ECLI:NL:PHR:2021:1010

• Datum uitspraak: 29 oktober 2021
• Publicatiedatum: 28 oktober 2021
• Zaaknummer: 20/04419
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/04419

Zitting 29 oktober 2021

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[de man] ,

(hierna: de man),

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

tegen

[de vrouw] ,

(hierna: de vrouw),

advocaat: mr. C.G.A. van Stratum.

Deze zaak betreft de afwikkeling van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap die tussen partijen heeft bestaan. Geklaagd wordt over de omstandigheid dat de twee mondelinge behandelingen die in hoger beroep hebben plaatsgevonden, zijn gehouden ten overstaan van twee raadsheren – die wel de beschikking hebben meegewezen – in plaats van ten overstaan van een voltallige meervoudige kamer. De derde raadsheer, die de beschikking ook heeft meegewezen, was bij de mondelinge behandelingen afwezig. Verder wordt geklaagd over de peildatum die het hof heeft gehanteerd voor de waardering van de tot de gemeenschap behorende (voormalig) echtelijke woning, een (vermeende) schuld aan de zus van de vrouw die het hof bij de beoordeling heeft betrokken en een overweging over verbouwingskosten van de (voormalig) echtelijke woning. Ik meen dat deze klachten niet slagen, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

Partijen zijn gehuwd geweest in gemeenschap van goederen. Bij beschikking van de rechtbank van 6 februari 2018 is (onder meer) de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 2 juli 2020 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.2

Bij beschikking van de rechtbank van 6 februari 2018 is voorts (onder meer):

- bepaald dat de vrouw, als zij ten tijde van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats] , die aan de man uitsluitend of mede toebehoort of ten gebruike toekomt, bewoont, jegens de man bevoegd is de bewoning voort te zetten gedurende zes maanden na de inschrijving van de beschikking, zulks tegen een redelijke vergoeding, welke thans op nihil wordt gesteld;

- de wijze van verdeling van de gemeenschap gelast zoals weergegeven in rovv. 2.9.4 tot en met 2.9.10.

1.3

In die rovv. 2.9.4 tot en met 2.9.10 van de beschikking van de rechtbank van 6 februari 2018 is het volgende opgenomen, voor zover in cassatie van belang:

“2.9.4. Partijen zijn het niet eens over de peildatum voor de samenstelling van de huwelijksgoederengemeenschap. Omdat partijen het hieromtrent niet eens zijn, hanteert de rechtbank de hoofdregel, die bepaalt dat de datum van ontbinding van die gemeenschap is gelegen op het tijdstip dat het verzoek tot echtscheiding ter griffie van de rechtbank is ingediend, te weten 29 juni 2016.

2.9.5.

Partijen hebben geen overeenstemming over de verdeling van de huwelijks gemeenschap. Partijen stellen over en weer onvoldoende om de verdeling van de huwelijksgemeenschap vast te stellen. De rechtbank zal dan ook de wijze van verdeling gelasten, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang ex artikel 3:185 van het Burgerlijk Wetboek.

2.9.6.

In geschil zijn:

de echtelijke woning

2.9.7.

Partijen zijn het erover eens dat de echtelijke woning, de hypothecaire lening en de daaraan verbonden polissen van levensverzekering aan de vrouw dienen te worden toegescheiden. Voorts zijn partijen het erover eens dat de echtelijke woning eerst dient te worden getaxeerd en dat de uitkomst van de taxatie tussen hen bindend is. Zij zullen daartoe [A] te [plaats] de opdracht verstrekken. Partijen verschillen echter van mening of de taxatie dient te zijn gebaseerd op de situatie van vóór of na de verbouwing van de echtelijke woning. Gebleken is dat de aanpandige garage van de echtelijke woning in opdracht van de vrouw volledig als woonruimte bij de woning is betrokken, ten behoeve van de bij haar inwonende gehandicapte zus. De rechtbank is van oordeel dat de taxatie van de echtelijke woning dient plaats te vinden in de situatie van vóór de verbouwing, waarbij de garage in de toenmalige staat moet worden betrokken. De rechtbank acht het redelijk dat bij de taxatie rekening wordt gehouden met een (eventuele) waardevermeerdering van de woning in de staat van vóór de verbouwing tot aan het tijdstip van de taxatie.

[…]

2.9.10.

Partijen hebben afgesproken dat:

[…]

- de schuld bij [betrokkene 1] ter hoogte van € 47.000,- aan de vrouw wordt toegescheiden;

[…].”

1.4

De vrouw is bij beroepschrift van 4 mei 2018 in hoger beroep gekomen tegen de beschikking van de rechtbank van 6 februari 2018. Zij heeft in hoger beroep verzocht, voor zover in cassatie relevant:

- Aan haar toe te delen de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats] , en de daaraan verbonden hypothecaire geldlening en levensverzekering, onder de verplichting aan de man te voldoen: de helft van de taxatiewaarde, te weten € 500.000,-, verminderd met de helft van de waarde van de hypothecaire geldlening per peildatum verdeling, alsmede verminderd met de helft van de waarde van de levensverzekering per peildatum verdeling en verminderd met € 23.500,-, de helft van de lening bij [betrokkene 1] die aangegaan was ter financiering van de echtelijke woning en verminderd met € 325,- de helft van de taxatiekosten.

1.5

De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht, voor zover in cassatie relevant:

- dat de vrouw aan hem de helft van de taxatiewaarde van de echtelijke woning, verminderd met de helft van de waarde van de hypothecaire lening en vermeerderd met de helft van de waarde van de levensverzekering dient te betalen;

- dat voor het bepalen van de omvang van de verdeling de peildatum 31 maart 2017 dient te gelden.

1.6

De man heeft bij beroepschrift van 7 mei 2018 ook zelf hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 6 februari 2018. Hij heeft in dit hoger beroep verzocht, voor zover in cassatie relevant:

- de echtelijke woning, de hypothecaire lening en de daaraan verbonden polissen van levensverzekering aan de vrouw toe te scheiden, waarbij de vrouw ten titel van overbedeling het bedrag van € 200.000,- aan de man betaalt;

- de schuld bij [betrokkene 1] ter hoogte van € 47.000,- aan de vrouw toe te scheiden;

- te bepalen dat de datum van ontbinding van de gemeenschap is gelegen op 9 januari 2017.

1.7

Op de door het hof gehouden mondelinge behandeling van 11 januari 2019 zijn de hiervoor onder 1.4 tot en met 1.6 bedoelde zaken gevoegd behandeld. Tijdens deze mondelinge behandeling hebben partijen besloten een mediationtraject te volgen, waarna de behandeling van de zaken is aangehouden in afwachting van de resultaten hiervan.

1.8

Nadat partijen het hof in november 2019 hadden bericht dat zij geen overeenstemming hadden bereikt, heeft op 5 juni 2020 een nieuwe mondelinge behandeling van de gevoegde zaken plaatsgevonden. Het hof heeft in rov. 2.14 overwogen:

“De nieuwe mondelinge behandeling in alle zaken heeft op 5 juni 2020 plaatsgevonden, met instemming van partijen in verband met ziekte van de derde raadsheer, door twee raadsheren. De derde raadsheer zal de beschikking meewijzen.”

Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Vanwege het aanlopen tegen sluiting van het Paleis van Justitie is de mondelinge behandeling op 5 juni 2020 geschorst en voortgezet op 24 juli 2020. Over deze voortzetting heeft het hof overwogen dat deze geschiedde (rov. 2.16):

“Met instemming van partijen in verband met afwezigheid van de derde raadsheer (welke raadsheer op 5 juni 2020 ziek was), door twee raadsheren. De derde raadsheer zal de beschikking meewijzen.”

