ECLI:NL:PHR:2020:1019

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00537

Zitting3 november 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 29 januari 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. primair “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” en 2. “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen en met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren. Tevens heeft het hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij (gedeeltelijk) toegewezen en voor de toegewezen vordering de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader omschreven in het arrest.

Namens de verdachte heeft mr. J.E. Kötter, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. De advocaat-generaal bij het ressortsparket, mr. H.H.J. Knol, heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

Beoordeling van de namens de verdachte voorgestelde middelen

3. Het
eerste middelklaagt dat het hof het aanhoudingsverzoek van de raadsvrouw heeft afgewezen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

4. De door de raadsvrouw overgelegde en aan het proces-verbaal van 15 januari 2019 gehechte pleitaantekeningen houden onder meer in:

“
AANHOUDINGSVERZOEK

Zoals uw Hof weet, heeft de verdediging u reeds verzocht om aanhouding van deze zaak.

Uw Hof heeft dat verzoek afgewezen.

Gezien het grote belang voor cliënt om de zaak vandaag aan te houden, zal de verdediging uw Hof opnieuw verzoeken om aanhouding.

Van een medewerkster van het gerechtshof heeft de verdediging begrepen dat de zaak niet wordt aangehouden, gezien het grote belang voor een minderjarig (?) slachtoffer dat de zaak binnen redelijke termijn wordt afgedaan.

De verdediging ontkent absoluut niet dat aangeefster er na al die jaren waarschijnlijk belang bij heeft dat de zaak wordt afgedaan. Uw Hof dient ook het belang van de maatschappij bij een spoedige berechting alsook een goede organisatie van de rechtspleging in uw belangenafweging mee te nemen.

Echter, die belangen wegen niet op bij het uitdrukkelijke verzoek van cliënt om bij de behandeling van zijn strafzaak in hoger beroep aanwezig te zijn. Cliënt heeft derhalve uitdrukkelijk geen afstand gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. in tegendeel zelfs. Bijgaand treft u een schriftelijke verklaring aan van cliënt, waarin hij zijn wens om aanwezig te zijn (nogmaals) uitdrukkelijk kenbaar maakt (bijlage 1).

Aanwezigheidsrecht in artikel 6 EVRM

Het aanwezigheidsrecht is een fundamenteel recht van de verdachte dat stevig verankerd is in artikel 6 EVRM en de daar bijbehorende jurisprudentie. Voornamelijk het recente arrest van Hokkeling v. The Netherlands is in dat kader van belang (EHRM 14 februari 2017, 30749/12 (Hokkeling t. Nederland)). In dit arrest heeft Nederland nog een tik op de vingers gekregen omdat zij het aanwezigheidsrecht van een verdachte onvoldoende heeft gewaarborgd.

Hierbij overweegt het Europees Hof:

57. Although this is not expressly mentioned in paragraph 1 of Article 6,
the object and purpose of the Article taken as a whole show that a person “charged with a criminal offence” is entitled to take part in the hearing. Moreover, sub-paragraphs (c), (d) and (e) of paragraph 3 guarantee to “everyone charged with a criminal offence” the right “to defend himself in person”, “to examine or have examined witnesses” and “to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court”,
and it is difficult to see how he could exercise these rights without being present(see Colozza, cited above, § 27; T. v. Italy; 12 October 1992, § 26, Series A no. 245-C; F.C.B. v. Italy, cited above, § 33; and Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00, § 81, ECHR 2006-II).

Volgens deze jurisprudentie geldt als uitgangspunt dat een behandeling van de zaak, ervan uitgaande dat de verdachte van deze behandeling op de hoogte is gesteld, in beginsel alleen dan in afwezigheid van de verdachte mag plaatsvinden, als is vastgesteld dat de verdachte bewust afstand heeft gedaan van dit aanwezigheidsrecht en de gevolgen daarvan onder ogen heeft kunnen zien.

Zoals eerder gesteld heeft cliënt juist uitdrukkelijk de wens kenbaar gemaakt om wél aanwezig te zijn ter zitting. Cliënt meent stellig dat hij onterecht is veroordeeld en wil aanwezig zijn bij uw Hof om uw vragen, maar ook die van het Openbaar Ministerie te beantwoorden. Het is ook vanwege cliënt dat wij hier vandaag staan. Het OM heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Ook dat maakt dat er grote waarde dient te worden gehecht aan de wens van cliënt om aanwezig te zijn, zeker gezien de ernst van de feiten, alsook het feit dat het OM kenbaar aan mij heeft gemaakt dat zij voornemens is om een onvoorwaardelijke gevangenisstraf te eisen.

Er is derhalve ook kans dat aan cliënt een (veel) hogere straf wordt opgelegd dan in eerste aanleg.

Dit was ook aan de orde in de zojuist door mij geciteerde zaak Hokkeling v. The Netherlands en was voor het EHRM een van de redenen om aan te nemen dat sprake was van schending van artikel 6 EVRM.

Ook blijkt uit hetzelfde arrest van het EHRM, dat het aanwezigheidsrecht, gezien de prominente plaats die het inneemt in een fair trial niet gecompenseerd wordt door het feit dat een verdachte wordt vertegenwoordigd door een advocaat (annotatie bij arrest Hokkeling v. The Netherlands van prof. Dr. J.W. Ouwerkerk, Ars Aequi december 2017, p. 1001 e.v.). Oftewel, mijn aanwezigheid ter zitting maakt niet dat er geen schending is van het aanwezigheidsrecht.

Daarnaast heeft cliënt bovendien een gegronde reden om niet aanwezig te zijn. De redenen heeft de verdediging al uitvoerig naar voren gebracht in haar schriftelijke aanhoudingsverzoek. Alhoewel zij niet in herhaling wil vallen, ontkomt zij er niet aan om de motivering voor het aanhoudingsverzoek deels te herhalen.

Motivering aanhouding

Zoals eerder gesteld is cliënt van beroep professioneel e-sporter, wat inhoudt dat hij online voetbalwedstrijden speelt en daar de kost mee verdient. Cliënt kan worden gelijkgesteld met een profvoetballer. Deze E-Divisiewedstrijden worden normaliter op maandag gespeeld en opgenomen, maar cliënt heeft pas onlangs en na planning van onderhavige zittingsdag te horen gekregen dat op 15 januari a s. een wedstrijd is gepland. Wanneer cliënt op moment van planning al wist dat hij diende te spelen, had uw Hof de zaak vandaag niet ingepland.

