Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer18/03433
Zitting10 maart 2020
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 20 juli 2018 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens “verduistering, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 1 maand, voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren en een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis. Ook heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen, een en ander op de wijze als in het bestreden arrest is vermeld.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R. van Leusden, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3.1.
Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een door de verdachte gevoerd verweer.
3.2.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2009 tot en met 21 oktober 2015 te Lonneker, gemeente Enschede, telkens opzettelijk een geldbedrag toebehorende aan [benadeelde ] , welk goed verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”
3.3.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep hebben de verdachte en zijn raadsman het woord gevoerd. Het proces-verbaal houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“(…)
Verdachte wordt, onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal, in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis toe te geven.
Verdachte geeft op zich ten aanzien van het bewezenverklaarde feit te willen beroepen op psychische overmacht en de betalingsverplichting te zwaar te achten.
Op vragen van de voorzitter over de reden van het appel verklaart verdachte - zakelijk weergegeven - :
Ik heb gehandeld vanuit psychische overmacht.
Over hetgeen aan mij ten laste is gelegd: het klopt dat ik tijdens de ten laste gelegde periode de penningmeester was van de [benadeelde ] te Lonneker en dat ik mij in die periode meerdere malen schuldig heb gemaakt aan verduistering van een geldbedrag van de [benadeelde ] .
Ik deed dat echter niet uit hoofde van een persoonlijke dienstbetrekking bij die [benadeelde ] . Dat laatste klopt dus niet.
(…)
Verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - :
Het is juist dat ik in 2009 een relatie had met een dame die geld van mij vroeg. Op enig moment kwam haar echte karakter naar boven.
Er ontstond een dreigende situatie, waarbij mij psychisch geweld werd aangedaan.
Zij eiste geld. Ze stond op een zeker moment met een hamer en een mes voor mij. U vraagt waarom ik de politie niet heb ingeschakeld. Dat was inderdaad dom; ik had naar de politie moeten gaan of naar mijn baas. Maar ik was verliefd en dan doe je rare dingen.
Het klopt dat ik deze kwestie niet kan bewijzen. Die vrouw is inmiddels wel veroordeeld ter zake van onder meer bedreiging; dat onderbouwt mijn stelling dat het een erg agressieve vrouw was. U vraagt waarom ik geen gebruik heb gemaakt van geld uit eigen vermogen. Zoveel had ik niet.
De dreigementen van haar kant werden steeds sterker. Als ik niet zou betalen dan zou zij iets doen in de geweldsfeer of mijn reputatie ernstig schaden.
Zij kwam ook bij mij aan de deur. Toen ben ik vertrokken.
Het klopt dat de relatie ongeveer anderhalf jaar tot twee jaar heeft geduurd, althans het contact. Ik voelde mij ernstig bedreigd, ook omdat werd gedreigd met het gebruik van wapens. Ik doe daarom een beroep op psychische overmacht, voor wat betreft het onrechtmatig gebruik van geld van anderen. De dreiging was reëel.
Het klopt dat ik een eigen berekening heb gemaakt van het bedrag aan geld dat ik zonder toestemming heb weggenomen. De eerste overboeking, een bedrag van ongeveer € 12.000,00, heb ik onder grote druk weggenomen van de [benadeelde ] . Daarna heb ik met bedragen zitten schuiven.
(…)
De oudste rechter vraagt of verdachte aangifte deed tegen de vrouw die hem heeft bedreigd.
Verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - :
Ik heb geen aangifte tegen haar gedaan. U houdt mij voor dat het feit dat de vrouw is veroordeeld niet betekent dat daarmee ook mijn verklaring, dat zij mij ernstig heeft bedreigd, is onderbouwd.
Ik wijs u op de inhoud van het dossier, waarin onder meer een print zit van een chatgesprek in een niet Nederlandse taal waarin zij zegt: “Denk maar niet, dat ik bang van jou ben.” Ik deed geen aangifte juist omdat ik er niets meer mee te maken wilde hebben.
