ECLI:NL:PHR:2020:726

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00630 P

Zitting25 augustus 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de betrokkene.

Het cassatieberoep

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 24 januari 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 3.549,- en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 3.194,-.

De zaak hangt samen met de zaken met nummers 19/00406 P ( [medeverdachte 1] ), 19/00492 P ( [medeverdachte 5] ), 19/00648 P ( [medeverdachte 3] ) en 19/01969 P ( [medeverdachte 4] ). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. F.H.J. van Gaal, advocaat te Wijchen, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen

4. Het
eerste middelhoudt de klacht in dat het hof het verweer van de verdediging dat er in het conversielaboratorium in Weert niet is geproduceerd en dat het bij testen is gebleven heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

5. In de schriftuur wordt aangevoerd dat de verdediging erop heeft gewezen dat – ondanks voortdurende observaties – niet is gebleken dat APAAN is omgezet naar BMK. Het hof heeft overwogen dat de verdediging de stelling dat er niet is geproduceerd verder had moeten onderbouwen, gelet “op de in het dossier neergelegde gegevens en berekeningen”. Volgens de steller van het middel is onduidelijk op welke gegevens en berekeningen het hof het oog heeft gehad. Er is geen bewijs dat er daadwerkelijk conversies hebben plaatsgevonden en dat is ook niet in de hoofdzaak vastgesteld. Van een omkering van de bewijslast zou in dit geval daarom ook geen sprake mogen zijn, aldus de steller van het middel.

6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 blijkt dat de raadsman van de betrokkene aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van een eerder ingediende conclusie en een pleitnota, die beide aan het proces-verbaal van de zitting zijn gehecht en waarvan de inhoud als daar herhaald en ingelast is beschouwd. De conclusie bevat in dit verband de volgende passage:

“De verdediging handhaaft de primaire stelling dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat er op de locatie te Weert BMK is geproduceerd. In het pand is weliswaar een conversielaboratorium aangetroffen inclusief een notitie met aantekeningen over wettelijke conversies, maar het dossier bevat verder geen aanknopingspunten dat het eindproduct de locatie heeft verlaten. Ik merk daarbij op dat de locatie langdurig is geobserveerd en niet is vastgesteld dat tonnen en/of vaten het pand hebben verlaten.”

7. De pleitnota van de raadsman houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“In ontnemingszaken geldt weliswaar een lichte bewijslast, maar dat neemt niet weg dat uit het bewijsmateriaal moet blijken dat betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk voordeel heeft genoten (zie o.a. HR 24 november 2015, ECL1:NL:HR:2015:3364 en HR 4-12-2018, ECLI:NL:HR:2018:2243).

‒ Allereerst is onvoldoende aannemelijk geworden dat er op de locatie te Weert BMK is geproduceerd en er dus voordeel is behaald. Er zijn geen verklaringen over productie beschikbaar. Evenmin is ander materiaal voorhanden. Uit het enkele feit dat er 9 lege jerrycans zijn aangetroffen kan niet worden afgeleid dat deze volledig waren gevuld met zwavelzuur en dat er conversie heeft plaatsgevonden.

‒ (…)

Om verschillende redenen ben ik van mening dat de vordering dient te worden afgewezen dan wel dat deze op nihil moet worden gesteld.”

8. De bestreden uitspraak van het hof houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 3 juni 2014 onder parketnummer 20-004362-12 tot straf veroordeeld onder meer ter zake van:

Feit 2:

“Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit”, gepleegd in de periode van 1 oktober 2011 tot en met 4 november 2011, te Weert.

Toelichting

Deze veroordeling betreft een illegaal conversielaboratorium dat op 4 november 2011 is ontdekt en ontmanteld in Weert. In dit laboratorium werd de stof APAAN omgezet naar BMK.

BMK is een essentiële chemische stof bij de vervaardiging van amfetamine.

Wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van de hiervoor bedoelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, (oud) Sr heeft genoten.

Standpunten verdediging

Afwijzing ontnemingsvordering

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen omdat a) niet blijkt dat er in het conversielab in Weert is geproduceerd en b) dat niet is gebleken dat het eindproduct (hof: bedoeld zal zijn: BMK) het lab heeft verlaten.

Ad a)

In het dossier is uit aangetroffen aantekeningen en lege jerrycans van zwavelzuurverpakkingen afgeleid dat er conversies van APAAN naar BMK hebben plaatsgevonden en dat er dus geproduceerd is.