Bij deze wedstrijd dient cliënt aanwezig te zijn. Hij is daartoe contractueel verplicht en nalatig wanneer hij niet aanwezig is. Uit het contract blijkt dat de overeenkomst op dat moment kan worden verbroken.

De arbeidsovereenkomst heb ik uw Hof al doen toekomen bij het aanhoudingsverzoek.

Het contract met [A] vormt op dit moment de enige inkomstenbron van cliënt als ZZP-er. Indien hij zijn baan kwijtraakt omdat hij aanwezig wenst te zijn bij zitting, heeft dit derhalve zeer grote financiële gevolgen voor hem. Ook blijkt uit de zojuist overhandigde schriftelijke verklaring van cliënt, dat hij pas onlangs (december 2018) een vast contract heeft gekregen, nadat hij het beroep een kleine 2 jaren vrijwillig heeft uitgevoerd.

Ook daaruit blijkt het belang van cliënt om zijn droombaan niet kwijt te raken, vlak nadat hij de plek eindelijk heeft bemachtigd.

Hierbij komt bij dat indien cliënt aan zijn werkgever moet vertellen waarom hij niet aanwezig kan zijn, hij - gezien de aard van het feit waarvan hij verdacht wordt - waarschijnlijk ook zijn baan kwijt zal raken. Cliënt heeft immers een publieke en maatschappelijke functie, voornamelijk voor de jeugd. [A] zal waarschijnlijk niet meer met cliënt wensten te worden geassocieerd indien bekend wordt dat hij verdacht wordt van ontucht met een minderjarige. Bij het aanhoudingsverzoek heb ik uw Hof al stukken doen toekomen waaruit blijkt dat cliënt een publiek figuur is.

Helaas is het speelschema van vandaag pas 2 dagen geleden bekendgemaakt (bijlage 2). Hieruit is gebleken dat cliënt om 11 uur vandaag een wedstrijd heeft in Amsterdam. De opnamedag duurt tot 18:00 uur. Het is daarom onmogelijk voor cliënt om aanwezig te zijn.

Zoals eerder gesteld worden de wedstrijden op FoxSports uitgezonden op televisie. Hierbij spelen allerlei financiële en contractuele belangen, ook voor de zender en andere betrokkenen. Er kan dus niet zomaar rekening worden gehouden met het feit dat cliënt vandaag ter zitting aanwezig dient te zijn.

Belang aangeefster

Alhoewel de verdediging ziet dat aangeefster een belang heeft bij een spoedige berechting, weegt dat belang in haar optiek onvoldoende tegen het belang van cliënt om aanwezig te zijn.

Alhoewel sprake is van oude feiten, ligt het niet aan cliënt dat de zaak vandaag pas in hoger beroep zou worden behandeld.

In eerste instantie is de zaak lang op de plank blijven liggen omdat aangeefster pas in 2015 aangifte heeft gedaan. Het OM heeft het besluit genomen om cliënt, n.a.v. het eerste informatie gesprek, nog niet te vervolgen.

Vervolgens is de zaak pas in 2018(!) inhoudelijk behandeld, terwijl toch absoluut geen sprake was van een groot dossier of ingewikkelde zaak.

Dit tijdsverloop komt derhalve niet op conto van de verdediging.

Na instellen van hoger beroep, wordt de zaak dus al na een halfjaar bij uw Hof behandeld. Dit is zeer snel vergeleken bij andere zaken in hoger beroep. Dit betekent dat wanneer de zaak bijvoorbeeld nog eens 6 maanden wordt uitgesteld, absoluut nog geen sprake is van absurd lang tijdsverloop, waardoor de belangen van aangeefster en de maatschappij in het gedrang komen.

Daarnaast is op dit moment tevens geen sprake meer van een minderjarige aangeefster, ondanks hetgeen de medewerkster van uw Hof aan de verdediging kenbaar heeft gemaakt.

Conclusie

Concluderend stelt de verdediging zich op het standpunt dat het belang van cliënt om ter zitting aanwezig te zijn in casu zwaarder dient te wegen dan het belang van aangeefster bij een behandeling van de zaak vandaag.

Zij verzoekt uw Hof daarom nogmaals om de zitting vandaag aan te houden tot een nadere zittingsdag. Zelfs vandaag al kan met het zittingsrooster in de hand wellicht worden gekeken naar een mogelijke zittingsdatum in de volgende maanden.”

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 januari 2019 houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

“De verdachte, gedagvaard als:

[verdachte] ,
[…]

is niet ter terechtzitting verschenen.

Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. Z. Boufadiss, advocaat te Amsterdam, die meedeelt door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.

Voorts is ter terechtzitting verschenen het slachtoffer/de benadeelde partij [slachtoffer] , vergezeld van haar moeder en bijgestaan door haar advocaat mw. mr. C.A.M. Dilven.

[…]

De raadsvrouw verzoekt de behandeling van de zaak aan te houden overeenkomstig haar overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen.

Op vragen van de oudste raadsheer antwoordt de raadsvrouw:

Naar mijn mening is sprake van een absolute verhindering van de verdachte, althans een situatie die daarmee is te vergelijken. De verdachte moest vandaag werken. Als de verdachte niet zou verschijnen bij de wedstrijd die vandaag wordt gespeeld, pleegt hij contractbreuk en dan kan het contract worden verbroken.

De advocaat-generaal deelt mede:

Ik heb veel moeite met dit zeer kort voor de zitting aangekondigde aanhoudingsverzoek. De dagvaarding van de verdachte om vandaag ter terechtzitting te verschijnen is op 27 november 2018 aan hem in persoon uitgereikt.

Blijkbaar heeft de verdachte bij het aangaan van de overeenkomst na 27 november 2018 niet gemeld dat hij is gedagvaard om vandaag ter terechtzitting te verschijnen of - als hij niet wilde bekend maken dat hij als verdachte in een strafzaak voor het hof was gedagvaard - dat hij om een andere reden op 15 januari 2019 verhinderd is om aan een wedstrijd te kunnen deelnemen. De verdachte heeft dan ook kennelijk de keuze gemaakt om vandaag een wedstrijd te spelen in plaats van aanwezig te zijn bij de behandeling van deze zaak. Dat is zijn keuze. Er is dan ook geen sprake van een absolute verhindering om vandaag ter terechtzitting te verschijnen. Bovendien is wat mij betreft niet komen vast te staan dat de verdachte vandaag voor die wedstrijd niet zou kunnen worden vervangen door een andere speler.

