ECLI:NL:PHR:2021:1085

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00977

Zitting19 november 2021

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de moeder] ,
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen,

tegen

1. Raad voor de Kinderbescherming Rotterdam-Dordrecht, locatie Rotterdam,
niet verschenen,
2. [de vader] ,
advocaat: mr. D. Rijpma.
3. Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond,
niet verschenen,
verweerders in cassatie

Partijen worden hierna verkort aangeduid als respectievelijk de raad, de vader en de GI.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze zaak heeft de kinderrechter de machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] bij de gezaghebbende vader verlengd van 4 april 2020 tot 4 oktober 2020. Voorafgaand aan de eerste machtiging tot uithuisplaatsing in december 2019 woonde [het kind] bij zijn moeder. Het hof heeft geoordeeld dat de machtiging tot uithuisplaatsing op 10 april 2020 is komen te vervallen, omdat bij beschikking van die datum de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vader is bepaald, welke beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De moeder heeft volgens het hof daarom alleen een rechtens relevant belang bij toetsing van de rechtmatigheid van de machtiging over de periode van 4 april 2020 tot 10 april 2020. Het hof oordeelde dat de machtiging voor die periode terecht is verleend en heeft de beschikking van de rechtbank in zoverre bekrachtigd.
Het hof zag geen aanleiding om de beslissing in de zaak aan te houden in afwachting van een ex art. 810a lid 2 Rv door de moeder verzocht onderzoek, verslag van een bijzondere curator of onderzoek ex art. 810 Rv door de raad, zoals door de moeder verzocht, omdat het voorgestelde onderzoek geen relevantie meer heeft voor de machtiging uithuisplaatsing, nu deze machtiging op 10 april 2020 is komen te vervallen.

1.2

Namens de moeder wordt in cassatie onder meer geklaagd dat het oordeel van het hof dat de machtiging tot uithuisplaatsing is komen te vervallen op het moment van de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [het kind] , onjuist dan wel onbegrijpelijk is, op zichzelf bezien en omdat de beschikking van 10 april 2020, waarbij de kinderrechter de hoofdverblijfplaats van [het kind] wijzigde, ten tijde van de bestreden beschikking nog geen kracht of gezag van gewijsde had.
Tevens wordt met diverse klachten opgekomen tegen de afwijzing van het verzochte deskundigenonderzoek (art. 810a lid 2 Rv) en onderzoek door de raad (art. 810 Rv). Namens de moeder wordt onder andere gewezen op het rechtens relevante belang van de moeder bij toetsing van de rechtmatigheid van de uithuisplaatsing, gelet op art. 8 EVRM.

1.3

De zaak hangt samen met zaak 21/00978, waarin ik vandaag eveneens concludeer. In die zaak heeft het hof de voornoemde beschikking van 10 april 2020 over de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [het kind] bekrachtigd.

2.Feiten en procesverloop^[1]

2.1

Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en de vader is op [geboortedatum] 2011 te [plaats] geboren: [het kind] , hierna te noemen: [het kind] . [het kind] is door de vader erkend. Het ouderlijk gezag over [het kind] wordt uitgeoefend door de ouders.

2.2

Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna de kinderrechter) van 11 december 2019 is [het kind] voorlopig onder toezicht gesteld tot 11 maart 2020 en is een machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] binnen het netwerk, te weten bij de vader, verleend voor de duur van vier weken. Bij beschikking van 23 december 2019 van de kinderrechter is een machtiging tot uithuisplaatsing binnen het netwerk, te weten bij de gezaghebbende vader, verleend tot 11 maart 2020. Tegen laatstgenoemde beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Bij beschikking van 3 juni 2020 heeft het hof de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd.

2.3

Bij op 27 februari 2020 bij de rechtbank Rotterdam ingekomen verzoek heeft de raad de ondertoezichtstelling van [het kind] verzocht voor de duur van twaalf maanden en de machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] bij de vader voor de duur van zeven maanden.

2.4

Bij beschikking van 4 maart 2020 heeft de kinderrechter [het kind] onder toezicht gesteld tot 4 april 2020, een machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] bij de gezaghebbende vader verleend tot 4 april 2020, deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de beslissing voor het overige verzochte aangehouden.

2.5

Namens de moeder is een verweerschrift ingediend.

2.6

Op 31 maart 2020 is de zaak telefonisch^[2], in een ‘conference call’ behandeld, tegelijk met de hierna onder 2.9 te noemen zaak betreffende de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [het kind] .^[3]

2.7

Bij mondelinge uitspraak van 31 maart 2020 heeft de kinderrechter de ondertoezichtstelling van [het kind] verlengd tot 4 maart 2021, alsmede de machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] bij de gezaghebbende vader verlengd tot 4 oktober 2020 en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.8

Bij beschikking van de kinderrechter van 10 april 2020 is de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vader bepaald, uitvoerbaar bij voorraad.^[4]De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Het hof heeft deze beschikking bekrachtigd bij beschikking van 9 december 2020.^[5]Tegen deze beschikking heeft de moeder eveneens cassatieberoep ingesteld (zaaknr. 21/00978). In deze zaak concludeer ik vandaag eveneens.

2.9

De moeder is op 30 juni 2020 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag van de beschikking van de kinderrechter van 31 maart 2020 betreffende de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing. Zij heeft het hof verzocht de beschikking van de kinderrechter te vernietigen, dan wel te beslissen nadat het onderzoek van het Kennis- en Servicecentrum voor Diagnostiek (hierna: KSCD) is afgerond, dan wel te beslissen zoals het hof in goede justitie juist acht. Bij aanvullend beroepschrift heeft de moeder verzocht:

I. een onderzoek ex art. 810a lid 2 Rv te gelasten waarbij het hof het KSCD, Psy Drechtsteden dan wel het NIFP of anderszins een derde deskundige benoemt waarbij het hof wacht op de uitkomst en daarna beslist over beide lopende procedures, in welk onderzoek onder andere de volgende vragen aan bod dienen te komen:

a. heeft moeder voldoende opvoedkundige vaardigheden om [het kind] te verzorgen en op te voeden zodat terugplaatsing geadviseerd kan worden?

b. is het in het belang van [het kind] om teruggeplaatst te worden bij de moeder?

c. is het in het belang van [het kind] om geplaatst te worden en blijven bij de vader?

d. welke contactregeling wordt geadviseerd bij plaatsing van de minderjarige bij welke ouder dan ook?

e. dan wel welke onderzoeksvragen het hof juist acht;

II. dat ex art. 1:250 BW door het hof een bijzondere curator wordt benoemd, die lopende de procedure bij het hof voor beide procedures onderzoekt waar het belang ligt van [het kind] als het gaat om de vraag of hij het beste bij zijn moeder of bij zijn vader kan wonen, dan wel welke vragen het hof juist acht;
III. dat ex art. 810 Rv het hof de raad opdracht geeft om bovenstaande vragen te onderzoeken en daarin advies uit te brengen, dan wel welke onderzoeksvragen het hof juist acht.

2.1

De vader heeft verzocht het hoger beroep van de moeder af te wijzen, kosten rechtens.

2.11

De GI heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.

2.12

Op 17 november 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de onderhavige zaak, alsmede gelijktijdig van de zaak over de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [het kind] (zaaknr. 200.280.441/01). De advocaat van de moeder heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.