Het hof is gelet op de in het dossier neergelegde gegevens en berekeningen van oordeel dat van de verdediging een onderbouwing van haar stelling mocht worden verlangd dat geen productie heeft plaatsgevonden. Deze onderbouwing is achterwege gebleven en nu ook voor het overige niet van de aannemelijkheid van het standpunt van de verdediging is gebleken wordt dit verworpen.

Ad b)

Het standpunt van de verdediging komt er feitelijk op neer dat verkoop en levering van de geproduceerde BMK noodzakelijke voorwaarden zijn om voordeel te kunnen ontnemen.

Het hof overweegt navolgende.

Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, dient te worden uitgegaan van het voordeel dat betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.

Daarbij is het begrip “wederrechtelijk verkregen voordeel” niet beperkt tot de opbrengst in contanten. Ook uit strafbare feiten verkregen goederen kunnen een dergelijk voordeel vormen. Wel dient het voordeel op geld waardeerbaar te zijn. De enkele omstandigheid dat de betrokkene het goed niet heeft verkocht doet er niet aan af dat sprake kan zijn van voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft behaald. Het hof verwijst in dit geval naar het bekende Kobalt-arrest (ECLI:NL:HR:2004:AR3721).

De advocaat-generaal heeft in dit kader nog gewezen op het arrest van de Hoge Raad waarbij aan de geteelde maar vervolgens niet verkochte hennepplanten een vermogenswaarde werd toegekend die als daadwerkelijk behaald voordeel kon worden aangemerkt (ECLI:NL:HR:2015:3364).

Het hof volgt de advocaat-generaal in dit laatste.

Ten aanzien van het conversielab in Weert staat vast dat er is geproduceerd en dat APAAN is omgezet naar BMK. BMK is een essentiële chemische stof voor de productie van amfetamine.

Door de conversies is er derhalve naar het oordeel van het hof een product - te weten BMK - met vermogenswaarde tot stand gebracht die als daadwerkelijk behaald voordeel kan worden aangemerkt. Dat verder niet is gebleken dat dit product de locatie heeft verlaten doet aan dit oordeel niet af.

Het verweren sub a) en sub b) van de verdediging strekkende tot afwijzing van de ontnemingsvordering worden gelet op het hiervoor overwogene verworpen.

Investeringskosten

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat op de opbrengst investeringskosten ten bedrage van € 15.000,- in mindering dienen te worden gebracht, nu medeveroordeelde [betrokkene 1] heeft verklaard dit bedrag in dit conversielaboratorium te hebben geïnvesteerd.

Het hof verwerpt dit verweer nu niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde op enigerlei wijze bij deze investering betrokken is geweest.

Resumé voordeelberekening conversielaboratorium Weert

Het hof neemt de navolgende voordeelberekening van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne.

Opbrengst

 9 jerrycans à 10 kilogram APAAN = 90 kilogram APAAN

 1 kilogram APAAN levert 0,38 kilogram zuivere BMK op

 uitgangspunt 1 kilogram APAAN = 0,38 liter zuivere BMK

 90 kilogram APAAN (x 0,38) = 34,2 liter zuivere BMK

 Gemiddelde opbrengst per liter zuivere BMK: € 725,-

 34,2 liter x € 725,- per liter = € 24.795,-

Kosten

 gemiddelde kostprijs APAAN = € 37,50 per kg

 90 kilogram APAAN x € 37,50 = € 3.375,-

 kostprijs zwavelzuur: € 20,- per jerrycan

 1 jerrycan = 20 liter = € 1,- per liter

 nodig voor 90 kilogram APAAN is 90 x 1,4 liter zwavelzuur

 aantal gebruikte liters: 126 liter zwavelzuur

 126 x € 1,- = € 126,-

Totale kosten: € 3.375,- + € 126,- = € 3.501,-.

Totaal voordeel Weert: (€ 24.795,- -/- € 3.501,- =) € 21.294,-

Verdeling voordeel Weert

In het dossier is het voordeel toegerekend aan vier veroordeelden, te weten veroordeelde en de medeveroordeelden [medeverdachte 4] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . De rechtbank heeft deze verdeling overgenomen.

Het hof volgt de rechtbank niet in vorenstaande verdeling en overweegt daartoe het navolgende.

In de hoofdzaak heeft het hof ten aanzien van de rol van de medeveroordeelde [medeverdachte 4] specifiek onder meer en voor zover van belang het navolgende overwogen:

“Verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die zich schuldig maakte aan voorbereidingshandelingen ten behoeve van de productie van synthetische drugs.

Verdachte speelde in deze organisatie een prominente rol. De werkzaamheden van verdachte bestonden uit het maken van voorwerpen ten behoeve van het omzettingsprocedé van apaan naar BMK en de productie van MDMA. Uit BMK kan amfetamine worden gemaakt. Zowel MDMA als amfetamine betreffen verdovende middelen, die zijn vermeld op Lijst I van de Opiumwet. De verdachte heeft zich ook zelf bezig gehouden met het omzettingsprocedé. Hij was goed op de hoogte van de chemische processen.

De verdachte heeft in de werkplaats achter zijn woning op min of meer structurele basis gewerkt aan de ontwikkeling van voorwerpen ten behoeve van omzettings- en productielaboratoria voor drugs. Volgens verdachtes eigen verklaring wisten producenten hem goed te vinden.

Het hof rekent de verdachte zijn prominente rol in de criminele organisatie en de grootschaligheid van zijn werkzaamheden ernstig aan.”

Voormelde overwegingen heeft het hof in de hoofdzaak in zijn algemeenheid gedaan en zijn derhalve van toepassing op alle conversielabs waarbij betrokkenheid van veroordeelde is vastgesteld.

De door het hof in de hoofdzaak gememoreerde prominente rol van de medeveroordeelde [medeverdachte 4] , de grootschaligheid van zijn werkzaamheden en de bijzondere reputatie die veroordeelde klaarblijkelijk genoot (“producenten wisten hem goed te vinden”) rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de conclusie dat aan veroordeelde een groter deel van het voordeel is toegevloeid dan aan de andere bij de conversielabs betrokkenen.

Zoals hiervoor overwogen zijn bij het conversielab in Weert vier personen betrokken geweest onder wie veroordeelde. Het hof schat dat aan veroordeelde [medeverdachte 4] 50% van het voordeel is toegekomen en dat de andere helft voor 1/3 deel aan elk van de andere betrokkenen, onder wie veroordeelde, is toegekomen, zodat aan veroordeelde wordt toegerekend een bedrag van € 3.549,-.”

9. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene ontleend aan de inhoud van de volgende bewijsmiddelen, die zijn opgenomen in de aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv en art. 511, tweede lid, Sv:

“1.

Een proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel Lambiek, (…), voorzover inhoudende zakelijk weergegeven:

(…)

Onderzoek Lambiek

Het onderzoek Lambiek heeft onder andere betrekking op:

- een illegaal omzettingslaboratorium dat op 4 november 2011 is ontdekt en ontmanteld op het adres [a-straat 1] in Weert. Bij onderzoek werd vastgesteld dat in dit laboratorium de stof APAAN werd omgezet naar BMK. Zie verder hoofdstuk 4.

BMK is een essentiële chemicalie bij de vervaardiging van amfetamine.

Een proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel Lambiek, (…), voorzover inhoudende zakelijk weergegeven:

(…)

4.1. Vermoedelijke opbrengst conversielaboratorium Weert

Op zaterdag 5 november 2011 werd door de Landelijke Faciliteit Ontmantelen van het Korps Landelijke Politiediensten binnengetreden in een schuur/loods gelegen aan de [a-straat 1] te Weert. In dit pand werd een conversie-laboratorium aangetroffen waar APAAN werd omgezet naar BMK.

In het conversielaboratorium op het adres [a-straat 1] te Weert zijn een drietal handgeschreven vellen papier, die waren bevestigd op een wand van het laboratorium, in beslag genomen. Uit deze aantekeningen kan worden afgeleid dat er meerdere, vermoedelijk minimaal 9, omzettingsprocessen, verspreid over meerdere dagen, hebben plaatsgevonden. De aantekeningen geven steeds tijdstippen aan met een tijdsverschil van 1,5 uur. Ambtshalve is bekend dat een conversie ongeveer 1,5 uur duurt. (…)

(…)

4.1.1. Berekening opbrengst BMK in het illegale circuit

Voor de berekening van de opbrengst worden de volgende uitgangspunten genomen:

- Uit gevonden aantekeningen komt naar voren dat er minimaal 9 conversies hebben plaatsgevonden;

- Voor iedere conversie is 10 kilo APAAN benodigd;

- Voor de kostprijs van een kilo APAAN een bedrag van € 37,50 wordt gerekend;