Bij de afweging van het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht tegen het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft, waaronder ook de belangen van het vandaag ter terechtzitting verschenen slachtoffer, bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging, dienen die laatste belangen te prevaleren.

Het aanhoudingsverzoek dient naar mijn mening derhalve te worden afgewezen.

De raadsvrouw reageert als volgt:

Dat verdachtes contract op het spel staat als hij vandaag niet zou deelnemen aan de wedstrijd, is naar mijn mening aannemelijk geworden. De competitie kent geen reservespelers. Elke club heeft maar één speler. Ik beschik nu over een overzicht van alle speeldata van dit jaar.

De advocaat-generaal merkt op:

Ik kan mij voorstellen dat het hof de zaak éénmaal aanhoudt om de verdachte in de gelegenheid te stellen om bij de behandeling van de zaak aanwezig te zijn, maar primair concludeer ik tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek.

Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof op het aanhoudingsverzoek mede:

Het hof dient bij de beoordeling van het verzoek een afweging te maken tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging. Onder de belangen van de samenleving schaart het hof ook de belangen van het destijds minderjarige slachtoffer in deze zaak bovendien een slachtoffer dat heden ter terechtzitting aanwezig is, onder meer voor het uitoefenen van het spreekrecht.

Het hof stelt vast dat de dagvaarding van de verdachte om heden ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen op 27 november 2018 aan hem in persoon is uitgereikt.

Blijkens de door de raadsvrouw voorafgaande aan de terechtzitting toegezonden "Overeenkomst van opdracht tussen de verdachte, opdrachtnemer, en N.V. [A] ”, opdrachtgever, is deze overeenkomst gesloten op 11 december 2018, derhalve 14 dagen na de uitreiking van de appeldagvaarding aan de verdachte. De verdachte wist ten tijde van de ondertekening van die overeenkomst dan ook dat zijn strafzaak heden ter terechtzitting zou dienen.

De gesloten overeenkomst houdt voor zover in dit verband van belang in:

"
Artikel 6 Nakoming en vervanging

6.1 Indien de Opdrachtnemer op enig moment voorziet dat hij de verplichtingen in verband met een geaccepteerde opdracht niet, niet tijdig of niet naar behoren kan nakomen dan dient de Opdrachtnemer de Opdrachtgever hiervan onmiddellijk op de hoogte te stellen."

Gesteld noch gebleken is dat de verdachte, ongeacht of bij het aangaan van de overeenkomst wist dat heden een wedstrijd zou worden gehouden, aan de opdrachtgever heeft gemeld dat hij op 15 januari 2019 verhinderd is om deel te nemen aan een (mogelijk nog te plannen) wedstrijd.

Het hof stelt op grond van het vorenstaande vast dat de verdachte kennelijk ervoor heeft gekozen om heden geen gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht.

Onder deze omstandigheden dienen de belangen van de samenleving daaronder begrepen de belangen van het slachtoffer, bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging te prevaleren boven het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht.

Op grond van het hiervoor overwogene wijst hof het verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak af.”

6. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat het hof aannemelijk heeft geacht de aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag gelegde omstandigheid dat de verdachte op de dag van de terechtzitting in hoger beroep, 15 januari 2019, een wedstrijd moest spelen. Daaruit vloeit voort dat het hof een afweging diende te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen.^[1]Dat heeft het hof gedaan.

7. De vraag is nu of de belangenafweging die het hof heeft gemaakt, zijn beslissing tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek kan dragen. Ik voeg daaraan toe dat ’s hofs motivering te dien aanzien in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid wordt getoetst.^[2]

8. De steller van het middel meent dat de opgeworpen vraag in ontkennende zin dient te worden beantwoord en formuleert in de toelichting op het middel de klacht aldus dat in de overwegingen van het hof een daadwerkelijke afweging tussen de belangen van de verdachte en de belangen van de samenleving uitblijft, nu het hof “slechts ingaat op de vraag of rekwirant bij het tekenen van de door de raadsvrouw verstrekte overeenkomst op de hoogte was van de zittingsdatum” en “(in het geheel) niet ingaat op alle bijzondere omstandigheden aan de zijde van de rekwirant, zoals door de raadsvrouw naar voren gebracht en onderbouwd”.

9. Vooropgesteld zij dat op de dag van de terechtzitting door een verdachte te verrichten werkzaamheden onder omstandigheden en afhankelijk van de aard van het werk een grond kunnen vormen voor aanhouding van de behandeling van de zaak in verband met het aanwezigheidsrecht van de verdachte.^[3]Ik wijs daarvoor op de volgende arresten.

10. In HR 25 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6482 was de verdachte op de hoogte van de zitting en had hij aan zijn raadsman te kennen gegeven op de zitting aanwezig te zullen zijn. Een week voor de zitting bleek de verdachte evenwel verhinderd doordat zijn werkrooster in die zin was veranderd dat hij op de dag van de zitting moest werken. De raadsman van de verdachte legde op de zitting uit dat de verdachte als enig elektricien op een schip werkte en zich in dat verband regelmatig enkele weken op zee bevond. De verdachte had zijn werkgever laten weten graag bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te willen zijn, maar het rooster kon niet worden aangepast. De verdachte koos voor zijn werk, maar wenste niettemin gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht. Om die reden deed de raadsman het verzoek tot aanhouding van de zaak. Het hof wees dit verzoek af, omdat aan de afwezigheid van de verdachte niet een daadwerkelijke en absolute verhindering ten grondslag lag. De verdachte werd daarom geacht zelf afstand te hebben gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. De Hoge Raad casseerde. Met het oordeel dat het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak moet worden afgewezen omdat is gebleken dat niet een 'daadwerkelijke en absolute verhindering' aan de afwezigheid van de verdachte ter terechtzitting ten grondslag ligt, is een te strenge eis gesteld, die dan ook blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij kwam dat het hof had verzuimd om bij zijn beslissing op het verzoek tot aanhouding een afweging te maken van alle daarvoor in aanmerking komende belangen.