2.13

In de beschikking van 9 december 2020 (hierna: de bestreden beschikking) heeft het gerechtshof de beschikking van de kinderrechter van 31 maart 2020 over de ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; het meer of anders verzochte afgewezen; en de kosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

2.14

Het hof heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, overwogen:

- de machtiging tot uithuisplaatsing is op 10 april 2020 komen te vervallen omdat bij beschikking van die datum (zaaknr. 200.280.441/01) de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vader is bepaald, welke beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (rov. 5.12);

- gelet op het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van haar gezinsleven heeft de moeder een rechtens relevant belang om de rechtmatigheid van de machtiging over de periode van 4 april 2020 tot 10 april 2020 te laten toetsen (rov. 5.12);

- op het moment van de uithuisplaatsing werd voldaan aan de vereisten van art. 1:265b, eerste lid BW. Vast staat dat de thuissituatie bij de moeder tot veel spanningen bij [het kind] heeft geleid. In de thuissituatie bij de vader ervaart [het kind] minder spanningen en krijgt hij de nodige ruimte van de vader om – onbelast – omgang te hebben met de moeder. Sinds [het kind] bij zijn vader woont, ervaart hij meer rust. Derhalve heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het belang van [het kind] vergde dat de uithuisplaatsing van [het kind] bij de vader gecontinueerd diende te worden (5.13);

- Het voorgestelde KSCD onderzoek, verslag van een bijzondere curator of onderzoek door de raad, zoals door de moeder verzocht, heeft geen relevantie meer voor de machtiging uithuisplaatsing, nu deze machtiging op 10 april 2020 is komen te vervallen (5.14).

2.15

De moeder heeft tegen deze beschikking tijdig^[6]cassatieberoep ingesteld. Namens de vader is een verweerschrift ingediend. De raad en de GI hebben geen verweer gevoerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel richt klachten tegen het oordeel van het hof over de rechtmatigheid van de machtiging tot uithuisplaatsing en het oordeel dat de machtiging vervallen is vanwege de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [het kind] (par. 2, 3.5 en 3.6 cassatieverzoekschrift), alsmede tegen de afwijzing van het verzoek tot het gelasten van een deskundigenonderzoek in de zin van art. 810a lid 2 Rv dan wel een onderzoek door de raad in de zin van art. 810 Rv (par. 3 t/m 5 cassatieverzoekschrift). De klachten richten zich tegen rov. 5.9 t/m 5.14 en het dictum, in samenhang met rov. 5.6 en 5.7 (weergave standpunt raad en GI). De rov. 5.9 en 5.10 betreffen het juridisch kader.

3.2

In rov. 5.11 t/m 5.14 van de bestreden beschikking heeft het hof als volgt overwogen.

‘Oordeel hof

5.11. Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof – na een eigen beoordeling – overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat voldaan is aan de wettelijke vereisten van artikel 1:255, eerste lid, BW om de duur van de ondertoezichtstelling te kunnen verlengen. Ook in hoger beroep is gebleken dat [het kind] al jarenlang wordt belast door de scheidingsproblematiek tussen de ouders en dat [het kind] zich in een loyaliteitsconflict bevindt. Het hof voegt aan de overwegingen van de rechtbank nog toe dat verlenging van de ondertoezichtstelling mede van belang is om zicht te houden op de ontwikkeling van [het kind] , in het bijzonder zijn schoolgang en de voortgang van de speltherapie, alsmede om de opbouw van de omgangsregeling met de moeder verder te begeleiden. Het hof acht een verlenging van de ondertoezichtstelling van [het kind] voor de verzochte duur noodzakelijk om de ontwikkelingsbedreigingen af te wenden.

5.12. Ten aanzien van de verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing overweegt het hof als volgt. De machtiging is op 10 april 2020 komen te vervallen omdat bij beschikking van die datum de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vader is bepaald, welke beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Gelet op het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van haar gezinsleven, heeft de moeder een rechtens relevant belang om de rechtmatigheid van de machtiging over de periode van 4 april 2020 tot 10 april 2020 te laten toetsen en behoort aan haar niet haar procesbelang te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarvoor de maatregel gold, inmiddels is verstreken.

5.13. Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat de machtiging tot uithuisplaatsing destijds terecht en op goede gronden is verleend, alsmede dat de rechtbank deze beslissing voldoende heeft gemotiveerd. Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof – na een eigen beoordeling – overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat op het moment van het verlengen van de machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige voldaan werd aan de wettelijke vereisten van artikel 1:265b, eerste lid, BW. In hoger beroep zijn geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een andersluidend oordeel zouden moeten leiden. Vast staat dat de thuissituatie bij de moeder tot veel spanningen bij [het kind] heeft geleid. In de thuissituatie bij de vader ervaart [het kind] minder spanningen en krijgt hij de nodige ruimte van de vader om – onbelast – omgang te hebben met de moeder. Sinds [het kind] bij zijn vader woont ervaart hij meer rust. Derhalve heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het belang van [het kind] vergde dat de uithuisplaatsing van [het kind] bij de vader gecontinueerd diende te worden.

5.14. Het hof ziet geen aanleiding om de beslissing in deze zaak aan te houden, in afwachting van nader onderzoek in de vorm van een KSCD onderzoek, verslag van een bijzondere curator of onderzoek door de raad, zoals de moeder heeft verzocht. Het door de moeder voorgestelde onderzoek is vooral bedoeld om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag bij wie van de ouders [het kind] het beste af is. Nu de machtiging tot uithuisplaatsing op 10 april 2020 is komen te vervallen, heeft het voorstelde onderzoek geen relevantie meer voor de machtiging uithuisplaatsing. Voor wat betreft de verlening van de ondertoezichtstelling geldt, dat het voorgestelde onderzoek niet mede tot de beslissing van de zaak kan leiden aangezien de door de moeder geformuleerde onderzoeksvragen niet rechtstreeks de ondertoezichtstelling van de minderjarige raken. De aanvullende verzoeken van de moeder zullen daarom worden afgewezen.’

Vervalt machtiging uithuisplaatsing door wijziging hoofdverblijfplaats?

3.3

Ik bespreek eerst de klachten gericht tegen het oordeel van het hof over de rechtmatigheid resp. het vervallen van de machtiging uithuisplaatsing.

3.4

In
par. 2.1van het cassatieverzoekschrift klaagt de moeder over het oordeel van het hof in rov. 5.12 dat de machtiging tot uithuisplaatsing is vervallen met de beschikking van de rechtbank van 10 april 2020 waarin zij de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vader heeft bepaald. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk. Het onderdeel betoogt daartoe dat een machtiging uithuisplaatsing ingevolge art. 1:265c lid 3 BW alleen vervalt indien deze niet door de GI binnen drie maanden ten uitvoer wordt gelegd. De onderhavige machtiging is wel ten uitvoer gelegd. Het onderdeel wijst erop dat de GI bij verweerschrift van 26 augustus 2020 heeft betoogd dat zij de machtiging tot uithuisplaatsing sinds de beschikking van de rechtbank van 10 april 2020 niet meer ten uitvoer legt. Dit impliceert dat de machtiging tot uithuisplaatsing op het moment dat het hoger beroep aanhangig is gemaakt, op 30 juni 2020, dus nog niet was komen te vervallen.

3.5

Par. 2.2van het cassatieverzoekschrift klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.12 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat het hof zich baseert op de beschikking van de rechtbank van 10 april 2020, terwijl die beschikking geen kracht of gezag van gewijsde heeft. Daaraan doet niet af dat het hof zijn beschikking in het hoger beroep met betrekking tot de wijziging van de hoofdverblijfplaats op dezelfde datum als de bestreden beschikking heeft gewezen (op 9 december 2020) en evenmin dat de beschikking betreffende de hoofdverblijfplaats uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Het onderdeel merkt voorts op dat de beschikking in eerste aanleg van 31 maart 2020 met betrekking tot de ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing op geen enkele wijze refereert aan het verzoek van de vader ex art. 1:253a BW van 11 februari 2020 dat aan de beschikking van 10 april 2020 ten grondslag ligt.