Partijen zijn (wederom) in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

1.9

In de bestreden beschikking van 30 september 2020 heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, de beschikking van de rechtbank van 6 februari 2018 vernietigd voor zover daarbij de schuld van € 47.000,- aan de vrouw is toegedeeld en voor zover het de aan de verdeling van de echtelijke woning verbonden gevolgen betreft. In zoverre heeft het hof als volgt opnieuw beschikt:

- gelast de wijze van verdeling van de voormalige echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats] aldus:

- dat bij de verdeling met toedeling aan de vrouw als waarde op de peildatum 6 februari 2018 heeft te gelden € 590.000,-;

- dat ten behoeve van de vaststelling van de vergoeding door de vrouw aan de man op deze waarde in mindering komt:

a) de schuld aan de zuster van de vrouw tot een bedrag van € 47.000,-;

b) de hypothecaire geldlening van € 179.996,- per peildatum, en de vrouw in de onderlinge verhouding draagplichtig is voor deze schulden, en

- gelast voorts de toedeling van de eventuele vorderingsrechten uit hoofde van polissen levensverzekering aan de vrouw naar de waarde per de peildatum 6 februari 2018 met voldoening van de helft van deze waarde aan de man.

Het meer of anders verzochte is afgewezen.

1.1

Het hof heeft hiertoe (onder meer) overwogen:

“5.18 De rechtbank heeft de peildatum voor de omvang en samenstelling van de huwelijksgemeenschap conform de hoofdregel gesteld op de datum van ontbinding van de huwelijksgemeenschap, zijnde de datum van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding op 29 juni 2016. Naar het oordeel van het hof is de rechtbank van een juridisch correct uitgangspunt uitgegaan. De man heeft zijn grieven met betrekking tot de bepaling van de omvang en samenstelling ingetrokken zodat deze grieven dus niet meer behoeven te worden besproken.

5.19

De bestreden beschikking is gewezen op 6 februari 2018. In de bestreden beschikking is door de rechtbank de wijze van verdeling gelast, waarbij deze datum voor de waardering van de goederen van de ontbonden huwelijksgemeenschap in aanmerking komt tenzij in appel tegen de door de rechtbank gelaste wijze van verdeling als geheel wordt opgekomen. De man heeft geen grief gericht tegen de door de rechtbank gelaste toedeling van de echtelijke woning aan de vrouw, zijn bezwaren richten zich uitsluitend tegen de financiële gevolgen ervan, zodat als peildatum voor de waardering deze datum ook in hoger beroep in stand blijft.

[…]

5.22

Zoals hiervoor overwogen is de peildatum voor de waardering van de voormalige echtelijke woning 6 februari 2018. Tijdens de zitting bij het hof op 5 juni 2020 heeft het hof dat aan partijen meegedeeld. Partijen hebben toen ter zitting afgesproken dat de man drie NVM makelaars aanwijst waaruit de vrouw een makelaar kiest die de waarde van de voormalige echtelijke woning vaststelt op 6 februari 2018.

Het hof heeft ter zitting eveneens meegedeeld dat de waardering dient plaats te vinden inclusief de aanbouw. De woning behoort tot de huwelijksgoederengemeenschap van partijen. Door natrekking maakt de aanbouw en het resultaat van de verbouwing deel uit van de woning. Het feit dat de verbouwing is gerealiseerd na ontbinding van de huwelijksgemeenschap op 29 juni 2016 doet daaraan niet af. Op 29 juni 2016 heeft de vrouw een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend, hetgeen tot gevolg heeft dat vanaf die datum de huwelijksgoederengemeenschap is ontbonden. De goederenrechtelijke natrekking prevaleert in deze, daar komt nog bij dat de man te samen met de vrouw aan de aannemer de opdracht heeft verstrekt tot de verbouwing van de woning.

5.23

Bij journaalbericht van 15 juli 2020 heeft de vrouw, als productie 47, het taxatierapport van Ooms Taxaties B.V. te Rotterdam overgelegd waaruit een waarde van de voormalige echtelijke woning volgt van € 590.000,-.

Nu partijen tijdens de zitting van 5 juni 2020 bij het hof een bindende afspraak hebben gemaakt over de wijze van taxeren van de woning per de peildatum van 6 februari 2018, gaat het hof uit van het taxatierapport dat door de vrouw in het geding is gebracht.

[…]

5.25 […]

Het hof concludeert op basis van het voorgaande dat van de bankrekening van de zuster van de vrouw een bedrag van totaal € 86.000,- aan Schaap partners Notarissen is overgemaakt ten behoeve van de aankoop van de voormalige echtelijke woning. De man heeft dat ook erkend.

5.26

De vrouw stelt dat haar zus een vordering op partijen heeft ter hoogte van € 86.000,- en dat die vordering in de verdeling moet worden betrokken. De man betwist dat en stelt dat de bankrekening van de zus van de vrouw werd gevoed met gelden afkomstig van partijen en dat partijen ten tijde van de aankoop van de voormalige echtelijke woning volledig schuldenvrij waren.

5.27

Het hof overweegt als volgt. In de bestreden beschikking is in r.o. 2.9.10 overwogen dat partijen ter zitting hebben afgesproken, onder meer, dat de schuld bij [betrokkene 1] van € 47.000,- aan de vrouw wordt toegescheiden. In de derde grief van de vrouw staat:

[…]

De vrouw geeft hiermee aan dat er een schuld is aan haar zuster van € 47.000,-. In het principale appelschrift van de man wordt in het petitum, gedachtestreepje 6, door de man verzocht om de schuld van € 47.000,- aan de vrouw toe te scheiden. Ook de man heeft het bedrag van € 47.000,- erkend.

[…]

5.31

De vrouw heeft ter zitting bij het hof verzocht om de kosten van de verbouwing van de voormalige echtelijke woning eveneens in de verdeling te betrekken.

5.32

Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken (onder meer productie 23 van de vrouw) en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de verbouwing van de voormalige echtelijke woning heeft plaatsgevonden in opdracht van beide partijen, na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Gelet hierop maken deze kosten geen deel uit van de ontbonden huwelijksgemeenschap en dus niet van de verdeling. Het hof kan niet anders dan vaststellen dat beide partijen draagplichtig zijn voor de verbouwingskosten en dat deze kosten moeten worden toegerekend aan partijen ieder voor een gelijk aandeel. In de onderhavige procedure kan het hof dit niet toewijzen nu het niet door de vrouw is gevorderd.

Recapitulatie woning

Het hof overweegt. Partijen hebben de woning al verdeeld nu zij overeenstemming hebben bereikt dat de woning aan de vrouw wordt toebedeeld. Het hof gaat er dan ook vanuit dat beide partijen hun medewerking zullen verlenen aan de notariële overdracht. De vrouw dient in het kader van deze verdeling de helft van de overwaarde van de woning aan de man te vergoeden.

In het kader van de verdeling en de bepaling van de omvang van de overwaarde van de woning dient van een waarde uitgegaan te worden van € 590.000,-. Hierop dient in mindering te worden gebracht:

1. de hypothecaire geldlening per 6 februari 2018 zijnde € 179.996,-

2. de vordering van de zuster van de vrouw zoals door de vrouw gevorderd € 47.000,-

3. De helft van de waarde van de levensverzekering per datum ontbinding huwelijksgemeenschap.

Nu het hof geen gegevens bekend zijn met betrekking tot de waarde van deze levensverzekering kan het hof niet vaststellen welk bedrag de vrouw aan de man moet uitkeren. Voorts dient de man zich te realiseren dat hij ter zake de verbouwing van de woning in 2017 nog een bedrag verschuldigd is aan de vrouw.”

1.11

Namens de man is tegen de beschikking van het hof van 30 september 2020 tijdig cassatieberoep ingesteld. Namens de vrouw is een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twaalf onderdelen, voorafgegaan door een inleiding.

