de door het hof vastgestelde feiten aangaande [A] en [B] B.V., alsmede voor de uitgebreide bewijsoverwegingen van het hof, verwijs ik in beginsel naar het bestreden arrest en de aanvulling met bewijsmiddelen. Alleen wanneer het aanhalen van bijvoorbeeld een bewezenverklaring, bewijsoverweging en/of een bewijsmiddel dienstig is voor de bespreking van (een deelklacht van) het middel zal ik bepaalde zaken opnemen. Ik kies voor deze werkwijze om de conclusie niet onnodig lang te laten worden en mij te kunnen richten op de kern van de zaak.

7. Alle deelklachten keren zich allereerst tegen de bewezenverklaring van feit 1, de valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd als bedoeld in art. 225 Sr Pro. Deze bewezenverklaring houdt in dat:

“1. [z]ij in de periode van 17 oktober 2011 tot en met 8 februari 2013 in Nederland, negen facturen van [verdachte] BV gericht aan [A] BV ten bedrage van in totaal EURO 347.101 (exclusief BTW), te weten: D-0101 en D-0102 en D-0103 en D-0104 en D-0105 en D-0106 en D-0107 en D-0108 en D-0109 zijnde telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of laten opmaken, immers heeft zij, verdachte, valselijk en in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven- op die facturen vermeld dat door [verdachte] BV werkzaamheden en/of diensten, te weten “projectondersteuning” en/of “projectondersteuning/bonus” en/of “compensatie uren indirecte dienstverlening aan [D] ” en/of “compensatie uren dienstverlening aan [D] gedurende het 4de kwartaal van 2012”, zijn verricht ten behoeve van/voor [A] BV terwijl in werkelijkheid deze werkzaamheden en/of diensten niet zijn verricht en op die facturen een factuurbedrag vermeld dat in werkelijkheid geen betrekking heeft op de in die facturen vermelde werkzaamheden en/of diensten zulks telkens met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken”

8. In het verlengde daarvan komt het middel eveneens op tegen de bewezenverklaring van feit 2. Deze bewezenverklaring van gewoontewitwassen, begaan door een rechtspersoon, houdt in dat:

“2. zij in de periode van 3 november 2011 tot en met 16 september 2013 in Nederland, van voorwerpen, te weten geldbedragen tot een totaal bedrag van Euro 347.101 (exclusief BTW) de werkelijke aard heeft verhuld en die geldbedragen voorhanden heeft gehad terwijl zij, verdachte, telkens wist dat die geldbedragen - onmiddellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf, terwijl zij, verdachte, daarvan een gewoonte heeft gemaakt”

9. Uit de bewijsconstructie volgt dat het verwijt dat het hof aan de verdachte maakt – kort samengevat – neerkomt op het volgende. SNSPF , de onroerend goed-tak van de SNS-bank, vertegenwoordigd door [betrokkene 5] en [betrokkene 6] , heeft een overeenkomst van opdracht voor onbepaalde tijd afgesloten met de verdachte, vertegenwoordigd door [medeverdachte] , enig aandeelhouder en bestuurder van de verdachte. In de overeenkomst werd afgesproken dat zij werkzaamheden zou verrichten bij [project 1] . (hierna: [project 1] ). De verdachte maakte bij de uitvoering van deze opdracht gebruik van directe en/of indirecte medewerkers van [A] B.V. (hierna: [A] ). Deze bv – een detacheringsbedrijf – is opgericht door [medeverdachte] , [betrokkene 4] en [betrokkene 1] . [F] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] en [betrokkene 4] was tot 1 september 2012 algemeen directeur. Tussen SNSPF en [A] kwam eveneens een overeenkomst van opdracht tot stand waarin werd overeengekomen dat de opdracht zou worden vervuld door [betrokkene 1] . Een vergelijkbare gang van zaken deed zich voor bij het tewerkstellen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in het kader van het [project 1] -project, waarbij [medeverdachte] een actieve rol heeft gespeeld. [medeverdachte] kreeg voor zijn inzet voor [A] een maandelijkse vergoeding van € 25.000,- dan wel € 23.000,- . Bovendien werd tussen [medeverdachte] en [betrokkene 4] afgesproken dat [medeverdachte] een vergoeding zou krijgen voor het inbrengen van het project- [project 1] die mede afhankelijk was van de gerealiseerde toegevoegde waarde van [project 1] . Afgesproken werd dat [medeverdachte] recht had op 50% van de marge vanaf de startdatum van het [project 1] -project en 100% van de marge als het project zou doorlopen. Door de verdachte zijn vervolgens negen facturen inzake projectondersteuning en compensatie-uren gestuurd aan [A] . Het totale bedrag van de facturen bedraagt € 347.101,- (exclusief BTW) en is betaald door [A] aan de verdachte. Anders dan de omschrijvingen op de facturen suggereren, hebben deze gefactureerde bedragen echter geen betrekking op projectondersteuning en/of bonus of andere specifieke werkzaamheden, maar is de grondslag van de betalingen van de facturen gelegen in het feit dat de verdachte betrokken is geweest bij het tewerkstellen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] bij SNSPF .