3.6

Alvorens deze klachten te beoordelen, bespreek ik het juridisch kader omtrent de machtiging uithuisplaatsing en het vervallen en beëindigen daarvan.

3.7

De machtiging tot uithuisplaatsing is geregeld in art. 1:265a e.v. BW. De rechtbank kan de gecertificeerde instelling, op haar verzoek of op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie, machtigen een minderjarige gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen indien dat noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid (art. 1:265b BW). De uithuisplaatsing dient in principe van tijdelijke aard te zijn. De machtiging wordt verleend voor ten hoogste een jaar en kan nadien verlengd worden met telkens een jaar (art. 1:265c BW). De bedoeling is dat tijdens de looptijd van de machtiging wordt gewerkt aan thuisplaatsing, althans dat de mogelijkheden daartoe onderzocht worden.^[7]

3.8

In de uitspraak van 14 oktober 2011 oordeelde de Hoge Raad dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de machtiging tot uithuisplaatsing een plaatsing betreft bij de met het gezag belaste ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijf niet heeft.^[8]Desondanks heeft het, zoals ik ook in mijn conclusie in de samenhangende zaak 21/00978 heb betoogd, de voorkeur als de plaatsing bij de andere met het gezag belaste ouder bereikt wordt op basis van een verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats, kort gezegd omdat deze route geen inmenging in het gezinsleven van de jeugdhulpinstanties vergt, maar uitgaat van een verzoek van een met gezag belaste ouder en het kind een in beginsel duidelijker – immers blijvender – perspectief biedt.^[9]

3.9

Art. 1:265c lid 3 BW is de enige bepaling in het BW die een regeling treft voor het
vervallen van de machtigingtot uithuisplaatsing. Het artikellid bepaalt dat een machtiging tot uithuisplaatsing vervalt indien deze na verloop van drie maanden niet ten uitvoer is gelegd. De bepaling ziet in ieder geval op de situatie dat de beoogde uithuisplaatsing niet is gerealiseerd dan wel niet op de wijze zoals in de machtiging bepaald en strekt ertoe te voorkomen dat de machtiging tot uithuisplaatsing wordt gebruikt als stok achter de deur om de betrokkenen tot de gewenste medewerking in de ondertoezichtstelling te brengen.^[10]In de toelichting bij het amendement-Dijkstal c.s. bij de wet van 26 april 1995, op basis waarvan de tekst van het (toenmalige) artikel (1:262 lid 2 BW) is gewijzigd, staat dat met de gewijzigde formulering van de thans in lid 3 van art. 1:265c BW opgenomen tekst is beoogd duidelijk te maken dat een machtiging vervalt in alle gevallen waarin zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd.^[11]

3.1

Volgens Van der Zon vervalt de machtiging tot uithuisplaatsing ook als na enige tijd de plaatsing door de gecertificeerde instelling wordt beëindigd met toepassing van art. 1:265d BW en de minderjarige daarna drie maanden of langer bij zijn ouder(s) heeft verbleven.^[12]

3.11

Art. 1:265d BW bevat een regeling voor de beëindiging van de
feitelijke uithuisplaatsing, dan wel bekorting van de duur van die plaatsing:^[13]

art. 1:265d BW

‘1 Een uithuisplaatsing kan door de gecertificeerde instelling worden beëindigd indien deze niet langer noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot het verrichten van het onderzoek, bedoeld in artikel 265b, eerste lid, en het belang van de minderjarige zich tegen beëindiging niet verzet.

2 De met het gezag belaste ouder, de minderjarige van twaalf jaar of ouder of een ander die de minderjarige als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt kunnen wegens gewijzigde omstandigheden de gecertificeerde instelling verzoeken:

a. de uithuisplaatsing te beëindigen;

b. de duur ervan te bekorten;

c. af te zien van een krachtens de machtiging toegestane wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige, tenzij de toestemming reeds met toepassing van artikel 265i is verleend.

3 De gecertificeerde instelling geeft een schriftelijke beslissing binnen twee weken na ontvangst van het verzoek.

4 Op verzoek van een in het tweede lid genoemde persoon kan de kinderrechter de machtiging geheel of gedeeltelijk intrekken of de duur ervan bekorten. Artikel 264, eerste lid, tweede volzin, tweede tot en met vierde lid, alsmede artikel 265, vierde lid, zijn van toepassing.’

Uit de verwijzing in het vierde lid naar art. 1:264, eerste lid, tweede volzin, BW volgt dat het verzoek geen schorsende werking heeft, tenzij de kinderrechter het tegendeel bepaalt.
Ingevolge art. 1:265j lid 2 BW moet de gecertificeerde instelling die een uithuisplaatsing gedurende de termijn waarvoor zij is toegestaan wil beëindigen van het voornemen daartoe tijdig doch uiterlijk een maand voor het voorgenomen tijdstip van beëindiging en onder overlegging van een verslag van het verloop van de uithuisplaatsing, mededeling doen aan de raad voor de kinderbescherming.

3.12

Art. 1:265d BW bepaalt niet of en zo ja welke gevolgen de beëindiging van de uithuisplaatsing voor de geldigheid van de machtiging heeft. In de Memorie van Toelichting bij het voormalige art. 1:263 BW staat vermeld dat de gezinsvoogdij-instelling de plaatsing kan beëindigen, ‘ook als de machtiging nog voortduurt.’^[14]In de Memorie van Toelichting bij het bij de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen^[15]ingevoerde art. 1:265d BW is vermeld ‘dat het bureau jeugdzorg de uithuisplaatsing kan beëindigen voordat de machtiging afloopt’.^[16]Geen van beide frases suggereert dat als de gecertificeerde instelling voor het verlopen van de machtiging de uithuisplaatsing beëindigt, tevens de machtiging voor de resterende loopduur komt te vervallen.

3.13

Ook uit art. 1:265e en art. 1:265f BW blijkt niet dat met het beëindigen van de uithuisplaatsing de machtiging vervalt. Art. 1:265e BW verleent de kinderrechter de bevoegdheid om bij de verlening van de machtiging tot uithuisplaatsing en ook nadat deze machtiging is verleend, op verzoek te bepalen dat het gezag met betrekking tot de in het artikel genoemde onderwerpen gedeeltelijk wordt uitgeoefend door de gecertificeerde instelling die het toezicht uitoefent, voor zover dit noodzakelijk is in verband met de uitvoering van de ondertoezichtstelling. Art. 1:265f BW biedt de GI de mogelijkheid voor de duur van de uithuisplaatsing de contacten tussen een met gezag belaste ouder en de minderjarige te beperken. In de memorie van toelichting bij de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen is opgemerkt:

‘De mogelijkheid tot gedeeltelijke gezagsuitoefening door het bureau jeugdzorg wordt alleen gecreëerd voor die situaties waarin de minderjarige met een machtiging tot uithuisplaatsing uit huis is of wordt geplaatst. Indien kinderen nog thuis wonen, is gezagsoverheveling immers niet aan de orde, omdat de ouders zelf de verzorging en opvoeding van hun kind vormgeven’^[17]

Bruning heeft over de duur van de gedeeltelijke gezagsuitoefening door de gecertificeerde instelling opgemerkt, dat dit kan voor de duur van de uithuisplaatsing en dat de gedeeltelijke gezagsuitoefening is gekoppeld aan de machtiging uithuisplaatsing en niet kan doorlopen als de machtiging niet langer geldig is.^[18]

3.14

Van der Zon schrijft dat het heel vreemd zou zijn indien de machtiging niet zou vervallen indien de gecertificeerde instelling de uithuisplaatsing beëindigt, omdat het niet vervallen van de machtiging met zich zou brengen dat de gecertificeerde instelling de bevoegdheid zou behouden om wederom het kind uit huis te plaatsen. Dit kan volgens haar niet de bedoeling zijn. ‘Na beëindiging van de uithuisplaatsing ontstaat een nieuwe situatie in het leven van het kind waardoor er alle reden is om een nieuwe beoordeling van de situatie waarin het kind verkeert te willen uitvoeren.’^[19]

3.15

Het gerechtshof ’s-Gravenhage oordeelde in een zaak waarin de gecertificeerde instelling de uithuisplaatsing van de minderjarige had beëindigd, dat het onverenigbaar is met de door de minister noodzakelijk geachte rechtsbescherming dat een door bureau jeugdzorg – overeenkomstig het toenmalige artikel 1:263 BW (thans 1:265d BW) – beëindigde uithuisplaatsing binnen drie maanden nadien en binnen de looptijd van de aanvankelijk gegeven machtiging daartoe zou kunnen herleven zonder tussenkomst van de kinderrechter.^[20]Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming valt daarvoor mijns inziens inderdaad wat te zeggen.