11. In HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5709,
NJ2013/74 was door de raadsman van de verdachte een aanhoudingsverzoek gedaan omdat, voor zover hier van belang, de verdachte verhinderd was ter terechtzitting te verschijnen in verband met haar stage. Het hof wees het aanhoudingsverzoek af, aangezien uit de akte uitreiking bleek dat de oproeping van de verdachte voor de zitting op 20 oktober 2011 rechtsgeldig – aan de griffier – was betekend en er op diezelfde datum een afschrift was verzonden naar het gba-adres van de verdachte. Ook had de raadsman ter terechtzitting verklaard dat de verdachte op de hoogte was van de zittingsdatum. Omdat niet was gebleken dat de verdachte niet in staat was om ter terechtzitting te verschijnen en zijn aanwezigheidsrecht uit te oefenen, hield het hof het er voor dat de verdachte er zelf voor had gekozen om niet ter terechtzitting te verschijnen en was er naar het oordeel van het hof voldoende ruimte geweest om, eventueel namens hem, ter terechtzitting de verdediging te (doen) voeren. De Hoge Raad verwierp het (daartegen gerichte) cassatieberoep en overwoog: “Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof het verzoek tot aanhouding afgewezen op de grond dat in de gegeven omstandigheden niet voldoende is gebleken dat het belang van de verdachte bij uitstel van de behandeling ter terechtzitting zwaarder moet wegen dan het belang bij een spoedige en doeltreffende berechting. Dat oordeel is, mede gelet op hetgeen door de raadsman ter staving van het aanhoudingsverzoek is aangevoerd, niet onbegrijpelijk.”

12. In HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:266 verzocht de gemachtigde raadsvrouw van de verdachte aanhouding in verband met het aanwezigheidsrecht van de verdachte. De verdachte had sinds eind mei 2018 een baan en kon geen vrij krijgen omdat hij nog in zijn proeftijd zat. Het hof wees het aanhoudingsverzoek af, omdat het de afwezigheid van de verdachte aldus begreep dat hij afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht nu hij al voor het intreden van zijn dienstverband op de hoogte was van de zitting en dus een keuzemogelijkheid had, “bijvoorbeeld door bij zijn werkgever aan te geven dat hij deze ochtend niet kon werken”. De voorzitter deelde verder mee dat onvoldoende was gebleken van een onmogelijkheid voor de verdachte om te verschijnen en de verdachte er kennelijk voor had gekozen om niet te verschijnen. De Hoge Raad casseerde en overwoog:

“2.5 In aanmerking genomen de uitdrukkelijke mededeling van de raadsvrouw dat de verdachte gebruik wenste te maken van zijn aanwezigheidsrecht, is het oordeel van het hof dat het de afwezigheid van de verdachte aldus begrijpt dat deze afstand heeft gedaan van dat recht niet begrijpelijk. Het hof heeft voorts met de overweging dat de verdachte een keuzemogelijkheid had om wel of niet te werken, kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de aan het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting ten grondslag gelegde omstandigheid dat de verdachte in verband met zijn werk niet is verschenen, aannemelijk is. Bij die stand van zaken had het hof de onder 2.4 bedoelde afweging dienen te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het hof heeft er echter geen blijk van gegeven die afweging te hebben gemaakt. Daarom heeft het hof de afwijzing van het verzoek van de raadsvrouw van de verdachte ontoereikend gemotiveerd.”

13. In de onderhavige zaak heeft het hof de bedoelde belangenafweging uitdrukkelijk wel gemaakt (zie daarover nader randnummer 16) en daarbij betrokken dat de verdachte ten tijde van de ondertekening van de ‘Overeenkomst van opdracht’ tussen hem en [A] op 11 december 2018 wist dat zijn strafzaak op de terechtzitting van het hof van 15 januari 2019 zou dienen, aangezien de dagvaarding aan hem op 27 november 2018 in persoon is uitgereikt. Vervolgens citeert het hof art. 6 van deze overeenkomst, welk artikel betrekking heeft op “nakoming en vervanging” en overweegt het dat gesteld noch gebleken is dat de verdachte, ongeacht of hij bij het aangaan van de overeenkomst wist dat op de dag van de zitting een wedstrijd zou worden gehouden, aan de opdrachtgever heeft gemeld dat hij op 15 januari 2019 verhinderd was om deel te nemen aan een (mogelijk nog te plannen) wedstrijd. Dit een en ander brengt het hof tot de vaststelling dat de verdachte er kennelijk voor heeft gekozen om – “ heden” (ik begrijp op de dag van de zitting, AG) – geen gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht; anders dan in HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:266 zegt het hof dus niet dat de verdachte afstand van dat recht heeft gedaan. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat de belangen van de samenleving, waaronder begrepen de belangen van het slachtoffer, bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging dienen te prevaleren boven het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht.

14. Ik meen, anders dan de steller van het middel, dat uit het voorgaande niet blijkt dat het hof slechts is ingegaan op de vraag of de verdachte bij het tekenen van de ‘Overeenkomst van opdracht’ tussen de verdachte en [A] op de hoogte was van de zittingsdatum. Het hof heeft in zijn belangenafweging (daarnaast) immers ook betrokken dat niet is gesteld of gebleken dat de verdachte – op grond van art. 6 van de overeenkomst met [A] – aan de opdrachtgever heeft gemeld dat hij op 15 januari 2019 verhinderd was om deel te nemen aan een (mogelijk nog te plannen) wedstrijd.

15. Evenmin onderschrijf ik het standpunt van de steller van het middel dat het hof bij de belangenafweging niet is ingegaan op alle bijzondere omstandigheden aan de zijde van de verdachte, zoals door de raadsvrouw naar voren gebracht en onderbouwd. Ter onderbouwing van het aanhoudingsverzoek is aangevoerd dat de verdachte bij de wedstrijd op 15 januari 2019 aanwezig diende te zijn, dat hij daartoe contractueel verplicht was, dat hij nalatig was wanneer hij dan niet aanwezig zou zijn en dat uit het contract blijkt dat de overeenkomst op dat moment kon worden verbroken. Welnu, in de overwegingen van het hof ligt besloten (i) dat het hof uit datzelfde contract heeft afgeleid dat de verdachte een verhindering om te kunnen deelnemen aan een wedstrijd tijdig had kunnen doorgeven aan de opdrachtgever [A] en (ii) dat de verdachte dit niet heeft gedaan terwijl hij van de terechtzitting in hoger beroep al op de hoogte was voordat hij het contract met [A] tekende. De gevolgtrekking van het hof dat de verdachte kennelijk ervoor heeft gekozen om op de dag van de zitting geen gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht komt mij in dat licht niet onbegrijpelijk voor.

16. Anders dan in HR 25 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6482 en HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:266 heeft het hof in de onderhavige zaak uitdrukkelijk overwogen dat de belangen van de samenleving – daaronder begrepen de belangen van het slachtoffer – bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging dienen te prevaleren boven het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht. Daarmee heeft het hof in de motivering van zijn beslissing voldoende blijk gegeven van zijn afweging tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen en, daarbij, in voldoende mate de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden betrokken.