(…)
De advocaat-generaal vraagt waarom de verdediging geen verzoek heeft gedaan tot het horen van de vrouw waarmee alles begon, aangezien verdachte zijn scenario op geen enkele wijze heeft onderbouwd.
Verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - :
De situatie was zo onveilig dat ik niets meer met haar te maken wil hebben. Het dossier bevat bovendien de print van het Whats-app spraakbericht.
(…)
De raadsman voert het woord tot verdediging - zakelijk weergegeven - als volgt:
Tijdens de zitting van de rechtbank is het standpunt van mijn cliënt niet goed uit de verf gekomen; hij was overspannen.
Cliënt is vandaag beter in staat om te verklaren, ook ten aanzien van de bedreigende situatie die hem overkwam. Cliënt is van mening dat het beroep op psychische overmacht voldoende is onderbouwd middels het genoemde Whats-app bericht afkomstig van die vrouw. Daarnaast zijn al namen genoemd van personen die niet zo fijn bekend staan. Mede in verband daarmee wil cliënt de vrouw, waar de dreiging vanuit ging, niet als getuige oproepen.
Volgens mijn cliënt is de verklaring voor zijn handelen gelegen in wat hij heeft ervaren als psychische overmacht.
(…)
Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken.
Verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - :
(…)
Het beroep op psychische overmacht heb ik middels het Whatts-app bericht onderbouwd.”
3.4.
Door de steller van het middel wordt in de toelichting op het middel nog gewezen op een zich bij de gedingstukken bevindend schrijven van de verdachte van 3 juli 2018 met de titel “Motivering instellen hoger beroep”. Dit stuk houdt onder meer het volgende in:
“(…)
Psychische overmacht
In eerste aanleg heeft ondergetekende de psychische druk door mentale en fysieke bedreiging te algemeen beschreven, vooral vanuit persoonlijke veiligheidsoverwegingen. In de onderliggende stukken spitst dit aspect van de zaak zich nu toe de direct betrokkene bij de bedreiging. De overwegingen welke aanvankelijk tot voorzichtigheid leidden, zijn nu voldoende achterhaald omdat de betrokken persoon recentelijk is veroordeeld tot een meerjarige gevangenisstraf voor vergelijkbare delicten. Voor nadere toelichting en onderbouwing wordt verwezen naar deel B van dit dossier.
(…)
Conclusie
Met behulp van dit dossier en een persoonlijke toelichting, wil ondergetekende uw Hof overtuigen dat (…) de vermeende financiële schade daadwerkelijk door zodanige psychische druk is ontstaan dat vrijspraak van het ten laste gelegde verdedigbaar is.
(…)
B: Aspect bedreiging / afpersing
Inleiding
In 2009 heb ik onder dreiging € 40.000,00 betaald.
De centrale rol in de bedreiging had [betrokkene 1] ( “ [betrokkene 1] ”), geboren [geboortedatum] 1972 in [geboorteplaats] (Dominicaanse Republiek). Ze is gehuwd met [betrokkene 2] .
Veroordeling
[betrokkene 1] is in 2016 aangehouden op verdenking van aanzetten tot moord en mishandeling alsmede enkele andere geweldsdelicten op een voormalige relatie ( [betrokkene 3] ) en diens vriendin; belangrijkste drijfveer: obsessieve jaloezie en boosheid vanwege de verbroken relatie met [betrokkene 3] ; op 14 april 2017 is zij veroordeeld tot 4 jaar cel, waarvan 1 jaar voorwaardelijk, een proeftijd van vijf jaar en een aantal aanvullende voorwaarden. Het vonnis is opgenomen in de bijlagen onder B4; persberichten onder B3.