3.16

Wat daarvan zij, voornoemde in art. 1:265d BW geregelde mogelijkheid van het beëindigen van de uithuisplaatsing heeft geen betrekking op het hier aan de orde zijnde geval. Van een beëindiging van de tenuitvoerlegging van de machtiging in de zin dat [het kind] weer bij zijn moeder is geplaatst, is geen sprake geweest. Wel heeft de GI zich mijns inziens in haar brief van 26 augustus 2020 terecht op het standpunt gesteld dat door het vaststellen van de hoofdverblijfplaats bij de vader van de machtiging geen gebruik meer wordt gemaakt en dat de machtiging sinds 10 april 2020 niet meer ten uitvoer is gelegd.^[21]Doordat de rechtbank de beslissing tot bepaling van de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij zijn vader uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, had [het kind] met ingang van die datum zijn hoofdverblijfplaats bij zijn vader en vormde de bepaling van de hoofdverblijfplaats de grondslag voor zijn verblijf bij zijn vader. Het door de moeder tegen de beschikking van 10 april 2020 ingestelde hoger beroep schorste de werking van deze beschikking niet.^[22]Het feit dat de beschikking in eerste aanleg van 31 maart 2020 met betrekking tot de ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing op geen enkele wijze refereert aan het verzoek van de vader ex art. 1:253a BW van 11 februari 2020 dat aan de beschikking van 10 april 2020 ten grondslag ligt, zoals in par. 2.2 van het cassatieverzoekschrift is opgemerkt, maakt dat niet anders.

3.17

Dat de machtiging tot uithuisplaatsing feitelijk niet meer ten uitvoer werd gelegd als gevolg van de wijziging van de hoofdverblijfplaats naar de ouder bij wie het kind uit huis was geplaatst brengt niet mee dat de machtiging – zoals het hof aanneemt - is vervallen per datum wijziging hoofdverblijfplaats te weten 10 april 2020. Daarvoor biedt de wet geen aanknopingspunten. Het argument van het belang van rechtsbescherming bij een nieuwe uithuisplaatsing gaat hier niet op, omdat de minderjarige feitelijk steeds bij dezelfde ouder verblijft. Op grond van art. 1:265c lid 3 BW vervalt de machtiging wel nadat deze drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, dit wil in deze zaak zeggen vanaf 10 juli 2020.

3.18

Tevens is het gevolg van de wijziging van de hoofdverblijfplaats dat de ouder van wie het kind uit huis is geplaatst geen belang meer heeft bij toetsing van de rechtmatigheid van de machtiging tot uithuisplaatsing over de periode waarin de hoofdverblijfplaats van het kind bij de andere ouder is bepaald. Dat dit belang ontbreekt kan evenwel pas worden aangenomen indien de beschikking waarin de hoofdverblijfplaats bij de andere ouder is bepaald kracht van gewijsde heeft. Zo lang dat niet het geval is bestaat immers de mogelijkheid dat de beschikking waarbij de hoofdverblijfplaats is vastgesteld, vernietigd wordt en geldt dat het kind met terugwerkende kracht zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de ouder van waaruit het uit huis was geplaatst.^[23]In dat geval heeft de ouder van wie het kind uit huis is geplaatst wel belang bij een oordeel over de vraag of de machtiging tot uithuisplaatsing (alsnog) grond kon vormen voor het verblijf van het kind bij de andere ouder, hoewel de GI in die periode feitelijk geen uitvoering aan de machtiging heeft gegeven.

3.19

De beschikking van de rechtbank van 10 april 2020 met betrekking tot de hoofdverblijfplaats had ten tijde van de bestreden beschikking nog geen kracht van gewijsde. Het hof had daarom de rechtmatigheid van de machtiging tot uithuisplaatsing voor de periode van 4 april tot 10 juli 2020 moeten beoordelen. Het hof heeft zijn oordeel over de rechtmatigheid van de machtiging tot uithuisplaatsing echter beperkt tot de periode van 4 april 2020 tot 10 april 2020 (rov. 5.12). In zoverre slaagt de klacht in par. 2.2 over kracht van gewijsde. De klacht over het gezag van gewijsde is niet toegelicht of onderbouwd en is hier ook niet van toepassing.

3.2

Uit het voorgaande vloeit voort dat de klachten in
par. 2.1 en 2.2gedeeltelijk slagen. Mijns inziens dient dat echter niet tot vernietiging van de bestreden beschikking te leiden. Het hof heeft de rechtmatigheid van de machtiging over de periode van 4 april 2020 tot 10 april 2020 immers wel getoetst. De overwegingen die het hof geeft voor zijn oordeel dat de machtiging voor die periode rechtmatig is verleend zijn eveneens van toepassing op de periode na 10 april 2020. In rov. 5.13. heeft het hof geoordeeld dat de machtiging tot uithuisplaatsing destijds terecht en op goede gronden is verleend, alsmede dat de rechtbank deze beslissing voldoende heeft gemotiveerd. Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank is het hof van oordeel dat op het moment van het verlengen van de machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige voldaan werd aan de wettelijke vereisten van artikel 1:265b, eerste lid, BW. Het hof memoreert dat de thuissituatie bij de moeder tot veel spanningen bij [het kind] heeft geleid, dat in de thuissituatie bij de vader [het kind] minder spanningen ervaart en dat hij de nodige ruimte van de vader krijgt om – onbelast – omgang te hebben met de moeder. Sinds [het kind] bij zijn vader woont ervaart hij meer rust. Derhalve heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het belang van [het kind] vergde dat de uithuisplaatsing van [het kind] bij de vader gecontinueerd diende te worden.

3.21

In cassatie is door de moeder ook niet gesteld dat het hof over de resterende periode anders zou hebben geoordeeld. De hierna te bespreken overige klachten tegen rov. 5.9 t/m 5.13 slagen mijns inziens niet. Daarnaast concludeer ik in zaak 21/00978 over de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [het kind] tot verwerping van de cassatieklachten. Indien de Hoge Raad deze conclusie volgt, heeft de beschikking waarbij de hoofdverblijfplaats bij de vader is bepaald kracht van gewijsde en heeft de moeder ook op deze grond geen belang bij beoordeling van haar klachten voor zover gericht tegen het oordeel van het hof over de machtiging tot uithuisplaatsing over de periode na 10 april 2020.

3.22

Par. 2.3van het cassatieverzoekschrift klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, omdat zonder nader motivering – anders dan verwijzing naar de beschikking van 10 april 2020 – de bepaling van de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de moeder als beëindigd wordt beschouwd. Het onderdeel klaagt tevens dat het hof rechtens onjuist, want in strijd met art. 8 EVRM, de mogelijkheid van terugplaatsing bij de moeder buiten beschouwing heeft gelaten, dan wel het oordeel op dit punt onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het wijst erop dat de gebruikelijke gang van zaken bij beëindiging van de uithuisplaatsing is de terugplaatsing van de minderjarige bij de ouder bij wie zijn hoofdverblijfplaats is: in casu de moeder.