- De opbrengst van BMK bedraagt minimaal € 650,- en maximaal € 800,- per liter;

- Voor de berekening van de kostprijs van één kilo APAAN is een gemiddelde kostprijs aangehouden van € 37,50;

Separaatrapport van het NFI “Vragen over de opbrengstverwachting van de omzetting van APAAN naar BMK”, opgemaakt op 13 januari 2016, (…), voorzover inhoudende zakelijk weergegeven:

(…):

APAAN omzettingslaboratorium Oisterwijk/Weert

Op basis van de in Oisterwijk aangetroffen documentatie, de onderzochte monsters, de reactieopstellingen en de materialen in de directe omgeving hiervan is afgeleid dat er per tien kilogram verwerkte APAAN ca acht liter ruwe BMK werd verkregen met een BMK-gehalte dat varieerde van ca 43-57%. Dit komt overeen met een opbrengst van ca 3,47-4,58 liter zuivere BMK. Per kilo omgezette APAAN werd ca. 0,73 liter ongezuiverde (ruwe) BMK verkregen, met een gehalte BMK van gemiddeld ca. 48%. Dit komt overeen met ca. 0,38 liter of 0,38 kilogram zuivere BMK.

Separaatproces-verbaal nadere uitleg berekening WW Lambiek, (…), opgemaakt op 16 april 2015, (…), voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Prijs zwavelzuur

Op dit moment bieden diverse partijen een jerrycan van 25 kg zwavelzuur aan voor € 20,- tot € 22,- exc. Btw. Hieruit zou een prijs inch btw van € 24,20 tot € 26,62 per jerrycan van 25 kg volgen en een prijs per kg zwavelzuur van € 0,97 tot € 1,07 (hof: derhalve gemiddeld van € 0,97+€ 1,07 gedeeld door twee=) € 1,- (afgerond).

Separaatproces-verbaal nadere uitleg berekening WW Lambiek, (…), opgemaakt op 16 april 2015, (…), voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Prijs APAAN

In AH-095 is te lezen dat uit ervaringscijfers naar voren kwam dat APAAN tussen de € 25,- en € 50,- per kilo kost. In de berekeningen zijn we uitgegaan van een gemiddeld hiervan van € 37,50 per kilo.

Met ervaringscijfers werd hier bedoeld de prijs van APAAN welke, door kennis opgedaan door de FIOD tijdens onderzoeken met betrekking tot dit onderwerp, als gangbaar zijn vast komen te staan.

In het onderzoek Habet in 2010-2011 van de FIOD waarbij naar voren kwam dat APAAN werd ingekocht, werden inkoopbescheiden aangetroffen waarop te zien was welke prijs betaald werd voor de levering van de stof AP AAN, het transport en de invoer vanuit China naar Nederland. Een deel van deze APAAN werd overigens aangetroffen op de lablocatie in Gastel. Uit de bijbehorende bescheiden volgde dat voor de APAAN inclusief kosten en transport en invoer ongeveer € 34,50 tot € 41,- per kg. werd betaald. Deze prijs sluit aan bij de, in de berekening gebruikte gemiddelde prijs van € 37,50 per kg.”

10. De steller van het middel richt zijn pijlen op de reactie van het hof op het verweer van de verdediging dat ertoe strekt dat in het conversielaboratorium te Weert niet is geproduceerd. De raadsman van de betrokkene heeft aangevoerd dat uit het enkele feit dat er negen lege jerrycans zijn aangetroffen niet kan worden afgeleid dat deze volledig waren gevuld met zwavelzuur en dat er conversie heeft plaatsgevonden.

11. Het hof heeft overwogen dat van de verdediging in het licht van “de in het dossier neergelegde gegevens en berekeningen” mocht worden verlangd deze stelling te onderbouwen. Uit de bewijsmiddelen volgt waarop het hof in dit verband doelt. Bewijsmiddel 2 betreft een proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel. Het houdt onder meer in dat de Landelijke Faciliteit Ontmantelen van het Korps Landelijke Politiediensten op 5 november 2011 is binnengetreden in een schuur/loods gelegen aan de [a-straat 1] te Weert en dat daar “een conversie-laboratorium (werd) aangetroffen waar APAAN werd omgezet naar BMK”. Uit aantekeningen die aldaar zijn aangetroffen, is afgeleid dat er “meerdere, vermoedelijk minimaal 9, omzettingsprocessen, verspreid over meerdere dagen, hebben plaatsgevonden”. De aantekeningen geven steeds tijdstippen aan met een tijdsverschil van anderhalf uur, de tijd die een conversie in beslag neemt. Ook bewijsmiddel 1 houdt in dat bij onderzoek werd vastgesteld dat in het laboratorium te Weert de stof APAAN werd omgezet naar BMK.

12. Uit de bewijsvoering volgt aldus dat het hof met de in het dossier neergelegde gegevens doelt op de in het conversielaboratorium aangetroffen aantekeningen en jerrycans en met de berekeningen op de calculaties die in de bewijsmiddelen 2 en 3 zijn opgenomen. Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het hof dat het op de weg van de verdediging had gelegen haar stelling te onderbouwen dat in het laboratorium te Weert niettemin geen productie had plaatsgevonden niet van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bewijslastverdeling in ontnemingszaken.

13. Voor zover de steller van het middel aanvoert dat ook in de hoofdzaak niet is vastgesteld dat in het laboratorium te Weert daadwerkelijk conversies hebben plaatsgevonden, geldt het volgende. Het middel is beperkt van opzet en klaagt niet over onverenigbaarheid van de beslissing in de ontnemingszaak met in de hoofdzaak gewezen (deel)vrijspraken ten aanzien van het productieproces.^[1]De verwijzing naar de hoofdzaak strekt er kennelijk slechts toe een extra argument te geven voor de stelling dat bewijs van conversies ontbreekt en dat het hof de bewijslast niet had mogen omkeren. In de strafzaak heeft het hof in het kader van de strafmotivering overwogen dat de verdachte werkzaamheden heeft verricht voor een omzettingslaboratorium waar APAAN werd omgezet in BMK. Het hof is in de hoofdzaak ervan uitgegaan dat sprake was van een omzettingslaboratorium waar APAAN werd omgezet in BMK. Bewijsmiddel 16 laat in dit verband ook weinig aan de verbeelding over. In dit proces-verbaal van bevindingen wordt verslag gedaan van een onderzoek naar de loods in Weert waarvan werd vermoed dat die in gebruik was als productieplaats voor synthetische drugs. Daar werd een procesopstelling voor het omzetten van APAAN naar BMK aangetroffen. Ook werd een voor BMK typerende geur waargenomen. Uit onderzoek naar monsters bleek dat deze BMK (en APAAN) bevatten (bewijsmiddelen 17 en 18).

14. Ook tegen deze achtergrond, getuigt het bestreden oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering.

15. Het middel faalt.

16. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het hof in het bijzonder artikel 36e, achtste lid, Sr heeft geschonden en/of onjuist heeft toegepast, door ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, niet de investeringskosten ten bedrage van € 15.000,- op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen.

17. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de medeveroordeelde [betrokkene 1] heeft verklaard dat er door hem € 15.000 is geïnvesteerd in het conversielaboratorium te Weert. Deze investeringskosten zijn wel bij medeveroordeelde [betrokkene 1] in mindering gebracht op de opbrengst, maar niet bij de betrokkene. Gelet op de pondspondsgewijze toerekening van het voordeel, hadden de investeringskosten volgens de steller van het middel hierop in mindering moeten worden gebracht.

18. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 19 april 2016 overwogen dat bij een conversielaboratorium standaard een volledige afschrijving van vijf jaar wordt gehanteerd, oftewel een afschrijving van 20%. De rechtbank oordeelde op basis van de verklaring van medeveroordeelde [betrokkene 1] dat hij € 15.000,- aan de inrichting van het omzettingslaboratorium te Weert had besteed. Dat betekent dat de afschrijving in beginsel € 3.000,- bedraagt. De rechtbank heeft deze investeringskosten in de vorm van afschrijvingskosten alleen bij [betrokkene 1] in mindering gebracht, omdat vaststaat dat [betrokkene 1] die kosten heeft gedragen.

19. De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 bepleit dat de gedane investeringen ook op het totaalbedrag in mindering dienen te worden gebracht en niet alleen bij de medeveroordeelde [betrokkene 1] . De pleitnota van de raadsman van de betrokkene houdt in dit verband het volgende in:

“De rechtbank heeft de opbrengst berekend op een bedrag van € 24.795. Daarop is de kostprijs van de chemicaliën in mindering gebracht (€ 3.501), maar de investeringen zijn buiten beschouwing gelaten. Dat lijkt mij juridisch een onhoudbaar standpunt. Indien de berekende opbrengst d.m.v. een pondspondsgewijze toerekening ook aan cliënt wordt toebedeeld, dan dienen de gedane investeringen ook van het totaalbedrag te worden afgetrokken en niet alleen bij medeveroordeelde [betrokkene 1] .”

20. Het hof heeft dit verweer verworpen. Daartoe heeft het hof overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene op enigerlei wijze bij deze investering betrokken is geweest.

21. Uit de bewijsmiddelen in de hoofdzaak volgt dat met [betrokkene 1] wordt gedoeld op [betrokkene 1] , eigenaar/ondernemer van [A] . In de hoofdzaak is vastgesteld dat vanuit een hal van die onderneming, die is gevestigd op het adres [a-straat 2] te Weert, stroom werd geleverd aan het laboratorium op het adres [a-straat 1] te Weert. De loods waarin het laboratorium is aangetroffen werd door [A] gebruikt (bewijsmiddel 9, 16 en 19). Het hof heeft onder meer vastgesteld dat de betrokkene een stroomkabel heeft aangelegd van de loods gelegen aan de [a-straat 2] naar de loods aan de [a-straat 1] te Weert.

22. Het middel is toegesneden op art. 36e, achtste lid, Sr. Deze bepaling is ingevoegd bij Wet van 19 november 2014 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het vergroten van de mogelijkheden tot opsporing, vervolging, alsmede het voorkomen van financieel-economische criminaliteit (verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit) en in werking getreden op 1 januari 2015. De bewezen verklaarde periode gaat daaraan vooraf. In geval van wijziging van wetgeving ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht dient door de rechter op grond van artikel 1, tweede lid, Sr van het Wetboek van Strafrecht bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepaling te worden toegepast.^[2]Met de wetswijziging is beoogd de aftrek van kosten “te beperken tot bijzondere gevallen waarin de redelijkheid dit gebiedt”.^[3]Of de wetswijziging daadwerkelijk een beperking van de mogelijkheid van kostenaftrek en daarmee een verandering van de toepasselijke regels van sanctierecht tot gevolg heeft gehad, kan worden betwijfeld. Deze vraag laat ik verder rusten. Ik ga ervan uit dat de hieronder weergegeven vooropstellingen, die zijn gebaseerd op rechtspraak van vóór 1 januari 2015, ook na die datum hun gelding hebben behouden.

23. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij kosten die in directe relatie staan tot het delict in de berekening van het voordeel betrekt. De beslissing daarover behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden betrokken, zal het hof bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij – al dan niet gedeeltelijk – voor rekening van de betrokkene dienen te blijven. Deze motiveringsverplichting berust op art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.^[4]

24. Het hof heeft overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene op enigerlei wijze bij de in het verweer bedoelde investering door de medeveroordeelde [betrokkene 1] betrokken is geweest. Dat feitelijk oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Ik wijs daartoe op het volgende.

25. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 blijkt dat de raadsman van de betrokkene heeft gepleit overeenkomstig de door hem op 21 maart 2018 ingediende conclusie alsmede de door hem aan het hof overgelegde pleitnota. In de conclusie en pleitnota wordt aangevoerd dat indien de berekende opbrengst door middel van een pondspondsgewijze toerekening ook aan de betrokkene wordt toebedeeld, de gedane investeringen ook van het totaalbedrag dienen te worden afgetrokken en niet alleen bij medeveroordeelde [betrokkene 1] .

26. In zijn algemeenheid lijkt mij deze stelling niet houdbaar. Denkbaar is dat opbrengsten uit een strafbaar feit onder de deelnemers daaraan worden verdeeld, terwijl een van de deelnemers specifieke kosten voor zijn rekening heeft genomen. Er is geen grond te oordelen dat de rechter in een dergelijk geval de door een van de deelnemers gedragen kosten ook in mindering zou moeten brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel dat wordt toegerekend aan de andere deelnemers.

27. Daarbij komt dat door of namens de betrokkene niets is gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de door [betrokkene 1] gedane investering daadwerkelijk mede door de betrokkene is bekostigd. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt ook overigens niet dat door of namens de betrokkene ten aanzien van mogelijke kosten opgaven zijn gedaan dan wel verweren zijn gevoerd die licht kunnen werpen op de daadwerkelijke verdeling van de investeringskosten.

28. In het licht van het voorafgaande, acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

29. Het middel faalt.

Slotsom

30. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

31. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatieberoep inzake profijtontneming illegaal conversielaboratorium in Weert