Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer18/05373
Zitting14 juni 2019
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
[verzoeker]
tegen
1. J.E. Stadig q.q.
2. Ph.W. Schreurs q.q.
1.Feiten en procesverloop
In deze zaak kan, voor zover in dit incident in cassatie van belang, worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 12 december 2018. [1]
1.1
[verzoeker] (hierna: [verzoeker] ) is op 16 april 2013 door de rechtbank Oost-Brabant in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement zijn (laatstelijk) mr. S.J.O. de Vries als rechter-commissaris en mr. J.E. Stadig en mr. Ph.W. Schreurs als curator benoemd.
1.2
[verzoeker] is woonachtig te [woonplaats] , Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE).
1.3
Op 11 juli 2018 zijn door [verzoeker] drie beroepschriften ex art. 67 Fw Pro ingediend. Het eerste beroepschrift is gericht tegen het door de rechter-commissaris op 6 juli 2018 naar [verzoeker] verzonden faxbericht van 6 juli 2018 (met 1 bijlage) met onderwerp: ‘Verzoek artikel 69 Faillissementswet Pro inzage administratie’ (rov. 1.2). Het tweede beroepschrift is gericht tegen het door de rechter-commissaris op 6 juli 2018 naar [verzoeker] verzonden faxbericht van 6 juli 2018 met onderwerp: ‘Verzoeken ex artikel 69 Faillissementswet Pro inzake urenverantwoording’ (rov. 1.3). Het derde beroepschrift is gericht tegen het door de rechter-commissaris op 6 juli 2018 naar [verzoeker] verzonden faxbericht van 6 juli 2018 (met 7 bijlagen) met onderwerp: ‘Verzoeken ex artikel 69 Faillissementswet Pro betreffende inlichtingenplicht’ (rov. 1.4).
1.4
De drie beroepschriften zijn door de rechtbank vanuit het oogpunt van proceseconomie en begrijpelijkheid in één beschikking afgedaan (rov. 2.14).
1.5
De rechtbank heeft het hoger beroep van [verzoeker] tegen alle drie de beschikkingen van de rechter-commissaris, betreffende inzage administratie, urenverantwoording en inlichtingenplicht, ongegrond verklaard (dictum en rov. 6.1-6.3). Het meer of anders verzochte is afgewezen (rov. 6.4).
1.6
[verzoeker] heeft bij op 21 december 2018 bij de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift – derhalve tijdig [2] – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 12 december 2018. Het cassatieberoep ziet uitsluitend op de tweede beschikking van de rechter-commissaris inzake de urenverantwoording en is gericht tegen rov. 5.8.4-5.8.11.
1.7
De curatoren, mr. Stadig en mr. Schreurs, hebben bij incidenteel verzoekschrift van 11 januari 2019 ex art. 3.5.13.1 Procesreglement Hoge Raad verzocht te bepalen dat [verzoeker] zekerheid dient te stellen voor de proceskosten in het geding in cassatie, zulks op een wijze en tot een bedrag als de Hoge Raad in goede justitie zal vernemen te behoren, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het onderhavige incident.
1.8
[verzoeker] heeft bij verweerschrift van 1 februari 2019 op drie gronden verweer gevoerd tegen het incidentele verzoek.
2.Bespreking van het incidentele verzoek
2.1
De curatoren beroepen zich in het onderhavige incidentele verzoek tot zekerheidstelling voor de proceskosten op analogische toepassing van art. 224 Rv Pro. Deze bepaling is op grond van art. 414 lid 1 Rv Pro van toepassing in cassatie. Art. 224 lid 1 Rv Pro luidt:
“
Allen zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland die bij een Nederlandse rechter een vordering instellen of zich voegen of tussenkomen in een geding alhier, zijn verplicht op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan zij veroordeeld zouden kunnen worden.”
Allen zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland die bij een Nederlandse rechter een vordering instellen of zich voegen of tussenkomen in een geding alhier, zijn verplicht op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan zij veroordeeld zouden kunnen worden.”
2.2
Art. 224 lid 2 Rv Pro bevat een aantal uitzonderingen op de verplichting tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten. Zo is bepaald dat geen verplichting tot het stellen van zekerheid bestaat (onder a), indien dit voortvloeit uit een verdrag of uit een EG-verordening, of (onder b), indien een veroordeling tot betaling van proceskosten en schadevergoeding op grond van het Statuut, een verdrag, een EG-verordening of een wet ten uitvoer zal kunnen worden gelegd ter plaatse waar degene van wie zekerheid gevorderd heeft, zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft.