3.23

Deze klacht faalt. Hiervoor heb ik reeds uiteengezet dat de bepaling van de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vader tot de feitelijke beëindiging van de machtiging tot uithuisplaatsing heeft geleid. De bepaling van de hoofdverblijfplaats bij de vader was als zodanig geen onderwerp van de bestreden beschikking, maar van de beschikking van 9 december 2020 met zaaknummer 200.280.441/01. Die beslissing hoefde het hof in de bestreden beschikking dus ook niet nader te motiveren. Daarnaast lag in deze zaak de rechtmatigheid van de verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing voor, oftewel de vraag of de verlenging van de machtiging noodzakelijk was in de zin van art. 1:265b lid 1 jo. 1:265c lid 2 BW en niet een verzoek van de moeder op grond van art. 1:265d lid 4 BW tot intrekking van de machtiging of bekorting van de duur daarvan en evenmin de beoordeling van de beslissing van de GI tot het al dan niet beëindigen van de uithuisplaatsing of bekorting van de duur ervan zoals bedoeld in art. 1:265d lid 2 BW. Uit het oordeel dat de machtiging noodzakelijk was, vloeit voort dat thuisplaatsing (nog) niet aan de orde was.

3.24

Par. 2.4bevat de voortbouwende klacht dat de hiervoor besproken klachten ook de beoordeling in rov. 5.14 van de verzoeken van de moeder tot nader onderzoek raken.

3.25

Deze klacht slaagt in zoverre dat het hof de verzoeken tot nader onderzoek voor de gehele periode van de duur van de machtiging had moeten beoordelen. Ook voor deze voortbouwende klacht geldt echter dat die mijns inziens niet tot vernietiging dient te leiden, omdat de cassatieklachten tegen de beschikking in de samenhangende zaak over de hoofdverblijfplaats van [het kind] (21/00978) verworpen dienen te worden.

Motivering oordeel rechtmatigheid uithuisplaatsing (en afwijzing KSCD onderzoek) overig

3.26

Par. 3.2klaagt dat het hof ten onrechte althans zonder een kenbare motivering aan de stellingen in het beroepschrift van 30 juni 2019 voorbij is gegaan i) dat er gronden zijn om te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen waarop de rechtbank de bestreden uithuisplaatsingsbeschikking heeft gebaseerd en ii) dat geen zorgvuldig nader onderzoek is gedaan.^[24]

3.27

De klacht verwijst naar grief 1 in het beroepschrift van 30 juni 2020, met name pos. 11, 12 en 17. De aanhef en par. 10-12 en 17 van het beroepschrift luiden als volgt.

GRIEF 1

STRIJD MET HET MOTIVERINGSBEGINSEL

10. De rechtbank overweegt dat vanwege de zorgelijke uitspraken van [het kind] in december 2019 hij uit huis geplaatst is bij vader. De rechtbank geeft aan dat zij niet twijfelen aan de bevindingen.

11. Moeder stelt dat er wel degelijk gronden zijn om te twijfelen aan de bevindingen van de andere partijen. Moeder verwijst hierbij nadrukkelijk naar gronden uit het verweerschrift en de bijgevoegde producties, zie productie 7 van het gerechtshof.

12. De rechtbank heeft in haar overwegingen niet aangegeven waarom de bewijzen van de moeder terzijde worden geschoven. Dit acht moeder dan ook in strijd met het motiveringsbeginsel.

(…)

17. Ondanks dat er wordt aangegeven dat er een langdurig hulpverleningstraject bekend is. Dient de GI nog steeds en ten alle tijden er alles aan te doen om thuisplaatsing mogelijk te maken. Dit is niet gebeurd. Moeder stelt dat er geen zorgvuldig onderzoek is gedaan en dat de rechtbank ten onrechte dit heeft overgenomen uit de rapportages van de GI.

3.28

Bij het verweerschrift in eerste aanleg heeft de moeder als producties 3 en 4 diverse stukken overgelegd waaruit blijkt welke dingen [het kind] bij de moeder doet en deed (o.a. sportdiploma’s en briefjes van [het kind] aan zijn moeder) en verklaringen van personen uit het netwerk van [het kind] en de moeder, kort gezegd en onder meer over hoe de moeder is als persoon en hoe zij omgaat met [het kind] . In het verweerschrift is hierover opgemerkt dat [het kind] een goed leven had bij haar en dat hieruit blijkt dat aan de noodzaak tot de machtiging uithuisplaatsing zeer duidelijk getwijfeld dient te worden.^[25]

3.29

De kinderrechter heeft op p. 3 van de beschikking van 31 maart 2020 overwogen:

‘Uit de overgelegde stukken en hetgeen partijen telefonisch naar voren hebben gebracht is gebleken dat [het kind] al jarenlang wordt belast door de forse scheidingsproblematiek tussen de ouders, die wordt gekenmerkt door strijd en rechtszaken. De vader moet al zes jaar lang strijd voeren voor een rol in het leven van [het kind] . Hoewel de moeder aangeeft dat zij het contact tussen de vader en [het kind] ondersteunt, is dat nergens uit gebleken. Haar gedrag lijkt een andere boodschap uit te stralen. Ondanks dat [het kind] al eerder onder toezicht heeft gestaan van de GI en ondanks de inzet van veel verschillende hulpverleningstrajecten blijft de strijd tussen de ouders bestaan en is er sprake van een terugkerend patroon. Toen het gedwongen kader beëindigd werd, leek de strijd daarna weer op te laaien. Het gedrag van [het kind] laat zien dat hij in een hevig loyaliteitsconflict is geraakt waarbij problemen met de identiteitsontwikkeling kunnen ontstaan. De kinderrechter is daarom van oordeel dat een ondertoezichtstelling in het belang van [het kind] is. Een jeugdbeschermer kan kijken wat [het kind] en zijn ouders aan hulpverlening nodig hebben en wat nodig is om dat te organiseren.

Vanwege de zorgelijke uitspraken die [het kind] in december 2019 heeft gedaan over de thuissituatie van de moeder, is hij uit huis geplaatst bij de vader. Ook uit de gesprekken van de Raad met de informanten, waaronder Veilig Thuis en de school van [het kind] , is een zorgelijk beeld ontstaan over de thuissituatie van de moeder en de sociaal-emotionele ontwikkeling van [het kind] . De kinderrechter heeft geen aanleiding om te twijfelen aan deze bevindingen. De vader biedt [het kind] momenteel een veilige en stabiele opvoedomgeving waarin hij in zijn gedrag en in zijn houding toestemming aan [het kind] geeft om de relatie met zijn moeder te onderhouden. De kinderrechter is met de Raad en de GI van oordeel dat het in het belang van [het kind] is om deze plaatsing voort te zetten.’

3.3

Het hof heeft in rov. 5.13 overwogen dat het op dezelfde gronden als de rechtbank, die het na een eigen beoordeling tot de zijne heeft gemaakt, van oordeel is dat op het moment van het verlengen van de machtiging tot uithuisplaatsing voldaan werd aan de vereisten van art. 1:265b, eerste lid, Rv.