10. De verdediging heeft in hoger beroep vrijspraak bepleit voor de feiten 1 en 2. Daartoe heeft zij zich, in het verlengde van het verweer in eerste aanleg,^[2]op het standpunt gesteld – kort samengevat – dat [medeverdachte] van [A] slechts een (terechte) nadere vergoeding heeft ontvangen voor zijn gemaakte meeruren/indirecte uren die niet waren meegenomen in zijn maandelijkse vergoeding van € 25.000, c.q. € 23.000,-.

11. Dat het hof deze versie van de gebeurtenissen niet aannemelijk heeft geacht, is mijns inziens niet onbegrijpelijk. Immers, uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en in het bijzonder uit het e-mailverkeer tussen [medeverdachte] en [betrokkene 4] en hetgeen door [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is verklaard omtrent de rol van [medeverdachte] bij het tewerkstellen van hen, heeft het hof niet onbegrijpelijk afgeleid dat de grondslag van de betalingen van de facturen D-101 tot en met D-109 aan de verdachte is gelegen in het feit dat de verdachte betrokken is geweest bij het tewerkstellen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] bij SNSPF . Ook heeft het hof hieruit niet onbegrijpelijk afgeleid dat de facturen zijn opgemaakt ten behoeve van de in de strafzaak tegen [medeverdachte] bewezen geachte omkoping, en dat de facturen dus waren opgemaakt om aan een bepaalde betaalstroom ogenschijnlijk een andere (legale) titel te verschaffen. Ter illustratie citeer ik hieronder de terzake doende passages uit dit mailverkeer, de memo en de processen-verbaal van verhoor:

12. Uit bewijsmiddel 6 (mail D-0076 van [medeverdachte] aan [betrokkene 5] ):

“
Zoals reeds vrijdag gemeld zal ik gaarne invulling geven aan de door jou gewenste 2-hoofdigheid van bestuur in [project 1] .Ik ga hierbij uit van de volgende veronderstellingen:(…)[verdachte] BV maakt bij de uitvoering van deze opdracht gebruik van directe en/of indirecte medewerkers van [A] B.V. en/of [A] B.V. Ter zake is bij jou bekend dat ik in elk geval [betrokkene 1] (…) bij het project wens te betrekken.”

13. Uit bewijsmiddel 9 (proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 2] van 9 december 2013):

“
Pag. 5:(…) Ik ben in de zomer van 2010, ik denk juni, telefonisch benaderd door [betrokkene 1] . Hij was sedert mei 2010 als business-controller werkzaam op het project [project 1] in Luxemburg namens SNSPF .(…)Een week op twee na het eerste telefonische contact werd ik rond eind juni 2010 teruggebeld door [betrokkene 1] . Hij vroeg feitelijk aan mij of ik per september 2010 bij [project 1] aan de slag zou kunnen gaan. [betrokkene 1] zegde toe dat [medeverdachte] de verdere gang van zaken, waaronder het tarief en het contract met mij zou gaan regelen.Pag. 6:Ik denk dat [medeverdachte] mij begin juli 2010 telefonisch heeft benaderd. Hij vertelde mij dat hij van [betrokkene 1] vernomen had dat ik voor [project 1] wilde gaan werken. [medeverdachte] vertelde mij dat de reisuren naar Luxemburg voor 50% van het uurtarief werden vergoed en dat hij € 0,60 per km vergoed kreeg. [medeverdachte] vroeg mij naar mijn uurtarief. Ik heb hem gezegd € 110,00. [medeverdachte] ging hiermede akkoord en vertelde mij dat hij deze gegevens door zou geven aan [betrokkene 4] van [A] . Ik heb vervolgens telefonisch een afspraak gemaakt met [betrokkene 4] .(…)Voor mij was [medeverdachte] de contactpersoon bij [A].”