2.2

Onderdeel I (het eerste onderdeel 2.2-I op p. 3 van de procesinleiding in cassatie) ziet op rov. 2.14 en 2.16 van de bestreden beschikking en klaagt over schending van het onmiddellijkheidsbeginsel: het hof zou partijen niet de mogelijkheid hebben voorgehouden om alsnog een mondelinge behandeling op een later tijdstip ten overstaan van een voltallige kamer te houden en dat levert strijd op met art. 134 Rv en art. 6 EVRM, nu het in dit geval gaat om een mondelinge behandeling onmiddellijk voorafgaand aan de einduitspraak ^[2] , onder verwijzing naar het hierna in de bespreking uiteen te zetten stelsel voor rechterswisseling zoals dat in de rechtspraak van Uw Raad is uitgekristalliseerd. ^[3] Dit leidt ertoe dat de beschikking van 30 september 2020 nietig is, aldus het onderdeel.

2.3

Het gaat hier om twee mondelinge behandelingen die zijn gehouden ten overstaan van twee raadsheren, waarna de beschikking is gewezen door dezelfde twee raadsheren en een derde raadsheer die (de eerste keer althans) vanwege ziekte geen van de twee mondelinge behandelingen heeft bijgewoond. Partijen hebben volgens het hof met deze gang van zaken ingestemd, zoals is verwoord in rovv. 2.14 en 2.16, vgl. hiervoor in 1.8. Dit valt ook op te maken uit de processen-verbaal van beide mondelinge behandelingen. Het hof heeft, zo staat in zittingsp-v van 5 juni 2020, de advocaten van partijen
voorafgaand aan de mondelinge behandeling op de hoogte gesteld van de afwezigheid ter zitting van één van de raadsheren en daarover
tevoren hun instemming ontvangen:

“De voorzitter opent de mondelinge behandeling en stelt vast wie zijn verschenen. Verder deelt de voorzitter mede dat een raadsheer ziek is, dat zij alle stukken van de zaak gelezen heeft, en dat zij de beschikking als derde raadsheer zal mee wijzen. De advocaten zijn hier
van te voren mee akkoord gegaan.” ^[4] (Cursivering A-G)

In het zittingsp-v van 24 juli 2020 ^[5] staat dat de advocaten van partijen
geen bezwaar hebben geuit tegen de omstandigheid dat de derde raadsheer, die niet aanwezig was ter zitting, alle stukken van de zaak heeft gelezen en de beschikking als derde raadsheer mee zou gaan wijzen.

Rechterswisseling

2.4

In de rechtspraak van Uw Raad liggen regels besloten die moeten worden gevolgd bij een rechterswisseling tijdens de procedure. Een eerste onderscheid daarbij is tussen een mondelinge behandeling die mede tot doel heeft, of is benut, om partijen de gelegenheid te bieden hun standpunten toe te lichten enerzijds en een bewijsverrichting zoals een (voorlopig) getuigenverhoor of een (voorlopige) plaatsopneming anderzijds. Op de laatste categorie van bewijsverrichtingen is art. 155 Rv van toepassing. Art 155 lid 1 Rv ^[6] bepaalt dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk is het eindvonnis zal wijzen of medewijzen. In lid 2 van dit artikel staat dat van afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan in het vonnis melding wordt gemaakt. Tegen afwijking staat geen voorziening open. Hierin ligt het onmiddellijkheidsbeginsel besloten. Partijen kunnen zo de bewijslevering controleren en effectief commentaar geven op het bewijsmateriaal, terwijl de rechter zich zoveel mogelijk ter zitting een gemotiveerd oordeel vormt over de betekenis van bewijsmateriaal voor het bewijs van betwiste feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. ^[7] Dergelijke wettelijke regels ontbreken voor de eerste categorie, die in onze zaak aan de orde is.

2.5

In onze zaak ging in beide gevallen namelijk om een mondelinge behandeling die (mede) tot doel had of benut is om partijen de gelegenheid te bieden hun standpunten toe te lichten ^[8] . In die categorie is nog een nader onderscheid te maken tussen een rechterswisseling na de mondelinge behandeling maar voor de uitspraak en het, zoals dit in jargon heet, “enkelvoudig behandelen, meervoudig beslissen”. Voor het geval van een wisseling van rechters tussen de mondelinge behandeling en de uitspraak heeft Uw Raad in het (overzichts)arrest van 30 oktober 2020 ^[9] het volgende overwogen:

“3.2.1 Bij arrest van 31 oktober 2014 ^[10] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoudens bijzondere omstandigheden, behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Dit brengt mee dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen, alsmede – in verzoekschriftprocedures – de belanghebbenden, daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen.

3.2.2

Bij arrest van 15 april 2016 ^[11] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt, en dat het na een uitspraak aan partijen is om in dit verband initiatieven te ontplooien.

3.2.3

Van het hiervoor in 3.2.2 genoemde oordeel is de Hoge Raad bij arrest van 20 maart 2020 ^[12] teruggekomen. De Hoge Raad heeft in dat arrest, voor zover nu van belang, geoordeeld dat indien op enig moment na de mondelinge behandeling vervanging noodzakelijk blijkt van een of meer rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, het gerecht dit voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak dient mee te delen aan partijen, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Dit geldt voor elke uitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen. Daarbij heeft de Hoge Raad verder geoordeeld dat, aangezien de rechtspraktijk met deze regel nog geen rekening heeft kunnen houden, aan schending daarvan pas rechtsgevolg zal kunnen worden verbonden indien in een procedure een mondelinge behandeling plaatsvindt na de datum van dat arrest, en vervolgens sprake is van een rechterswisseling. […]

3.3.2

De uit het onmiddellijkheidsbeginsel voortvloeiende verplichting om van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling mededeling te doen aan partijen, geldt niet ten aanzien van de mondelinge behandeling die niet (mede) tot doel heeft of is benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten toe te lichten. ^[13] Zij geldt evenmin ten aanzien van bewijsverrichtingen die hebben plaatsgevonden ingevolge de art. 149-207 Rv. ^[14] Dergelijke bewijsverrichtingen – bijvoorbeeld een (voorlopig) getuigenverhoor of een (voorlopige) plaatsopneming – kunnen plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris in plaats van, in een meervoudig te beslissen zaak, ten overstaan van de drie rechters of raadsheren door wie de beslissing zal worden genomen. Voor dat geval bepaalt art. 155 Rv (in hoger beroep in verbinding met de schakelbepalingen voor de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure) dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk meewerkt aan het wijzen van de einduitspraak (lid 1) – waarbij ‘einduitspraak’ redelijkerwijs moet worden uitgelegd als de uitspraak waarin de waardering van dat bewijs plaatsvindt ^[15] – en dat van een afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan in die uitspraak melding wordt gemaakt (lid 2). De ratio van het voorschrift van art. 155 lid 1 Rv is dat de waarnemingen door de rechter ten overstaan van wie de bewijslevering heeft plaatsgevonden van belang kunnen zijn voor de waardering van het bewijs. ^[16]

3.3.3

Hoewel, voor zover het gaat om bewijsgaring ter zitting, ook aan de regel van art. 155 lid 1 Rv het onmiddellijkheidsbeginsel ten grondslag ligt, is het belang daarvan voor dat geval niet zozeer gelegen in het daadwerkelijk kunnen meewegen in de uitspraak van de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting, maar veeleer in het bevorderen van waarheidsvinding. Art. 155 Rv bevat voor het geval bewijslevering plaatsvindt ten overstaan van een rechter, een uitwerking van de eisen van een behoorlijke rechtspleging waarmee in de rechterlijke organisatie rekening moet worden gehouden, maar die bepaling geeft een partij geen aanspraak op beslissing van de zaak of waardering van het bewijs door de rechter ten overstaan van wie het bewijs is geleverd. Dat in dat kader aan het onmiddellijkheidsbeginsel geen absolute gelding toekomt, volgt niet alleen uit de regeling van art. 155 Rv, maar ook uit de rechtspraak van het EHRM. De omstandigheid dat een uitspraak wordt gedaan door een rechter die niet heeft deelgenomen aan de getuigenverhoren, leidt volgens die rechtspraak op zichzelf niet tot de conclusie dat geen sprake is geweest van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Of sprake is geweest van een eerlijk proces dient te worden beoordeeld voor de procedure als geheel. Daarbij is onder meer de vastlegging van het verzamelde bewijs van belang. ^[17] ”