3.31

Uit de beschikking van de rechtbank blijkt dat de overweging dat de rechtbank niet twijfelt aan de bevindingen – anders dan par. 10 beroepschrift veronderstelt – niet of niet alleen ziet op de zorgelijke uitspraken van [het kind] in december 2019, maar ook op de gesprekken van de raad met informanten, waaronder Veilig Thuis en de school van [het kind] . Uit deze gesprekken is volgens de rechtbank een zorgelijk beeld ontstaan over de thuissituatie van de moeder en de sociaal-emotionele ontwikkeling van [het kind] . Dit zorgelijke beeld en de zorgen over de sociaal-emotionele ontwikkeling van [het kind] bestaan met name ten aanzien van de te geringe ondersteuning van de moeder bij het contact tussen [het kind] en zijn vader, de voortdurende strijd tussen de ouders en het hevige loyaliteitsconflict waarin [het kind] is geraakt, zo blijkt uit de tweede aangehaalde alinea in samenhang met de eerste. De door de moeder overgelegde producties, waarnaar zij in par. 11 en 12 van haar beroepschrift verwijst zien niet, althans niet primair, op deze aspecten van de thuissituatie van de moeder, houding van de moeder ten opzichte van de omgang van [het kind] met de vader en de ontwikkeling van [het kind] . Het hof hoefde daarom – in navolging van de rechtbank – in het licht van de overgelegde producties niet nader te motiveren waarom het op deze onderwerpen de bevindingen van de raad volgde.

3.32

Voor het overige voldoet de klacht dat het hof de stelling heeft gepasseerd dat er gronden zijn om te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen waarop de rechtbank de beschikking heeft gebaseerd niet aan de daaraan op grond van art. 407 Rv te stellen eisen, omdat niet nader is aangegeven om welke gronden het precies gaat. De klacht verwijst naar onder andere par. 11 van het beroepschrift en daarin wordt in algemene zin verwezen naar het verweerschrift en bijgevoegde producties. De klacht faalt dus voor zover die betrekking heeft op stelling i).

3.33

Ook de klacht dat het hof niet heeft gereageerd op de stelling dat geen zorgvuldig nader onderzoek is gedaan (stelling ii) slaagt niet. Het stond het hof vrij de bevindingen uit de rapportages van de raad en de GI te volgen. Verder verwijs ik naar de beoordeling van de klachten gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de moeder tot nader onderzoek in deze conclusie (rov. 3.37 e.v.).

3.34

In
par. 3.5wordt geklaagd over de motivering die het hof heeft gegeven voor zijn oordeel dat de machtiging tot uithuisplaatsing door de rechtbank op goede gronden is verleend, met name over de overweging in rov. 5.13 dat de thuissituatie tot spanningen bij [het kind] heeft geleid en dat [het kind] bij de vader ‘minder spanningen en meer rust ervaart’. Het onderdeel wijst erop dat evident is dát de situatie tot spanningen bij [het kind] heeft geleid, evenals dat [het kind] deze spanningen zolang hij bij de moeder woonde
aldaarondervond, maar dat het hof daarmee ten onrechte niets over de eigenlijke oorzaken en aanleidingen van de spanningen zegt, te weten de vechtscheiding tussen
beide ouders.

3.35

Deze klacht faalt omdat zij berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Uit rov. 5.11 blijkt wel degelijk dat het hof heeft onderkend dat de oorzaak en aanleiding van de spanning in de vechtscheiding tussen de ouders is gelegen. Naar deze rechtsoverweging verwijst het onderdeel zelf overigens ook. Het hof heeft in rov. 5.11 overwogen dat is gebleken dat [het kind] al jarenlang wordt belast door de scheidingsproblematiek tussen de ouders en dat [het kind] zich in een loyaliteitsconflict bevindt. Daarnaast merk ik op dat het feit dat de oorzaak van de spanningen die een kind ervaart in de vechtscheiding bij beide ouders is gelegen een machtiging tot uithuisplaatsing (naar de andere met het gezag belaste ouder) op zichzelf niet onrechtmatig maakt. Dat staat er niet aan in de weg dat uithuisplaatsing noodzakelijk en in het belang van het kind is (art. 1:265b lid 1 BW) en betekent evenmin dat plaatsing bij de andere met het gezag belaste ouder dient te worden uitgesloten. Mogelijk is dat de thuissituatie bij de ene ouder anders is dan bij de andere ouder en dat de ene ouder naar het kind toe anders met de situatie omgaat dan de andere. Zo wijst de rechtbank er in deze zaak op p. 3 op dat vanwege de zorgelijke uitspraken die [het kind] in december 2019 heeft gedaan en gesprekken van de raad met informanten een zorgelijk beeld is ontstaan over de thuissituatie bij de moeder en dat, hoewel de moeder aangeeft dat zij het contact tussen de vader en [het kind] ondersteunt, dat nergens uit is gebleken en haar gedrag een andere boodschap lijkt uit te stralen. Het hof neemt deze overwegingen over en overweegt tevens dat [het kind] bij de vader de nodige ruimte krijgt om – onbelast – omgang te hebben met de moeder (rov. 5.13).

3.36

De klacht in
par. 3.6vormt een herhaling van onder andere de hiervoor reeds besproken voortbouwende klacht in par. 2.4 en deelt in het lot daarvan.

Afwijzing van het onderzoek in de zin van art. 810a lid 2 Rv en 810 Rv

3.37

In par. 3.1, 3.3, 3.4 en 4.1 tot en met 5 van het cassatieverzoekschrift worden diverse klachten gericht tegen de afwijzing van het door de moeder verzochte KSCD onderzoek ex art. 810a lid 2 Rv, alsmede tegen de afwijzing van het door haar verzochte onderzoek door de raad zoals bedoeld in art. 810 Rv. Ik bespreek eerst de klachten betrekking hebbend op het onderzoek in de zin van art. 810a lid 2 Rv.

3.38

Par. 3.1van het cassatieverzoekschrift klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.14, dat (aanhouding voor) nader onderzoek zoals door de moeder is verzocht niet langer relevant is voor de – volgens het hof – vervallen machtiging tot uithuisplaatsing en omdat de verzoeken zich niet richten tegen de ondertoezichtstelling, onjuist is dan wel onbegrijpelijk, omdat de GI, de raad en, in het sequeel daarvan, de kinderrechter, gehouden zijn tot waarheidsvinding. Voldoende geobjectiveerde omstandigheden dienen te worden vastgesteld voor kinderbeschermingsmaatregelen en daarbij is een deugdelijk onderzoek van belang.
Par. 4.3van het cassatieverzoekschrift voegt daaraan toe dat, mede in samenhang met de art. 1:253a BW-zaak, maar ook op zichzelf, niet valt in te zien waarom het KSCD onderzoek ex post geen duidelijkheid kan bieden voor de vraag of destijds terecht een machtiging tot uithuisplaatsing is verleend, in het bijzonder tot uithuisplaatsing bij de vader. Volgens
par. 3.3 en 4.3van het cassatieverzoekschrift is juist gezien het door het hof in rov. 5.12 genoemde recht van de moeder op waarborging van het gezinsleven ex art. 8 EVRM en haar rechtens relevante belang bij toetsing van de rechtmatigheid van de uithuisplaatsing ex art. 8 EVRM nader onderzoek relevant. Enkel tijdsverloop is onvoldoende motivering om over toekomstige betrekkingen tussen ouder en kind te oordelen.^[26]

3.39

Par. 3.4klaagt dat het hof heeft overwogen in rov. 5.14 dat het voorgestelde onderzoek vooral is bedoeld om duidelijkheid te krijgen over de vraag bij wie van de ouders [het kind] het beste af is. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom een dergelijk onderzoek niet relevant is voor een uithuisplaatsing bij de moeder en wel bij de vader.