17. Het middel faalt.

18. Het
tweede middelbevat, bezien in samenhang met de toelichting daarop, de klacht dat de overwegingen van het hof de verwerping van het verweer van de verdediging dat bij de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten het ontuchtig karakter ontbreekt, niet kunnen dragen, gelet op hetgeen de raadsvrouw in haar pleidooi heeft aangevoerd ten aanzien van de vrijwilligheid, het geringe leeftijdsverschil en de affectieve relatie.

19. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“1. hij op 29 april 2013 te Naaldwijk, gemeente Westland, met [slachtoffer] , die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft gepleegd, die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] ,
te weten:
- het met zijn penis binnendringen van de vagina van die [slachtoffer] ;

2. hij op 30 juli 2013 te Naaldwijk, gemeente Westland, met [slachtoffer] , geboren op 5 mei 1998, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, immers heeft verdachte:
- via Skype en internet contact gemaakt met die [slachtoffer] en (vervolgens)
- die [slachtoffer] via Skype ertoe bewogen om haar borsten te ontbloten en (vervolgens) te betasten welke handelingen voor verdachte via de webcam zichtbaar waren;

hij in de periode van 30 december 2013 tot en met 12 februari 2014 te Naaldwijk, gemeente Westland, met [slachtoffer] , geboren op 5 mei 1998, die toen de leeftijd van twaalf jaar maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , immers heeft verdachte:

- via Skype en internet, contact gemaakt met die [slachtoffer] en

- die [slachtoffer] via Skype ertoe bewogen om met haar vinger en een haarborstel haar vagina te betasten en te penetreren welke handelingen voor verdachte via de webcam zichtbaar waren.”

20. Het in het middel bedoelde verweer is door het hof als volgt samengevat en verworpen:

“
Overweging naar aanleiding van het pleidooi van de raadsvrouw

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar pleitaantekeningen vrijspraak van het onder 1 en 2 ten laste gelegde bepleit.

Zij heeft daartoe kort gezegd aangevoerd dat de bewezenverklaarde handelingen door aangeefster vrijwillig zijn ondergaan of verricht, dat sprake is geweest van een gering leeftijdsverschil tussen verdachte en aangeefster, en dat ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen sprake was een affectieve relatie tussen verdachte en aangeefster. In de visie van de verdediging is in de relatie tussen verdachte en aangeefster geen sociaal ethische norm overschreden, zodat in de onderhavige zaak geen sprake is van ontuchtige handelingen.

Het hof overweegt, daarbij de rechtbank deels volgend, als volgt.

In zijn arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794, heeft de Hoge Raad overwogen (r.o. 2.6):

"Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.

Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval."

Aldus heeft als uitgangspunt te gelden dat het verrichten van seksuele handelingen met iemand tussen de twaalf en zestien jaren een 'ontuchtig' karakter heeft. Slechts onder bepaalde omstandigheden kan daarover bij wijze van uitzondering anders worden geoordeeld, bijvoorbeeld indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen.

Het hof stelt om te beginnen vast dat niet sprake is geweest van een gering leeftijdsverschil tussen de verdachte en aangeefster. Tussen aangeefster, geboren op 5 mei 1998, en de verdachte, geboren op 24 november 1993, bestond ten tijde van de bewezenverklaarde feiten een leeftijdsverschil van ruim 4 jaar. Aangeefster was, naar de verdachte wist, ten tijde van het onder 1 bewezen verklaarde 14 jaar oud. Zij had toen derhalve een leeftijd waarop in zijn algemeenheid de persoonlijke seksualiteit zich nog grotendeels moet gaan ontwikkelen, terwijl dit proces bij personen met de leeftijd van verdachte doorgaans in veel sterkere mate is voltooid. Dit gegeven levert naar het oordeel van het hof reeds een zwaarwegende indicatie voor de ongelijkwaardigheid van de verhouding tussen de verdachte en aangeefster en daarmee ook voor het aannemen van het ontuchtige karakter van de handelingen die de verdachte zelf heeft gepleegd en - voor zover het het onder 2, tweede cumulatief bewezen verklaarde betreft - waartoe hij aangeefster heeft bewogen via Skype. Voorts neemt het hof in aanmerking dat de verdachte wist dat het slachtoffer een kwetsbaar meisje was dat kampte met problemen in de gezinssituatie en dat zij een eetstoornis had.

Gezien voorgaande feiten en omstandigheden, en in aanmerking genomen dat blijkens de bewijsmiddelen het de verdachte is geweest die het initiatief nam tot, en aanstuurde op, de bewezenverklaarde seksuele handelingen, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat tussen de verdachte en aangeefster ten tijde van de bewezenverklaarde handelingen een gelijkwaardige, affectieve relatie bestond waarbinnen de bewezenverklaarde seksuele handelingen algemeen uit sociaal-ethisch oogpunt kunnen worden aanvaard en waardoor het ontuchtige karakter aan verdachtes handelen en het handelen waartoe hij aangeefster heeft bewogen zou moeten worden ontzegd.

Het hof verwerpt derhalve het verweer.”

21. Met het middel wordt aangevoerd dat:
(i) de raadsvrouw in haar pleidooi ter onderbouwing van het standpunt dat sprake was van een gering leeftijdsverschil is ingegaan op verschillende aanknopingspunten in het dossier, waardoor het hof met zijn algemene overweging voorbij is gegaan aan de bijzondere feiten en omstandigheden van het geval;
(ii) het hof in zijn overweging in het geheel niet ingaat op de vrijwilligheid, zoals deze wordt uiteengezet door de raadsvrouw in haar pleidooi en zoals deze wordt genoemd in o.a. rechtsoverweging 2.6 van HR 30 maart 2010, ECLI:N1:HR:2010:BK4794, waarbij wordt gesteld dat chatgesprekken onjuist zijn geïnterpreteerd, mede omdat het hof de interpunctie van de zogenoemde “emetocians” (ik begrijp: emoticons) niet heeft meegenomen en heeft weggehaald in zijn overwegingen;
(iii) het hof onvoldoende is ingegaan op de affectieve relatie, zoals uiteengezet door de verdediging.