Enkelvoudig behandelen, meervoudig beslissen

2.6

In gevallen van “enkelvoudig behandelen, meervoudig beslissen” heeft Uw Raad als hoofdregel gesteld dat als meervoudig wordt beslist, ook meervoudig moet worden behandeld. Op dit uitgangspunt kunnen wel uitzonderingen worden gemaakt ^[18] :

“De wettelijke hoofdregel is dat zaken in hoger beroep door een meervoudige kamer worden behandeld en beslist. Een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, dient in beginsel plaats te vinden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing zullen nemen. Dit houdt, gelet op hetgeen is overwogen in HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, verband met de betekenis van de mondelinge behandeling, waarbij de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en die interactie niet altijd volledig in een proces-verbaal kan worden weergegeven. Indien in een meervoudig te beslissen zaak in hoger beroep wordt bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, en die mondelinge behandeling mede tot doel heeft partijen de gelegenheid te geven hun stellingen toe te lichten, zal
uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling aan hen moeten worden meegedeeld dat is bepaald dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Aan partijen dient (in een procesreglement of op andere wijze, zie HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976) de gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Zodanig verzoek zal in beginsel moeten worden ingewilligd, en kan alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.” ^[19] (Cursivering A-G)

2.7

In de literatuur is opgemerkt dat een termijn gesteld kan worden aan een verzoek om een nadere mondelinge behandeling, waarbij heeft te gelden dat als partijen hiervan geen gebruik maken, kan worden aangenomen dat zij daarvan afstand hebben gedaan. ^[20]

2.8

In onze zaak kan volgens mij aansluiting gezocht worden bij de situatie van enkelvoudig behandelen, meervoudig beslissen, nu geen sprake is van een wisseling van raadsheren maar van het “toevoegen” van een raadsheer. De twee raadsheren die aanwezig waren bij de mondelinge behandeling hebben immers mede de beschikking gewezen, met toevoeging van een extra beslissende raadsheer, die (in ieder geval bij de eerste zitting van de nadere mondelingen behandeling) wegens ziekte verhinderd was de zitting(en) bij te wonen.

2.9

Uit de hiervoor geciteerde rechtspraak lijkt mij te volgen dat als uitzondering op de hoofdregel van meervoudig behandelen bij meervoudig beslissen kan gelden dat uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling dient te worden meegedeeld dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden voor – in ons geval – twee in plaats van drie raadsheren. Dan dient aan partijen de gelegenheid te worden gegeven te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden voor de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. In deze zaak is niet duidelijk op welk moment het hof precies heeft meegedeeld dat één van de raadsheren wegens ziekte afwezig zou zijn bij de mondelinge behandeling, maar uit het zittingsp-v van 5 juni 2020 kan worden afgeleid dat dit in ieder geval voorafgaand aan de mondelinge behandeling was. ^[21] Ten aanzien van de voortzetting op 24 juli 2020 van de mondelinge behandeling van 5 juni 2020 die nodig was vanwege sluiting van het Paleis van Justitie op 5 juni 2020 (kennelijk aan het einde van de dag), is evenmin duidelijk op welk moment het hof partijen bedoelde mededeling heeft gedaan. Dit zou ook bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zelf kunnen zijn gebeurd. ^[22] Nu het in dit laatste geval gaat om een voortzetting van de mondelinge behandeling van 5 juni 2020, acht ik deze mogelijk in beginsel gebrekkige mededeling voor de voortgezette zitting verschoonbaar. Partijen of hun advocaten hadden in ieder geval ter zitting, toen de problematiek blijkens het p-v aan de orde is gesteld door de voorzitter, daartegen bezwaar kunnen maken en kunnen verzoeken om een mondelinge behandeling voor een voltallige meervoudige kamer. Dat is volgens de p-v’s niet gebeurd (hoewel daartoe gelegenheid bestond) en sterker nog: in tegendeel, daaruit volgt immers dat ter zitting partijen, bijgestaan door hun advocaten, hiermee “akkoord zijn gegaan” respectievelijk “geen bezwaar (hier)tegen hebben geuit”. Op deze manier is in mijn optiek partijen en hun rechtsgeleerde bijstand voldoende
gelegenheid geboden om te verzoeken om een mondelinge behandeling ten overstaan van voltallige beslissende meervoudige kamer ^[23] . Van belang lijkt mij daarbij dat volgens de rechtspraak van Uw Raad een dergelijke gelegenheid ook voldoende gewaarborgd kan worden geacht, als dat in een procesreglement is opgenomen ^[24] , hetgeen immers betekent dat het in een dergelijk geval ook niet
expliciet tevoren of ter zitting in de betreffende individuele zaak aan de orde behoeft te worden gesteld. ^[25]

2.1

Een regel of verplichting van verdergaande strekking zoals (het eerste)
onderdeel I aandraagt, dat het hof (expliciet in elk individueel geval) de mogelijkheid aan partijen moet voorhouden om alsnog een mondelinge behandeling op een later tijdstip ten overstaan van de voltallige kamer te houden als van de hoofdregel meervoudig zitten = meervoudig beslissen door dezelfde “zetel” wordt afgeweken, ligt volgens mij niet besloten de rechtspraak van Uw Raad. Dit leidt ertoe dat het eerste onderdeel niet slaagt.

Peildatum waardering

2.11

De onderdelen I (het 2e onderdeel 2.2-I op p. 4 van de procesinleiding in cassatie) en II tot en met VIII en XI, die zich voor gezamenlijk bespreking lenen, richten zich (voor zover voldoende concreet kenbaar) tegen rovv. 5.19, 5.22 en 5.23-5.32 en gaan over de peildatum waardering.

2.12

Het tweede onderdeel I (op p. 4 van de procesinleiding) klaagt dat het hof heeft miskend dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de peildatum omvang en de peildatum waardering.

2.13

Onderdeel II klaagt dat het hof heeft miskend dat aangeknoopt moet worden bij de waarde ten tijde van de verdeling(shandeling) voor de peildatum waardering. Het hof heeft miskend dat Uw Raad ^[26] in dit kader heeft beslist dat naast de feitelijke verdeling sprake moet zijn van overeenstemming met betrekking tot de financiële consequenties van de verdeling. Zolang de woning niet was getaxeerd, konden partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de financiële consequenties van de verdeling. Het hof heeft dus miskend of geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang dat de datum van taxatie hier de peildatum is (althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven op dit punt).

2.14

Onderdeel III klaagt dat onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd, dat de man alleen op kon komen tegen de peildatum waardering wanneer hij tegen de gelaste wijze van verdeling als geheel zou zijn opgekomen. Zo’n rechtsregel bestaat volgens de klacht niet. De man was het ermee eens dat de woning (uiteindelijk) aan de vrouw zou worden toebedeeld, maar heeft wel bezwaren gericht tegen de financiële gevolgen daarvan, zodat hangende die bezwaren volgens de klacht niet was verdeeld.

2.15

Onderdeel IV klaagt dat het hof hiermee tevens de werking van het grievenstelsel heeft miskend. De man heeft alleen gegriefd tegen het feit dat de taxatie diende plaats te vinden in de situatie van voor de verbouwing, waarbij de garage in de toenmalige staat moest worden betrokken. Het hof heeft volgens de klacht miskend dat op grond van het grievenstelsel is komen vast te staan dat de waarde van de woning wordt vastgesteld op de taxatiedatum. De vrouw is daar ook niet met een kenbare grief tegen opgekomen. Door zelfstandig toch een andere peildatum waardering te nemen, is het grievenstelsel miskend en is buiten het door de grieven beperkte partijdebat getreden. Althans is hier niet toereikend gemotiveerd.