14. Uit bewijsmiddel 12 (proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 3] van 27 september 2013):

“
Nadat gehoorde is gevraagd door wie en wanneer hij voor het eerst is benaderd om werkzaamheden ten behoeve van SNSPF te gaan verrichten, verklaarde hij als volgt: “Dat was ergens in 2010. Ergens in juli, net na de vakantie. Ik heb de eerste stukken gehad in augustus. [medeverdachte] belde me begin juni, eind mei.”Nadat gehoorde is gevraagd aan wie en omstreeks wanneer hij zijn Curriculum Vitae verstuurd heeft inzake zijn toekomstige werkzaamheden voor SNS, verklaarde hij als volgt:“Ja, dat wilden ze vanuit de bank hebben. Dat heb ik gestuurd naar [A] . [medeverdachte] was [A] voor mij.”

15. Uit bewijsmiddel 17 (mail D-0067 van 22 juli 2011 van [medeverdachte] aan [betrokkene 4] ):

“
Erik,

(...)

Voorts is mijn [A] - beteiligung uitgegroeid tot een full time job, kost ik [A] nog altijd (nagenoeg?) niets, maar breng via project [project 1] additioneel zo'n E 350k - 400k (met veel inspanning) in het [A] -laatje.

Status eind juli [betrokkene 4] , zeg het maar, maar wel 'na verplaatsing in mijn schoenen’!”

16. Uit bewijsmiddel 18 (verklaring van [medeverdachte] ter terechtzitting in eerste aanleg):

“
De niet verstuurde email (D-67) waarin ik voorstel de [project 1] -marge te delen heb ik voor 22 juli (het hof begrijpt: 2011) aan [betrokkene 4] overhandigd.”

17. Uit bewijsmiddel 19 (mail D-0068 van 6 september 2011 van [medeverdachte] aan [betrokkene 4] ):

“
(…)

PROJECT [project 1] (en mogelijk in de toekomst soortgelijke 'geschenken uit de hemel’)

(…)

B/SAMEN DELEN

Onze afspraak 'samen delen' geldt voor mij onverminderd. Het project is om die reden door mij, onverplicht!, ingebracht.

C / VOORSTEL NAV B/

[betrokkene 8] stuurt nota (s) aan [A] in bet kader van de verrekening van de afspraak Samen Delen.

Over 2010 stel ik voor om van de opbrengst ad E 115.000 mijn verkregen discount (zie Aannames, onder 3/.) af te trekken en vervolgens te delen. Voor [betrokkene 8] aldus E 50K.

Over het eerste halfjaar 2012 stel ik voor gelijk te delen, hetgeen resulteert in een bedrag ad E 85 K.”

18. Uit bewijsmiddel 27 (memo D-0338 van [betrokkene 4] van 16 september 2011):

“
Ik ging er 100% vanuit dat allereerst we onze verliezen gingen zuiveren. Dat deze meevaller ook voor een stukje voortvloeide uit mijn “risico-gemak” van de vaste vergoeding. (...) Kortom eigenlijk wil echt graag allereerst ons verlies compenseren.

Daarna heb ik er geen moeite mee dat het 60% voor jou is of what-ever.”

19. Bovendien wijs ik nog op bewijsmiddel 26, inhoudende een mail van [medeverdachte] aan [betrokkene 4] van 18 september 2011 (D-0078) met de volgende inhoud:

“
[betrokkene 4] ,

Vraag: wie informeert [betrokkene 7] voor uitvoering van onze afspraak?

Deze behelst:

a/ [A] en [verdachte] delen op 50%-50%-basis de TW mbt de projectinkomsten [project 1]

b/ [verdachte] heeft bijgevolg nog recht op haar deel in de TW

c/ [verdachte] verkrijgt mbt de TW over 2010 en over de 1e helft 2011 haar deel dmv maandelijkse aflossingen vanaf einde maand juli 2011 uit het 50% deel van [A] .

d/ [verdachte] verkrijgt maandelijks, vanaf einde juli 2011, zijn 50% -deel van de maandelijkse TW rechtstreeks. […] verstrekt ter zake de-gegevens voor de door [verdachte] op te maken factuur.

Correct weergegeven?”

20. Uit de mailwisseling heeft het hof wel degelijk kunnen afleiden dat de inzet van de bestuurder van de verdachte, [medeverdachte] , voor [A] in het kader van de gemaakte afspraak ‘samen werken/samen delen’ alleen werd beloond door de maandelijkse vergoeding van € 25.000,- dan wel € 23.000,-. Samen delen zou pas opportuun worden wanneer [A] beter zou presteren, zo laat het mailverkeer zich lezen. Het is [medeverdachte] die (kennelijk ineens) het [project 1] -project uitzondert van die afspraak en separaat bespreekt.