22. Over dit middel kan ik kort zijn. Het middel stuit reeds af op de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter. De feitenrechter is naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad – binnen de door de wet getrokken grenzen – vrij om van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Daarbij hoeft de feitenrechter in de regel geen verantwoording af te leggen van de keuze die hij maakt.^[4]

23. Ten aanzien van hetgeen inzake de vrijwilligheid en (het ontbreken van) de affectieve relatie is betoogd, wijs ik er nog op dat het hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat tussen de verdachte en de aangeefster ten tijde van de bewezenverklaarde handelingen een gelijkwaardige, affectieve relatie bestond waarbinnen de bewezenverklaarde seksuele handelingen algemeen uit sociaal-ethisch oogpunt kunnen worden aanvaard en waardoor het ontuchtige karakter aan verdachtes handelen en het handelen waartoe hij aangeefster heeft bewogen zou moeten worden ontzegd. Dat brengt mee dat het hof op het vrijwillige karakter van de handelingen – ook tegen de achtergrond van HR 30 maart 2010, ECLI:N1:HR:2010:BK4794,
NJ2010/376, m.nt. Keijzer – niet nader hoefde in te gaan.

24. Ten overvloede merk ik op dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt niet op ieder detail van de argumenten behoeft te worden ingegaan.^[5]

25. Het middel faalt.

Beoordeling van het door het openbaar ministerie voorgestelde middel

26. Het middel houdt, bezien in samenhang met de toelichting daarop, in dat het hof bij de strafoplegging het bepaalde in art. 22b Sr heeft miskend en daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake is van een dermate bijzonder samenstel van factoren dat (slechts) een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van 120 uren in combinatie met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden een passende en geboden reactie is.

27. Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging overwogen:

“
Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft ontuchtige handelingen gepleegd met een meisje dat ruim vier jaar jonger was dan hij, zoals in de bewezenverklaring nader omschreven. Met name het onder 1 bewezen verklaarde feit rekent het hof de verdachte zeer aan. Terwijl hij wist dat het kwetsbare slachtoffer nog maar 14 jaar oud was heeft hij - toen 19 jaar oud - geslachtsgemeenschap met haar gehad. Daarnaast heeft verdachte het slachtoffer bewogen om voor de webcam seksuele handelingen voor hem te verrichten.

Dit zijn ernstige feiten, waarbij de verdachte geen oog heeft gehad voor de belangen van het jonge, kwetsbare slachtoffer bij een ongestoorde mentale en fysieke (seksuele) ontwikkeling. Feiten als de onderhavige vormen een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer, en leiden niet zelden ook jaren na dato tot ernstige fysieke en mentale problemen bij jonge slachtoffers, zoals in deze zaak ook uit de ter terechtzitting voorgelezen slachtofferverklaring naar voren is gekomen.

Voor ernstige zedenmisdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en die een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge hebben gehad, in dit geval in het bijzonder het onder 1 bewezen verklaarde, kan gelet op het bepaalde in art. 22b Sr geen taakstraf worden opgelegd, tenzij daarnaast een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd.

Het hof is evenwel - alles afwegende – van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van, een dermate bijzonder samenstel van factoren dat (slechts) een geheel onvoorwaardelijke taakstraf in combinatie met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur als een passende en geboden reactie kan worden beschouwd.

Daarbij neemt het hof allereerst in aanmerking dat na het 'informatief gesprek zeden' met de moeder van aangeefster op 18 mei 2013 en na het eerste verhoor van aangeefster op 24 februari 2015 buiten toedoen van de verdachte ruim vijf jaren zijn verstreken voordat de verdachte vanwege het Openbaar Ministerie op 15 juni 2018 is gedagvaard om op 13 juli 2018 ter terechtzitting in eerste aanleg te verschijnen in deze zaak. Dit buitengewoon lange tijdsverloop acht het hof gelet op de leeftijden van aangeefster en de verdachte destijds (14 jaar respectievelijk 19 jaar oud) uiterst ongewenst.

Voorts neemt het hof in aanmerking dat. de verdachte blijkens het hem betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 28 december 2018, geen andere veroordelingen voor het plegen van strafbare feiten op zijn naam heeft staan. De verdachte is derhalve een 'first offender'.

Daarnaast heeft het hof kennisgenomen van het over de verdachte uitgebrachte reclasseringsadvies d.d. 10 mei 2017, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Uit dit advies blijkt dat er geen zorgen bestaan over de ontwikkeling van de verdachte. Het bewezenverklaarde handelen lijkt situationeel bepaald en de recidivekans wordt als laag tot matig ingeschat. Voorts worden in het advies beschermende factoren als werk, een inkomen en een netwerk benoemd.

Ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat het leven van de verdachte een positieve ontwikkeling heeft doorgemaakt. Hij heeft een baan en hij lijkt ook overigens zijn leven op de rails te hebben.

Dat neemt evenwel niet weg dat de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate tot uitdrukking komen in de duur van de door de rechtbank opgelegde taakstraf. Het hiervoor vermelde tijdsloop maakt dat niet anders.

Alles afwegende acht het hof een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 120 uren en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, een passende en geboden reactie.”

28. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat anders dan het hof heeft geoordeeld, de wet geen mogelijkheid biedt om af te wijken van het taakstrafverbod, anders dan met toepassing van art. 22b, derde lid, Sr. Van die omstandigheid is hier geen sprake, nu het hof naast de taakstraf geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel heeft opgelegd en ook uit de wetsgeschiedenis niet valt op te maken dat de wetgever deze mogelijkheid heeft opengelaten.

29. Art. 22b Sr luidt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:^[6]

“1. Een taakstraf wordt niet opgelegd in geval van veroordeling voor:

a. een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad;

b. […]

2. Een taakstraf wordt voorts niet opgelegd in geval van veroordeling voor een misdrijf indien:

[…]

3. Van het eerste en tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.”

30. In HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:202,
NJ2018/219, m.nt. Kooijmans (de Valkenburgse zedenzaak) had het hof geoordeeld dat art. 22b, derde lid, Sr niet in de weg staat aan de oplegging van een taakstraf in combinatie met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van één dag in geval van een veroordeling voor een in art. 22b, eerste lid aanhef en onder b, Sr vermeld misdrijf. In cassatie werd aangevoerd dat art. 22b, derde lid, Sr de oplegging van een taakstraf uitsluitend toelaat indien tevens een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van "substantiële" duur wordt opgelegd. Die opvatting is onjuist, aldus de Hoge Raad, die daarvoor verwijst naar art. 9, vierde lid, art. 10, tweede lid en art. 22b, alle Sr, en de wetsgeschiedenis voor zover toepasselijk. Daarmee staat vast dat de combinatie van een taakstraf en een zeer korte onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet strijdig is met art. 22b Sr. Mijn voormalige ambtgenoot Knigge haalt in zijn, aan het arrest voorafgaande, conclusie (onder 6.6) een artikel van Bakker aan^[7], waarin deze erop wijst dat in de literatuur nog twee andere manieren zijn gesignaleerd waarop rechters met het taakstrafverbod om gaan.^[8]Een ervan is, met een beroep op de bijzonderheden van het geval, het buiten toepassing laten van art. 22b Sr ten einde, in weerwil van de tekst van art. 22b Sr, een ‘kale’ taakstraf op te leggen dan wel de taakstraf te combineren met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf. De andere “ontsnappingsmogelijkheid” is het opleggen van een geldboete.