3.4

Par. 4.1 en 4.2.1klagen dat de motivering van het hof in rov. 5.14 niet voldoet aan het in de uitspraken van de Hoge Raad van 12 april 2019 en 5 september 2014^[27]gegeven criterium dat een voldoende concreet en terzake dienend verzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv, dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, in beginsel zal moeten worden toegewezen indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind, althans dat zonder nadere motivering niet duidelijk is of en zo ja hoe het hof aan het criterium toepassing heeft gegeven. Uit rov. 5.12 t/m 5.14 blijkt niet of het hof van oordeel is dat het verzoek ex art. 810a lid 2 niet concreet of ter zake doende is, dan wel dat het onderzoek niet in het belang is van [het kind] .

3.41

Par. 4.2.2klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat de moeder, gelet op het recht op equality of arms, juist recht heeft op een onderzoek in de zin van art. 810a lid 2 Rv indien door of vanwege de raad of de GI een onderzoeksrapportage (nog) niet voorhanden is. Zowel
par. 4.2.2 als par. 5 en voetnoot 16op p. 5 van het cassatieverzoekschrift wijzen erop dat het KSCD onderzoek slechts om zeer feitelijke redenen achterwege is gebleven, namelijk omdat de gemeente waar [het kind] staat ingeschreven dit onderzoek niet financiert en dat het hof ten onrechte dan wel onbegrijpelijk geen rekening heeft gehouden met de als gevolg van de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [het kind] ontstane feitelijke onmogelijkheid om het aanvankelijk voorgenomen KSCD onderzoek uit te voeren en aldus ten onrechte dan wel onbegrijpelijk de beschikking van 31 maart 2020 betreffende de uithuisplaatsing heeft bekrachtigd en de aanvullende verzoeken van de moeder afgewezen.

Juridisch kader: art. 810a lid 2 Rv

3.42

Ik bespreek eerst het juridisch kader en behandel daarna de klachten. Art. 810a lid 2 Rv bepaalt dat de rechter op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige benoemt in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen of de beëindiging van het ouderlijk gezag of van de voogdij, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. Met deze bepaling is beoogd te bevorderen dat ouders van minderjarigen een standpunt van de raad voor de kinderbescherming in een zaak over een maatregel van jeugdbescherming die wezenlijk ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer en het familie- en gezinsleven, desgewenst gemotiveerd kunnen weerspreken.^[28]Uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat de achtergrond van de bepaling moet worden gezocht in het recht doen aan het beginsel van equality of arms.^[29]Art. 810a lid 2 Rv is van toepassing op zaken betreffende kinderbeschermingsmaatregelen die worden opgelegd op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of het Openbaar Ministerie.^[30]Daaronder vallen ook zaken over uithuisplaatsing, omdat de hiervoor genoemde ratio van de bepaling bij uithuisplaatsingen een nog grotere rol speelt dan bij de enkele – wel in de bepaling genoemde – ondertoezichtstelling.^[31]

3.43

Uw Raad heeft bij beschikking van 5 september 2014 overwogen:

‘Een voldoende concreet en terzake dienend verzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv, dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal in beginsel moeten worden toegewezen indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind.’^[32]

3.44

Uit de tekst van art. 810a lid 2 Rv en voornoemde uitspraak van Uw Raad blijkt dat een verzoek in de zin van art. 810a lid 2 Rv alleen mag worden afgewezen indien het verzochte onderzoek:

- onvoldoende concreet is;

- niet ter zake dienend is, of te wel dat het verzochte onderzoek niet (mede) tot beslissing van de zaak kan leiden, of

- de rechter feiten of omstandigheden aanwezig acht op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind.^[33]

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de afwijzingsgrond dat het onderzoek niet tot beslissing van de zaak kan leiden, inhoudt dat het rapport wel een vraag moet betreffen die relevant is voor het oordeel van de rechter in de desbetreffende zaak. Daarbij is verwezen naar de gelijksoortige formule in art. 192 lid 1 Rv (thans art. 166 Rv) voor wat betreft het getuigenverhoor.^[34]

3.45

De rechter zal moeten motiveren waarom aan een van deze afwijzingsgronden is voldaan. De beslissing betreft een waardering van feitelijke aard die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden onderzocht.^[35]

3.46

In de uitspraak van 29 mei 2020 overwoog uw Raad dat, hoewel volgens de tekst van art. 810a lid 2 Rv de daarin aan een ouder toegekende bevoegdheid de benoeming van een deskundige te verzoeken, niet is beperkt tot tegenonderzoek ten opzichte van een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of een gecertificeerde instelling, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling uitgangspunt is dat een ouder om het in die bepaling bedoelde onderzoek kan vragen indien een door of in opdracht van de Raad voor de Kinderbescherming of de gecertificeerde instelling opgesteld onderzoeksrapport voorhanden is. En voorts:

‘Een uitleg waarbij een ouder nooit om een onderzoek kan vragen zolang niet een zodanig onderzoeksrapport ter tafel ligt, zou echter in sommige gevallen onvoldoende recht doen aan het beginsel van equality of arms. Zo moet een ouder het standpunt van de Raad voor de Kinderbescherming of de gecertificeerde instelling over de gronden voor en noodzaak van een kinderbeschermingsmaatregel waaraan geen onderzoeksrapport ten grondslag ligt, met toepassing van art. 810a lid 2 Rv kunnen weerspreken indien de desbetreffende instantie verder onderzoek niet noodzakelijk acht of om een andere reden daarvan afziet. Voor een onderzoek op verzoek van een ouder is uit een oogpunt van equality of arms (nog) geen plaats indien de Raad voor de Kinderbescherming of de gecertificeerde instelling onderzoek noodzakelijk acht, maar dat onderzoek nog niet heeft kunnen plaatsvinden of nog loopt. (…).’^[36]

Juridisch kader: procesbelang

3.47

In het verlengde van de uitspraak van het EHRM in de zaak S.T.S. tegen Nederland van 7 juni 2011, no. 277/05^[37]en de beschikking van de Hoge Raad van 24 juni 2011,^[38]over het procesbelang bij een oordeel over de rechtmatigheid van een machtiging tot uithuisplaatsing in een gesloten inrichting, oordeelde de Hoge Raad in de beschikking van 14 oktober 2011 dat ook in gevallen als het onderhavige, waarin een ouder opkomt tegen een uithuisplaatsing van een minderjarig kind, aangenomen wordt dat deze ouder, gelet op het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van zijn of haar gezinsleven, een rechtens relevant belang erbij heeft om de rechtmatigheid van de uithuisplaatsing te laten toetsen, en dat aan deze ouder niet om die reden zijn of haar procesbelang behoort te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarvoor de maatregel gold, inmiddels is verstreken.^[39]Indien de periode waarvoor een machtiging (tot uithuisplaatsing of ondertoezichtstelling) is gegeven ten tijde van de uitspraak in hoger beroep is verstreken, dient het hof aan de hand van de aangevoerde grieven te beoordelen of de bestreden beslissing terecht is gegeven. Die beoordeling kan ertoe leiden dat de uitspraak waarvan beroep wordt vernietigd en het inleidende verzoek alsnog wordt afgewezen. De omstandigheid dat de uitvoering van de in eerste aanleg gegeven machtiging niet ongedaan kan worden gemaakt, staat daaraan niet in de weg, zo overwoog de Hoge Raad in de beschikking van 9 juli 2021.^[40]

3.48

In laatstgenoemde zaak had de rechtbank het door de moeder verzochte onderzoek ex art. 810a lid 2 Rv afgewezen. In hoger beroep had zij gegriefd tegen dit oordeel van de rechtbank. Het hof wees het verzochte onderzoek af, omdat dit onderzoek niet mede zou kunnen leiden tot een andere beslissing over de machtiging tot uithuisplaatsing, nu de termijn waarvoor de machtiging tot uithuisplaatsing was gegeven was verstreken. De moeder kwam in cassatie tegen onder meer dit oordeel op. Uw Raad overwoog als volgt:

‘In het oordeel van het hof ligt besloten dat het niet alleen het in hoger beroep herhaalde verzoek om een contra-expertise, maar ook de grief tegen de afwijzing door de kinderrechter van dat verzoek heeft gepasseerd. Door die grief te verwerpen op de grond dat het gevraagde onderzoek niet kan leiden tot een andere beslissing over de machtiging tot uithuisplaatsing omdat de periode waarvoor deze is gegeven reeds is verstreken, heeft het hof miskend dat voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de machtiging tot uithuisplaatsing mede van belang is of de kinderrechter het verzoek om contra-expertise mocht afwijzen. Het hof had de grief dan ook moeten beoordelen. Het onderdeel slaagt.’^[41]

3.49

Ik keer terug naar de bespreking van de klachten.