Uit de memo van [betrokkene 4] (bewijsmiddel 27) volgt dat het voorstel van [medeverdachte] om het [project 1] -project uit te zonderen van de afspraak en de [project 1] -marge vanaf het begin te delen voor [betrokkene 4] uit de lucht komt vallen. [betrokkene 4] heeft de afspraak tot samenwerking met [medeverdachte] anders geïnterpreteerd dan [medeverdachte] : in zijn visie waren de inspanningen van [medeverdachte] voor [A] – en dus ook in het kader van het [project 1] -project en de mogelijke marge die daaruit zou volgen – in de eerste plaats bedoeld om de verliezen van [A] te compenseren. De vaste maandelijkse vergoeding aan [medeverdachte] voor zijn werkzaamheden voor [A] beschouwde [betrokkene 4] daarbij als een soort ‘risico-investering’. Pas nadat de verliezen waren gezuiverd, wilde [betrokkene 4] verder praten over betaling van de helft (of meer) van de [project 1] -marge aan [medeverdachte] .

[betrokkene 4] heeft [medeverdachte] in eerste instantie tegemoet willen komen door hem een eenmalige extra vergoeding van € 30.000,- te bieden.^[3]Het was [medeverdachte] die dit afsloeg, waarna [betrokkene 4] overstag ging uit vrees de lucratieve samenwerking met de verdachte, en dus ook met SNSPF , te verliezen.

21. Het hof heeft aldus niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de grondslag van de betalingen van de facturen D-101 tot en met D-109 is gelegen in het feit dat de verdachte betrokken is geweest bij het tewerkstellen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] bij SNSPF en dat de gefactureerde bedragen – anders dan de omschrijvingen van de facturen suggereren – geen betrekking hadden op projectondersteuning en/of bonus of andere specifieke werkzaamheden, zodat de facturen valselijk zijn opgemaakt. Hierdoor kan volgens het hof – en dat oordeel is eveneens niet onbegrijpelijk – zoals gezegd worden afgeleid dat de facturen zijn opgemaakt ten behoeve van de in de zaak van [medeverdachte] bewezen geachte omkoping en de bijbehorende betaalstroom, en dat zij zijn bedoeld om deze betalingen een ogenschijnlijk legale titel te verschaffen.

22. Hierop stuit de eerste deelklacht af, en in essentie ook het hele middel.

23. De tweede deelklacht berust bovendien op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat niet-aannemelijk is dat [medeverdachte] meer uren zou hebben gewerkt dan was overeengekomen; het hof heeft geoordeeld dat niet-aannemelijk is dat ‘indirecte uren’ de grond/aanleiding zijn voor de betalingen aan [medeverdachte] ter hoogte van 50% van de [project 1] -marge.

24. Tot slot heeft het hof in de onderhavige zaak geoordeeld dat de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] , die hebben verklaard dat [medeverdachte] de extra vergoeding uit de [project 1] -marge kreeg voor de uren die [medeverdachte] overschreed ten opzichte van het aantal uren dat al was opgenomen in zijn maandelijkse fee, deze informatie enkel van [betrokkene 4] hebben vernomen, zodat deze verklaringen uit één bron afkomstig zijn. Ook dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.

25. De derde deelklacht. Dat het hof (in een andere samenstelling) in de strafzaak tegen de medeverdachte [betrokkene 4] de te zijnen laste gepresenteerde aanwijzingen voor valsheid in geschrift en voor witwassen uiteindelijk anders heeft gewogen, is niet relevant voor de zaak die thans in cassatie ter beoordeling voorligt.^[4]Dat de rechter in de zaak van de medeverdachte niet de overtuiging heeft verkregen dat de medeverdachte de delicten valsheid in geschrift en witwassen heeft begaan, sluit immers niet uit dat een andere rechter – op basis van grosso modo hetzelfde bewijsmateriaal – in de zaak tegen de verdachte oordeelt dat er wel degelijk voldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte die delicten heeft begaan. Elke rechter moet de hem voorgelegde zaak zelfstandig en onafhankelijk op zijn eigen merites beoordelen. De vrijspraak van de medeverdachte maakt dat niet anders, net zomin als dat een veroordeling van de medeverdachte dat zou doen. In zoverre is het bestreden arrest dus niet onbegrijpelijk.

26. Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel

27. Het tweede middel ziet ook op het feitencomplex [A] en klaagt over het onder 2 bewezen verklaarde gewoontewitwassen. Er zou geen sprake zijn geweest van een extra verhullende handeling.

28. In de toelichting wordt daartoe aangevoerd (1) dat het enkele liegen over de herkomst van een groot geldbedrag niet kwalificeert als een verhullende handeling en (2) dat het opnemen van facturen in een bedrijfsadministratie niet een op verhulling gerichte separate handeling behelst: verzending van een – ook een valse – factuur brengt automatisch verwerking in de administratie met zich mee. Het hof zou derhalve het bestanddeel ‘de werkelijke aard verhullen’ te ruim hebben uitgelegd, althans zijn oordeel ontoereikend hebben gemotiveerd.

29. Ten laste van de verdachte is onder feit 2 bewezen verklaard dat:

“2. zij in de periode van 3 november 2011 tot en met 16 september 2013 in Nederland, van voorwerpen, te weten geldbedragen tot een totaal bedrag van Euro 347.101 (exclusief BTW) de werkelijke aard heeft verhuld en die geldbedragen voorhanden heeft gehad terwijl zij, verdachte, telkens wist dat die geldbedragen - onmiddellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf, terwijl zij, verdachte, daarvan een gewoonte heeft gemaakt”

30. Het middel keert zich tegen de volgende nadere bewijsoverweging van het hof:^[5]

“Het hof stelt voorop dat noch de tekst van artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht noch de wetsgeschiedenis eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepaling omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens witwassen. Dit betekent niet dat elke gedraging die in artikel 420bis, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is omschreven, onder alle omstandigheden de kwalificatie witwassen rechtvaardigt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen". Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.

Er moet dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft.

Het hof stelt vast dat [verdachte] gedurende de ten laste gelegde periode geldbedragen van in totaal € 347.101,- heeft ontvangen. Dit bedrag is met toepassing van niet-ambtelijke omkoping en valsheid in geschrift verkregen. Het hof is daarbij van oordeel dat het opmaken en versturen van de valse facturen om de geldbedragen te verkrijgen een essentieel onderdeel van het gronddelict is en die facturen zijn gebruikt om de geldbedragen te verkrijgen. Naar het oordeel van het hof hangen deze gedragingen zo nauw samen met het gronddelict dat zij niet kunnen worden gezien als de vereiste “extra verhullende handeling” na het ontvangen van dit uit misdrijf verkregen geld.

Het aanmerken van de hiervoor genoemde gedragingen als witwashandelingen is daarmee strijdig met het voorkomen van een automatische dubbele strafbaarheid. Het hof zal bij de beoordeling van de vraag of sprake is van witwassen deze handelingen dan ook buiten beschouwing laten.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het dossier blijkt dat de facturen die als grondslag voor de betalingen dienden ook zijn verwerkt in de administratie van [verdachte] . Door deze handeling is de aard van de ontvangen geldbedragen blijvend verhuld en het hof beoordeelt dit wel als een extra verhullende handeling die niet samenvalt met de omkoping zelf. Hierbij is van belang dat de bedrijfsadministratie zelf als een geschrift kan worden aangemerkt, wat meebrengt dat het opnemen van valse facturen in die administratie een nieuwe vervalsing oplevert, zoals bedoeld in artikel 225, eerste lid, Sr (HR 29 mei 1984, NJ 1985, 6). De facturen met een onjuiste omschrijving die in de administratie van de vennootschap zijn opgenomen, suggereren dat de geldbedragen op deze facturen uitsluitend een legale aard hadden. De illegale aard van de betalingen is door [medeverdachte] op deze wijze blijvend verhuld in de legale bedrijfsvoering.

Het hof is dan ook van oordeel dat [verdachte] de door haar ontvangen omkoopbedragen heeft witgewassen door deze voorhanden te hebben en de werkelijke aard hiervan te verhullen.”

31. Het hof heeft de extra verhullende handeling derhalve gezien in het (doen) opnemen, respectievelijk verwerken van de valse facturen in de bedrijfsadministratie van [verdachte] B.V. Door deze extra handeling is de criminele herkomst van de geldbedragen immers blijvend verhuld in een – op het oog – legale bedrijfsvoering, aldus begrijp ik het hof.

32. De opvatting in het middel dat de opnemingshandeling slechts een ‘enkele leugen’ behelst en derhalve niet kwalificeert als een verhullende handeling, deel ik niet. Allereerst verschilt de onderhavige casus feitelijk te veel van de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2017 dat ter motivering door de steller van het middel wordt aangedragen.^[6]Het opnemen van een vals geschrift in een (naar we moeten aannemen, tot dan toe) legale bedrijfsadministratie is mijns inziens niet gelijk te stellen met slechts een ‘enkele leugen’. Bovendien wijs ik op de rechtsoverweging onder 2.9 in het arrest HR 14 februari 2017, waarin de Hoge Raad opmerkt dat de door de verdachte in die zaak opgegeven leugen – gelet op de inhoud en de onderbouwing daarvan – niet geschikt was om het zicht op de criminele herkomst van het geldbedrag te verhullen. Het ging de Hoge Raad (in die uitspraak) dus niet om het aantal van de leugens, maar om de aard en (potentiële) effectiviteit ervan. Ik acht het verwerken van valse facturen in een legale bedrijfsadministratie van een heel andere orde. Dat is wel degelijk geschikt om de illegale herkomst van het geld te verhullen. Door opneming van valse facturen in een legale bedrijfsadministratie wordt immers niet alleen de schijn van legaliteit van de geldstromen gecreëerd en in stand gehouden, ook is door die extra handeling (na het valselijk opmaken van de facturen) de illegale herkomst van het geld (nog) een stapje verder aan het zicht onttrokken. Met andere woorden: het mistgordijn is daarmee verder verdicht.^[7]

33. Het bovenstaande raakt eveneens direct aan de tweede stelling van het middel. Het middel bestrijdt namelijk dat de verwerking in de bedrijfsadministratie een extra handeling betreft. Immers, zo luidt de stelling, je bent als administratieplichtige nu eenmaal wettelijk verplicht een factuur – ook een valse factuur – in de bedrijfsadministratie op te nemen.^[8]Daarom is het opnemen van de valse factuur in de administratie niet als een separate, niet noodzakelijke handeling te onderscheiden van het opmaken/versturen van een valse factuur, zo wil ik het middel begrijpen.

34. Ook hierin kan ik niet meegaan met de steller van het middel. De consequentie van deze redenering is dat de verdachte geen verwijt treft dat hij een nieuwe vervalsing heeft bewerkstelligd en zodoende de illegale herkomst van de gelden verder aan het zicht heeft onttrokken. Hij moest nu eenmaal – zo begrijp ik – de belastingwetgeving naleven die stipuleert dat een factuur in de bedrijfsadministratie moet worden verwerkt.

35. Dit standpunt vindt geen steun in het recht. De belastingwetgeving verplicht niet tot het opnemen in een bedrijfsadministratie van facturen die een onjuiste voorstelling van zaken geven. Dat het hof deze tweede stap als een wederrechtelijke, extra verhullende handeling heeft gezien, is in mijn ogen dan ook geenszins onbegrijpelijk. Dat de verwerking van
valsefacturen in een
legalebedrijfsadministratie bij uitstek een handeling is die niet alleen (objectief gezien) gericht is op het onttrekken van het zicht op de herkomst van het geld, maar ook uitermate geschikt is om zulk een schijnwerkelijkheid te bewerkstelligen, behoeft volgens mij verder geen betoog.^[9]

36. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het derde middel

37. Het derde middel ziet op het feitencomplex [B] en klaagt over de motivering van het onder feit 4 bewezen verklaarde medeplegen van gewoontewitwassen en de verwerping van het dienaangaande gevoerde verweer.

38. Ten laste van de verdachte is onder feit 4 bewezen verklaard dat:

“zij in de periode van 27 januari 2012 tot en met 31 juli 2013 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, van een voorwerp, te weten geldbedragen tot een totaalbedrag van Euro 33.867,30 (exclusief BTW) de werkelijke aard en de herkomst verhuld en die geldbedragen overgedragen terwijl zij, verdachte en/of haar mededaders telkens wisten dat die geldbedragen – onmiddellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf, terwijl zij, verdachte, en/of haar mededaders daarvan een gewoonte heeft/hebben gemaakt.”

39. De steller van het middel klaagt over ’s hofs oordeel dat het bewezen verklaarde geldbedrag afkomstig is uit niet-ambtelijke omkoping. Het oordeel is in de eerste plaats niet toereikend gemotiveerd. In de toelichting op het middel wordt in de tweede plaats aangevoerd dat het hof in de bewijsmotivering geen enkele aandacht heeft besteed aan de standpunten die de verdediging in hoger beroep omtrent het bewijs van dit delict heeft ingenomen. De verdediging heeft in hoger beroep betoogd (1) dat [medeverdachte] niet kwalificeerde als lasthebber tegenover SNSPF met betrekking tot het project [project 3] , (2) dat [medeverdachte] niets heeft aangenomen ‘naar aanleiding van hetgeen hij bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan’, en (3) dat [medeverdachte] niet in strijd met de goede trouw heeft verzwegen dat hij met ingang van 2012 betalingen heeft ontvangen. Omdat de niet-ambtelijke omkoping die zou zijn begaan door [medeverdachte] om deze redenen niet kan worden bewezen, kan evenmin worden bewezen dat de geldbedragen tot een totaalbedrag van € 33.867,30 zijn witgewassen. De bewijsmiddelen die in de aanvulling op het arrest zijn opgenomen, dekken de bewezenverklaring op deze punten niet, aldus begrijp ik de steller van het middel.

40. Allereerst de klacht dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de verweren (c.q. standpunten) aangaande het bewijs van de niet-ambtelijke omkoping van de bestuurder van de verdachte, [medeverdachte] . In het bestreden arrest zoekt men inderdaad tevergeefs naar een bespreking van die verweren. Daarin ligt besloten dat het hof het aangevoerde niet heeft aangemerkt als een verweer of een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het op straffe van nietigheid gehouden was te reageren.

41. Het (impliciet gebleven) oordeel dat het door de steller van het middel bedoelde betoog van de verdediging het hof geen aanleiding gaf tot een uitdrukkelijke respons, acht ik niet onbegrijpelijk. In hoger beroep heeft de verdediging identieke pleitnota’s overgelegd in de gelijktijdig behandelde strafzaken van de verdachte en van de medeverdachte, [medeverdachte] , die de verdachte op de terechtzitting vertegenwoordigde. De onderdelen daarvan die de steller van het middel aan zijn klacht ten grondslag heeft gelegd, kort gezegd: hoofdstuk 10, p. 24-28 van de pleitnota van 27 november 2019,^[10]hebben vrij evident uitsluitend betrekking op de zaak van de medeverdachte, [medeverdachte] . Hoofdstuk 10 gaat namelijk over “
verwijt 8” (inderdaad, feit 8 in de zaak van [medeverdachte] ), en de subonderdelen zijn volledig toegesneden op de zaak van [medeverdachte] . Ik geef als voorbeeld (de volledige subconclusie van onderdeel B, onder 10.24): “
Conclusie: er is geen sprake van een doen of nalaten zoals vereist voor een bewezenverklaring van artikel 328ter Sr. Ook om die reden dient cliënt hiervan te worden vrijgesproken.” Subconclusie van onderdeel C (10.28) luidt: “
Gelet op het voorgaande is geen sprake van het aannemen van een gift of belofte. Zo ook om die reden dient cliënt van het omkopingsverwijt te worden vrijgesproken.” Aan de verdachte is echter geen ‘328ter Sr’, respectievelijk ‘omkopingsverwijt’ ten laste gelegd; dat geldt alleen voor [medeverdachte] .

42. Mocht de verdachte niettemin toch benieuwd zijn naar het oordeel van het hof over deze bewijsverweren, dan verwijs ik haar naar mijn bespreking van middel 4 in mijn conclusie van heden in de zaak tegen haar bestuurder.

43. De klacht dat de bewijsvoering onvolledig is omdat daarin het bewijs van het gronddelict van medeplegen van gewoontewitwassen ontbreekt, gaat uit van de rechtens onjuiste opvatting dat het hof gehouden is om het gronddelict van witwassen nauwkeurig te specificeren en de bewijsmotivering van witwassen – zonder dat enig bewijsverweer daartoe noopt – te voorzien van bewijsmateriaal dat alle bestanddelen van het gronddelict dekt.

44. Het middel faalt.

Het vierde middel

45. Het laatste en vierde middel klaagt over de verwerping van het beroep op (primair) de niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging van de feiten 3 en 4 (het [B] -feitencomplex), en (subsidiair) strafvermindering.

46. Het arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:

“3. Voorvragen3.1 Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolgingHet standpunt van de verdedigingHet openbaar ministerie heeft in het voortraject van de strafzaak gesprekken gevoerd met de verdediging over het buitengerechtelijk afdoen van - kort gezegd - het [B] -feitencomplex. De voorwaarden van het voorstel dat uiteindelijk is gedaan, maar waarmee de verdediging niet akkoord is gegaan, hebben uitsluitend betrekking op het [A] -feitencomplex en zijn gericht op het beperken van de verdedigingsrechten. Zo bevat het voorstel de eis om op voorhand in te stemmen met de strafeis, af te zien van hoger beroep met betrekking tot de strafmaat en af te zien van het indienen van onderzoekswensen.

De verdediging heeft betoogd dat naast een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wegens ernstige inbreuken op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is te kort gedaan, een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ook kan volgen indien sprake is van een handelwijze van de officier van justitie die in strijd is met de grondslagen van het strafproces waardoor het wettelijke systeem in de kern wordt geraakt. De verdediging meent dat het in strijd met de fundamentele rechten aanbieden van een transactievoorstel onder de gegeven omstandigheden het wettelijke systeem precies in de kern raakt. Niet alleen het verzekeren van het recht op een eerlijk proces voor de individuele verdachte moet op basis van het EVRM en de rechtspraak van het EHRM als taak van de strafrechter worden beschouwd. Ook het waarborgen van normconforme vervolging - en daarmee van het rechtstatelijke gehalte van de verdragsstaat - moet tot de doeleinden worden gerekend van het controleren en reageren op verdragsschendingen. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het toepassen van een rechtsgevolg soms nodig wordt geacht om redenen die het belang van de individuele verdachte en zijn concrete zaak overstijgen. Een duidelijke regel waarvan een krachtig normerend effect uitgaat op de opsporingspraktijk wordt hier bij het vaststellen van een reactie op een vormfout belangrijker geacht dan de vraag wat het effect van die schending is geweest in de zaak van de concrete individuele verdachte.

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting aangesloten bij het standpunt zoals dat is verwoord in het tussenarrest van het hof van 28 maart 2019, inhoudende: “dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging van verdachte ten aanzien van het feitencomplex da tziet op [B] . Verdachte heeft het transactievoorstel niet geaccepteerd, waarna ook de feiten die betrekking hebben op dat feitencomplex aan de verdachte ten laste zijn gelegd. Aan verdachte zijn geen mogelijkheden onthouden om zich te verdedigen.”

Het oordeel van het hofDe verdediging heeft geen wezenlijk nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd die het hof nopen tot een andere beslissing dan reeds in het tussenarrest van 28 maart 2018 is gegeven. Het hof heeft destijds overwogen:

“Het hof stelt vast dat het openbaar ministerie gesprekken heeft gevoerd met de verdediging over een schikking met betrekking tot het [B] -feitencomplex. Uiteindelijk is door het openbaar ministerie een laatste voorstel gedaan onder een aantal voorwaarden, waaronder de voorwaarden dat de verdediging zich zal conformeren met de strafeis ten aanzien van het [A] -feitencomplex en dat de verdediging geen onderzoekswensen zal indienen die op dat feitencomplex betrekking hebben. Voorts diende de verdediging op voorhand af te zien van het instellen van hoger beroep gericht tegen de strafoplegging en diende het af te zien van een verzoek om schadevergoeding in het geval van een vrijspraak. Het hof is van oordeel dat het voorstel van het openbaar ministerie zo niet aan de verdediging had mogen worden gedaan. Het transactieaanbod is onbehoorlijk, in die zin dat de zo-even weergegeven voorwaarden, die in strijd zijn met fundamentele rechten van een verdachte, noch elk op zichzelf noch gezamenlijk gesteld hadden mogen worden. De grenzen van het betamelijke zijn door het doen van dit voorstel door het openbaar ministerie overschreden.

De verdachte heeft het voorstel echter niet aanvaard en is bijgevolg niet in een rechtens te beschermen belang geschaad. Het enkele feit dat het openbaar ministerie ten onrechte een dergelijk transactieaanbod heeft gedaan, maakt niet dat het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Hierbij is van belang dat de verdachte niet een recht heeft op een transactie(aanbod) ter voorkoming van strafvervolging wegens de feiten die betrekking hebben op het [B] -feitencomplex. Aangezien verdachte niet het recht heeft op een transactieaanbod kan ook niet worden gezegd dat het wettelijke systeem in de kern is geraakt, immers had het openbaar ministerie in ons wettelijk systeem de zaak ook zonder transactieaanbod in zijn geheel aan de rechter kunnen voorleggen.”

Het hof verwerpt het verweer en verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
”

47. Het middel faalt op de gronden vermeld bij de bespreking van het vijfde middel in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte] , waarin ik vandaag ook concludeer.

48. Daaraan voeg ik nog het volgende toe. Aan het (subsidiaire) strafmaatverweer strekkende tot strafvermindering, heeft het hof – zoals de steller van het middel terecht opmerkt – geen separate overwegingen gewijd. Gelet op ’s hofs overige bewijsoverwegingen in de onderhavige zaak in vergelijking met de hiervoor genoemde strafzaak tegen [medeverdachte] , betreft het hier een evidente vergissing, zodat ook deze klacht niet tot cassatie behoeft te leiden.

49. Het middel faalt.

Slotsom

50. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

51. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad naar verwachting uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde straf.

52. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling valsheid in geschrift en gewoontewitwassen door rechtspersoon