31. De onderhavige zaak is dan een voorbeeld van de praktijk waarin een onvoorwaardelijke taakstraf wordt gecombineerd met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf. Over die combinatie heeft de Hoge Raad zich bij mijn weten niet eerder uitgelaten. Het is ook tegen die achtergrond nuttig kort stil staan bij – in de woorden van Knigge – de bewogen ontstaansgeschiedenis van de in art. 22, derde lid, Sr vervatte uitzondering op het taakstrafverbod.^[9]

32. Art. 22b Sr is ingevoerd bij Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het beperken van de mogelijkheden om een taakstraf op te leggen voor ernstige zeden- en geweldsmisdrijven en bij recidive van misdrijven.^[10]

33. In het oorspronkelijke wetsvoorstel had art. 22b Sr, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:^[11]

“1. Een taakstraf wordt niet opgelegd in geval van veroordeling voor:

b. […]

2. Een taakstraf wordt voorts niet opgelegd in geval van veroordeling voor een misdrijf indien:

1°. […]

2°. […]

3. Van het eerste en tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een al dan niet voorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.”

34. De memorie van toelichting zegt daarover onder meer:^[12]

“Het derde lid van artikel 22b bevat een uitzondering op de hoofdregel dat in geval van een ernstig zeden- en geweldsmisdrijf geen taakstraf wordt opgelegd. Deze uitzondering heeft tot doel te voorkomen dat een taakstraf niet kan worden opgelegd in combinatie met een al dan niet voorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsbenemende maatregel. Dit wetsvoorstel beoogt uit te sluiten dat in geval van ernstige misdrijven wordt volstaan met het opleggen van enkel een taakstraf. In combinatie met een onvoorwaardelijke, voorwaardelijke of deels voorwaardelijke gevangenisstraf moet de taakstraf ook bij ernstige misdrijven opgelegd kunnen worden. De combinatie van deze straffen geeft de rechter de mogelijkheid een bij de ernst van het feit en de persoonlijke omstandigheden van de dader passende straf op te leggen. […]”

35. De tweede nota van wijziging laat een wijziging van het oorspronkelijke wetsvoorstel zien, in die zin dat het derde lid zou komen te vervallen. De toelichting daarop houdt in:^[13]

“De taakstraf is in de visie van het kabinet een geschikte straf voor naar verhouding lichte strafbare feiten. Het opleggen van een taakstraf vormt geen toereikende bestraffing van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven. […] Het kabinet acht het niet passen bij het karakter van de taakstraf dat deze toch zou kunnen worden opgelegd in geval van een veroordeling wegens een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf, zoals bedoeld in het onderhavige wetsvoorstel. Voorgesteld wordt daarom het derde lid van het nieuwe artikel 22b te schrappen.”

36. Vervolgens stelt het Kamerlid Van Toorenburg een amendement voor waarin het derde lid van art. 22b Sr als volgt komt te luiden:^[14]

“3. Van het eerste en tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.”

Zij licht haar amendement op de volgende wijze toe:

“Het oorspronkelijke wetsvoorstel bevatte de hoofdregel dat geen «kale» taakstraf kan worden opgelegd voor ernstige misdrijven. Alleen in combinatie met een voorwaardelijke of onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zou een taakstraf in bepaalde gevallen een passende reactie kunnen zijn. Bij tweede nota van wijziging is dit uitgangspunt gewijzigd, met als gevolg dat een taakstraf ook niet meer in combinatie met een vrijheidsstraf kan worden opgelegd. Dit amendement draait de tweede nota van wijziging deels terug naar het oorspronkelijke voorstel. Door de combinatie van taakstraf en onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan bij de straftoemeting meer rekening worden gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval, waarbij de aard van de sanctie en de wijze van ten uitvoer leggen kunnen worden toegesneden op de aard van het delict en de persoon van de dader en waarbij uiteraard ook de belangen van het slachtoffer en de samenleving moeten worden meegewogen. Omdat het in het onderhavige wetsvoorstel gaat om ernstige zeden- en geweldsdelicten is alleen een combinatie van taakstraf en onvoorwaardelijke gevangenisstraf gepast; een combinatie van taakstraf en voorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbeperkende maatregel is dat niet.”

37. Bij de beraadslaging in de Tweede Kamer maakt de toenmalige staatssecretaris van Justitie Teeven duidelijk dat hij welwillend tegenover het amendement-Van Toorenburg staat:^[15]

“In dit amendement wordt het mogelijk gemaakt dat bij een veroordeling voor een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf toch een taakstraf wordt opgelegd, maar dan wel gecombineerd met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Ik kan de Kamer zeggen dat ik dat amendement steun. De combinatie van een taakstraf met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf verzekert een adequate en passende bestraffing van ernstige gewelds-en zedenmisdrijven naar ons oordeel wel, ook in het geval van recidive.”

38. Het amendement wordt vervolgens in de Tweede Kamer aangenomen.^[16]Naar aanleiding van vragen in het voorlopig verslag van de vaste commissie voor justitie van de Eerste Kamer over de combinatie van de taakstraf en de voorwaardelijke vrijheidsstraf,^[17]merkt de staatssecretaris in de memorie van antwoord tot slot nog het volgende op:^[18]

“Het kabinet is van mening dat het openhouden van de mogelijkheid om de taakstraf te combineren met een voorwaardelijke gevangenisstraf de deur te ver open zou zetten voor een bestraffing waarin de taakstraf te veel zou domineren en de daarnaast opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf aan de taakstraf ondergeschikt zou zijn. Dat strijdt met het uitgangspunt dat de taakstraf geen passende straf is voor ernstige zeden- en geweldsmisdrijven. Bij dergelijke misdrijven past een gevangenisstraf of een vrijheidsbenemende maatregel als tbs of isd. Dat kan echter ook een deels of soms geheel voorwaardelijke gevangenisstraf zijn. Maar dan wel mét een pakket bijzondere voorwaarden gericht op gedragsverandering en onder reclasseringstoezicht.