3.5

Zoals hiervoor reeds aangegeven, dienen de klachten van de moeder, voor zover gericht tegen het oordeel van het hof over de rechtmatigheid van de machtiging voor de periode na 10 april 2020 mijns inziens niet tot vernietiging te leiden, bij gebrek aan belang. De moeder heeft wel belang bij behandeling van de klachten over de afwijzing van het verzochte onderzoek, voor zover dat ziet op de rechtmatigheid van de machtiging tot uithuisplaatsing voor de periode van 4 april 2020 tot 10 april 2020.

3.51

Het hof heeft in rov. 5.14, waarin het het verzoek tot (aanhouding in afwachting van) een KSCD onderzoek heeft afgewezen, overwogen dat het door de moeder voorgestelde onderzoek ‘vooral [is] bedoeld om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag bij wie van de ouders [het kind] het beste af is’ en dat ‘nu de machtiging tot uithuisplaatsing op 10 april is komen te vervallen, ‘het voorgestelde onderzoek [..] geen relevantie meer [heeft] voor de machtiging uithuisplaatsing.’ Het hof maakt in deze overweging geen onderscheid tussen de periode tot 10 april 2020 en nadien. In de overweging van het hof ligt mijns inziens echter besloten dat het onderzoek ook voor de periode tot 10 april 2020 niet relevant is, dat wil zeggen dat het niet (mede) kan leiden tot een beslissing van de zaak, omdat het vooral bedoeld is om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag bij wie [het kind] het beste af is, terwijl de rechtbank daarover heeft beslist in haar beschikking over de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [het kind] . Dat oordeel is op zichzelf niet onbegrijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd, maar ook hier geldt dat de beschikking van de rechtbank nog geen kracht van gewijsde had. Bij vernietiging op dit punt bestaat mijns inziens echter wederom geen belang, omdat het cassatieberoep tegen de beschikking van het hof over de wijziging van de hoofdverblijfplaats mijns inziens moet worden verworpen. Hierop stuiten de klachten in par. 3.3, 4.1, 4.2.1 en 4.3 af. Overigens heeft de moeder in de zaak mbt de hoofdverblijfplaats exact hetzelfde onderzoek gevraagd. Het hof heeft in die zaak gemotiveerd geoordeeld dat het belang van [het kind] zich verzet tegen een nader onderzoek waardoor de moeder ook op die grond geen belang meer heeft.

3.52

Ten aanzien van de overige klachten merk ik nog kort het volgende op.

3.53

De klacht
in par. 3.1, die wijst op het belang van waarheidsvinding, kan niet slagen. Hoewel art. 810a lid 2 Rv wellicht mede de waarheidsvinding dient (maar zeker niet het hoofddoel is), volgt uit die bepaling immers dat niet ieder verzoek om een deskundigenonderzoek zoals bedoeld in die bepaling dient te worden toegewezen.

3.54

De klacht in
par. 3.4berust op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak of voldoet niet aan de daaraan ingevolge art. 407 Rv te stellen eisen. Het hof heeft niet overwogen dat het onderzoek niet relevant is voor een uithuisplaatsing bij de moeder en wel bij de vader. Deze klacht stuit verder eveneens af op hetgeen ik onder 3.51 heb opgemerkt.

3.55

De klacht in
par. 4.2.2over het ontbreken van een (nadere) onderzoeksrapportage in opdracht van de GI of de raad kan niet slagen, omdat het ontbreken van een (nadere) onderzoeksrapportage op zichzelf geen grond vormt voor toewijzing van een verzocht onderzoek. Verder heeft het hof het verzochte onderzoek niet afgewezen op de grond dat er al een nader onderzoeksrapport voorhanden was.

3.56

Evenmin slaagt ten slotte de klacht in
par. 4.2.2, par. 5 en voetnoot 16over de als gevolg van wijziging van de hoofdverblijfplaats ontstane feitelijke onmogelijkheid om het aanvankelijk voorgenomen KSCD onderzoek uit te voeren. Deze klacht faalt omdat zij berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Het hof heeft de feitelijke onmogelijkheid om het onderzoek uit te voeren in rov. 5.14 niet aan de afwijzing van het verzochte onderzoek ten grondslag gelegd. Daarnaast maakt de klacht niet duidelijk op welke wijze het hof in de beschikking over de uithuisplaatsing rekening had moeten houden met de als gevolg van de wijziging van de hoofdverblijfplaats feitelijke onmogelijkheid, althans bemoeilijkte financiering van het voorheen voorgenomen KSCD onderzoek.

Onderzoek in de zin van art. 810 Rv

3.57

Voor zover de klachten mede gericht zijn tegen de afwijzing van het onderzoek door de raad, zoals bedoeld in art. 810 Rv kunnen zij niet tot cassatie leiden.
Par. 4.3volstaat met de vermelding: ‘Dit regardeert tevens het aanvullend verzoek ex art. 810 Rv tot een (op verzoek) bevolen onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming.’ De rest van de paragraaf ziet afwisselend op het KSCD onderzoek en dan op het art. 810a lid 2 Rv hetzij art 810 kid 1 Rv onderzoek. De paragraaf geeft zo wel heel algemeen aan dat ook over de afwijzing van het hof van het ex art. 810 Rv verzochte onderzoek van de raad wordt geklaagd. Meerdere voorgaande paragrafen zien alleen op het verzoek ex art. 810a lid 2 Rv. Voorts vermeldt de toelichting op het verzoek in het beroepschrift:

‘Nu dat de Raad al een oordeel heeft genomen zie ik het in het kader van equity of arms als meest subsidiair anders een mogelijkheid om de Raad alsnog een onderzoek te laten gelasten. Maar dan een onderzoek waarbij een gedragswetenschapper actief is betrokken op de zaak en niet alleen maar in teamverband.’

3.58

De raad heeft evenwel een onderzoeksrapport overgelegd bij zijn verzoek van 27 februari 2020. In het aanvullend verzoekschrift is niet nader aangegeven waarom de moeder verwacht dat een volgend onderzoeksrapport van de raad een andere inhoud zou hebben als daar een gedragswetenschapper bij betrokken is. Voorts is de bevoegdheid van de rechter op grond van art. 810 lid 1 Rv een discretionaire. Voor de beslissing een dergelijke bevoegdheid (niet) te gebruiken gelden over het algemeen minder strenge motiveringseisen dan voor feitelijke oordelen.^[42]Aan de motivering van de afwijzing van het verzoek konden, te meer nu er al een raadsrapport voorhanden is en het verzoek van de moeder amper onderbouwd is, weinig eisen worden gesteld.^[43]Het hof heeft het verzoek in rov. 5.14 afgewezen. De klachten falen.

3.59

Par. 6 bevat een voortbouwende klacht, inhoudende dat de voorgaande middel(sub)onderdelen ook het eindoordeel raken, zoals vervat in het dictum van de bestreden beschikking. Deze klacht faalt.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G