2.16

Onderdeel V klaagt dat het hof daarnaast een verrassingsbeslissing heeft gegeven op het punt van de peildatum waardering van de woning, omdat het hof tijdens de zitting op 11 januari 2019 wel onderscheid heeft gemaakt tussen de peildatum omvang en de peildatum waardering, welke laatste in het zittingsp-v van 11 januari 2019 volgens het hof de datum van de beschikking van het hof zou moeten zijn.

2.17

Onderdeel VI klaagt dat het hof buiten het partijdebat is getreden door bij de peildatum voor waardering van de voormalig echtelijke woning uit te gaan van de datum van de beschikking van de rechtbank, 6 februari 2018, terwijl de vrouw blijkens het zittingsp-v van 11 januari 2019, p. 9 heeft aangegeven dat de woning moet worden gewaardeerd per datum verdeling, zijnde de datum van de beschikking van het hof.

2.18

Onderdeel VII klaagt dat het hof essentiële stellingen van de man over de peildatum waardering woning heeft gepasseerd, te weten dat de woning eerst getaxeerd moet worden en dat de uitkomst van de taxatie bindend zou zijn voor partijen ^[27] .

2.19

Onderdeel VIII borduurt op onderdeel VII voort met de klacht dat de passage uit rov. 5.23 dat partijen tijdens de zitting van 5 juni 2020 een bindende afspraak hebben gemaakt over de wijze van taxeren van de woning per peildatum 6 februari 2018, onbegrijpelijk is. De man heeft hier juist bezwaar tegen gemaakt, zo volgt uit het zittingsp-v van 5 juni 2020, hele p. 3, maar het hof wilde daar niet van weten. Een volgende klacht is dat het hof in rov. 5.23 uitgaat van een alleen in opdracht van de vrouw, dus eenzijdig verkregen taxatierapport. Dat is volgens de klacht onbegrijpelijk en in strijd met essentiële stellingen van de man, maar ook met de volgens het hof zelf gemaakte bindende afspraak dat het om een gezamenlijk gekozen makelaar zou moeten gaan.

2.2

Onderdeel XI klaagt in de eerste plaats dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.32 onder het kopje “recapitulatie woning” overweegt dat partijen de woning al verdeeld hebben, omdat zij overeenstemming hebben dat de woning aan de vrouw wordt toebedeeld. Er moet naast feitelijke verdeling immers ook overeenstemming bestaan over de financiële consequenties van die verdeling en die is er nog niet volgens de klacht. Daarnaast is uitgegaan van een waarde van € 590.000,- van de woning op basis van een in opdracht van de vrouw uitgebracht taxatierapport, terwijl de opdracht was van het hof zelf dat partijen gezamenlijk een opdracht zouden geven aan de makelaar. Dat het hof niettemin van het overgelegde rapport uitgaat, is volgens de klacht onbegrijpelijk.

2.21

Art. 3:182 BW geeft een definitie van verdeling als meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling. Het gaat om iedere rechtshandeling waarbij alle deelgenoten meewerken om een of meer van hen een of meer goederen van de gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten te laten verkrijgen. Een verdeling is als hoofdregel vormvrij volgens art. 3:183 lid 1 BW.

2.22

Onderscheid moet gemaakt worden tussen de peildatum voor de omvang en samenstelling van de huwelijksgemeenschap, ^[28] die volgens art. 1:99 BW onder b wordt bepaald op de datum van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding ^[29] , en de peildatum voor de waardering van de tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen.

2.23

Uit vaste rechtspraak ^[30] van Uw Raad volgt dat als peildatum voor de waardering van tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen de datum van de verdeling in de zin van art. 3:182 BW geldt. ^[31] Partijen kunnen echter een andere datum overeenkomen of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat van de datum van verdeling wordt afgeweken. ^[32] Bij vaststelling van de verdeling door de rechter komt als peildatum de datum van de uitspraak het meest in aanmerking. ^[33] In HR 23 november 2007 ^[34] is uitgemaakt dat als partijen niet de toedeling van de woning (in die zaak: aan de man) aan de orde hebben gesteld, maar slechts de waarde van de woning, de datum van het vonnis van de rechtbank (waarin de woning was toegedeeld aan de man) heeft te gelden als datum van verdeling van de woning. In HR 8 februari 2013 ^[35] is beslist dat als partijen met wederzijdse instemming de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende goederen feitelijk hebben verdeeld, dit niet zonder meer impliceert dat zij het ook eens zijn geworden over de financiële consequenties die de verdeling van de goederen voor ieder van hen heeft, te weten het ontstaan van vorderingen uit over- en onderbedeling:

“4.2.2.

Het hof heeft echter ten onrechte overwogen dat in de enkele omstandigheid dat partijen de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende goederen (de auto uitgezonderd) met wederzijdse instemming feitelijk hebben verdeeld, ligt besloten dat zij een verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW zijn overeengekomen. Deze feitelijke verdeling met wederzijdse instemming impliceert immers niet zonder meer dat partijen het ook eens zijn geworden over de financiële consequenties die de verdeling van de goederen voor ieder van hen heeft (het ontstaan van vorderingen uit over- en onderbedeling).

Ter voorkoming van misverstand wordt in dit verband opgemerkt dat uit HR 23 november 2007, LJN BB6176, NJ 2007/624 niet anders kan worden afgeleid, omdat in die zaak in hoger beroep niet langer de verdeling van de voormalige echtelijke woning aan de orde was, maar nog slechts de waardebepaling daarvan.”

2.24

In de literatuur lijkt enige onduidelijkheid ^[36] te bestaan over de relatie tussen de uitspraken van Uw Raad uit 2007 en 2013. Zo komt Verstappen in zijn NJ-noot onder de uitspraak uit 2013 tot de volgende analyse:

“8. Maar dan komt een merkwaardige expliciete verwijzing naar het arrest HR 23 november 2007,
LJN BB6176 ,
NJ 2007/624 (naar welk arrest de AG ook verwijst ter staving van haar beperkte uitleg van het begrip ‘verdeling’), met de mededeling dat uit dit arrest niet anders kan worden afgeleid. In dit arrest ging het om toedeling van een woning door de rechtbank waarna hoger beroep werd ingesteld dat zich enkel richtte op de waardering van de woning en niet op de toedeling. Datum van toedeling was de datum van het vonnis van de rechtbank waarin de woning werd toegedeeld, ook al was de waardebepaling nog in hoger beroep onderwerp van geschil. Met andere woorden: verdeling in de zin van
art. 3:182 BW kon kennelijk hier
wel worden aangenomen, ook al stond de waardering nog niet vast. Ik neem aan dat als men het nog niet eens is over de waardering, dat dan ook nog niet aangenomen kan worden dat partijen het “ook eens zijn geworden over de financiële consequenties die de verdeling van de goederen voor ieder van hen heeft (het ontstaan van vorderingen uit over- en onderbedeling)” (overweging 4.2.2 van het onderhavige arrest). Zonder waardering kunnen die vorderingen immers niet worden vastgesteld. Ik begrijp echter uit het onderhavige arrest, dat als partijen in hoger beroep nog strijden over de verdeling, nog geen sprake is van een verdeling in de zin van art. 3:182 BW. Ik begrijp ook uit het onderhavige arrest, dat als partijen het nog niet eens zijn over de waardering, evenmin sprake kan zijn van een verdeling in de zin van art. 3:182 BW. Dan begrijp ik niet waarom in HR 23 november 2007 wel een verdeling mocht worden aangenomen, terwijl partijen nog strijden over de waardering. Anders geformuleerd: uit HR 23 november 2007 kan wel degelijk anders worden afgeleid, namelijk een meer beperkte invulling van het begrip verdeling.

9. Het arrest uit 2007 en het onderhavige arrest zijn, mede gelet op overweging 4.2.2 van het onderhavige arrest, naar mijn mening moeilijk met elkaar in overeenstemming te brengen. De enige lezing waarmee beide arresten wel met elkaar in overeenstemming te brengen zouden zijn, is dat met ‘financiële consequenties’ van de verdeling enkel wordt bedoeld dat de deelgenoten het erover eens zijn dat nog een overbedelingsschuld/onderbedelingsvordering moet worden vastgesteld.” ^[37]

2.25

Mij lijkt doorbordurend op de analyse van Verstappen dat door Uw Raad een afbakening is gemaakt tussen de situaties die aan de orde waren in de arresten uit 2007 en 2013. Te onderscheiden zijn dan de gevallen waarin
verdeling door partijen zelf met wederzijdse instemming enerzijds aan de orde is en anderzijds
vaststelling van de verdeling door de rechter . In het eerste geval is door Uw Raad uitgemaakt dat een feitelijke verdeling door partijen zelf, al tijdens het huwelijk, niet zonder meer impliceert dat partijen het eens zijn over de financiële consequenties daarvan, zodat de peildatum waardering niet (zonder meer) gesteld kan worden op de datum van deze feitelijke verdeling. In het tweede geval van verdeling door de rechter is er (meestal) geen sprake van wederzijdse instemming, dus ook niet over de financiële consequenties. In dat geval komt als peildatum de datum van de uitspraak van de rechter over de verdeling het meest in aanmerking. ^[38] Maar mogelijk is niet meer aan de hand dan volgt uit het slot van het citaat uit de noot van Verstappen in het vorige nummer. Deze zaak leent zich ervoor om duidelijkheid te scheppen op dit punt.

2.26

In onze zaak lijkt een vergelijkbare situatie te spelen als in de zaak uit HR 23 november 2007. Daarin had de vrouw onder meer verzocht de woning aan de man toe te delen. De man had sinds het feitelijk uiteengaan van partijen zijn intrek genomen in de woning. De rechtbank had de woning vervolgens toegedeeld aan de man. In cassatie was alleen de waarde van de woning nog aan de orde. In onze zaak heeft de vrouw in eerste aanleg verzocht te bepalen dat zij jegens de man bevoegd is tot bewoning van de echtelijke woning tot aan overdracht van de woning. ^[39] De man heeft zich met betrekking tot dit verzoek gerefereerd. ^[40] De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de woning, de hypothecair verbonden lening en de daaraan verbonden polissen van levensverzekering aan de vrouw dienen te worden toegescheiden, en de verdeling op deze wijze gelast. ^[41] Niet is gebleken
dat partijen zelf al een feitelijke verdeling waren overeengekomen voorafgaand aan de procedure bij de rechtbank en dit is ook niet aangevoerd. ^[42] Of langs de lijn van de analyse van Verstappen: niet de toedeling op zichzelf aan de vrouw is nog langer punt van geschil, maar wel de hoogte van de overbedelingsschuld/onderbedelingsvordering. In hoger beroep is de toedeling van de woning aan de vrouw op zichzelf namelijk niet meer aan de orde. ^[43] Nu sprake is van vaststelling van de verdeling door de rechtbank, komt als peildatum waardering de datum van de beschikking van de rechtbank het meest in aanmerking, zoals uw Raad in HR 23 november 2007 ^[44] heeft geoordeeld. Daar is het hof dan ook gemotiveerd langs deze lijnen van uit gegaan (vgl. rovv. 5.18-5.19 en 5.22). ^[45] Mij lijkt dit passen in het stelsel zoals begrepen door Verstappen of als nader geanalyseerd in 2.25.

2.27

De klacht uit
onderdeel II lijkt mij dan (langs de lat van beide analyses) tevergeefs voorgesteld. Die knoopt aan bij de andere categorie situaties van eigen feitelijke verdeling door partijen (of situaties waarbij niet alleen nog maar een overbedelingsschuld/onderbedelingsvordering-kwestie resteert), waarbij geen overeenstemming is over de financiële gevolgen, de categorie gevallen bedoeld in het arrest uit 2013. Hetzelfde geldt voor de
eerste klacht uit onderdeel XI. Nu volgens mij door het hof terecht is aangeknoopt bij de situaties bedoeld in het arrest uit 2007, ketsen de klachten van deze onderdelen hierop af.

2.28

Het
tweede onderdeel I (procesinleiding p. 4) en onderdeel V gaan uit van een onjuiste lezing van de beschikking van het hof, nu het hof wel degelijk onderscheid heeft gemaakt tussen de peildatum omvang en de peildatum waardering. In rov. 5.18 acht het hof het uitgangspunt van de rechtbank juridisch correct dat als peildatum omvang conform de hoofdregel is genomen de datum van ontbinding van de huwelijksgemeenschap, hier de indiening van het echtscheidingsverzoek op 29 juni 2016. In rov. 5.19 oordeelt het hof dat als peildatum waardering de datum van de bestreden beschikking van de rechtbank in aanmerking komt, waarbij de verdeling is gelast. Ook is het aspect van de peildatum waardering van de echtelijke woning uitgebreid aan de orde geweest tijdens de laatste mondelinge behandeling, vgl. bijvoorbeeld het zittingsp-v p. 18. Van een verrassingsbeslissing is dan ook geen sprake, zodat deze klachten geen doel kunnen treffen.

2.29

De klacht in
onderdeel III ziet op rov. 5.19 en faalt eveneens. Zoals hiervoor werd gezien, had een andere peildatum voor de hand gelegen als het hof opnieuw een oordeel zou moeten geven over de toedeling van de woning zelf, maar dat was in appel geen geschilpunt meer. In hoger beroep zijn partijen het erover eens dat de woning aan de vrouw wordt toegedeeld. De peildatum waardering van de woning blijft dan ook de datum waarop de woning door de rechtbank aan de vrouw is toebedeeld. De passage uit rov. 5.19 “tenzij in appel tegen de door de rechtbank gelaste wijze van verdeling als geheel wordt opgekomen” leest de klacht te geïsoleerd.

2.3

De klacht in
onderdeel IV klaagt over miskenning van het grievenstelsel doordat het hof niet is uitgegaan van de taxatiedatum van de woning als peildatum waardering. Geklaagd wordt dat het hof zou hebben miskend dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de waarde van de woning wordt vastgesteld per taxatiedatum. Nu de man hiertegen geen grief zou hebben gericht, zou deze datum vaststaan. Nog los van grieven van de vrouw tegen deze datum, ^[46] heeft de rechtbank geoordeeld dat de taxatie moet plaatsvinden in de situatie voorafgaand aan de verbouwing van de garage. Dit staat niet op gespannen voet met een peildatum waardering ten tijde van de beschikking van de rechtbank; taxatie kan ook geschieden naar de waarde van een object op een datum in het verleden. De klacht mist volgens mij feitelijke grondslag waar ervan wordt uitgegaan dat de rechtbank zou hebben geoordeeld dat de waarde zou moeten worden bepaald per
taxatiedatum. Dat blijkt nergens uit. De klacht faalt.

2.31

De klacht in
onderdeel VI slaagt ook niet. We hebben hiervoor gezien dat het hof de peildatum waardering van de woning terecht heeft vastgesteld op 6 februari 2018 als datum waarop de woning is toegedeeld aan de vrouw. Dat daar mogelijk bij de eerste mondelinge behandeling andere standpunten over zijn ingenomen door de vrouw, doet daar niet aan af. Van buiten het partijdebat treden is geen sprake.

2.32

Ook de klacht in
onderdeel VII , dat het hof essentiële stellingen van de man over de peildatum waardering van de woning zou hebben gepasseerd, te weten dat de woning eerst getaxeerd moet worden en dat de uitkomst van de taxatie bindend is tussen partijen, lijkt mij zodoende niet te kunnen slagen. Er is volgens mij in rov. 5.19 door het hof rechtens juist geoordeeld dat en waarom de peildatum waardering hier de datum van de beschikking van de rechtbank is. Dat staat op zich los van de taxatiekwestie.

2.33

De klacht in
onderdeel VIII ziet op rov. 5.23 en klaagt ook over het passeren van essentiële stellingen van de man over de peildatum waardering. Kennelijk ziet de klacht niet op de ter zitting gemaakte bindende afspraak over taxatiewijze van de woning, nu uit het zittingsp-v van 5 juni 2020, p. 4 volgt dat de man het eens was met de keuze van drie NVM makelaars, waar de vrouw dan een makelaar uit zou kiezen die de prijs bindend vaststelt. Hier heeft de man geen bezwaar tegen gemaakt. Kennelijk ziet de klacht op het gedeelte over de peildatum voor de taxatie, dus 6 februari 2018. Nu we hebben gezien dat de beslissing peildatum waardering in rov. 5.19 juist is, heeft het hof hier in rov. 5.23 niet bedoeld dat partijen een bindende afspraak over die peildatum zouden hebben gemaakt, maar (slechts) een afspraak over de wijze van taxatie. De klacht gaat dan ook uit van een onjuiste lezing van het arrest en ketst daar op af.

2.34

De
tweede klacht van onderdeel XI , tenslotte, klaagt over het uitgaan van een taxatiewaarde van € 590.000,- op basis van een beweerdelijk eenzijdig in opdracht van de vrouw uitgebracht taxatierapport. Dit mist feitelijke grondslag, omdat dit, zoals we in 2.33 hebben gezien, conform de ter zitting gemaakte afspraak over de taxatiewijze is gebeurd, zodat geen sprake is van een eenzijdig in opdracht van de vrouw uitgebracht taxatierapport. Daar ketst deze tweede klacht uit onderdeel XI op af.

Schuld van € 47.000,- aan de zus van de vrouw

2.35

Onderdeel IX ziet op rov. 5.24-5.28 en klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, mede gelet op het bepaalde in art. 149 Rv, door een schuld van € 47.000,- aan de zus van de vrouw toe te wijzen als te verrekenen schuld. Althans is volgens de klacht sprake van motiveringsgebreken en zijn essentiële stellingen van de man gepasseerd.

2.36

Onderdeel X ziet op rov. 5.27 en klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het verzoek van de man (in het petitum van zijn principale appelschrift onder gedachtestreepje 6), te weten om “de schuld van € 47.000,- aan de vrouw toe te scheiden”. Er is geen sprake van een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in art. 154 lid 1 Rv.

2.37

Onderdelen IX en X zien op de (vermeende) schuld van € 47.000,- aan de zus van de vrouw en kunnen gezamenlijk worden besproken. Het hof heeft in rov. 5.27 verwezen naar het petitum onder gedachtestreepje 6 van het principale appelschrift van de man, waarin is verzocht dat “de schuld bij [betrokkene 1] ter hoogte van € 47.000,- aan de vrouw wordt toe gescheiden”. Dit heeft het hof kunnen en mogen begrijpen als erkenning door de man van het bestaan van die schuld. Anders gezegd (vgl. verweerschrift in cassatie 1.27-1.29): de vrouw heeft in eerste aanleg gesteld dat deze schuld op de huwelijksgoederengemeenschap drukte (verzoekschrift 16), hetgeen niet door de man is betwist (verweerschrift 6 en formulier “verdelen en verrekenen” als aangegeven in vt. 4 verweerschrift in cassatie), waarna de vrouw tegen het rechtbankoordeel hierover uit rov. 2.9.10 heeft gegriefd, welke grief geen betwisting inhoudt van het bestaan van deze schuld en dat die in de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap moest worden betrokken. Zijdens de man is geen grief gericht tegen dit oordeel. Tussen partijen stond zodoende in appel vast dat deze schuld tot de huwelijksgoederengemeenschap van partijen behoorde. Niet blijkt dat het hof in rov. 5.27 heeft geoordeeld dat hier sprake is van een “gerechtelijke erkentenis”, zoals onderdeel X ten onrechte stelt. Voor zover onderdeel IX bedoelt te klagen dat het hof heeft miskend dat de man tijdens de mondelinge behandelingen op 5 juni 2020 ^[47] en 24 juli 2020 ^[48] is teruggekomen op deze stellingname, behoefde het hof hier vanwege het door de grieven ontsloten debat geen acht op te slaan. Dit onderdeel kan zodoende niet tot cassatie leiden.

Verbouwingskosten

2.38

Onderdeel XII heeft betrekking op rov. 5.31 en 5.32 en klaagt dat het hof heeft miskend dat de man heeft betwist dat de kosten van de verbouwing van de voormalig echtelijke woning door partijen zijn gedragen. ^[49] Zijdens de vrouw is ter zitting van 5 juni 2020 erkend dat de aanbouw in gefinancierd met vanwege de WMO verstrekte subsidies. ^[50] Het is volgens de klacht rechtens onjuist (in het licht van art. 149 Rv en rov. 5.22 en 5.32) dat het hof (wel) kan vaststellen dat beide partijen draagplichtig zijn voor de verbouwingskosten en dat deze aan ieder van hen voor de helft moeten worden toegerekend, maar dat dit niet kan worden toegewezen omdat het niet is gevorderd. Wanneer de kosten niet door partijen, maar door een derde zijn betaald, gelijk de man heeft gesteld en de vrouw onvoldoende heeft betwist, valt zonder nadere toelichting niet te begrijpen waarom de man nog draagplichtig zou zijn en ook niet voor welk deel dan. Betoogd wordt dat de man belang bij deze klacht heeft in verband met een andere procedure tussen partijen, hetzij in het kader van gezag van gewijsde, hetzij in het kader van bewijslevering. Althans is een en ander volgens de klacht ontoereikend gemotiveerd.

2.39

Ik herhaal nog even wat het hof in rov. 5.31 en 5.32 heeft overwogen:

“5.31 De vrouw heeft ter zitting bij het hof verzocht om de kosten van de verbouwing van de voormalige echtelijke woning eveneens in de verdeling te betrekken.

5.32

Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken (onder meer productie 23 van de vrouw) en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de verbouwing van de voormalige echtelijke woning heeft plaatsgevonden in opdracht van beide partijen, na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Gelet hierop maken deze kosten geen deel uit van de ontbonden huwelijksgemeenschap en dus niet van de verdeling. Het hof kan niet anders dan vaststellen dat beide partijen draagplichtig zijn voor de verbouwingskosten en dat deze kosten moeten worden toegerekend aan partijen ieder voor een gelijk aandeel. In de onderhavige procedure kan het hof dit niet toewijzen nu het niet door de vrouw is gevorderd.”

2.4

Hier kan ik kort over zijn: dit is een overweging ten overvloede ^[51] en geen dragend deel van de verdelingsmotivering. De materie van de verbouwingskosten lag niet ter beoordeling voor en is ook niet terug te vinden in het dictum van de beschikking van het hof. Daarmee ontbreekt belang bij deze klacht. Nu geen sprake is van een dragende grond voor de beslissingen in het dictum, ^[52] kan een klacht hiertegen niet tot cassatie leiden.

2.41

De slotsom is dat het cassatieberoep geen doel treft.

3. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Ontleend aan de bestreden beschikking: Hof Den Haag 30 september 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1892, rov. 2.1 – 4.10.

2. Onder verwijzing naar HR 15 april 2016.

3. Verwezen wordt naar HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4.2, HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264 en van dezelfde datum ECLI:NL:HR:2017:3259, rovv. 3.5.1 en 3.6.3-3.6.4.

4. Zittingsp-v 5 juni 2020, p. 2.

5. Zittingsp-v 24 juli 2020, p. 2.

6. Art. 134 Rv waar het onderdeel naar verwijst, is met inwerkingtreding van de Spoedwet KEI per 1 oktober 2019 komen te vervallen (Stb. 2019, 241).