[…]

De wettelijke positionering van de taakstraf in het geval van veroordeling voor een ernstig zeden- en geweldsmisdrijf vergt naar mijn mening een helder uitgangspunt: gevangenisstraf is voor dergelijke feiten een passende bestraffing. Dat kan een deels voorwaardelijke gevangenisstraf zijn, maar het daarnaast opleggen van een taakstraf is voor zulke feiten een gepasseerd station.”

39. Inmiddels zijn de effecten van de “Wet beperking oplegging taakstraffen” geëvalueerd.^[19]Het daarop betrekking hebbend onderzoeksrapport bevat onder meer de aanbeveling om het huidige derde lid van art. 22b Sr te vervangen door de oorspronkelijke redactie, omdat zich in de rechtspraktijk van de officier van justitie en de rechter veel zaken zouden voordoen waarin een strafcombinatie van een voorwaardelijke gevangenisstraf met gedragsvoorwaarden plus een taakstraf de aangewezen aanpak is.^[20]Minister voor Rechtsbescherming Dekker denkt daar echter bepaald anders over. In de brief houdende de beleidsreactie van de minister valt te lezen:^[21]

“Ik hecht eraan dat voor dit type delicten een straf wordt opgelegd die recht doet aan de inbreuk op de lichamelijke integriteit en die een stevig vergeldend karakter heeft. Daarom vind ik dat, in lijn met de huidige formulering van de wet, een taakstraf bij dit type delicten enkel gecombineerd kan worden met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Ik kom daarmee tot de conclusie dat de wet op dit moment geen aanpassing behoeft.”

40. Ik keer terug naar de bespreking van het middel.

41. Als de op de bewezenverklaringen toepasselijke wetsartikelen haalt het hof art. 245 Sr (feit 1) en art. 247 Sr (feit 2) aan. De vrijheidsbenemende strafbedreiging die voor art. 245 Sr geldt is maximaal acht jaren en die voor art. 247 Sr ten hoogste zes jaren.

42. Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging onder meer overwogen dat sprake is van ernstige feiten, waarbij de verdachte geen oog heeft gehad voor de belangen van het jonge, kwetsbare slachtoffer bij een ongestoorde mentale en fysieke (seksuele) ontwikkeling en dat die feiten een ernstige inbreuk vormen op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer, die niet zelden ook jaren na dato leiden tot ernstige fysieke en mentale problemen bij jonge slachtoffers. Vervolgens wijst het hof erop dat “voor ernstige zedenmisdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en die een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge hebben gehad, in dit geval in het bijzonder het onder 1 bewezen verklaarde, gelet op het bepaalde in art. 22b Sr geen taakstraf kan worden opgelegd, tenzij daarnaast een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd.”

43. Het hof heeft daarmee onjuist noch onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat art. 22b Sr op de onderhavige zaak van toepassing is.

44. Omdat naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval sprake is van “een dermate bijzonder samenstel van factoren dat (slechts) een geheel onvoorwaardelijke taakstraf in combinatie met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur als een passende en geboden reactie kan worden beschouwd”, komt het hof tot de oplegging van een onvoorwaardelijke taakstraf plus een voorwaardelijke gevangenisstraf.

45. Op grond van het derde lid kan echter van het eerste en tweede lid van art. 22b Sr enkel worden afgeweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd. De wettekst laat hierover geen misverstand bestaan. En ook de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis en de recente beleidsreactie van minister Dekker op het genoemde evaluatierapport zijn in dat opzicht helder: een combinatie van taakstraf en een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf is uitgesloten.

46. Daaruit volgt dat het hof een combinatie van straffen aan de verdachte heeft opgelegd die in strijd is met art. 22b, derde lid, Sr.

47. In zijn reactie op het middel van het openbaar ministerie merkt mr. J.E. Kötter op dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat het hof geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft willen opleggen. Dat ben ik met hem eens. Maar niet deel ik zijn standpunt dat zulks meebrengt dat het openbaar ministerie om die reden onvoldoende belang zou hebben bij het cassatieberoep en het derhalve in dat beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Ik wijs daarvoor op hetgeen hierboven is besproken. Ter onderbouwing van zijn standpunt refereert mr. J.E. Kötter nog aan de onderdelen 6.15 en 6.16 van de meergenoemde conclusie van Knigge vóór HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:202,
NJ2018/219 m.nt. Kooijmans. Ook daaruit kan echter niet volgen dat het openbaar ministerie in de onderhavige zaak onvoldoende belang zou hebben bij zijn cassatieberoep of dat het middel van het openbaar ministerie niet tot cassatie kan leiden. In de genoemde onderdelen 6.15 en 6.16 gaat Knigge nader in op het door hem geschetste uitgangspunt dat de Hoge Raad het niet tot zijn taak rekent om richting te geven aan de straftoemeting en de straftoemeting aldus door jurisprudentiële regels in te kaderen. Dat betekent uiteraard niet dat de Hoge Raad niet ingrijpt indien een straf wordt opgelegd die in strijd is met de wettelijke regeling zoals neergelegd in het Wetboek van Strafrecht.^[22]

48. Ik meen dan ook dat, voor zover het gaat om het middel van het openbaar ministerie, cassatie niet achterwege kan blijven en dat terugwijzing van de zaak in zoverre in de rede ligt. Daarbij permitteer ik mij nog de opmerking dat het hof mijns inziens ook nog wel binnen de bandbreedte die de wet daarvoor biedt rekening zou kunnen houden met het door het hof genoemde bijzondere samenstel van factoren.

49. Het middel slaagt.

Slotsom

50. De middelen van de verdachte falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering.

51. Het door het openbaar ministerie voorgestelde middel slaagt. Dit dient tot vernietiging van de bestreden uitspraak te leiden, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging. In die vernietiging is de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel begrepen (HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1430,
NJ2014/42). Indien de Hoge Raad oordeelt dat ook dit middel niet tot cassatie leidt, attendeer ik erop dat het hof bij de opgelegde schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis heeft toegepast. Gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 en de datum van binnenkomst van de schriftuur kan de Hoge Raad in dát geval met toepassing van art. 6:4:20 Sv bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

52. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

53. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het namens de verdachte ingestelde beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden