Uitspraak
30 maart 2010
Strafkamer
nr. 08/02059
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 april 2008, nummer 20/002947-07, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. I.A.C. Cools, advocaat te Tilburg, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat te dezen sprake was van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 245 Sr Pro.
2.2.1. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2006 tot en met 31 juli 2006 te Tilburg, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met [slachtoffer], die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s):
- zijn/hun penis, meermalen, in elk geval eenmaal, in de vagina van [slachtoffer] geduwd/gebracht;
- zijn/hun penis, meermalen, in elk geval eenmaal, in de mond van [slachtoffer] geduwd/gebracht en/of zich door [slachtoffer] laten pijpen."
2.2.2. Daarvan is door de Rechtbank bewezenverklaard dat:
"hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2006 tot en met 31 juli 2006 te Tilburg met [slachtoffer], die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft gepleegd, die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis in de vagina van [slachtoffer] geduwd/gebracht."
2.2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik doe aangifte namens mijn dochter [slachtoffer].
Omstreeks 03.30 - 04.00 uur ben ik alleen met de taxi naar huis gegaan. Ik kwam thuis. Niemand was daar aanwezig. Iets na vier uur belde ik [betrokkene 2]. Ik had [slachtoffer] een paar keer geprobeerd te bellen maar zij nam niet op. [Slachtoffer] had normaal gesproken al thuis moeten zijn. [Betrokkene 2] vertelde dat [slachtoffer] niet bij haar was maar dat ze met [betrokkene 3] mee was gegaan. [Betrokkene 2] zei: "Hoe kon ze dat nou doen, met [betrokkene 3] mee gaan", "wij stonden bij de jassen in de [A]. Ik had nog gezegd wacht op ons maar toen ik me omdraaide was ze al weg". Blijkbaar had [slachtoffer] tegen [betrokkene 2] gezegd dat ze met [betrokkene 3] mee zou gaan. Zondag 's morgens omstreeks half negen/negen uur werd ik wakker. Ik zag dat [slachtoffer] thuis was. Ik vroeg wat er gebeurd was. [Slachtoffer] zei toen dat ze met [betrokkene 3] sex had gehad."
b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
"Het klopt dat u zegt dat ik in juni/juli 2006 op een zaterdagavond samen met [slachtoffer] ben gaan stappen in Tilburg. In de stad zijn wij, ik en [slachtoffer], naar de [A] gegaan. In de [A] was ook [betrokkene 3] met zijn vrienden groep. [Slachtoffer] is helemaal geobsedeerd van [betrokkene 3]. Zij wilde steeds met [betrokkene 3] gaan praten. [Slachtoffer] is en was verliefd op [betrokkene 3]. Mijn conclusie is dan ook dat [slachtoffer] toen ook al verliefd was op [betrokkene 3]. De kamer van [slachtoffer] hing vol met foto's van [betrokkene 3]. Voordat wij gingen stappen zei [slachtoffer] tegen mij dat zij wel met [betrokkene 3] naar bed wilde. Ik hoorde van iemand dat [slachtoffer], [betrokkene 3] en [verdachte] naar de jassen waren gelopen. Ik wist dat niet. Toen ik buiten kwam zag ik dat [slachtoffer] en [betrokkene 3] en [verdachte] weg waren. Ik belde vervolgens naar het mobiele nummer van [slachtoffer]. Ze nam op. [Slachtoffer] vertelde dat ze onderweg was naar het huis van [betrokkene 3]. Hierna heb ik nog geprobeerd om terug te bellen. Ik hoorde op een gegeven moment geschreeuw. Kennelijk had [slachtoffer] gedronken. Ik vroeg toen aan [slachtoffer] of ze zo wilde komen. [slachtoffer] zei toen dat ik even moest wachten en dat ze nu niet kon. Hierna heeft zij opgehangen. Omstreeks 6/7 uur kwam [slachtoffer] thuis. Wij, ik en haar moeder, waren heel boos op haar. Dit omdat ze zelf was meegegaan met [betrokkene 3]. Toen haar moeder even weg was vertelde [slachtoffer] dat ze verkracht was door [betrokkene 3] en [verdachte]. [Slachtoffer] vertelde dat ze moest gaan strippen. [Slachtoffer] is verliefd op [betrokkene 3] en hij maakt gebruik van haar en de groep ook."
c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Verhoorder [betrokkene 4] wordt aangeduid als "M" en [slachtoffer] als "I".
M: Welke datum was het?
I: Volgens mij was het juli of in juni.
I: Volgens mij is het 18 juli want 19 juni is mijn zus jarig en een dag daarvoor was het niet gebeurd. Dus volgens mij juli.
M: Nou heb je toen straks al gezegd dat je ruzie had met [betrokkene 3]. Ben je ooit bevriend geweest met hem dan?
I: Ja
I: Ik denk dat ik hem....eh een jaartje goed kende.
M: Hoe is dat met [verdachte]?
I: [Verdachte] ken ik al heel lang. Ik ken hem al 5 jaar of zo. Daar ben ik altijd goede vrienden mee geweest.
M: Heb je, behoudens dan deze keer...heb je al vaker seks gehad met [betrokkene 3]?
I: Ik heb een keer wel seks met hem gehad toen ik met hem bevriend was.
M: Toen je met hem bevriend was heb je seks met hem gehad? Was het toen vrijwillig of niet vrijwilllig?
I: Vrijwillig.
M: Toen was het vrijwillig. En met [verdachte]?
I: Met [verdachte] niet."
d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Over die nacht met [slachtoffer]. Ik had mijn moeder gebeld en die vond het goed dat ik bij [betrokkene 3] zou slapen. Op zaterdag om ongeveer 23.00 of 24.00 uur zijn we naar De [A] gegaan. [Slachtoffer] was zelf ook in de [A]. Ze waren met elkaar aan het praten. Tegen sluitingstijd kwam ze weer bij ons. Ze ging snel naar buiten, samen met ons. [Betrokkene 3] had tegen mij gezegd dat [slachtoffer] mee zou gaan om een beetje te chillen. In de taxi ben ik voor gaan zitten. Zij zaten achter. Het was niet echt intiem, maar je voelde dat er achter je iets gebeurde. Ik zag dat [slachtoffer] over de benen van [betrokkene 3] wreef, en hij bij haar. Ook dat [slachtoffer] met haar hoofd op de schouder van [betrokkene 3] lag. Thuisgekomen bij [betrokkene 3]. [Slachtoffer] kwam ook naar de kamer van [betrokkene 3]. [Betrokkene 3] ging naast [slachtoffer] zitten, aan de andere kant van [slachtoffer], dus rechts van haar. Ze begonnen te strelen en te zoenen. Gewoon tongzoenen. Dan gingen ze weer staan en dan gingen ze weer zitten. [Betrokkene 3] vroeg aan [slachtoffer] of ze voor ons wilde strippen. [Slachtoffer] zei: "dan moet je niet lachen als ik ga strippen". Ze keek mij zo aan van: "wat vind jij er van". Wat ik eigenlijk niet snap, ze was zo heel makkelijk. Een ander meisje zou allemaal zo gezegd hebben van "ja....en zo". Zij deed het gewoon. [Betrokkene 3] en ik bleven op de bank zitten. [Slachtoffer] begon te strippen. Ze deed haar kleding uit, tot haar string en BH. We werden er heel geil van. Ik vroeg aan [betrokkene 3] of hij condooms had. Hij zei dat die in het kastje lagen. U vraagt waarom ik dat vroeg. Ik wist al dat er seks zou komen. We waren helemaal geil en ze had al bijna alles uit. Ik pakte de condooms, en ging weer naar de bank. Ik zag dat [slachtoffer] met [betrokkene 3], tegen hem aan stond te dansen. Zo met haar tieten en zo. Ik zat half op de bank en [slachtoffer] lag tegen [betrokkene 3] aan. Ik gaf een condoom aan [betrokkene 3] en ik hoorde dat [slachtoffer] tegen ons zei: "trek jullie kleren maar uit". Ze draaide zo om ons geil te maken. Wij waren aan het uitkleden en ik was steeds dichter naar hun toegeschoven. [Betrokkene 3] had het condoom aan gedaan. [Betrokkene 3] stond op. Ze gingen weer kussen en [slachtoffer] en [betrokkene 3] gingen op de grond. [Slachtoffer] lag tegen [betrokkene 3] aan met haar rug. "Doggiestijl". Ik was met mijn condoom bezig. Ik ging net op staan en keek naar [betrokkene 3]. Hij lachtte en ik ging achter [slachtoffer]. U vraagt aan mij hoe [slachtoffer] reageerde toen ik van achteren kwam. Ze maakte allemaal van die geile geluiden. Met 1 hand was ze bezig met [betrokkene 3] en met haar andere hand wreef ze aan mijn benen. Het lukte niet. [Slachtoffer] ging liggen. Ik zei tegen [betrokkene 3] dat hij maar eerst moest gaan en ik daarna. [Slachtoffer] en [betrokkene 3] gingen neuken. Hij kwam de eerste keer al klaar. Hij liep, geloof ik, naar de wc. Toen [betrokkene 3] weg ging, ben ik meteen begonnen. [Slachtoffer] vroeg wat voor standje we gingen doen. We deden het standje dat [slachtoffer] met haar armen en handen over de bank is en ik neukte haar van achteren. Ik was bezig en [betrokkene 3] kwam al terug."
e. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende:
"[Betrokkene 3] en ik waren gaan stappen. Tegen sluitingstijd hadden [betrokkene 3] en [slachtoffer] afgesproken om naar de kamer van [betrokkene 3] te gaan. Ik zou daar ook blijven slapen. We hadden [slachtoffer] in de [A] ontmoet. Ik kende [slachtoffer] van zien. Ik wist dat zij contact had met [betrokkene 3], maar hij had geen verkering met haar. Voor zover ik weet hadden ze geen relatie met elkaar, maar in het verleden is er wel iets geweest tussen die twee. Toen we in de [A] waren had [betrokkene 3] me, tegen sluitingstijd, verteld dat [slachtoffer] mee zou gaan. Ik vond dat goed. We gingen met de zwarte taxi naar huis. Ik zat voorin en [betrokkene 3] en [slachtoffer] zaten achterin. Er gebeurde niet echt veel. Ze waren intiem met elkaar. Ik vond het wel goed dat [slachtoffer] er bij was. Ik had dit nooit eerder meegemaakt. Er gebeuren zoveel dingen, waarom zou er een meisje niet meegaan met 2 jongens. Het schoot door mijn hoofd dat als er iets gebeurt, ik mee zou doen. Ik heb wel eens meegemaakt dat [betrokkene 3] en [slachtoffer] in de [A] ruzie hadden met elkaar. Ze waren elkaar aan het uitdagen. Ik zag aan [slachtoffer] niet dat ze bang was. In de kamer van [betrokkene 3] hebben we muziek gedraaid. [Slachtoffer] begon te strippen. Ze vroeg of we dat goed vonden. We vonden dat goed. Het ging steeds verder. Ze heeft toen eerst gemeenschap gehad met [betrokkene 3], toen met mij. Ik heb niet gemerkt dat ze niet wilde. Het was een experiment om het uit te proberen. [Slachtoffer] heeft zelf meegedaan."
f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:
"Ik woon zelfstandig aan de [a-straat 1] te [woonplaats]."
2.2.4. De Rechtbank heeft ten aanzien van de bewezenverklaring nog het volgende overwogen:
"Ter zitting heeft de raadsman aangevoerd dat uit de jurisprudentie blijkt dat onder omstandigheden het ontuchtig karakter aan de gepleegde gedragingen kan komen te ontvallen. Dit is zo indien sprake is van vrijwilligheid en indien er een gering leeftijdsverschil is tussen personen. Nu aan beide vereisten in de onderhavige zaak is voldaan, dient verdachte vrijgesproken te worden van het hem ten laste gelegde.
De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.
De rechtbank stelt vast dat het volgende zich feitelijk heeft afgespeeld. Verdachte en zijn vriend [betrokkene 3] besluiten in juli 2006 in Tilburg uit te gaan. Verdachte zou daarna bij [betrokkene 3] blijven slapen. In de discotheek komen ze [slachtoffer] tegen. [Betrokkene 3] en [slachtoffer] kennen elkaar en hebben eerder seks met elkaar gehad. Uit diverse verklaringen blijkt bovendien dat [slachtoffer] verliefd was op [betrokkene 3]. Ze spreken af dat [slachtoffer] met verdachte en [betrokkene 3] meegaat naar de kamer van [betrokkene 3]. In de kamer van [betrokkene 3] begint [slachtoffer] te strippen. Zowel [betrokkene 3] als verdachte hebben daarna seks met haar. De rechtbank heeft vastgesteld dat sprake is geweest van vaginale seks door beide jongens met [slachtoffer].
Gesteld kan worden dat de sociaal-ethische norm de afgelopen jaren is verschoven, in die zin dat jeugdigen op steeds jongere leeftijd seksuele handelingen verrichten. Artikel 245 van Pro het Wetboek van Strafrecht strekt echter tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die daartoe, gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht worden niet of onvoldoende in staat te zijn. Hier moet naar het oordeel van de rechtbank onverkort aan worden vastgehouden. Onder omstandigheden kan aan zodanige handelingen met een minderjarige tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtige karakter ontbreken; dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. In de onderhavige zaak dient naar het oordeel van de rechtbank de vraag beantwoord te worden of er omstandigheden waren, waardoor het ontuchtige karakter aan de door verdachten gepleegde handelingen is komen te vervallen. Ten aanzien van verdachte is daarbij het volgende van belang:
* De rechtbank constateert dat het mogelijk niet kenbaar was voor verdachte of er sprake was van onvrijwilligheid van de zijde van [slachtoffer];
* Verdachte was ten tijde van het plegen van de handelingen 17 jaar oud, terwijl [slachtoffer] 15 jaar oud was. De rechtbank is van oordeel dat dit in beginsel als een gering leeftijdsverschil te bestempelen is.
Niettemin acht de rechtbank ook onder voormelde omstandigheden de bedoelde norm geschonden op het moment dat sprake is van twee jongens die besluiten één meisje van vijftien jaar mee te nemen om vervolgens verregaande seksuele handelingen met haar te verrichten en waarbij in het geval van verdachte geen sprake is van een eerdere seksuele dan wel affectieve relatie met [slachtoffer]. Met name door het ontbreken van die relatie, is de rechtbank van oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele handelingen die sociaal-ethisch niet aanvaardbaar zijn en derhalve een ontuchtig karakter hebben. Zelfs indien [slachtoffer] volmondig heeft ingestemd met de seksuele handelingen, valt zij volledig onder de reikwijdte van artikel 245 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Het verweer van de raadsman treft derhalve geen doel en zal worden verworpen."
2.3. Het Hof heeft zich in hoger beroep met het vonnis van de Rechtbank en met de redengeving waarop dit berust verenigd en daartoe onder meer het volgende overwogen:
"Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de redengeving waarop dit berust (...).
Voorts verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat met name het ontbreken van een eerdere seksuele dan wel affectieve relatie van de verdachte met [slachtoffer], het oordeel wettigt dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele handelingen die sociaal-ethisch niet aanvaardbaar zijn en derhalve een ontuchtig karakter hebben, zeker in de context, zoals geschetst in het vonnis waarin die seksuele handelingen hebben plaatsgevonden."
2.5. De geschiedenis van de totstandkoming van de wet van 9 oktober 1991 tot wijziging van de art. 242 tot Pro en met 249 Sr (Stb. 1991, 519) houdt ten aanzien van art. 245 Sr Pro onder meer het volgende in:
(memorie van toelichting)
"Ik ben mij er echter van bewust dat op een aantal punten de huidige wetgeving onvoldoende bescherming biedt tegen seksueel geweld. Ik heb overwogen of het mogelijk was een aantal onderwerpen uit het genoemde wetsvoorstel te lichten. Het probleem deed zich echter voor dat het wetsvoorstel een samenhangend geheel vormt en dat het zeer moeilijk is onderdelen daarvan op te nemen in de bestaande wetgeving. Dit werd mede veroorzaakt doordat in het wetsvoorstel, in navolging van het advies van de Commissie-Melai, wordt gesproken van "seksuele handelingen" in plaats van, zoals in de huidige wet over "ontuchtige handelingen". De Commissie verkoos de kleurloze term seksuele handeling boven de moreel geladen term ontucht en ontuchtige handelingen. In Noyon-Langemeijer-Remmelink wordt gezegd: "Men zal mijns inziens bij ontucht meer moeten denken aan handelingen, gericht op seksueel contact althans contact van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm zonder dat het hier om buitengewone afschuwwekkende daden zou gaan" Hieruit blijkt dat ook volgens dit commentaar ontucht of ontuchtige handelingen een andere, meer geladen, betekenis hebben dan seksuele handelingen".
(Kamerstukken II, 1988-1989, 20 930, nr. 3, p. 2)
en
(memorie van antwoord)
"Vervolgens stelden deze leden dat de argumentatie om in het voorliggend voorstel de oude term "ontucht of ontuchtige" handelingen te handhaven hen geenszins heeft kunnen overtuigen. Zij menen met mij dat "ontucht" veronderstelt seksueel contact in strijd met de sociaal-ethische norm, doch zij konden daaraan juist geen argument ontlenen bedoelde term te handhaven, waarbij voor de strafbaarheid niet uitsluitend zou zijn vereist dat iemands seksuele integriteit is geschonden, maar bovendien relevant is of er sprake is van strijd met de normen van de (toevallige) maatschappelijke meerderheid - de dominerende publieke moraal. Dit zou naar de mening van deze leden niet anders kunnen betekenen dan dat de staat optreedt als zedenmeester. Ik heb de indruk dat deze leden mijn betoog omtrent het verschil tussen een bepaling waarin wordt gesproken over seksuele handelingen en een bepaling waarin wordt gesproken over ontuchtige handelingen verkeerd hebben begrepen. Het doel van de zedelijkheidswetgeving is naar mijn oordeel het beschermen van de seksuele integriteit van personen, die daartoe zelf, op een bepaald moment dan wel in het algemeen, niet in staat zijn. (...) De wet beschermt ook groepen van personen, die in het algemeen niet in staat worden geacht zelf hun seksuele integriteit te beschermen. Dat zeer jeugdige kinderen daartoe niet in staat zijn, is duidelijk. Zij dienen beschermd te worden tegen alle handelingen die als seksuele handelingen kunnen worden gekwalificeerd. De vraag is hoe lang men jeugdigen moet beschermen, met andere woorden op welke leeftijd zij kunnen worden geacht in staat te zijn hun seksuele zelfbeschikkingsrecht uit te oefenen. In het Wetboek van Strafrecht is gekozen voor de leeftijdsgrens van zestien jaar voor jeugdigen in het algemeen (...). Wanneer alle "seksuele handelingen" met jeugdigen onder die leeftijd verboden zouden zijn, dan zou deze categorie geheel seksueel onaantastbaar zijn. Een seksueel getint stoeipartijtje van jeugdigen zou dan onder de bepaling vallen. Wanneer ouders - de jeugdigen zelf zullen geen aangifte doen als zij beiden wilden - aangifte doen, zal het O.M. kunnen zeggen deze handelingen zijn niet "ontuchtig", want een dergelijke stoeipartijtje is over het algemeen sociaal-ethisch aanvaard en het is ook sociaal-ethisch aanvaard dat in die gevallen jeugdigen zelf beslissen"
(Kamerstukken II, 1988-1989, 20 930, nr. 5, p. 4-5)
en
(toelichting op de vierde nota van wijziging)
"Personen tussen twaalf en zestien jaar echter kunnen niet in alle opzichten als weerloos worden beschouwd. Er kunnen zich omstandigheden voordoen, bijvoorbeeld bij gering leeftijdsverschil, dat feiten als hier bedoeld niet zonder meer als ontuchtig kunnen worden aangemerkt. Daarom moet ook deze term in artikel 245 wel Pro worden opgenomen. Dit betekent tevens dat ook als er een klacht wordt ingediend het openbaar ministerie om die reden zou kunnen oordelen dat het feit niet strafbaar is en afziet van strafvervolging."
(Kamerstukken II, 1990-1991, 20 930, nr. 13, p. 4)
2.6. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr Pro tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr Pro beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.
Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr Pro in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel daaromtrent kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.
2.7. Het Hof heeft het hier aan te leggen toetsingskader niet miskend. Het heeft - het vonnis van de Rechtbank in zoverre bevestigend - geoordeeld dat de door de verdachte jegens de aangeefster gepleegde seksuele handelingen als ontuchtig in de zin van art. 245 Sr Pro moeten worden aangemerkt. Het Hof heeft daarbij - blijkens de gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwegingen - de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:
i. de verdachte was ten tijde van het plegen van de handelingen 17 jaar oud en de aangeefster was toen 15 jaar oud;
ii. de aangeefster is op een zaterdagavond met haar vriendin [betrokkene 2] gaan stappen in de [A] in Tilburg, waar ook [betrokkene 3] was met zijn vriendengroep;
iii. de aangeefster was verliefd op [betrokkene 3]; zij was helemaal door hem geobsedeerd; [betrokkene 3] maakt gebruik van haar en zijn vriendengroep ook;
iv. de aangeefster had haar vriendin [betrokkene 2] verteld wel met [betrokkene 3] naar bed te willen;
v. [betrokkene 3] en de verdachte hebben de aangeefster 's nachts na het uitgaan in een taxi meegenomen naar het huis van [betrokkene 3];
vi. de aangeefster had gedronken;
vii. de aangeefster en [betrokkene 3] zaten op de achterbank van de taxi en waren intiem met elkaar, waarna zij thuis bij [betrokkene 3] elkaar begonnen te strelen en te zoenen;
viii. de aangeefster heeft zich thuis bij [betrokkene 3] uitgekleed en heeft toen met [betrokkene 3] en met de verdachte in elkaars bijzijn geslachtsgemeenschap gehad;
ix. daarbij was volgens de aangeefster de seks met de verdachte niet vrijwillig;
x. de aangeefster heeft eerder vrijwillig seks met [betrokkene 3] gehad toen zij met hem bevriend was;
xi. van een eerdere seksuele of affectieve relatie van de verdachte met de aangeefster was geen sprake.
2.8. Tegen de achtergrond van het belang dat art. 245 Sr Pro beoogt te beschermen en in het licht van hetgeen door het Hof omtrent de toedracht is vastgesteld, geeft zijn oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.
2.9. Het middel faalt.
3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
Op de verdachte is het strafrecht voor jeugdigen toegepast. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan 16 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde werkstraf voor de duur van tachtig uren waarvan veertig uren voorwaardelijk en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 maart 2010.