7. G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 155 Rv, aant. 1.2.

8. Dat volgt uit de weergave in de zittingsp-v’s, waarin door partijen en hun advocaten standpunten zijn toegelicht en pleitnota’s of spreekaantekeningen zijn overgelegd.

9. HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1712, m.nt. N. de Boer, rov. 3.2.1-3.2.3.

10. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4.2 en 3.4.4.

11. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662, NJ 2019/144, rov. 3.7.3.

12. HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472, JIN 2020/62, m.nt. A van Loon, rov. 3.4.3 en 3.4.6.

13. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259, JBPR 2018/30, m.nt. G. van Rijssen, rov. 3.5.2; HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, NJ 2019/146, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 4.1.4 en HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:726, JIN 2020/81, m.nt. R.J.G. Mengelberg, rov. 3.2.2.

14. Vgl. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259, rov. 3.7 onder (ii).

15. HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472; rov. 3.3.5.

16. HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472; rov. 3.3.5.

17. Vgl. EHRM 9 maart 2004, 30508/96, NJ 2005/13 (Pitkänen/Finland), rov. 57-65.

18. Zie ook HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264, NJ 2019/145, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 4.1.4 - 4.1.5.

19. HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:271, NJ 2019/147, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4.1.

20. J.P. de Haan, TvPP 2021-2, p. 60.

21. In de bewoordingen van het p-v: partijen zijn hier “van te voren” mee akkoord zijn gegaan, vgl. hiervoor in 2.3.

22. Vgl. zittingsp-v van 24 juli 2020, p. 2.

23. In gelijke zin verweerschrift in cassatie zijdens de vrouw 1.6. In 1.8 van het verweerschrift wordt betoogd dat tot twee keer toe is ingestemd door partijen om de zitting te houden ten overstaan van twee raadsheren, waaruit kon worden afgeleid dat er ook nog een andere mogelijkheid bestond, namelijk om daar niet mee in te stemmen.

24. Zie HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:271, NJ 2019/147, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4.1.

25. Het Haagse hof heeft deze mogelijkheid inmiddels ook geïmplementeerd in zijn “Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven (verzoeken die worden ingediend vanaf 1 oktober 2019)” in 1.4.15, maar dit was nog niet van toepassing in onze zaak nu het verzoekschrift is ingediend vóór 1 oktober 2019.

26. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279, NJ 2013/201, m.nt. LC.A. Verstappen.

27. Verwezen wordt naar de passage op p. 3 waarin de advocaat van de man als reactie op de mededeling van de voorzitter dat de peildatum waardering voor de woning valt op de datum beschikking van de rechtbank, 6 februari 2018, aangeeft het daar niet mee eens te zijn: de peildatum is niet bepaald en de woning moet eerst getaxeerd worden.

28. Vgl. Asser/De Boer, Kolkman en Salomons 1-II 2016/346; Coenraad e.a. (red), A.H.N. Stollenwerck, Compendium echtscheiding 2019, p. 290.

29. Voor echtscheidingsverzoeken ingediend op of na 1 januari 2012, vanwege inwerkingtreding van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen, Stb. 2011, 205.

30. Zie o.a. HR 22 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD 2515, NJ 1996/710, m.nt. W.M. Kleijn; HR 22 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7205, NJ 2000/643.

31. Coenraad e.a. (red), B. Breederveld, Compendium echtscheiding 2019, p. 335.

32. Asser/De Boer, Kolkman en Salomons 1-II 2016/358.

33. Asser/De Boer, Kolkman en Salomons 1-II 2016/358.

34. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6176, NJ 2007/624, rov. 3.3.

35. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279, NJ 2013/201, rov. 4.2.2. Zie hierover nader Van Mourik en Schols, Gemeenschap (Mon. BW B9), 2015/36 en 40.

36. Zie bv. Asser/Perrick 3-V, 2019/146: “De Hoge Raad merkt ter voorkoming van misverstand op dat uit HR 23 november 2007, NJ 2007/624 niet anders kan worden afgeleid, ‘omdat in die zaak in hoger beroep niet langer de verdeling van de voormalige echtelijke woning aan de orde was, maar nog slechts de waardebepaling daarvan’. Zie voor de onduidelijkheid die deze opmerking in het leven roept de noot van Verstappen, NJ 2013/201, nr. 9.”. Zie ook Asser/De Boer, Kolkman en Salomons 1-II 2016/356; I.W. van Osch, SDU Commentaar Erfrecht, art. 3:182 BW, nr. 2.

37. L.C.A. Verstappen, noot bij HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279, NJ 2013/201, nr.8-9.

38. Ook Zonnenberg onderscheidt deze verschillende situaties: “Als partijen het met elkaar eens zijn geworden over de verdeling (en daarmee ook over de waardering van de verdeelde goederen) door middel van een echtscheidingsconvenant, geldt dus als peildatum voor de waardering de datum van het echtscheidingsconvenant of de in dat convenant genoemde data. Kunnen partijen het niet met elkaar eens worden en moet de rechter de verdeling vaststellen, dan geldt als tijdstip van verdeling en daarmee in beginsel als peildatum voor de waardering, de datum van de uitspraak van de rechter.”, L.H.M. Zonnenberg, Wanneer is sprake van een verdeling?, EB 2013/50, nr. 4.

39. Zie verzoekschrift vrouw eerste aanleg, petitum onder c.

40. Zie verweerschrift tevens zelfstandig verzoekschrift man eerste aanleg, petitum onder d.

41. Zie rov. 2.9.7 van de beschikking van de rechtbank van 6 februari 2018 en het dictum onder 3.6.

42. Het hof overweegt wel in rov. 5.32: “Partijen hebben de woning al verdeeld nu zij overeenstemming hebben bereikt dat de woning aan de vrouw wordt toegedeeld”. Klaarblijkelijk moet dit zo begrepen worden dat partijen tijdens de procedure in eerste aanleg hierover overeenstemming hebben bereikt, waarna de rechtbank de woning aan de vrouw heeft toegedeeld.

43. Vgl. rov. 5.20-5.21.

44. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6176, NJ 2007/624, rov. 3.3.

45. Volgens het verweerschrift in cassatie zijdens de vrouw 1.25 past onze zaak ook in de mal van het arrest uit 2013: er was niet alleen overeenstemming dat de woning aan de vrouw moest worden toebedeeld, maar die overeenstemming bestond ook ten aanzien van de financiële gevolgen: als waarde van de woning geldt bindend die uit het taxatierapport - waarbij ook overeenstemming bestond over de taxatiewijze, zo voeg ik daar aan toe. Als die route zou worden gevolgd, geldt voor een deel hetgeen in de bespreking hierna volgt, maar missen in deze sleutel de onderdelen II en XI 1e deel feitelijke grondslag.

46. Zie het verzoekschrift van de vrouw in hoger beroep, nr. 20.

47. Het onderdeel verwijst naar het zittingsp-v van 5 juni 2020, p. 5 onderaan, p. 6 bovenaan, p. 8 onderaan, p. 9 bovenaan en p. 10 bovenaan.

48. Hier wordt verwezen naar het zittingsp-v van 24 juli 2020, p. 4 onderaan, p. 5 bovenaan en p. 7 bovenaan.

49. Verwezen wordt naar zittingsp-v van 5 juni 2020, p. 6, 2e woordblok en p. 8 voorlaatste woordblok.

50. Verwezen wordt naar het zittingsp-v van 5 juni 2020, p. 6, onder het kopje “advocaat van de vrouw”, 6e volzin: “de aanbouw is betaald met subsidie” en daar wordt ook vermeld dat is betaald uit het PGB.

51. In gelijke zin verweerschrift in cassatie 1.32.

52. Zie bijv. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0713, NJ 2011/190, rov. 3.4.