2.3
De curatoren hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat [verzoeker] woont in [woonplaats] , VAE. De VAE is geen partij bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 en uit de aard der zaak valt de VAE ook buiten de reikwijdte van EU-verordeningen. De desbetreffende uitzonderingen van lid 2 zijn derhalve niet van toepassing. De curatoren hebben voorts gesteld dat zij menen belang te hebben bij toewijzing van hun verzoek tot zekerheidstelling door [verzoeker] voor de proceskosten in cassatie. Dat blijkt volgens de curatoren niet alleen uit het feit dat [verzoeker] failliet is, maar ook uit het feit dat hij zich in het algemeen onttrekt aan zijn verplichtingen uit de Fw. Onder verwijzing naar twee uitspraken van de rechtbank Amsterdam en de rechtbank Den Haag, die als productie 1 en 2 bij de het incidentele verzoekschrift zijn gevoegd, stellen zij onder 4.2-4.3 van het incidentele verzoekschrift te vrezen dat een proceskostenveroordeling in cassatie ten laste van [verzoeker] niet op hem kan worden verhaald. [3]
2.4
Ook in de recente zaak
[…] /Dekker q.q.was de vraag naar analogische toepassing van art. 224 Rv Pro aan de orde. In die zaak ging het om een verzetprocedure ex art. 10 Fw Pro. A-G Timmerman achtte in zijn conclusie van 2 november 2018 analogische toepassing niet uitgesloten, maar meende dat de stellingen van de curator in die zaak, die erop neerkwamen dat vanuit [woonplaats] de regie over talloze procedures wordt gevoerd en dat proceskostenveroordelingen niet vrijwillig worden voldaan, onvoldoende waren om misbruik van procesrecht aan te nemen. Hij concludeerde daarom dat op grond van de huidige wettelijke regeling de verzochte zekerheidstelling ex art. 414 lid 1 jo Pro. 224 lid 1 Rv niet kon worden toegewezen. [4]
[…] /Dekker q.q.was de vraag naar analogische toepassing van art. 224 Rv Pro aan de orde. In die zaak ging het om een verzetprocedure ex art. 10 Fw Pro. A-G Timmerman achtte in zijn conclusie van 2 november 2018 analogische toepassing niet uitgesloten, maar meende dat de stellingen van de curator in die zaak, die erop neerkwamen dat vanuit [woonplaats] de regie over talloze procedures wordt gevoerd en dat proceskostenveroordelingen niet vrijwillig worden voldaan, onvoldoende waren om misbruik van procesrecht aan te nemen. Hij concludeerde daarom dat op grond van de huidige wettelijke regeling de verzochte zekerheidstelling ex art. 414 lid 1 jo Pro. 224 lid 1 Rv niet kon worden toegewezen. [4]
2.5
De Hoge Raad heeft op 11 januari 2019 – de dag waarop de curatoren in de onderhavige zaak hun incidentele verzoekschrift hebben ingediend – uitspraak gedaan in het incident in de zaak
[…] /Dekker q.q. [5] De Hoge Raad heeft het verzoek tot zekerheidstelling toegewezen en daartoe als volgt overwogen:
[…] /Dekker q.q. [5] De Hoge Raad heeft het verzoek tot zekerheidstelling toegewezen en daartoe als volgt overwogen:
“
3.3.2 (…) De strekking van deze bepaling[art. 224 lid 1 Rv Pro, A-G]
is te voorkomen dat een gedaagde wordt geconfronteerd met een oninbare proceskostenveroordeling in verband met het ontbreken van de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging daarvan in het land waar de eiser zijn woonplaats heeft (vgl. Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 392).
3.3.2 (…) De strekking van deze bepaling[art. 224 lid 1 Rv Pro, A-G]
is te voorkomen dat een gedaagde wordt geconfronteerd met een oninbare proceskostenveroordeling in verband met het ontbreken van de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging daarvan in het land waar de eiser zijn woonplaats heeft (vgl. Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 392).
(…)
3.3.4
[…] heeft (…) aangevoerd dat zij niet kan worden aangemerkt als een persoon die bij een Nederlandse rechter een vordering heeft ingesteld, zich heeft gevoegd of is tussengekomen in een geding in Nederland als bedoeld in art. 224 lid 1 Rv Pro. Deze stelling kan haar niet baten. Mede gelet op de strekking van art. 224 lid 1 Rv Pro (hiervoor weergegeven in 3.3.2) moet worden aangenomen dat de bepaling van overeenkomstige toepassing is indien een derde op de voet van art. 10 Fw Pro in verzet komt tegen de faillietverklaring van een andere (rechts)persoon.”
Vervolgens is komen vast te staan dat […] de door de Hoge Raad bevolen zekerheid van € 3.500,-- niet tijdig heeft gesteld, waarna zij bij beschikking van de Hoge Raad van 12 april 2019 niet-ontvankelijk is verklaard in haar cassatieberoep. [6]
2.6
Het eerste verweer dat [verzoeker] in het onderhavige incident voert (verweerschrift onder 2, ad a, uitgewerkt onder 4) is dat de curatoren hun stelplicht hebben verzaakt, omdat zij niet hebben gesteld dat [verzoeker] bij een Nederlandse rechter een vordering heeft ingesteld of zich heeft gevoegd of is tussengekomen in een geding in Nederland, terwijl art. 224 lid 1 Rv Pro bepaalt dat alleen in die gevallen allen zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland verplicht zijn op verzoek van de wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten. Hierom kan het verzoek niet tot het door de curatoren gewenste rechtsgevolg leiden, aldus [verzoeker] .
2.7
Dit verweer gaat niet op. Onder 2.4 van het incidentele verzoekschrift stellen de curatoren onder meer dat: “
de in cassatie door [verzoeker] bestreden beschikking van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 12 december 2018 is gegeven naar aanleiding[van]
(…) een op 11 juli 2018 zijdens [verzoeker] ter griffie van de rechtbank Oost-Brabant ingediend beroepschrift ex art. 67 Fw Pro. welk beroepschrift is gericht tegen het door de rechter-commissaris op 6 juli 2018 naar [verzoeker] verzonden faxbericht van 6 juli 2018 met als onderwerp: “verzoeken ex artikel 69 Faillissementswet Pro inzake urenverantwoording” (…).” Onder 2.5 van het incidentele verzoekschrift wordt onder meer gesteld: “
Kortom: [verzoeker] is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep opgetreden als eiser (verzoeker) betreffende, kort gezegd, inzage in de urenadministratie/urenverantwoording door curatoren (…).” Onder 3.1 van het incidentele verzoekschrift wordt onder meer gesteld: “
De curatoren beroepen zich in dit incidentele verzoek tot zekerheidsstelling voor proceskosten op art. 224 Rv Pro (analogische toepassing). Op grond van art. 414 lid 1 Rv Pro is art. 224 Rv Pro van toepassing in cassatie” (zie ook onder 2.1 hiervoor). Uit deze passages uit het incidentele verzoekschrift, in onderlinge samenhang gelezen, kan geen andere conclusie getrokken worden dan dat curatoren aan hun stelplicht hebben voldaan.
de in cassatie door [verzoeker] bestreden beschikking van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 12 december 2018 is gegeven naar aanleiding[van]
(…) een op 11 juli 2018 zijdens [verzoeker] ter griffie van de rechtbank Oost-Brabant ingediend beroepschrift ex art. 67 Fw Pro. welk beroepschrift is gericht tegen het door de rechter-commissaris op 6 juli 2018 naar [verzoeker] verzonden faxbericht van 6 juli 2018 met als onderwerp: “verzoeken ex artikel 69 Faillissementswet Pro inzake urenverantwoording” (…).” Onder 2.5 van het incidentele verzoekschrift wordt onder meer gesteld: “
Kortom: [verzoeker] is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep opgetreden als eiser (verzoeker) betreffende, kort gezegd, inzage in de urenadministratie/urenverantwoording door curatoren (…).” Onder 3.1 van het incidentele verzoekschrift wordt onder meer gesteld: “
De curatoren beroepen zich in dit incidentele verzoek tot zekerheidsstelling voor proceskosten op art. 224 Rv Pro (analogische toepassing). Op grond van art. 414 lid 1 Rv Pro is art. 224 Rv Pro van toepassing in cassatie” (zie ook onder 2.1 hiervoor). Uit deze passages uit het incidentele verzoekschrift, in onderlinge samenhang gelezen, kan geen andere conclusie getrokken worden dan dat curatoren aan hun stelplicht hebben voldaan.
2.8
Het tweede verweer van [verzoeker] is dat hij geen vordering heeft ingesteld, zich niet heeft gevoegd, noch is tussengekomen in de zin van art. 224 lid 1 Rv Pro (verweerschrift onder 2, ad b, uitgewerkt onder 5-18).
2.9
Dit verweer kan [verzoeker] niet baten, gelet op de beslissing van de Hoge Raad van 11 januari 2019 in de zaak
[…] /Dekker q.q.Weliswaar is het op zichzelf juist dat [verzoeker] geen vordering heeft ingesteld, zich niet heeft gevoegd, noch is tussengekomen in de zin van art. 224 lid 1 Rv Pro. Dat art. 224 lid 1 Rv Pro rechtstreekse toepassing mist, staat echter mede gelet op de strekking van art. 224 lid Pro Rv niet in de weg aan
analogischetoepassing van art. 224 lid 1 Rv Pro in het onderhavige geval. De curatoren hebben zich in het incidentele verzoekschrift uitdrukkelijk beroepen op een analogische toepassing van art. 224 lid 1 Rv Pro. Dat komt al tot uitdrukking in de titel van het incidentele verzoekschrift (“
Incidenteel verzoekschrift ex art. 3.5.13.1 Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden (art. 414 jo Pro art. 224 Rv Pro (analogische toepassing))”) en blijkt verder ook uit de hiervoor onder 2.7 geciteerde zinsneden uit het incidentele verzoekschrift.
[…] /Dekker q.q.Weliswaar is het op zichzelf juist dat [verzoeker] geen vordering heeft ingesteld, zich niet heeft gevoegd, noch is tussengekomen in de zin van art. 224 lid 1 Rv Pro. Dat art. 224 lid 1 Rv Pro rechtstreekse toepassing mist, staat echter mede gelet op de strekking van art. 224 lid Pro Rv niet in de weg aan
analogischetoepassing van art. 224 lid 1 Rv Pro in het onderhavige geval. De curatoren hebben zich in het incidentele verzoekschrift uitdrukkelijk beroepen op een analogische toepassing van art. 224 lid 1 Rv Pro. Dat komt al tot uitdrukking in de titel van het incidentele verzoekschrift (“
Incidenteel verzoekschrift ex art. 3.5.13.1 Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden (art. 414 jo Pro art. 224 Rv Pro (analogische toepassing))”) en blijkt verder ook uit de hiervoor onder 2.7 geciteerde zinsneden uit het incidentele verzoekschrift.
2.1
Ik merk nog op dat art. 224 Rv Pro is opgenomen in de tweede titel van het eerste boek van Rv, die geldt voor dagvaardingsprocedures, en reeds om die reden rechtstreekse toepassing mist op een verzoekprocedure op basis van de Fw, zoals in het onderhavige geval een hoger beroep ex art. 67 Fw Pro dat volgt op verzoeken ex art. 69 Fw Pro of, zoals aan de orde was in
[…] /Dekker q.q., een verzet ex art. 10 Fw Pro. In literatuur en rechtspraak wordt algemeen aangenomen dat ook in een verzoekprocedure, met overeenkomstige toepassing van art. 224 Rv Pro, om zekerheidstelling voor proceskosten kan worden verzocht. [7] De overeenkomstige toepassing van art. 224 Rv Pro die de Hoge Raad aanneemt in
[…] /Dekker q.q.ziet dan ook niet zozeer op het aspect dat het ging om een verzoekprocedure, maar dat het in die zaak ging om het rechtsmiddel van verzet, en om die reden geen sprake was van een “
een vordering instellen of zich voegen of tussenkomen in een geding alhier” als bedoeld in art. 224 lid 1 Rv Pro. [8] Ik begrijp
[…] /Dekker q.q.zo, dat de Hoge Raad een ruime uitleg van art. 224 Rv Pro voorstaat, waarin mede gelet op de strekking van de bepaling, een bevel tot zekerheidstelling voor de proceskosten van overeenkomstige toepassing is op een verzetprocedure ex art. 10 Fw Pro. Van Genugten merkt in zijn noot onder
[…] /Dekker q.q.op dat de Hoge Raad de overeenkomstige toepassing van art. 224 Rv Pro in de beschikking uitdrukkelijk beperkt tot de positie van de derde belanghebbende die verzet ex art. 10 Fw Pro instelt. [9] Dat is in zoverre juist dat in
[…] /Dekker q.q.geoordeeld werd dat in dat geval (verzet van een derde op de voet van art. 10 Fw Pro) art. 224 lid 1 Rv Pro van overeenkomstige toepassing is. Een ‘uitdrukkelijke beperking’ tot dat geval is in de beslissing echter niet te lezen. Uit de beslissing kan naar mijn mening worden afgeleid dat, voor zover de strekking van art. 224 Rv Pro daartoe mede aanleiding geeft, overeenkomstige toepassing van art. 224 Rv Pro kan worden aangenomen in andere faillissementsrechtelijke verzoekprocedures, zoals in het onderhavige geval een verzoekprocedure ex art. 69 Fw Pro. [10]
[…] /Dekker q.q., een verzet ex art. 10 Fw Pro. In literatuur en rechtspraak wordt algemeen aangenomen dat ook in een verzoekprocedure, met overeenkomstige toepassing van art. 224 Rv Pro, om zekerheidstelling voor proceskosten kan worden verzocht. [7] De overeenkomstige toepassing van art. 224 Rv Pro die de Hoge Raad aanneemt in
[…] /Dekker q.q.ziet dan ook niet zozeer op het aspect dat het ging om een verzoekprocedure, maar dat het in die zaak ging om het rechtsmiddel van verzet, en om die reden geen sprake was van een “
een vordering instellen of zich voegen of tussenkomen in een geding alhier” als bedoeld in art. 224 lid 1 Rv Pro. [8] Ik begrijp
[…] /Dekker q.q.zo, dat de Hoge Raad een ruime uitleg van art. 224 Rv Pro voorstaat, waarin mede gelet op de strekking van de bepaling, een bevel tot zekerheidstelling voor de proceskosten van overeenkomstige toepassing is op een verzetprocedure ex art. 10 Fw Pro. Van Genugten merkt in zijn noot onder
[…] /Dekker q.q.op dat de Hoge Raad de overeenkomstige toepassing van art. 224 Rv Pro in de beschikking uitdrukkelijk beperkt tot de positie van de derde belanghebbende die verzet ex art. 10 Fw Pro instelt. [9] Dat is in zoverre juist dat in
[…] /Dekker q.q.geoordeeld werd dat in dat geval (verzet van een derde op de voet van art. 10 Fw Pro) art. 224 lid 1 Rv Pro van overeenkomstige toepassing is. Een ‘uitdrukkelijke beperking’ tot dat geval is in de beslissing echter niet te lezen. Uit de beslissing kan naar mijn mening worden afgeleid dat, voor zover de strekking van art. 224 Rv Pro daartoe mede aanleiding geeft, overeenkomstige toepassing van art. 224 Rv Pro kan worden aangenomen in andere faillissementsrechtelijke verzoekprocedures, zoals in het onderhavige geval een verzoekprocedure ex art. 69 Fw Pro. [10]
2.11
De hoedanigheid van de procespartijen
in eerste aanlegis beslissend voor de (zowel rechtstreekse als overeenkomstige) toepassing van de zekerheidstelling voor de proceskosten op voet van art. 224 lid 1 Rv Pro. [11] De zekerheidstelling kan slechts worden gevraagd van de eiser of verzoeker die ook in eerste aanleg eiser of verzoeker was. In het onderhavige geval wordt aan deze voorwaarde voldaan. In eerste aanleg heeft [verzoeker] in zijn hoedanigheid van gefailleerde, ex art. 69 Fw Pro bij verzoekschrift de rechter-commissaris verzocht om de curatoren te bevelen om aan hem de door de curatoren gemaakte uren in zijn faillissement mee te delen (rov. 1.3). Dit verzoek is door de rechter-commissaris afgewezen (rov. 2.2), waarna [verzoeker] op grond van art. 67 Fw Pro in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de rechter-commissaris. De rechtbank Oost-Brabant heeft het hoger beroep van [verzoeker] bij beschikking van 12 december 2018 ongegrond verklaard (rov. 6.2), waarna hij cassatieberoep heeft ingesteld. De curatoren hebben onder 2.5 van het incidentele verzoekschrift dan ook terecht gesteld: “
is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep opgetreden als eiser (verzoeker) betreffende, kort gezegd, inzage in de urenadministratie/urenverantwoording door curatoren (…)”.
in eerste aanlegis beslissend voor de (zowel rechtstreekse als overeenkomstige) toepassing van de zekerheidstelling voor de proceskosten op voet van art. 224 lid 1 Rv Pro. [11] De zekerheidstelling kan slechts worden gevraagd van de eiser of verzoeker die ook in eerste aanleg eiser of verzoeker was. In het onderhavige geval wordt aan deze voorwaarde voldaan. In eerste aanleg heeft [verzoeker] in zijn hoedanigheid van gefailleerde, ex art. 69 Fw Pro bij verzoekschrift de rechter-commissaris verzocht om de curatoren te bevelen om aan hem de door de curatoren gemaakte uren in zijn faillissement mee te delen (rov. 1.3). Dit verzoek is door de rechter-commissaris afgewezen (rov. 2.2), waarna [verzoeker] op grond van art. 67 Fw Pro in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de rechter-commissaris. De rechtbank Oost-Brabant heeft het hoger beroep van [verzoeker] bij beschikking van 12 december 2018 ongegrond verklaard (rov. 6.2), waarna hij cassatieberoep heeft ingesteld. De curatoren hebben onder 2.5 van het incidentele verzoekschrift dan ook terecht gesteld: “
is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep opgetreden als eiser (verzoeker) betreffende, kort gezegd, inzage in de urenadministratie/urenverantwoording door curatoren (…)”.
2.12
De strekking van art. 224 Rv Pro is volgens de Hoge Raad in
[…] /Dekker q.q.te voorkomen dat een gedaagde wordt geconfronteerd met een oninbare proceskostenveroordeling in verband met het ontbreken van de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging daarvan in het land waar de eiser zijn woonplaats heeft. [12] Dat het risico bestaat dat de curatoren bij afwijzing van het incidentele verzoek tot zekerheidstelling voor de proceskosten in cassatie zullen worden geconfronteerd met een oninbare proceskostenveroordeling in verband met het ontbreken van de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging in [woonplaats] , is door de curatoren onder met name 4.2-4.3 van het incidentele verzoekschrift voldoende aannemelijk gemaakt. Ik wijs in dit verband ook op rov. 5.8.10 van de bestreden beschikking, waarin de rechtbank, zij het in nogal ongebruikelijke termen, [13] het volgende overweegt:
[…] /Dekker q.q.te voorkomen dat een gedaagde wordt geconfronteerd met een oninbare proceskostenveroordeling in verband met het ontbreken van de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging daarvan in het land waar de eiser zijn woonplaats heeft. [12] Dat het risico bestaat dat de curatoren bij afwijzing van het incidentele verzoek tot zekerheidstelling voor de proceskosten in cassatie zullen worden geconfronteerd met een oninbare proceskostenveroordeling in verband met het ontbreken van de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging in [woonplaats] , is door de curatoren onder met name 4.2-4.3 van het incidentele verzoekschrift voldoende aannemelijk gemaakt. Ik wijs in dit verband ook op rov. 5.8.10 van de bestreden beschikking, waarin de rechtbank, zij het in nogal ongebruikelijke termen, [13] het volgende overweegt:
“
5.8.10 Het concrete belang van [verzoeker] om inzage in de urenadministratie (…) is niet nader toegelicht. Dan levert dat aan zijn zijde dus ook[een]
weinig zwaarwegend belang op. Curatoren hebben anderzijds gesteld op zoek te zijn naar mogelijk onttrokken vermogensbestanddelen, terwijl ook strafrechtelijke wegen tegen de gefailleerde worden bewandeld. Ook deze belangenafweging valt in het voordeel van de curatoren uit. Daaraan valt nog toe voegen dat in het ten aanzien van Beschikking I ‘inzage administratie’ onder 5.7.1 e.v. overwogene valt te lezen hoe de rechtbank zelf ter zitting van 24 oktober 2018 getuige is geweest van een vlerkerig staaltje obstructie namens [verzoeker] . Wat de rechtbank betreft mag dat gedrag bijdragen aan wantrouwen bij curatoren jegens [verzoeker] en zijn advocaat en vormt het mede een argument voor geringe toegeeflijkheid jegens [verzoeker] als het gaat om openheid over het onderzoek naar vermogensbestanddelen.”
5.8.10 Het concrete belang van [verzoeker] om inzage in de urenadministratie (…) is niet nader toegelicht. Dan levert dat aan zijn zijde dus ook[een]
weinig zwaarwegend belang op. Curatoren hebben anderzijds gesteld op zoek te zijn naar mogelijk onttrokken vermogensbestanddelen, terwijl ook strafrechtelijke wegen tegen de gefailleerde worden bewandeld. Ook deze belangenafweging valt in het voordeel van de curatoren uit. Daaraan valt nog toe voegen dat in het ten aanzien van Beschikking I ‘inzage administratie’ onder 5.7.1 e.v. overwogene valt te lezen hoe de rechtbank zelf ter zitting van 24 oktober 2018 getuige is geweest van een vlerkerig staaltje obstructie namens [verzoeker] . Wat de rechtbank betreft mag dat gedrag bijdragen aan wantrouwen bij curatoren jegens [verzoeker] en zijn advocaat en vormt het mede een argument voor geringe toegeeflijkheid jegens [verzoeker] als het gaat om openheid over het onderzoek naar vermogensbestanddelen.”
Ook tegen deze achtergrond is het, gelet op de strekking van art. 224 Rv Pro, gerechtvaardigd om aan te nemen dat de bepaling van overeenkomstige toepassing is indien, zoals in het onderhavige geval, een gefailleerde ex art. 69 Fw Pro bij de rechter-commissaris opkomt tegen een handeling van de curator. [14]
2.13
De conclusie van het voorgaande is dat het verweer van [verzoeker] onder b niet opgaat.
2.14
[verzoeker] stelt in de derde plaats dat de jegens hem in acht te nemen terughoudendheid terzake een proceskostenveroordeling en het recht op een eerlijk proces meebrengen dat het incidentele verzoek moet worden afgewezen (verweerschrift onder 2, ad c, uitgewerkt onder 19-22). Voor de door de rechter te betrachten terughoudendheid bij het opleggen van een proceskostenveroordeling beroept [verzoeker] zich op HR 15 december 2017 (
[…] /Aarnink q.q). [15] Voor het recht op een eerlijk proces doet hij een beroep op art. 6 EVRM Pro. Het opleggen van een bevel tot zekerheidstelling voor de proceskosten aan iemand die door zijn faillietverklaring het beheer en de beschikking over zijn vermogen is verloren, komt volgens [verzoeker] neer op een niet te aanvaarden beperking van de toegang tot de rechter en daarmee op strijdigheid met het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
[…] /Aarnink q.q). [15] Voor het recht op een eerlijk proces doet hij een beroep op art. 6 EVRM Pro. Het opleggen van een bevel tot zekerheidstelling voor de proceskosten aan iemand die door zijn faillietverklaring het beheer en de beschikking over zijn vermogen is verloren, komt volgens [verzoeker] neer op een niet te aanvaarden beperking van de toegang tot de rechter en daarmee op strijdigheid met het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
2.15
Uit
[…] /Aarnink q.q.volgt dat een proceskostenveroordeling in procedures ingevolge de Fw mogelijk is en dat het aan het inzicht van de betrokken rechter is overgelaten of hij in het gegeven geval tot een zodanige veroordeling aanleiding vindt. [16] In die zaak ging het, evenals in de onderhavige zaak, om een procedure die volgt op een verzoek aan de rechter-commissaris als bedoeld in art. 69 Fw Pro. De Hoge Raad sluit een proceskostenveroordeling ten laste van de failliet of de boedel niet uit, maar overweegt dat de rechter met betrekking daartoe terughoudendheid dient te betrachten. De door de rechter te betrachten terughoudendheid ten aanzien van een proceskostenveroordeling hoeft echter niet in de weg te staan aan het toewijzen van het incidentele verzoek tot zekerheidstelling voor de proceskosten door [verzoeker] . De door de rechter te betrachten terughoudendheid ziet op de proceskostenveroordeling, die
eventueelvolgt
naeen inhoudelijke behandeling van de zaak. In art. 224 Rv Pro gaat het om zekerheidstelling
voorafdat de proceskosten,
indien[verzoeker] daartoe zou worden veroordeeld, betaald zouden kunnen worden. Zie in deze zin ook Krieckaert: [17]
[…] /Aarnink q.q.volgt dat een proceskostenveroordeling in procedures ingevolge de Fw mogelijk is en dat het aan het inzicht van de betrokken rechter is overgelaten of hij in het gegeven geval tot een zodanige veroordeling aanleiding vindt. [16] In die zaak ging het, evenals in de onderhavige zaak, om een procedure die volgt op een verzoek aan de rechter-commissaris als bedoeld in art. 69 Fw Pro. De Hoge Raad sluit een proceskostenveroordeling ten laste van de failliet of de boedel niet uit, maar overweegt dat de rechter met betrekking daartoe terughoudendheid dient te betrachten. De door de rechter te betrachten terughoudendheid ten aanzien van een proceskostenveroordeling hoeft echter niet in de weg te staan aan het toewijzen van het incidentele verzoek tot zekerheidstelling voor de proceskosten door [verzoeker] . De door de rechter te betrachten terughoudendheid ziet op de proceskostenveroordeling, die
eventueelvolgt
naeen inhoudelijke behandeling van de zaak. In art. 224 Rv Pro gaat het om zekerheidstelling
voorafdat de proceskosten,
indien[verzoeker] daartoe zou worden veroordeeld, betaald zouden kunnen worden. Zie in deze zin ook Krieckaert: [17]
“
De terughoudendheid bij het uitspreken van een proceskostenveroordeling ten laste van failliet is mijns inziens (nog) niet vereist bij beoordeling van een vordering ex art. 224 Rv Pro. De inhoudelijke beoordeling van een proceskostenveroordeling volgt pas na behandeling van de zaak. Aldus is het mijns inziens denkbaar dat een failliet vooraf wordt verplicht zekerheid te stellen voor proceskosten, maar dat hij of zij uiteindelijk niet wordt veroordeeld tot betaling daarvan.”
De terughoudendheid bij het uitspreken van een proceskostenveroordeling ten laste van failliet is mijns inziens (nog) niet vereist bij beoordeling van een vordering ex art. 224 Rv Pro. De inhoudelijke beoordeling van een proceskostenveroordeling volgt pas na behandeling van de zaak. Aldus is het mijns inziens denkbaar dat een failliet vooraf wordt verplicht zekerheid te stellen voor proceskosten, maar dat hij of zij uiteindelijk niet wordt veroordeeld tot betaling daarvan.”
Het betoog van [verzoeker] dat het verzoek tot zekerheidstelling moet worden afgewezen vanwege de in acht te nemen terughoudendheid bij het toewijzen van een proceskostenveroordeling ten laste van een failliet, gaat daarmee niet op.
2.16
In het verweerschrift (onder 22) wordt ten slotte aangevoerd dat de door de wetgever in het leven geroepen rechtsbeschermingsfunctie van art. 69 Fw Pro en de belofte van de wetgever dat voor (onder anderen) de failliet zekerheid bestaat dat deze op grond van art. 69 Fw Pro bij de rechter altijd gehoor zal vinden, in de weg staan aan een bevel tot zekerheidstelling voor de proceskosten. Het opleggen van zekerheidstelling aan [verzoeker] komt volgens het verweerschrift neer op een niet te aanvaarden beperking van de toegang tot de rechter en is daarmee strijdig met het in art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
2.17
Ik begrijp dit verweer zo dat een beroep wordt gedaan op art. 224 lid 2 aanhef Pro en sub d Rv. In die bepaling is opgenomen dat geen verplichting tot het stellen van zekerheid bestaat indien daardoor voor degene van wie zekerheid wordt gevorderd de effectieve toegang tot de rechter zou worden belemmerd. [18]
2.18
In de parlementaire geschiedenis is de mogelijke strijdigheid met art. 6 EVRM Pro van het opleggen van een zekerheidstelling onder ogen gezien: [19]
“
De leden van de fracties van GPV en RPF vragen of artikel 224[Rv, A-G]
(…) door de rechter buiten toepassing kan worden gelaten wanneer het recht van de eiser op effectieve toegang tot de rechter (artikel 6 EVRM Pro) in het gedrang komt doordat hij door zijn financiële omstandigheden niet in staat is de gevorderde zekerheidstelling te geven. Deze vraag beantwoorden wij bevestigend. De strekking van de cautie-regeling is niet om eisers met geringe middelen de toegang tot de rechter te bemoeilijken, maar om te voorkomen dat de gedaagde een eventuele proceskostenveroordeling niet zal kunnen executeren ten gevolge van het ontbreken van een executiemogelijkheid in het land van de eiser. In de jurisprudentie is de cautie-regeling reeds een aantal malen in verband met artikel 6 EVRM Pro buiten toepassing gelaten.”
De leden van de fracties van GPV en RPF vragen of artikel 224[Rv, A-G]
(…) door de rechter buiten toepassing kan worden gelaten wanneer het recht van de eiser op effectieve toegang tot de rechter (artikel 6 EVRM Pro) in het gedrang komt doordat hij door zijn financiële omstandigheden niet in staat is de gevorderde zekerheidstelling te geven. Deze vraag beantwoorden wij bevestigend. De strekking van de cautie-regeling is niet om eisers met geringe middelen de toegang tot de rechter te bemoeilijken, maar om te voorkomen dat de gedaagde een eventuele proceskostenveroordeling niet zal kunnen executeren ten gevolge van het ontbreken van een executiemogelijkheid in het land van de eiser. In de jurisprudentie is de cautie-regeling reeds een aantal malen in verband met artikel 6 EVRM Pro buiten toepassing gelaten.”
Met de in de laatste zin bedoelde jurisprudentie wordt gedoeld op Rechtbank Haarlem 10 maart 1981,
NJ1981/451, Hof Den Haag 11 september 1990,
NJ1991/350 en Kantonrechter Amsterdam 25 maart 1992,
NJ1992/435, zo blijkt uit de opgenomen voetnoot.
NJ1981/451, Hof Den Haag 11 september 1990,
NJ1991/350 en Kantonrechter Amsterdam 25 maart 1992,
NJ1992/435, zo blijkt uit de opgenomen voetnoot.
2.19
Later in het wetgevingsproces, in de derde Nota van Wijziging, is aan art. 224 Rv Pro een tweede lid toegevoegd. Daarin zijn, ter omlijning van het werkingsbereik van de regeling, vier gronden a tot en met d opgenomen voor het buiten toepassing blijven van de verplichting tot zekerheidstelling. Met betrekking tot art. 224, aanhef en sub d, Rv is in de toelichting het volgende opgemerkt: [20]
“
Onder d tenslotte is tot uitdrukking gebracht dat de verplichting tot het stellen van zekerheid moet wijken voor het recht op effectieve toegang tot de rechter, zoals dat voortvloeit uit artikel 6 EVRM Pro. In de nota naar aanleiding van het verslag is erop gewezen dat de rechter in voorkomende gevallen de verplichting tot zekerheidstelling ook rechtstreeks op grond van artikel 6 EVRM Pro buiten toepassing laat[in de voetnoot wordt verwezen naar de hiervoor onder 2.18 aangehaalde passage – A-G]
. Bij nadere omlijning van artikel 224 (…) verdient het de voorkeur deze beperking van de zekerheidsverplichting ook in de wet zelf neer te leggen. Opmerking verdient nog dat de rechter op grond van onderdeel d ook kan besluiten de gevorderde zekerheid slechts voor een gedeelte toe te wijzen.”
Onder d tenslotte is tot uitdrukking gebracht dat de verplichting tot het stellen van zekerheid moet wijken voor het recht op effectieve toegang tot de rechter, zoals dat voortvloeit uit artikel 6 EVRM Pro. In de nota naar aanleiding van het verslag is erop gewezen dat de rechter in voorkomende gevallen de verplichting tot zekerheidstelling ook rechtstreeks op grond van artikel 6 EVRM Pro buiten toepassing laat[in de voetnoot wordt verwezen naar de hiervoor onder 2.18 aangehaalde passage – A-G]
. Bij nadere omlijning van artikel 224 (…) verdient het de voorkeur deze beperking van de zekerheidsverplichting ook in de wet zelf neer te leggen. Opmerking verdient nog dat de rechter op grond van onderdeel d ook kan besluiten de gevorderde zekerheid slechts voor een gedeelte toe te wijzen.”
2.2
Uit art. 224 Rv Pro lid 2, aanhef en sub d, Rv en de daarop in de wetsgeschiedenis gegeven toelichting volgt dat er geen verplichting tot het stellen van zekerheid bestaat, indien daardoor voor degene van wie de zekerheid wordt gevorderd de effectieve toegang tot de rechter als bedoeld in art. 6 EVRM Pro wordt belemmerd.
2.21
De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het feit dat de effectieve toegang tot de rechter door het bevelen van zekerheidstelling voor de proceskosten zou worden belemmerd liggen bij de buitenlandse partij, die zich op het bevrijdende verweer van art. 224 lid 2 aanhef Pro en sub d Rv beroept. [21] Over de inhoud en omvang van de stelplicht en het bewijs van een dergelijk verweer merken Van Emden & Schuurs het volgende op: [22]
“
Wij menen dat, juist omdat sprake is van een uitzonderingsbepaling én omdat de relevante bewijsmiddelen zich doorgaans in het domein van de buitenlandse partij zullen bevinden, relatief hoge eisen gelden voor het slagen van het beroep op de uitzondering uit onderdeel d.
Van de buitenlandse partij mag worden gevergd dat hij de stelling dat hij niet in staat is om zekerheid te stellen behoorlijk handen en voeten geeft en dat hij die stelling onderbouwt door overlegging van bewijsstukken.[Verwezen wordt naar een aantal uitspraken van feitenrechters [23] – A-G]
Voor de vraag welk bewijs van de inkomens- en vermogenspositie getoond moet worden, denken wij aan bijvoorbeeld goedgekeurde jaarcijfers en fiscale aanslagen. Mogelijk kan ook worden gevraagd om kopie van management- of arbeidscontracten en jaaroverzichten van de bank waaruit blijkt welke effecten worden aangehouden en wat de saldi op de aangehouden rekeningen zijn. Indien in het desbetreffende land eigendom van onroerende zaken centraal wordt geregistreerd zou tevens kunnen worden gevraagd om een uitdraai uit het desbetreffende register.”
Wij menen dat, juist omdat sprake is van een uitzonderingsbepaling én omdat de relevante bewijsmiddelen zich doorgaans in het domein van de buitenlandse partij zullen bevinden, relatief hoge eisen gelden voor het slagen van het beroep op de uitzondering uit onderdeel d.
Van de buitenlandse partij mag worden gevergd dat hij de stelling dat hij niet in staat is om zekerheid te stellen behoorlijk handen en voeten geeft en dat hij die stelling onderbouwt door overlegging van bewijsstukken.[Verwezen wordt naar een aantal uitspraken van feitenrechters [23] – A-G]
Voor de vraag welk bewijs van de inkomens- en vermogenspositie getoond moet worden, denken wij aan bijvoorbeeld goedgekeurde jaarcijfers en fiscale aanslagen. Mogelijk kan ook worden gevraagd om kopie van management- of arbeidscontracten en jaaroverzichten van de bank waaruit blijkt welke effecten worden aangehouden en wat de saldi op de aangehouden rekeningen zijn. Indien in het desbetreffende land eigendom van onroerende zaken centraal wordt geregistreerd zou tevens kunnen worden gevraagd om een uitdraai uit het desbetreffende register.”
Of gezegd kan worden dat ‘relatief hoge eisen’ gelden voor het slagen van een beroep op de uitzondering van art. 224 lid Pro 2, onder d, Rv zou ik niet willen onderschrijven. Wél lijkt het mij juist dat ‘handen en voeten’ aan het beroep moet worden gegeven, dat wil zeggen dat de stelling feitelijk wordt toegelicht en bovendien wordt onderbouwd met bewijsstukken. Met andere woorden, betrokkene zal de rechter inzicht moeten geven in zijn financiële situatie, zodat de rechter kan verifiëren of toewijzing van het verzoek om zekerheidstelling er inderdaad toe leidt dat betrokkene geen toegang tot de rechter heeft.
2.22
Vastgesteld kan worden dat in het verweerschrift van [verzoeker] het beroep op de uitzondering van art. 224 lid Pro 2, onder d, Rv in het geheel niet feitelijk is toegelicht en evenmin is onderbouwd met enig bewijsstuk. [verzoeker] heeft in zijn verweerschrift slechts in zeer algemene bewoordingen gesteld dat hij “
door zijn faillietverklaring het beheer en de beschikking over zijn vermogen is verloren” (verweerschrift, onder 22). [verzoeker] heeft op geen enkele wijze inzicht gegeven in zijn inkomens- en vermogenspositie in [woonplaats] .
door zijn faillietverklaring het beheer en de beschikking over zijn vermogen is verloren” (verweerschrift, onder 22). [verzoeker] heeft op geen enkele wijze inzicht gegeven in zijn inkomens- en vermogenspositie in [woonplaats] .
2.23
Dit is temeer problematisch, nu de curatoren gemotiveerd hebben gesteld dat [verzoeker] zich in [woonplaats] onttrekt aan zijn verplichtingen uit de Fw (incidenteel verzoekschrift, onder 4.2). Uit rov. 4.1.5 van de als bijlage 2 bij het incidentele verzoekschrift ingebrachte beschikking van de rechtbank Den Haag blijkt bijvoorbeeld dat [verzoeker] niet voldoet aan zijn inlichtingenplicht jegens de curatoren:
“
Door in het buitenland te blijven wonen en niet (tijdelijk) terug te keren naar Nederland kan een gefailleerde zich bij uitstek onttrekken aan de verplichtingen die voortvloeien uit een faillissement. Dit blijkt eens te meer uit de eigen verklaring van eiser[ [verzoeker] , A-G]
in het beroepschrift dat een bevel tot inbewaringstelling tegen hem openstaat wegens niet-nakoming van zijn informatieplicht.”
Door in het buitenland te blijven wonen en niet (tijdelijk) terug te keren naar Nederland kan een gefailleerde zich bij uitstek onttrekken aan de verplichtingen die voortvloeien uit een faillissement. Dit blijkt eens te meer uit de eigen verklaring van eiser[ [verzoeker] , A-G]
in het beroepschrift dat een bevel tot inbewaringstelling tegen hem openstaat wegens niet-nakoming van zijn informatieplicht.”
Verder heeft de rechtbank in de in cassatie bestreden beschikking in rov. 5.8.7 onder meer het volgende overwogen:
“[D]
e curatoren hebben naar voren gebracht dat gefailleerde [verzoeker] mogelijk grote schade heeft toegebracht aan Nederlandse (systeem)banken, dat zij hem verdenken van strafbare feiten en daarvan aangifte hebben gedaan. In ieder geval is het strafrechtelijk belang in deze procedure voldoende duidelijk bevestigd uit procedureel onverdachte bron. [verzoeker] zelf heeft immers bij schrijven van mr. Bongaerts d.d. 17 oktober 2018 een overzicht doen over leggen. Daaruit blijkt van maar liefst zes strafrechtelijke aangiften tegen [verzoeker] in het tijdvak van 30 januari 2014 tot en met 5 april 2016. Daaronder zijn diverse aangiften door de curatoren terzake vormen van het, bij uitstek faillissementsgerelateerde, misdrijf bedrieglijke bankbreuk.”
e curatoren hebben naar voren gebracht dat gefailleerde [verzoeker] mogelijk grote schade heeft toegebracht aan Nederlandse (systeem)banken, dat zij hem verdenken van strafbare feiten en daarvan aangifte hebben gedaan. In ieder geval is het strafrechtelijk belang in deze procedure voldoende duidelijk bevestigd uit procedureel onverdachte bron. [verzoeker] zelf heeft immers bij schrijven van mr. Bongaerts d.d. 17 oktober 2018 een overzicht doen over leggen. Daaruit blijkt van maar liefst zes strafrechtelijke aangiften tegen [verzoeker] in het tijdvak van 30 januari 2014 tot en met 5 april 2016. Daaronder zijn diverse aangiften door de curatoren terzake vormen van het, bij uitstek faillissementsgerelateerde, misdrijf bedrieglijke bankbreuk.”
Te wijzen is ook op de hiervoor onder 2.12 aangehaalde rov. 5.8.10 van de bestreden beschikking.
2.24
Het voorgaande betekent dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de uitzondering van art. 224 lid Pro 2, aanhef en onder d, Rv zich voordoet, als het verzoek om zekerheidstelling zou worden toegewezen. Daarmee strandt het beroep op de uitzonderingsbepaling en dus ook het beroep op art. 6 EVRM Pro.
2.25
De curatoren laten het in deze zaak aan de Hoge Raad om te bepalen tot welk bedrag [verzoeker] zekerheid dient te stellen voor de proceskosten in het geding in cassatie (incidenteel verzoekschrift, onder 4.4). Nu [verzoeker] geen enkel inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie, is er geen aanleiding om zekerheidstelling voor slechts een gedeelte van de proceskosten toe te wijzen, overeenkomstig de opmerking daarover in de parlementaire geschiedenis (zie de passage geciteerd onder 2.19).
2.26
De slotsom is dat alle drie de verweren van [verzoeker] tegen het verzoek om zekerheidstelling falen.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot toewijzing van het incidentele verzoek tot zekerheidstelling voor de proceskosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G