Toelichting
Ik kom uit een burgerlijk katholiek milieu. Via mijn werk voor een grote bank leerde ik de wereld kennen en kwam ook in circuits waar ik, met de wijsheid van nu, beter uit had kunnen blijven. In 2008 leer ik [betrokkene 1] kennen. Zij bemiddelde dames uit voornamelijk Spaanstalige landen voor het prostitutiecircuit. Daarbij leerde zij de bekende crimineel [betrokkene 4] kennen, die in een seksclub in Enschede werkte. Ik heb hem nooit ontmoet.
[betrokkene 1] kan worden gekarakteriseerd door geregeld voorkomende ernstige dwangmatige, intimiderende en bedreigende eigenschappen.
Twee voorbeelden die ik heb meegemaakt:
1. Toen ik haar leerde kennen, woonde [betrokkene 1] aan de [a-straat 1] , in de wijk [plaats] in Enschede. In het kader van de overdracht van dat huis aan de nieuwe bewoners, werden, afspraken gemaakt over een financiële tegemoetkoming voor overgedragen inventaris. Van de, naar verluidt, afgesproken € 20.000 werd slechts € 2.000 door [betrokkene 1] ontvangen. De afspraken stonden waarschijnlijk niet zwart op wit. Haar man, [betrokkene 2] , wilde de zaak laten rusten, maar [betrokkene 1] was zo boos dat ze geruime tijd scheermesjes bij zich had om de nieuwe bewoonster van het huis aan de [a-straat 1] mee in het gezicht te verwonden. Die heeft ze mij laten zien. Ik heb meegemaakt dat ze de vrouw meende te zien in een winkel; dat was loos alarm maar het gedrag van [betrokkene 1] werd direct bijzonder dreigend en agressief. Voor zover ik weet is het dreigement niet in de praktijk gebracht. Ze vertelde dat de hierboven genoemde [betrokkene 4] haar aan had geboden met de overnemende partij ‘af te rekenen’; daar is zij niet op in gegaan.
2. [betrokkene 2] werd min of meer gedwongen regelmatig en met tegenzin garanties af te geven voor familieleden van [betrokkene 1] die naar Nederland kwamen. In 2011 kwam haar nicht [betrokkene 5] naar Nederland; zij reisde al snel daarna door naar Italië, zonder overleg met [betrokkene 1] . Dat voelde voor [betrokkene 1] als verraad en maakte [betrokkene 1] zo woedend dat ze een ticket kocht om haar naar Italië te achtervolgen om verhaal te gaan halen.
Ik ontmoette [betrokkene 1] in 2008; een jaar lang gingen we vriendschappelijk met elkaar om.
Geld eis
De vriendschappelijke relatie veranderde in een dwangmatig in stand gehouden verhouding en escaleerde in de geldeis van € 40.000. Achteraf gezien, had ik toen anders moeten handelen (aangifte doen, leidinggevenden informeren) maar daarvoor was de psychische druk te groot. Ik wist immers waar zij toe in staat kon zijn en welke gevaarlijke personen zij kende.
Pogingen de relatie te stoppen faalden vanwege de impact: niet vanwege openbaarmaking in privé (daar was het al in kleine kring bekend) of vanwege het circuit waar ik in getrokken was en die negatieve impact op mijn carrière had kunnen hebben. Veruit het belangrijkst was de dreiging van geweld naar mij en mijn omgeving.
Er was geen enkele aanleiding voor mij om mezelf middelen van derden toe te eigenen; ik had indertijd een riant inkomen; zie bijlage B1: kopie aangifte IB/PV 2009.
Ik heb een aantal weken in een appartement gewoond aan de [b-straat] in Enschede, om mijn omgeving te beschermen tegen de bedreigingen. Ik had het appartement gehuurd als onderduikplek. Dat plan mislukte. Ik werd in dat appartement twee keer fysiek bedreigd (met hamer en mes).
In 2015, situatie leek veiliger, heb ik aangedrongen op terugbetaling van het geld. Het antwoord staat op een opgenomen spraakbericht via whatsapp.
Transcriptie:
‘Hallo, wat jij denken? Ik ben dom? Lach Alstublieft, ik ben niet dom. Of jij denken ik ben bang voor politie? En jij mij gezegd jij vertellen van politie de geld in Dominicaanse Republiek? Welke geld?’
Dit bericht is als geluidsfragment beschikbaar.
(…)”
In eerste aanleg heeft ondergetekende de psychische druk door mentale en fysieke bedreiging te algemeen beschreven, vooral vanuit persoonlijke veiligheidsoverwegingen. In de onderliggende stukken spitst dit aspect van de zaak zich nu toe de direct betrokkene bij de bedreiging. De overwegingen welke aanvankelijk tot voorzichtigheid leidden, zijn nu voldoende achterhaald omdat de betrokken persoon recentelijk is veroordeeld tot een meerjarige gevangenisstraf voor vergelijkbare delicten. Voor nadere toelichting en onderbouwing wordt verwezen naar deel B van dit dossier.
(…)
Conclusie
Met behulp van dit dossier en een persoonlijke toelichting, wil ondergetekende uw Hof overtuigen dat (…) de vermeende financiële schade daadwerkelijk door zodanige psychische druk is ontstaan dat vrijspraak van het ten laste gelegde verdedigbaar is.
(…)
B: Aspect bedreiging / afpersing
Inleiding
In 2009 heb ik onder dreiging € 40.000,00 betaald.
De centrale rol in de bedreiging had [betrokkene 1] ( “ [betrokkene 1] ”), geboren [geboortedatum] 1972 in [geboorteplaats] (Dominicaanse Republiek). Ze is gehuwd met [betrokkene 2] .
Veroordeling
[betrokkene 1] is in 2016 aangehouden op verdenking van aanzetten tot moord en mishandeling alsmede enkele andere geweldsdelicten op een voormalige relatie ( [betrokkene 3] ) en diens vriendin; belangrijkste drijfveer: obsessieve jaloezie en boosheid vanwege de verbroken relatie met [betrokkene 3] ; op 14 april 2017 is zij veroordeeld tot 4 jaar cel, waarvan 1 jaar voorwaardelijk, een proeftijd van vijf jaar en een aantal aanvullende voorwaarden. Het vonnis is opgenomen in de bijlagen onder B4; persberichten onder B3.
Toelichting
Ik kom uit een burgerlijk katholiek milieu. Via mijn werk voor een grote bank leerde ik de wereld kennen en kwam ook in circuits waar ik, met de wijsheid van nu, beter uit had kunnen blijven. In 2008 leer ik [betrokkene 1] kennen. Zij bemiddelde dames uit voornamelijk Spaanstalige landen voor het prostitutiecircuit. Daarbij leerde zij de bekende crimineel [betrokkene 4] kennen, die in een seksclub in Enschede werkte. Ik heb hem nooit ontmoet.
[betrokkene 1] kan worden gekarakteriseerd door geregeld voorkomende ernstige dwangmatige, intimiderende en bedreigende eigenschappen.
Twee voorbeelden die ik heb meegemaakt:
1. Toen ik haar leerde kennen, woonde [betrokkene 1] aan de [a-straat 1] , in de wijk [plaats] in Enschede. In het kader van de overdracht van dat huis aan de nieuwe bewoners, werden, afspraken gemaakt over een financiële tegemoetkoming voor overgedragen inventaris. Van de, naar verluidt, afgesproken € 20.000 werd slechts € 2.000 door [betrokkene 1] ontvangen. De afspraken stonden waarschijnlijk niet zwart op wit. Haar man, [betrokkene 2] , wilde de zaak laten rusten, maar [betrokkene 1] was zo boos dat ze geruime tijd scheermesjes bij zich had om de nieuwe bewoonster van het huis aan de [a-straat 1] mee in het gezicht te verwonden. Die heeft ze mij laten zien. Ik heb meegemaakt dat ze de vrouw meende te zien in een winkel; dat was loos alarm maar het gedrag van [betrokkene 1] werd direct bijzonder dreigend en agressief. Voor zover ik weet is het dreigement niet in de praktijk gebracht. Ze vertelde dat de hierboven genoemde [betrokkene 4] haar aan had geboden met de overnemende partij ‘af te rekenen’; daar is zij niet op in gegaan.
2. [betrokkene 2] werd min of meer gedwongen regelmatig en met tegenzin garanties af te geven voor familieleden van [betrokkene 1] die naar Nederland kwamen. In 2011 kwam haar nicht [betrokkene 5] naar Nederland; zij reisde al snel daarna door naar Italië, zonder overleg met [betrokkene 1] . Dat voelde voor [betrokkene 1] als verraad en maakte [betrokkene 1] zo woedend dat ze een ticket kocht om haar naar Italië te achtervolgen om verhaal te gaan halen.
Ik ontmoette [betrokkene 1] in 2008; een jaar lang gingen we vriendschappelijk met elkaar om.
Geld eis
De vriendschappelijke relatie veranderde in een dwangmatig in stand gehouden verhouding en escaleerde in de geldeis van € 40.000. Achteraf gezien, had ik toen anders moeten handelen (aangifte doen, leidinggevenden informeren) maar daarvoor was de psychische druk te groot. Ik wist immers waar zij toe in staat kon zijn en welke gevaarlijke personen zij kende.
Pogingen de relatie te stoppen faalden vanwege de impact: niet vanwege openbaarmaking in privé (daar was het al in kleine kring bekend) of vanwege het circuit waar ik in getrokken was en die negatieve impact op mijn carrière had kunnen hebben. Veruit het belangrijkst was de dreiging van geweld naar mij en mijn omgeving.
Er was geen enkele aanleiding voor mij om mezelf middelen van derden toe te eigenen; ik had indertijd een riant inkomen; zie bijlage B1: kopie aangifte IB/PV 2009.
Ik heb een aantal weken in een appartement gewoond aan de [b-straat] in Enschede, om mijn omgeving te beschermen tegen de bedreigingen. Ik had het appartement gehuurd als onderduikplek. Dat plan mislukte. Ik werd in dat appartement twee keer fysiek bedreigd (met hamer en mes).
In 2015, situatie leek veiliger, heb ik aangedrongen op terugbetaling van het geld. Het antwoord staat op een opgenomen spraakbericht via whatsapp.
Transcriptie:
‘Hallo, wat jij denken? Ik ben dom? Lach Alstublieft, ik ben niet dom. Of jij denken ik ben bang voor politie? En jij mij gezegd jij vertellen van politie de geld in Dominicaanse Republiek? Welke geld?’
Dit bericht is als geluidsfragment beschikbaar.
(…)”
3.5.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat hetgeen door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer omtrent een strafuitsluitingsgrond, te weten een beroep op psychische overmacht, als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv. De steller van het middel meent dat gelet op de “lichte stelplicht” als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv, aan de omstandigheid dat in het processtuk van 3 juli 2018 (hierboven weergegeven onder 3.4) aan het verweer een onjuiste conclusie is verbonden (vrijspraak in plaats van ontslag van alle rechtsvervolging) niet te zwaar mag worden getild. Ook zou het van belang zijn dat de raadsman van de verdachte het beroep van de verdachte op psychische overmacht ter terechtzitting heeft benadrukt en herhaald. Zo bezien zou de standaardoverweging van het Hof dat de verdachte strafbaar is en er géén omstandigheden zijn gebleken of aannemelijk geworden die de verdachte niet strafbaar zouden doen zijn, ontoereikend zijn.
3.6.
Het onder 3.3 weergegeven beroep van de verdachte op psychische overmacht houdt kort gezegd in dat hij de bewezenverklaarde gedragingen (verduistering van [benadeelde ] ) heeft begaan als gevolg van ernstige bedreigingen door een vrouw. In het bestreden arrest heeft het Hof onder het hoofdje “Strafbaarheid van de verdachte” volstaan met de zin dat de verdachte strafbaar is aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn. Het Hof heeft het beroep van de verdachte op psychische overmacht zo bezien - anders dan de Rechtbank [1] - kennelijk niet aangemerkt als een verweer waaromtrent het op straffe van nietigheid (ingevolge art. 358, derde lid jo art. 359, tweede lid eerste volzin jo art. 359, achtste lid, Sv) gehouden was een met redenen omklede beslissing te geven. [2] De vraag die voorligt, is of dat oordeel begrijpelijk is.
3.7.
In HR 5 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:300 werd eveneens geklaagd dat het Hof had verzuimd te beslissen op een - in dat geval - namens de verdachte gevoerd verweer. Door de raadsvrouw van de verdachte was ter terechtzitting in hoger beroep het volgende aangevoerd:
"Subsidiair
Wordt verzocht, indien u wel tot een bewezenverklaring komt, [betrokkene 6] te ontslaan van alle rechtsvervolging vanwege psychische overmacht. Zoals reeds aangegeven vonden er vele pesterijen plaats vanwege de huidskleur van [betrokkene 6] . Inmiddels is hij hierom ook van school gewisseld. [betrokkene 6] kon niet langer weerstand bieden tegen de vele pesterijen. Er was sprake van een zeer emotionele situatie en gezien de daardoor ontstane druk bij [betrokkene 6] , mede ook in aanmerking genomen zijn jeugdige leeftijd, kon niet gevergd worden dat hij weerstand kon bieden aan de druk van de omstandigheden.”
De Hoge Raad oordeelde dat aldus een verweer was gevoerd waaromtrent het hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Het arrest werd vernietigd, omdat zodanige beslissing daarin ontbrak. Wat opvalt is dat het verweer in deze zaak met zoveel woorden is toegespitst op de voorwaarden die aan een beroep op psychische overmacht worden gesteld, te weten dat sprake moet zijn van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden. [3]
3.8.
In de onderhavige zaak is, als gezegd, door de verdachte gesteld dat hij ernstig werd bedreigd door een vrouw. Deze bedreigingen zouden zowel psychisch als fysiek (bedreiging met een hamer en een mes) van aard zijn geweest, maar zijn naar zeggen van de verdachte niet bewijsbaar. Wel wordt door de verdachte gewezen op een dossierstuk, inhoudende een print van een Whatsapp spraakbericht van genoemde vrouw waarin zij zegt “Denk maar niet, dat ik bang van jou ben.” Dit stuk heeft volgens de verdachte als onderbouwing van het beroep op psychische overmacht te gelden. Door de raadsman van de verdachte wordt hierbij aangesloten. De verdachte geeft nog aan dat hij geen aangifte van de gestelde bedreigingen heeft gedaan omdat hij verliefd was en hij er niets meer mee te maken wilde hebben.
3.9.
In de schriftuur wordt er kennelijk vanuit gegaan dat het dossier(stuk) waaraan de verdachte ter terechtzitting refereert, het onder 3.4 weergegeven schrijven van de verdachte van 3 juli 2018 betreft. In genoemd schrijven van de verdachte is het gestelde scenario van de bedreigingen iets meer handen en voeten gegeven door de naam van de betreffende vrouw te melden, haar (intimiderende en bedreigende) karakter te omschrijven, haar veroordeling(en) voor geweldsdelicten te vermelden en de gevolgen van de bedreigingen voor de verdachte en de gang van zaken rondom de totstandkoming en beëindiging van hun relatie te beschrijven. Ook is in dit schrijven een transcriptie van een opgenomen Whatsapp spraakbericht van de betreffende vrouw opgenomen. Dit bericht - dat betrekking heeft op de terugbetaling van het geld - houdt onder meer als uitlating in dat de betreffende vrouw aan de verdachte vraagt of hij denkt dat zij bang is voor de politie. De gestelde uitlating waarop de verdachte ter onderbouwing van zijn beroep op psychische overmacht een beroep doet - “Denk maar niet, dat ik bang van jou ben” - is daarin niet opgenomen. In het dossier heb ik geen andere print van een Whatsapp spraakbericht aangetroffen. De onderbouwing van het verweer ontbeert zo bezien feitelijke grondslag. De vraag of deze dossierverwijzing van de verdachte voldoende duidelijk is [4] , laat ik hier rusten.
3.10.
Uit het voorgaande volgt dat zich in de onderhavige zaak de situatie voordoet dat in de verklaring van de verdachte met zoveel woorden wordt gesproken van “psychische overmacht” maar de raadsman die de verdachte bijstond niet expliciet een beroep op ontslag van alle rechtsvervolging wegens psychische overmacht heeft gedaan. Wel heeft hij verwezen naar de opvatting van zijn cliënt dat sprake was van psychische overmacht, en de opvatting van zijn cliënt dat dit beroep voldoende feitelijk is onderbouwd. [5] Van belang daarbij vind ik ook dat de raadsman daarmee kennelijk mede refereerde aan het oordeel van de rechtbank, die het verweer wel expliciet behandelde, maar het beroep op psychische overmacht verwierp omdat de gestelde bedreiging dan wel chantage onvoldoende aannemelijk werd geoordeeld. Het beginsel van het voortbouwend appel indachtig meen ik dat de verdediging dan ook in hoger beroep wel recht had op bespreking van hetgeen in verband met het vorige vonnis werd aangevoerd.
3.11.
Niet doet zich de situatie van de onder 3.7 vermelde zaak voor, omdat het beroep op psychische overmacht door de verdachte noch diens raadsman met zoveel woorden is toegespitst op de voorwaarden die aan een (geslaagd) beroep op psychische overmacht worden gesteld. In die zin is het verweer niet “compleet” gevoerd. Niettemin acht ik de strekking van hetgeen is aangevoerd voldoende duidelijk, in die zin dat daarin een beroep op straffeloosheid wegens psychische overmacht besloten ligt. [6] Daarom meen ik dat - ondanks de constatering die ik deed omtrent de ‘onderbouwing’ van het verweer, onder 3.9 - het door de verdachte aangevoerde bezwaarlijk anders kon worden verstaan dan als een beroep op een strafuitsluitingsgrond waarop het hof een uitdrukkelijke en met redenen omklede beslissing als bedoeld in art. 358 lid 3 jo 359 lid 2 Sv diende op te nemen in zijn arrest. [7]
3.12.
De vraag is of het geconstateerde verzuim tot cassatie moet leiden. Dan zou niet hoeven indien de Hoge Raad zelf zou kunnen aangeven waarom het verweer niet opgaat. Bij sommige verweren kan dat en dan zal als alleen de explicatiefunctie van art. 358 lid 3 Sv aan de orde is, cassatie achterwege kunnen blijven. De vraag of het verweer al dan niet opgaat is in de onderhavige zaak echter verweven met vaststellingen van feitelijke aard. Voor aanvaarding van het beroep op een strafuitsluitingsgrond is vereist dat de rechter de feitelijke grondslag ervan voldoende aannemelijk acht. Daarbij geldt dat de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag worden gelegd. [8] Dat betekent dat de rechter die over de feiten oordeelt daarnaar een onderzoek moet doen. Een dergelijk onderzoek kan weliswaar achterwege blijven indien de gestelde feiten nimmer tot aanvaarding van het verweer zouden kunnen leiden en dan zou de Hoge Raad die vaststelling ook wel voor zijn rekening kunnen nemen, zodat het belang bij cassatie dan niet meer aanwezig is. [9] Een dergelijke uitweg zie ik zich hier echter onvoldoende duidelijk aandienen.
3.13.
Het voorgaande maakt dat ik het middel gegrond acht, en dat dit naar ik meen tot vernietiging van het bestreden arrest moet leiden.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden