ECLI:NL:RBAMS:2015:58

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

afdeling privaatrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/13/571644 / HA RK 14-254

Beschikking van 8 januari 2015

in de zaak van

1.mr. [verzoeker 1], wonende te [woonplaats], kantoorhoudende te [kantooradres], en

mr. [verzoeker 1], wonende te [woonplaats], kantoorhoudende te [kantooradres], in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Gerardus Franciscus Johannes Lips,

advocaat mr. Ph.W. Schreurs te Eindhoven,

2.
mr. [verzoeker 2], kantoorhoudende te [kantooradres], in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van LHO Beheer B.V., Kraayenstein Monumentenzorg B.V., Crescendo Leisure Concepts B.V., Crescendo Investment Group IX B.V., C.I.G. Holding B.V., BHO Beheer B.V., Crescendo Leisure Concepts Holding B.V. en Brasserie Tante Pietje B.V.,

advocaat mr. P.R. Dekker te Rosmalen,

v e r z o e k e r s,

tegen

[verweerster],

zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,

advocaat mr. J.H. Crucq te Amsterdam,

v e r w e e r s t e r,

1.GERARDUS FRANCISCUS JOHANNES LIPS,

zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,

advocaat mr. G.C. van Daal te Den Haag,

2. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR CASTLE CAPITAL,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. Th.P.J. Hanssen te Den Haag,

3.
[belanghebbende 3], in zijn hoedanigheid van door de rechtbank benoemde tijdelijk bestuurder van Stichting Administratiekantoor Castle Capital,

advocaat mr. Th.P.J. Hanssen te Den Haag,

b e l a n g h e b b e n d e n.

Verzoekers sub 1 zullen hierna curatoren Lips worden genoemd. Verzoeker sub 2 zal Dekker q.q. worden genoemd. Verzoekers zullen samen ook met “curatoren” worden aangeduid. Verweerster zal hierna wederom [verweerster] worden genoemd. Belanghebbenden zullen hierna wederom respectievelijk Lips, Castle Capital (of de Stichting) en [belanghebbende 3] q.q. worden genoemd.

1. De procedure

Het verloop van de procedure (die nauw samenhangt met de procedure met nummer C/13/569159 / HA RK 14-212) blijkt uit:

de beschikking van 5 september 2014;
de (tussen)beschikking van 26 september 2014 (hierna: de tussenbeschikking);
de op 25 november 2014 gehouden mondelinge behandeling en het daarvan opgemaakte proces-verbaal (met de daarin genoemde stukken).

2.De verzoeken

2.1.

Curatoren Lips verzoeken de rechtbank bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(i) de bij beschikking van 5 september 2014 uitgesproken schorsing van [verweerster] als bestuurder van Castle Capital en de benoeming van [belanghebbende 3] q.q. als tijdelijk bestuurder te handhaven totdat de uitspraak betreffende het ontslag van de bestuurder in kracht van gewijsde is gegaan, althans zodanige voorzieningen te treffen als de rechtbank geraden acht;

(ii) [verweerster] te ontslaan als bestuurder van Castle Capital;

(iii) op de voet van artikel 2:299 BW een onafhankelijke bestuurder te benoemen van Castle Capital, die bij voorkeur kennis heeft op financieel-juridisch terrein en op het gebied van vastgoed;

(iv) een en ander met hoofdelijke veroordeling van [verweerster] en Castle Capital in de proceskosten.

2.2.

Dekker q.q. steunt onvoorwaardelijk het verzoek van curatoren Lips en verzoekt de rechtbank [verweerster] te ontslaan, definitief een professionele bestuurder te benoemen (bijvoorbeeld [belanghebbende 3] q.q.) en de statutaire bepalingen van Castle Capital buiten toepassing te verklaren die deze benoeming kunnen wijzigen of doorkruisen.

2.3.

Curatoren leggen aan hun verzoeken – kort gezegd – ten grondslag dat [verweerster] zich schuldig maakt aan wanbeheer en tevens handelt in strijd met de wet en de statuten, meer in het bijzonder de doelstelling, van Castle Capital. [verweerster] en Lips stellen met hun handelen als bestuurder niet het belang van (de vennootschappen behorende tot) de Lips-groep voorop, maar hun eigen persoonlijke belang en dat van hun kinderen, zodat van (het bevorderen van) een goede bedrijfsvoering geen sprake is en het bestuursbeleid van Lips en [verweerster] niet is gericht op het verzekeren van de continuïteit in de (leiding van de) Lips-vennootschappen.

3.De feiten en de beoordeling

Feitelijke situatie – positie curatoren

3.1.

Curatoren Lips zijn op 16 april 2013 benoemd tot curator in het faillissement van Lips als natuurlijk persoon. [verweerster] is de levenspartner van Lips. Samen hebben zij vijf kinderen. [verweerster] en Lips zijn eind 2014 getrouwd. Lips was (in ieder geval) tot 15 juli 2014 enig bestuurder van Castle Capital. Op 20 augustus 2014 is in het handelsregister ingeschreven dat Lips per 15 juli 2014 was afgetreden als bestuurder van Castle Capital (derhalve met terugwerkende kracht tot een dag voordat curatoren Lips het (eerste) verzoek tot schorsing en ontslag van Lips als bestuurder van Castle Capital bij de rechtbank hadden ingediend) en dat [verweerster] per die datum is aangetreden als bestuurder. Lips heeft curatoren Lips niet over deze bestuurswissel geïnformeerd. Het adres van Castle Capital is volgens de inschrijving in het handelsregister met ingang van 16 juli 2014 verplaatst naar een adres in Dubai (Verenigde Arabische Emiraten), volgens de opgave aan het handelsregister tevens het woonadres van [verweerster]. Bij beschikking van 5 september 2014 van deze rechtbank is [verweerster] geschorst, en is [belanghebbende 3] q.q. bij wege van voorlopige voorziening benoemd, als bestuurder van Castle Capital.

3.2.

Op 10 juni 2014 is LHO Beheer B.V. (hierna: LHO) in staat van faillissement verklaard (met benoeming van Dekker q.q. tot curator). Castle Capital is de bestuurder van LHO. LHO is de voormalige topholding van de Lips-groep en had in 2009 153 deelnemingen. LHO heeft verschillende deelnemingen in 2009 en 2010 verkocht aan de gelieerde vennootschappen (waarvan (vrijwel) alle aandelen ook worden gehouden door Castle Capital) Lips Group B.V., Cerentino B.V., Berzona B.V. en Gordevia B.V. (laatstgenoemde vennootschappen hierna samen ook: de sub-holdings) tegen de boekwaarde per 31 december 2009. Op het moment van faillietverklaring had LHO nog 12 deelnemingen, waarvan er inmiddels zes failliet zijn verklaard en twee zijn ontbonden.

3.3.

Castle Capital staat (als uiteindelijk aandeelhouder) aan het hoofd van een concern van circa 157 vennootschappen, die grotendeels ressorteren onder de sub-holdings (hierna: de Lips-groep en de Lips-vennootschappen). Op het moment van zijn faillietverklaring was Lips bestuurder van de sub-holdings. In oktober 2013 (na zijn inbewaringstelling, zie hierna onder 3.7) heeft Lips medebestuurders in de sub-holdings benoemd, te weten [naam 1] en [naam 2]. In december 2013 heeft Lips (nadat opnieuw zijn inbewaringstelling was gelast, zie hierna onder 3.7) zich teruggetrokken als bestuurder van de sub-holdings. In februari 2014 zijn de medebestuurders [naam 1] en [naam 2] vervangen door [naam 3] (die tot dat moment commissaris was binnen de Lips-groep, hierna: [naam 3]) en sindsdien is [naam 3] enig bestuurder van de sub-holdings.

3.4.

De Lips-groep houdt zich bezig met investeren in en ontwikkelen van vastgoed. Verschillende banken, waaronder ABN AMRO en Propertize (voorheen SNS Property Finance), hebben grote vorderingen uit hoofde van vastgoedfinancieringen op de Lips-groep en Lips in privé. Het faillissement van Lips is op verzoek van ABN AMRO uitgesproken.

3.5.

De aandelen in de sub-holdings (Lips Group B.V., Cerentino B.V., Berzona B.V. en Gordevia B.V.) worden grotendeels gehouden door Castle Capital die hiermee corresponderende certificaten van aandelen heeft uitgegeven. Tot december 2012 hield Lips al deze certificaten. Enkele aandelen in de sub-holdings worden rechtstreeks gehouden door Lips en [verweerster]. Daarnaast hield Lips rechtstreeks alle aandelen in Kraayenstein Monumentenzorg B.V. (hierna: Kraayenstein). Bij notariële akte van 19 december 2012 (hierna: de notariële akte) heeft Lips – kort gezegd – zijn certificaten van aandelen van de sub-holdings en zijn aandelen in Kraayenstein overgedragen aan een vijftal stichtingen: Stichting Malvaglia, Stichting Prato, Stichting Giornico, Stichting Olivone en Stichting Quinto (deze transactie zal hierna – in navolging van curatoren Lips – de verhangingstransactie worden genoemd). In de notariële akte hebben de vijf stichtingen pandrechten gevestigd ten behoeve van Lips tot meerdere zekerheid voor de nakoming van (mogelijke) betalingsverplichtingen van de stichtingen in verband met de koop van de certificaten en de aandelen. In de considerans van de notariële akte is opgenomen dat Lips bij notariële aktes van 29 juni 2010, 15 oktober 2012 en 19 december 2012 een (gezamenlijk) eerste pandrecht heeft gevestigd ten behoeve van [verweerster] en de stichting Stichting De Vijf Musketiers (hierna: De Vijf Musketiers) op – kort gezegd – de door hem gehouden certificaten van aandelen en aandelen in de sub-holdings en de aandelen in Kraayenstein. De pandrechten zijn gevestigd tot meerdere zekerheid voor verplichtingen van Lips voortvloeiend uit overeenkomsten van 31 december 2009 en 22 januari 2012. Op grond van deze overeenkomsten zouden [verweerster] en De Vijf Musketiers vorderingen hebben op Lips ten bedrage van € 7 respectievelijk € 1,5 miljoen. Curatoren Lips betwisten het bestaan van deze vorderingen en hebben dit bij brieven van 17 november 2014 aan [verweerster] en De Vijf Musketiers bericht. De Vijf Musketiers is een stichting die door Lips en [verweerster] is opgericht ten behoeve van hun vijf kinderen. In De Vijf Musketiers zijn de financiële belangen van de vijf kinderen ondergebracht. De Vijf Musketiers wordt thans bestuurd door [verweerster]. Tot 15 september 2014 (de datum waarop de eerste zitting in deze procedure plaatsvond) was in de statuten van de vijf stichtingen bepaald dat het bestuur wordt benoemd door Castle Capital en dat een bestuurslid kan worden ontslagen door Castle Capital. Op 15 september 2014 zijn deze statutaire bepalingen gewijzigd. Thans bepalen de statuten dat het bestuur wordt benoemd (en ontslagen) door [verweerster] en in geval van haar “overlijden, ontstentenis of belet” door Lips.

3.6.

Op 22 april 2014 heeft LHO (vertegenwoordigd door [naam 3]) tot een bedrag van € 47 miljoen aan vorderingen verpand aan [verweerster] en De Vijf Musketiers.

3.7.

Curatoren ondervinden problemen bij het vergaren van informatie. Curatoren Lips hebben in dit kader diverse procedures gevoerd tegen Lips. Op verzoek van de rechter-commissaris heeft de rechtbank Oost-Brabant de inbewaringstelling van Lips bevolen. Lips heeft van 10 september tot 4 oktober 2013 in bewaring gezeten. Daarna is de bewaring geschorst (onder voorwaarden). Op 13 december 2013 heeft de rechtbank Oost-Brabant opnieuw de inbewaringstelling van Lips gelast. Lips heeft het land verlaten voordat deze inbewaringstelling ten uitvoer kon worden gelegd en is sindsdien voortvluchtig. Bij beschikking van 31 januari 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant het verzoek van Lips tot opheffing/schorsing van de inbewaringstelling afgewezen. Bij beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 8 mei 2014 zijn de beschikkingen waarbij de inbewaringstelling van Lips is bevolen (grotendeels) bekrachtigd. Curatoren Lips zijn onder meer van mening dat Lips tot op heden onvoldoende inzage gegeven in de aard, ontstaansreden en omvang van de (hiervoor onder 3.5 genoemde) aanzienlijke vorderingen die [verweerster] en De Vijf Musketiers volgens de notariële akte op hem hebben en de waarde van de bij de notariële akte overgedragen certificaten en aandelen in december 2012.

3.8.

Op 17 juni 2014 heeft Dekker q.q. op basis van een bevel tot verzegeling een
imagelaten maken van de digitale gegevensdragers waarop onder meer bescheiden (en administratie) van Kraayenstein en LHO zijn vastgelegd. Op 7 augustus 2014 heeft Dekker q.q. op basis van een machtiging op de voet van artikel 93a Fw onder meer de woning van [naam 3] betreden en papieren en digitale gegevensdragers meegenomen uit diens kantoor. [naam 3] in privé en 101 Lips-vennootschappen (vertegenwoordigd door [naam 3]) hebben Dekker q.q. vervolgens in kort geding gedagvaard om inzage in de door hem zekergestelde gegevensdragers tegen te houden. De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis van 3 november 2014 overwogen dat er geen reden is af te wijken van het uitgangspunt dat de curator in het kader van zijn taakuitoefening een onvoorwaardelijk recht heeft op inzage in de kopieën van de veiliggestelde fysieke en digitale administratie van [naam 3] en de Lips-vennootschappen en heeft de vorderingen van [naam 3] grotendeels afgewezen.

3.9.

De bijzondere positie die curatoren Lips, als curatoren in het faillissement van Lips, en die Dekker q.q., als curator van een aantal Lips-vennootschappen, hebben, heeft meegewogen bij de beslissing van de rechtbank om hen in de tussenbeschikking als belanghebbenden bij het onderhavige verzoek aan te merken (en te oordelen dat zij in hun verzoeken tot schorsing en ontslag van [verweerster] konden worden ontvangen). Deze bijzondere positie speelt bij de verdere beoordeling van de onderhavige verzoeken geen rol.

Toetsingskader

3.10.

Thans moet op grond van artikel 2:298 BW worden beoordeeld of er gronden bestaan voor (voortzetting van de) schorsing en ontslag van [verweerster]. Artikel 2:298 BW noemt, voor zover hier van belang, drie gronden voor ontslag:

(i) handelen in strijd met de wet;

(ii) doen of nalaten in strijd met de statuten;

(iii) wanbeheer.

In algemene zin kan over deze ontslaggronden het volgende worden opgemerkt.

Ad (i) Met de term ‘strijd met de wet’ heeft de wetgever bedoeld dat het moet gaan om handelen in strijd met wetsbepalingen die voor de stichting in het algemeen van belang zijn; dat wil zeggen het samenstel van alle regels waardoor de stichting en haar bestuurders worden beheerst (waaronder begrepen in ieder geval de relevante bepalingen van Boek 2 BW). Voor de beoordeling of er grond is [verweerster] en/of Lips te ontslaan is derhalve – anders dan curatoren Lips hebben betoogd – niet van belang of zij (mogelijk) handelen in strijd met bepalingen van de Faillissementswet en dus ook niet of Lips als gefailleerde niet voldoet aan zijn verplichting om aan curatoren inlichtingen te verstrekken (ook over de Lips-groep), zoals laatstelijk vastgesteld door het Hof te ’s-Hertogenbosch op 8 mei 2014. Voor zover de verzoeken op schendingen van dergelijke wettelijke bepalingen zijn gestoeld, gaat de rechtbank daaraan dan ook voorbij.

Ad (ii) Een bestuurder wiens bestuurdersgedrag onverenigbaar is met hetgeen naar de bepalingen van (de wet of van) de statuten van een behoorlijk bestuurder mag worden geëist, kan door de rechter worden ontslagen.

Ad (iii) Het moet gaan om financieel wanbeheer. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 januari 1975 (ECLI:NL:HR:1975:AD4123) overwogen dat het moet gaan om “tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen van de stichting of van de zorg voor de verkrijging van de inkomsten waarover de stichting kan beschikken”.

De rechtbank is van oordeel dat zij, overeenkomstig de bestaande jurisprudentie, een zekere terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling of een bestuurder op grond van 2:298 BW moet worden ontslagen. Zij volgt curatoren dan ook niet in hun betoog dat voor de beoordeling of grond bestaat voor ontslag van Lips en/of [verweerster] (anticiperend) aansluiting moet worden gezocht bij de (aangekondigde) Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, waarin een versoepeling van de ontslaggronden van artikel 2:298 BW wordt voorgesteld, nu dit nog slechts een ambtelijk voorontwerp betreft, waarop tijdens de internetconsultatieronde bovendien vanuit diverse kanten kritisch is gereageerd.

Lips en [verweerster]

3.11.

voert tot haar verweer aan dat zij pas sinds 15 juli 2014 bestuurder is van Castle Capital en dat zij als zodanig in de korte periode tot haar schorsing op 5 september 2014 (vrijwel) geen bestuurshandelingen heeft verricht. De bestuurshandelingen die volgens curatoren wanbeleid impliceren zij alle van voor de bestuurswissel en (dus) onder verantwoordelijkheid van Lips verricht. [verweerster] kan hier niet op worden aangesproken.

3.12.

Curatoren stellen hier tegenover dat [verweerster] een “strovrouw” is van Lips en dat zij als bestuurder geen onafhankelijke koers vaart en zal varen, maar slechts zal voortgaan op de weg van het wanbeheer dat Lips heeft gevoerd (en nog voert). Lips probeert wel in steeds verdergaande mate een schijn van afstand tussen hem en de Lips-groep te creëren, maar tracht – ook nadat hij is teruggetreden als bestuurder en zelfs na de schorsing van [verweerster] – de controle over het concern te houden. Er is sprake van nauwkeurig afgestemde gedragingen tussen Lips en [verweerster] ter benadeling van de boedel (in het faillissement van Lips) en de gezamenlijke crediteuren van Lips ten faveure van [verweerster] en De Vijf Musketiers.

3.13.

De rechtbank volgt curatoren in hun betoog dat [verweerster] niet als een zelfstandig bestuurder kan worden aangemerkt die ten aanzien van Castle Capital haar eigen beleid zal voeren. Uit het procesdossier volgt dat [verweerster] – levenspartner van Lips – ten aanzien van Castle Capital en de Lips-groep handelt op instructie van Lips en/of dat Lips zich – ook na de bestuurswissel – als bestuurder van Castle Capital blijft gedragen, zodat bij de beoordeling of [verweerster] als bestuurder moet worden ontslagen het handelen van Lips als bestuurder van Castle Capital zal worden meegewogen (en aan [verweerster] zal worden toegerekend). Hiertoe is in het bijzonder het volgende redengevend.

Zoals hiervoor is overwogen, wordt [verweerster] steeds als bestuurder of beleidsbepaler “naar voren geschoven” als Lips om hem moverende redenen zich uit het bestuur van een entiteit wenst terug te trekken (zie voor de vijf stichtingen hiervoor onder 3.5). Uit niets blijkt, zoals curatoren terecht stellen, dat [verweerster] over de capaciteiten beschikt om het bestuur over Castle Capital – en daarmee de hele Lips-groep (zie hierna onder 3.15) – te voeren. In een memo van onder meer [verweerster] aan curatoren Lips van 29 mei 2013 schrijft [verweerster]:
“Ik ben graag bereid en waar mogelijk inlichtingen te verschaffen, maar ik moet bekennen dat ik niet zeer zakelijk ben ingesteld – ik heb mijn belangen steeds laten behartigen door mijn adviseurs, vooral door [naam 1] [voormalig bestuurder van de sub-holdings in de Lips-groep, rb]”. In een e-mail van 14 november 2013 schreef de advocaat van [verweerster] aan een van de curatoren Lips:
“Zoals u weet is mevrouw [verweerster] door de jaren heen niet bij alle zakelijke details betrokken geweest, dat was voornamelijk de taak van de heer [naam 1].”. Anders dan dat in de statuten van Castle Capital nu eenmaal is bepaald dat Lips bij zijn aftreden door [verweerster] wordt opgevolgd, hebben (de advocaten van) [verweerster] en Lips niet toegelicht waarom juist zij bestuurder is geworden en waarom zij voor deze taak geschikt is. Ten slotte blijkt uit de door Dekker q.q. overgelegde e-mailcorrespondentie dat Lips ook na zijn aftreden en het aantreden van [verweerster] per 15 juli 2014 Castle Capital feitelijk blijft besturen en instructies blijft geven aan [naam 3], de bestuurder van de sub-holdings, en dat [verweerster] dit toestaat. Ter illustratie wordt gewezen op de volgende e-mails:

- op 17 juli 2014 stuurde Lips per e-mail concepten aan [naam 3] ten behoeve van een zekere Wanders met daarbij de opmerking:

“Denk dat het verstandig is ook nog een reactie op deze mail te geven. Bijvoorbeeld:[…]”;

- op 24 juli 2014 mailde Lips aan [naam 3]:

“Hoi, het is misschien goed als jij [naam 4] [van FGH Bank, rb] vast laat weten dat er een oplossing mogelijk is. Een conceptmail zo kunnen zijn: [volgt concept van Lips voor e-mail aan [naam 4]]”;

- op 5 augustus 2014 mailde Lips aan [naam 3]:

“Goedemorgen [naam 3], (…) Ik denk dat het goed is dat jij [naam 4] belt over de gang van zaken. Ik maak vandaag een conceptmail voor je die je aan de advocaat van [naam 5] en [naam 5] zou kunnen sturen.”;

- vervolgens stuurde Lips even later een concept per e-mail aan [naam 3] met daarbij de opmerking:

“Ik vind hem nog niet helemaal maar alvast ff denken.”.

3.14.

[verweerster] daarentegen heeft zich (na haar schorsing) blijkens de door [belanghebbende 3] q.q. overgelegde correspondentie slechts beziggehouden met het tegenwerken van [belanghebbende 3] q.q. Bij brief van 2 oktober 2014 heeft zij [belanghebbende 3] q.q. – samengevat – te kennen gegeven dat (i) [belanghebbende 3] q.q. met zijn verzoeken om informatie ver buiten zijn bevoegdheden treedt; (ii) [belanghebbende 3] q.q. passief dient te zijn; (iii) zij [naam 3] “op het hart heeft gedrukt” geen informatie over de dagelijkse bedrijfsvoering te verschaffen; en (iv) [belanghebbende 3] q.q. een geheimhoudingsbeding met boeteclausule zou moeten ondertekenen. De slotsom is dan ook dat het onder 3.11 genoemde verweer strandt en dat voor wat betreft de vraag of er grond is om [verweerster] op de voet van artikel 2:298 BW te ontslaan ook de (feitelijk) door Lips verrichte bestuurshandelingen kunnen worden meegewogen.

Doel Castle Capital – wanbeheer in Lips-groep

3.15.

Met curatoren is de rechtbank van oordeel dat bij de beoordeling of sprake is van handelen in strijd met de statuten en/of het voeren van wanbeheer door Lips en/of [verweerster] als bestuurder van Castle Capital niet alleen moet worden gekeken naar de gang van zaken binnen de Stichting zelf, maar (tevens) naar de gang van zaken binnen de hele Lips-groep. Dit volgt uit de statuten van Castle Capital, waarin enerzijds is bepaald dat de Stichting ten doel heeft het bevorderen van een goede bedrijfsvoering en het verzekeren van de continuïteit in de Lips-groep en, anderzijds, dat het bestuur van Castle Capital beslist op welke wijze het stemrecht verbonden aan de aan de stichting toebehorende aandelen in het kapitaal van de Lips-vennootschappen zal worden uitgeoefend. De statuten van Castle Capital (die daarin wordt aangeduid als “de stichting”) luiden, voor zover hier van belang, immers als volgt:

“BEGRIPSBEPALINGEN

ARTIKEL 1

In de statuten van deze stichting wordt verstaan onder:

(…)

c.
de vennootschap: besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, naamloze vennootschappen en andere rechtspersonen waarin de stichting aandelen houdt ten titel van beheer;

(…)

e.
certificaten: de door de stichting uitgegeven certificaten van aandelen;

f.
administratievoorwaarden: de bepalingen waaronder aandelen in het kapitaal van de vennootschap door de stichting ten titel van beheer zijn verworven;

g.
royering: het intrekken van een certificaat van een aandeel tegen afgifte van het geadministreerde aandeel.

(…).

DOEL

ARTIKEL 3

1. De stichting heeft ten doel: het bevorderen van een goede bedrijfsvoering, het verzekeren van de continuïteit in en het weren van invloeden op de leiding van de vennootschap, welke de zelfstandigheid van de onderneming van de vennootschap in strijd met haar belang zouden kunnen schaden; een en ander in het belang van de vennootschap en van allen, die bij de vennootschap zijn betrokken alsmede al hetgeen met het vorenstaande direct verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.

2. De stichting tracht haar doel te verwezenlijken door het tegen toekenning van certificaten ten titel van beheer verwerven en administreren van aandelen in de vennootschap, het uitoefenen van alle aan die aandelen verbonden rechten, onder verplichting voor de stichting hetgeen zij op de aandelen ontvangt, onmiddellijk, aan de certificaathouders uit te keren, alles binnen het kader van de administratievoorwaarden, en het verrichten van al hetgeen met het bovenstaande direct verband houdt.”

3. De stichting is niet bevoegd, anders dan bij wijze van royering, de haar toebehorende aandelen te vervreemden, te verpanden of anderszins met een beperkt recht te bezwaren, met dien verstande dat vervreemding mogelijk is onder onmiddellijke uitkering van de opbrengst aan de certificaathouders onder intrekking van de met de betreffende aandelen corresponderende certificaten.

(…)

BESTUURSVERGADERINGEN EN BESTUURSBESLUITEN

Artikel 9

(…).

7. Het bestuur beslist op welke wijze het stemrecht verbonden aan de aan de stichting toebehorende aandelen in het kapitaal van de vennootschap zal worden uitgeoefend.”

3.16.

Bovendien is in artikel 17 lid 4 van de statuten van Lips Group B.V. bepaald dat een groot aantal bestuursbesluiten zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering (waarin Castle Capital de meerderheid van de stemmen vertegenwoordigt). De statuten van de andere sub-holdings – Berzona B.V., Cerentino B.V., LHO en Gordevia B.V. – bevatten identieke bepalingen. Lid 4 van artikel 17 van de statuten van Lips Group B.V. luidt als volgt:

“De algemene vergadering is bevoegd in het daartoe strekkende besluit van de vergadering duidelijk te omschrijven besluiten van het bestuur aan haar goedkeuring te onderwerpen.

Onverminderd het bepaalde in de vorige zin heeft het bestuur goedkeuring van de algemene vergadering nodig voor besluiten van het bestuur strekkende tot:

uitgifte en verkrijging van aandelen en schuldbrieven ten laste van de vennootschap of van schuldbrieven ten laste van een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma waarvan de Vennootschap volledig aansprakelijke vennoot is;

het toekennen of uitgeven van extra aandelen of waardepapieren voor opties of andere rechten tot het verkrijgen van aandelen of waardepapieren in het kapitaal van de vennootschap of haar deelnemingen;

het overdragen van de bevoegdheid tot uitgifte of tot het besluiten tot het toekennen van rechten tot het verkrijgen van aandelen of waardepapieren in het kapitaal van de vennootschap of haar deelnemingen;

e overdracht van de aandelen of van de aandelen in een van de deelnemingen of

de vestiging van beperkte rechten op deze aandelen;

het aangaan of beëindigen van joint ventures of samenwerkingen met een andere

onderneming of vennootschap waarbij aandelen, certificaten van aandelen, enige

andere waardepapieren of schuldbrieven, zoals waarborgsommen, van de

onderneming en/of haar deelnemingen werden uitgegeven, of enig ander materieel

samenwerkingsverband of samenwerking met een andere onderneming

of vennootschap, waarbij nieuwe (volledige of onvolledige)

dochtermaatschappijen ontstaan, inclusief in ieder geval het openen of sluiten van

vestigingen;

het deelnemen door de vennootschap of een van haar deelnemingen in andere rechtspersonen of bedrijven alsmede het materieel vergroten, verkleinen, verkopen, of beëindigen van zulk een deelneming;

een voorstel tot wijziging van de statuten;

aangifte van faillissement of aanvraag van surseance van betaling;

investeringen welke een bedrag gelijk aan ten minste een vierde gedeelte van het geplaatste kapitaal met de reserves van de vennootschap volgens haar balans met toelichting vereisen;

materiële wijzigingen van de statutaire documenten van de vennootschap of haar deelnemingen;

verlenen, wijzigen en intrekken van procuratie en/of anderszins doorlopende vertegenwoordigingsbevoegdheid voor bedragen van meer dan (…)

EUR 100.000,--;

het uitoefenen van stemrecht op aandelen in vennootschappen waarin de vennootschap of haar deelnemingen meer dan tien procent (10%) van het geplaatst kapitaal houden;

verkoop, levering, toekennen of op enige andere wijze vervreemden van activa of eigendommen (inclusief registergoederen) van de vennootschap of een van haar deelnemingen met een waarde van meer dan (…) EUR 5.000.000,--;

het verschaffen of verkrijgen van leningen of toekennen van garanties aan personen door de vennootschap of een van haar deelnemingen van meer dan (…) EUR 2.500.000,-- per lening of garantie of van meer dan (…) EUR 10.000.000,-- per jaar in totaal;

het geven van een garantie, een waarborg of soortgelijke verplichting anders dan in de normale gang van zaken waaronder in ieder geval verstaan garantie, een waarborg of soortgelijke verplichting ten behoeve van een derde (groeps)vennootschap;

het vervreemden, bezwaren of leasen van activa, daaronder begrepen onroerende goederen en rechten daarop, anders dan expliciet is opgenomen in een goedgekeurde begroting.”

3.17.

Uit de statuten volgt aldus dat het bestuur van Castle Capital als (indirect) aandeelhouder de controle kan en moet uitoefenen in de Lips-vennootschappen. Uit de door Dekker q.q. in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie tussen Lips en [naam 3] is bovendien evident dat Lips (ook nadat hij was afgetreden als bestuurder van de Lips-vennootschappen en nog slechts bestuurder was van Castle Capital) zich ook in de praktijk actief met het beleid en de gang van zaken bemoeide en [naam 3] ter zake instructies gaf. Ter illustratie wordt verwezen naar de volgende e-mails:

- Lips aan [naam 3] en [naam 6] (commissaris), 12 februari 2014:

“Ik wilde jullie laten weten dat ik weer even verkast ben van residentie. Ik zit nu in Dubai. (…) Ik ben hier volop bereikbaar en aanspreekbaar (het is hier drie uur later) en kan hier aan alles werken. Dus business as usual.”

- Lips aan [naam 3], 12 maart 2014:

“Hoi [naam 3], misschien moet jij in antwoord op die onderstaande mail van mij aan [naam 1] [[naam 1], rb] antwoorden dat jij het belangrijk vindt om volledig op de hoogte te worden gehouden, (….) jij daarbij betrokken wilt zijn omdat het jouw verantwoording is. (….) Dat jij niet wilt dat zonder dat jij vooraf akkoord bent er met partijen over bedragen, contracten, structuren wordt gesproken. (…) Dat je ook niet begrijpt waarom jij over de band via mijn mail moet vernemen dat er met partijen gesproken wordt en dat jij ook niets weet van afspraken waaraan [naam 1] in zijn mail (….) aan refereert. (…) En ik houd mijn hart vast als we zonder toetsing door jou en mij aan het contracten schrijven slaan. Maak jij een mail in jouw woorden?”

- Lips aan [naam 3], 17 juni 2014:

“subject: execution copy cessie swap rabo cerentino-prato

Ik heb hem aangepast zoals beloofd. Als jij het ermee eens bent dan laat even weten, dan kan [verweerster] [[verweerster], rb] tekenen en naar jou scannen (…). Als jij dan tekent en zorgt dat de beide overeenkomsten (…) naar belasting rotterdam gestuurd worden voor registratie (laat terugsturen aan jouw privé adres) dan ligt het goed vast. Vervolgens de financieringscontracten erbij en dan is het compleet”;

- Lips aan [naam 3], 29 juni 2014:

“Hoi,

*cessie Rabo claim swap,

*melden aan [naam 7], [naam 6] dat jij de contacten met FGH rechtsreeks wilt en niet via [naam 6] (kun jij [naam 8] erbij halen als nodig).

*melden op mijn mail dat jij het een goed plan vindt als ik samen (met [naam 9]) [naam 9] oppak naar geïnteresseerden”;

- Lips aan [naam 3] en advocaten, 1 juli 2014:

“Ik kijk later en zal redigeren”.

Aan het betoog van Lips en [verweerster] dat Lips slechts desgevraagd advies geeft aan [naam 3], omdat hij als oprichter van de Lips-groep en (voormalig) bestuurder van de Lips-vennootschappen de financieringsstructuren “van haver tot gort” kent, en niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van Castle Capital, gaat de rechtbank voorbij. Uit de inhoud en de toon van de e-mails volgt onmiskenbaar dat dit niet het geval is.

3.18.

Zoals ook in de tussenbeschikking is overwogen, volgt uit het voorgaande dat de – talrijke – vennootschappen uit de Lips-groep op diverse wijzen (juridisch, economisch, feitelijk en/of personeel) met elkaar zijn verbonden en dat Castle Capital niet slechts een aandeelhouder (op afstand) is die zich niet met de bedrijfsvoering van de Lips-groep bemoeit. Castle Capital is niet slechts een stichting administratiekantoor die de aandelen in de Lips-vennootschappen (de sub-holdings) houdt ten titel van beheer; het bestuur van Castle Capital staat niet op afstand en oefent niet slechts de aandeelhoudersrechten uit en behoort haar taak – gezien de doelomschrijving in de statuten – ook niet zo beperkt op te vatten.

Wanbeheer en strijd met de statuten

3.19.

Curatoren hebben uitvoerig betoogd dat en waarom in hun ogen sprake is van wanbeheer van het bestuur van Castle Capital. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan bij Castle Capital ten minste sprake wanneer binnen de Lips-groep (zie 3.15 hiervoor) transacties of handelingen zijn verricht die de (financiële) belangen van Castle Capital en de Lips-groep schaden en/of een bedreiging vormen voor haar continuïteit. Gezien de statutaire doelomschrijving van Castle Capital kan dit handelen ook strijd met de statuten opleveren. De rechtbank zal in haar beoordeling die argumenten van curatoren betrekken die wanbeheer in de hiervoor omschreven zin kunnen ondersteunen. Het moet bovendien gaan om handelingen verricht door het door [verweerster] of Lips gevormde bestuur van Castle Capital.

3.20.

In dit verband is ook van belang dat curatoren Lips veel van hun argumenten baseren op handelen van Lips en/of [verweerster] (en de Lips-vennootschappen) in verband met de “pretense” vorderingen van [verweerster] (en De Vijf Musketiers) en de “pretense” pandrechten van [verweerster] (en De Vijf Musketiers). Curatoren Lips spreken van “pretense” vorderingen, zo begrijpt de rechtbank, omdat zij, zoals zij in hun verzoek hebben gesteld, overwegen de verhangingstransactie (zie hiervoor onder 3.5) te vernietigen met een beroep op de actio pauliana. Deze (verzoekschrift)procedure is evenwel niet de plaats om te beoordelen of de verhangingstransactie en/of de in de notariële akte vermelde verpandingen aan [verweerster] en De Vijf Musketiers als paulianeus zijn aan te merken, zodat de rechtbank bij de verdere beoordeling vooralsnog zal uitgaan van de rechtsgeldigheid van de verhangingstransactie, van het bestaan van de “pretense” vorderingen en – behalve ten aanzien van de hierna onder 3.21.6 genoemde kwestie – de rechtsgeldigheid van de verpandingen.

3.21.

Uit de veelheid van – meer en minder gesubstantieerde – argumenten die curatoren naar voren hebben gebracht en uit hun beschrijvingen van de gang van zaken, is een aantal meer concrete verwijten te destilleren dat reden geeft te vermoeden dat sprake is van wanbeheer en/of handelen in strijd met de statuten. Voor het overige zijn die argumenten en beschrijvingen te weinig concreet of stuiten zij af op hetgeen hiervoor is overwogen, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Het betreft de volgende onderwerpen:

a) Betalingen ten bedrage van ruim € 139.000 na verstrijken termijn artikel 58 Fw

3.21.1.

Op 12 juli 2013 hebben drie Lips-vennootschappen (Lips Group B.V., Cerentino B.V. en CIG Holding B.V.) spoedoverboekingen ten bedrage van in totaal ruim € 139.000 verricht ten gunste van [verweerster], terwijl de rechter-commissaris bij beschikking van 4 juli 2013 het verzoek van [verweerster] tot een tweede termijnverlenging ex artikel 58 Fw had afgewezen en op 10 juli 2013 brieven waarin deze beslissing werd medegedeeld namens curatoren Lips aan de advocaat van [verweerster] en de vennootschappen waren verstuurd. Zoals in de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 31 januari 2014 in r.ov. 2.10 ook is overwogen, is het
“voldoende aannemelijk dat gefailleerde [Lips, rb] in weerwil van wetenschap van inningsonbevoegdheid van zijn levenspartner middels de drie vennootschappen ten onrechte aan zijn levenspartner betalingen heeft verricht.”. Het verweer van [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling op 25 november 2014 luidt dat de vennootschappen op het moment van betaling nog van niets wisten, omdat de brieven pas op 15 juli 2014 zijn ontvangen.

Omdat het debat over dit een en ander nog niet voldoende (concreet) is gevoerd, zal de rechtbank partijen hiertoe alsnog in de gelegenheid stellen. Curatoren zullen nader moeten toelichten waarom dit wanbeheer van het bestuur van Castle Capital oplevert en het verweer niet opgaat, waarop [verweerster] en belanghebbenden zullen kunnen reageren.

b) Levensonderhoud Lips en [verweerster]

3.21.2.

Lips ontvangt nog steeds geld van diverse Lips-vennootschappen om in zijn levensonderhoud te voorzien; volgens curatoren volgt uit de eigen verklaring van Lips en een verklaring van [naam 1] (die beide echter niet zijn overgelegd in deze procedure) dat deze Lips-vennootschappen vervolgens een vordering in rekening-courant verkrijgen op (de failliete) Lips; op dezelfde manier worden volgens curatoren Lips ook de advocaatkosten van Lips en [verweerster] voldaan. Dit alles is volgens curatoren strijdig met de belangen van de Lips-vennootschappen. De rechtbank acht het wenselijk dat ook ter zake dit verwijt nader debat – concreet en zo mogelijk gedocumenteerd – plaatsvindt en zal partijen daartoe in de gelegenheid stellen.

c) Burgfonds-OKDG-Topshelf

3.21.3.

Curatoren Lips stellen dat Lips via de Lips-vennootschappen OKDG 5 B.V. (hierna: OKDG) en Burgfonds The Wall B.V. (hierna: Burgfonds), beide vertegenwoordigd door [naam 3] als indirect bestuurder, een vordering van OKDG op een van haar huurders, Topshelf, ten bedrage van circa € 1,5 miljoen, trachtte te incasseren om vervolgens het geld onder het pandrecht van [verweerster] op Lips naar haar te sluizen, hetgeen onderwerp is geweest van een kort geding dat is uitgemond in het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 3 november 2014. In dat vonnis is onder meer Burgfonds verboden uitvoering te geven aan iedere actie ter incasso van de huurvordering van OKDG op Topshelf onder verbeurte van een dwangsom en is [naam 3] geboden als indirect bestuurder van Burgfonds en OKDG te bewerkstelligen dat Burgfonds en OKDG de executie van de huurvordering op Topshelf staken en gestaakt houden, eveneens onder verbeurte van een dwangsom.

Dat hier sprake is van (een poging tot) wegsluizen van geld vanuit de Lips-groep naar [verweerster], hebben curatoren, enerzijds, nog onvoldoende onderbouwd, maar is ook nog geen onderwerp van debat geweest in deze procedure. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen dat debat alsnog te voeren.

d) Benadeling LHO

3.21.4.

[verweerster] houdt alle aandelen in de besloten vennootschap Haerestijen Holding (hierna: Haeresteijn). Aan de hand van een door hem opgestelde (en in het geding gebrachte) berekening heeft Dekker q.q. tijdens de mondelinge behandeling op 25 november 2014 toegelicht dat LHO tussen 30 december 2009 en 21 januari 2010 (middels een viertal transacties) voor in totaal ruim € 30,2 miljoen aandelenbelangen in vier verschillende vennootschappen heeft verworven, terwijl LHO blijkens de goedgekeurde jaarrekeningen van laatstbedoelde vier vennootschappen slechts een “tegenwaarde” ontving van € 780.073. LHO heeft deze aandelenbelangen verworven van Haeresteijn (€ 11,9 miljoen), De Vijf Musketiers (€ 12 miljoen) en Beeckenstein – een aan Lips gelieerde vennootschap die niet tot de Lips-groep behoort – (€ 6,1 miljoen). Volgens Dekker q.q. betekent dit dat LHO is benadeeld voor ruim € 29,5 miljoen, terwijl [verweerster] (via Haeresteijn), Lips (via Beeckenstein) en De Vijf Musketiers ([verweerster] en de vijf kinderen van Lips en [verweerster]) werden bevoordeeld. LHO bleef de koopsommen schuldig en de aldus ontstane vorderingen van Haeresteijn en De Vijf Musketiers worden nu gebruikt om geld aan LHO te onttrekken ten behoeve van Haeresteijn ([verweerster]) en De Vijf Musketiers, aldus steeds Dekker q.q. Dekker q.q. heeft de transacties buitengerechtelijk vernietigd. Met Dekker q.q. is de rechtbank van oordeel dat deze transacties, zonder nadere toelichting van de zijde van Lips en [verweerster] – die tot nog toe ontbreekt – inderdaad grote vraagtekens oproepen. Anderzijds behoeft dit verwijt, dat pas tijdens de mondelinge behandeling duidelijk naar voren is gebracht, gelet op het daartegen gevoerde verweer een nadere toelichting.

e) Hotel Tante Pietje B.V. en Brasserie Tante Pietje B.V.

3.21.5.

Volgens de curatoren is de Lips-groep ook benadeeld in verband met de overdracht van Hotel Tante Pietje B.V. (hierna: Hotel TP) en Brasserie Tante Pietje B.V. (hierna: BTP. Hotel TP was een 100% dochter van Crescendo Leisure Concepts Holding B.V. (hierna: CLCH). De aandelen van CLCH worden voor 67% gehouden door LHO. Hotel TP had eind 2012 een eigen vermogen van € 130.596. Op 22 februari 2013 verkocht CLCH de aandelen Hotel TP niettemin voor slechts 1 euro aan Haeresteijn, waarvan [verweerster] alle aandelen houdt en (indirect) bestuurder is. Bij het hotel hoort een brasserie die is (althans was) ondergebracht in BTP, een 100% dochter van Crescendo Leisure Concepts B.V. (hierna: CLC). De aandelen CLC worden voor 50% gehouden door LHO en voor 50% door Lips. Op 27 februari 2013 zijn de activa van BTP, de exploitatie van de brasserie en (eventuele) goodwill overgedragen aan Hotel TP, waarbij tot het bedrag van de boekwaarde van de geactiveerde activa “handelscrediteuren” zijn overgenomen door Hotel TP. Dekker q.q. heeft de overdracht van de aandelen Hotel TP aan Haeresteijn en de overdracht van de activa van BTP vernietigd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft in zijn vonnis van 5 november 2014 ten aanzien van de vernietigingen overwogen:
“Het is (…) voorshands niet onaannemelijk dat een bodemrechter die daarover moet oordelen de vernietigingen in stand zal laten” (r.ov. 5.9) en “Partijen hebben gedebatteerd over de werkelijke waarde van de in februari 2013 overgedragen aandelen en combinatie van activa en passiva. Hotel Tante Pietje en Haerensteijn Holding hebben een uiteenzetting gegeven waarom de overeengekomen koopsommen van € 1,00 reëel waren, maar stukken om dat mee te staven hebben zij niet in het geding gebracht.”(r.ov. 5.12). In het kader van de onderhavige procedure hebben (de advocaten van) Lips en [verweerster] ook betoogd dat de koopprijs van 1 euro reëel was, maar – wederom – geen stukken in het geding gebracht die dat betoog ondersteunen. Dekker q.q. heeft tevens CLC en CLCH ontbonden en als vereffenaar het faillissement aangevraagd van beide vennootschappen. Tegen de faillietverklaring van CLCH is (mede namens de 33% aandeelhouder die tevens bestuurder was ten tijde van de transacties in februari 2013 en die bevriend is met Lips) zowel verzet, derdenverzet als hoger beroep ingesteld, zonder dat hiervoor een vennootschappelijk belang bestond. De enige reden voor het instellen van verzet en hoger beroep lijken de belangen van [verweerster] en De Vijf Musketiers te zijn, aldus Dekker q.q. Ook deze transacties roepen vraagtekens op en behoeven een nadere toelichting.

f) Verpandingen door LHO aan [verweerster] en De Vijf Musketiers

3.21.6.

Ten slotte heeft Dekker q.q. aangevoerd dat [verweerster] en De Vijf Musketiers doende zijn de aan hen op 22 april 2014 verpande vorderingen (ten bedrage van € 47 miljoen, zie hiervoor onder 3.6) te innen, terwijl Dekker q.q. nog onderzoekt of deze verpandingen wel rechtsgeldig zijn geschied. In dit verband roept de e-mailwisseling tussen [naam 3] en Lips van eind juli 2014 vraagtekens op. Op 29 juli 2014 schreef [naam 3] aan Lips:

“(…) Ik heb namens LHO Beheer de laatste pandlijst ondertekend, terwijl ik niet bevoegd ben, want jij voert de directie. Misschien kun je mij een machtiging sturen”.

Reactie Lips:

“(…) ik heb jou een mondelinge volmacht gegeven. Mocht dat aan de orde komen dan melden we dat eenvoudig aan ze”.

Uit deze e-mailwisseling lijkt te volgen dat [naam 3] op het moment van ondertekenen van de pandlijsten geen (mondelinge) volmacht had. Eind juli 2014 kon Lips die ook niet meer aan [naam 3] verstrekken, want hij is immers per 15 juli 2014 (met terugwerkende kracht) teruggetreden als bestuurder van Castle Capital en hij was op dat moment ook geen bestuurder (meer) van LHO. Partijen zullen in de gelegenheid zijn nader in te gaan op de betekenis van deze e-mailwisseling en op de vraag in hoeverre dit wanbeheer oplevert.

g) Verschroeide aarde

3.21.7.

Dekker q.q. heeft een e-mail van Lips aan onder meer [naam 3] (en de advocaten van [verweerster]) van 16 april 2014 in het geding gebracht, waarin hij het volgende schrijft:

“Beste allen (…) laten we ervoor waken dat curatoren en ABN een verdeel en heers-spelletje spelen!!!! (…) Crucq spreekt met [verzoeker 1] en [verzoeker 1] over afspraken ter zake [verweerster] [[verweerster], rb] en de kinderen. Curatoren beginnen over een “algehele oplossing”. (…) het is onacceptabel dat er op allerlei niveaus en met verschillende mensen over hetzelfde wordt gesproken. Het is zonde van de tijd en het geld en dat gaan we allemaal niet doen. Ik ben op een millimeter na van de verschroeide aarde, ik ben het plat gezegd schijtzat hoe er met mij, mijn gezin, de vennootschappen en mensen die ons helpen om wordt gegaan. Ik doe niet meer mee aan die poppenkast, het interesseert me niet meer, dus ofwel afwerken oplossen op korte termijn ofwel eeuwige strijd met verschroeide aarde, that’s it. Ik denk dus dat we duidelijk strakke lijnen moeten trekken met wie waarover wordt gesproken. (…) Ik wil en doe niks meer en werk nergens meer aan mee, verschroeide aarde en maximale schade aan ABN. (Jan Hendrik [Crucq, rb], kun jij dit stroomlijnen svp) en kun jij ook die Dekker (nog zo’n rover die vlug een boedelbijdrage in z’n zak steekt en dan nog op een faillissement aanstuurt) bellen en hem onderhouden over de claim van curatoren”.

Deze e-mail roept vragen op: hoe verhoudt de door Lips (toen nog bestuurder van Castle Capital) voorgestane “tactiek van de verschroeide aarde” zich tot het statutaire doel van Castle Capital een goede bedrijfsvoering te bevorderen en de continuïteit in de Lips-groep te verzekeren? Zonder nadere toelichting die ontbreekt, kan uit deze e-mail niet anders worden geconcludeerd dan dat Lips (in ieder geval al) sinds april 2014 niet (meer) voornemens is in overeenstemming met de statuten van Castle Capital te handelen. Ook op deze punten zullen partijen nader dienen in te gaan.

Goede bedrijfsvoering–
continuïteit

3.21.8.

Ook door [belanghebbende 3] q.q. is tijdens de mondelinge behandeling op 25 november 2014 een aantal zaken naar voren gebracht die erop lijken te duiden dat er geen sprake (meer) is van een goede bedrijfsvoering binnen de Lips-groep en dat de continuïteit van de onderneming van de Lips-groep niet (meer) wordt bevorderd en in gevaar is. Dit betreffen de volgende zaken:

h) de Lips-groep heeft geen accountant en ook geen zicht op een accountant (KPMG heeft haar controle-opdracht ingeleverd en er kan volgens [naam 3] geen andere accountant worden gevonden om de bij twee Lips-vennootschappen verplichte accountantscontrole uit te voeren);

i. i) het opstellen van liquiditeitsprognoses van de vennootschappen Lips-groep is volgens [naam 3] niet mogelijk;

j) hypotheekhouders FGH, ING en Propertize zijn overgegaan tot executie.

De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid ook op deze concrete punten nader te reflecteren.

Tussenstand

3.22.

Zoals hiervoor is overwogen is het inhoudelijke debat over de mogelijke ontslaggronden die, voor zover relevant, in de stukken zijn aan te treffen, nog niet ten volle gevoerd. Curatoren hebben pas recent de beschikking gekregen over een grote hoeveelheid informatie betreffende de Lips-vennootschappen die hen mogelijk in staat stelt de onder 3.21 (onder a) tot en met j)) genoemde verwijten nader te concretiseren en onderbouwen. Lips en [verweerster] hebben tot nog toe niet of nauwelijks inhoudelijk verweer gevoerd tegen de hiervoor genoemde verwijten. Zoals ook door de rechtbank Oost-Brabant in haar beschikking van 28 mei 2013 is overwogen, ligt het op de weg van Lips (en [verweerster]) om – mede in het licht van de aanzienlijke vermogensverschuivingen tussen Lips enerzijds en de vijf stichtingen en [verweerster] anderzijds en de verhangingen binnen de Lips-groep die vóór de faillietverklaring van Lips en LHO hebben plaatsgevonden – nader toe te lichten wat de (zakelijke) beweegredenen voor deze transacties zijn geweest.

3.23.

Uit al het voorgaande volgt dat er sterke aanwijzingen zijn dat Lips en [verweerster] zich als bestuurder van Castle Capital schuldig maken aan wanbeheer en/of handelen in strijd met de statuten. Omdat partijen, zoals hiervoor is overwogen, in de gelegenheid zullen worden gesteld zich over het gestelde wanbeheer/handelen in strijd met de statuten zoals dit wordt gevormd door de hiervoor onder 3.21 onder a) tot en met j) genoemde verwijten nader uit te laten, zal de rechtbank de beslissing of [verweerster] zal worden ontslagen, aanhouden. In afwachting van het nadere debat op genoemde punten, zal de rechtbank de schorsing van [verweerster] – in het licht van de sterke aanwijzingen dat sprake is van wanbeheer/handelen in strijd met de statuten – bij wijze van voorlopige voorziening handhaven. Dit geldt ook voor de benoeming van [belanghebbende 3] q.q. als tijdelijk bestuurder.

Positie [belanghebbende 3] q.q.

3.24.

De rechtbank ziet op dit moment geen aanleiding om aan de onafhankelijkheid van [belanghebbende 3] q.q. en zijn geschiktheid als bestuurder van Castle Capital te twijfelen en om hem uit die functie te ontheffen. [belanghebbende 3] q.q. heeft tijdens de mondelinge behandeling op 25 november 2014 desgevraagd aangegeven – ondanks de tegenwerking die hij heeft ondervonden – nog altijd bereid te zijn een (hernieuwde) benoeming te aanvaarden. De tegenwerking die [belanghebbende 3] q.q. heeft ondervonden van [naam 3] en [verweerster] is voor de rechtbank reden duidelijker te maken wat de taak van [belanghebbende 3] q.q. als tijdelijk bestuurder inhoudt. Zoals in de tussenbeschikking (en hiervoor onder 3.17-3.18) is overwogen, is Castle Capital niet aan te merken als “een doodgewone familiestructuur” waarin “in feite niets bijzonders” gebeurt, zoals Lips en [verweerster] het willen doen voorkomen, maar is Castle Capital aan te merken als de top-holding van een vastgoedconcern (de Lips-groep). Dit betekent allereerst dat [belanghebbende 3] q.q. als tijdelijk bestuurder alle bevoegdheden heeft die de wet en de statuten aan een “gewone” bestuurder van een stichting als Castle Capital toekennen. [belanghebbende 3] q.q. moet als (tijdelijk) bestuurder de taken die bij een bestuurder van de top-holding horen, kunnen uitoefenen. In zijn hoedanigheid van (tijdelijk) bestuurder moet hij – zoals in de statuten van Castle Capital is vastgelegd en hiervoor onder 3.18 is overwogen – een goede bedrijfsvoering binnen de Lips-groep bevorderen en de continuïteit van de Lips-groep (waar mogelijk) verzekeren. Dit brengt met zich dat hij – anders dan [verweerster] meent – recht heeft op de informatie betreffende de vennootschappen in de Lips-groep die hij nodig heeft om die taak naar behoren uit te oefenen. Gezien de (aandeelhouders)structuur binnen de Lips-groep bestaan tegen deze informatieverstrekking geen (wettelijke of andere) bezwaren. Door het verstrekken van informatie aan ([belanghebbende 3] q.q. als bestuurder van) Castle Capital wordt in dit geval geen afbreuk gedaan aan de gelijkheid van aandeelhouders, omdat de andere (minderheids)aandeelhouders, (indirect) steeds [verweerster] en Lips, reeds over deze informatie beschikken. [belanghebbende 3] q.q. kan als (tijdelijk) bestuurder de aan de door Castle Capital gehouden aandelen verbonden rechten (waaronder het stemrecht) uitoefenen en moet – indien hij dat nodig of wenselijk acht – als bestuurder van de (indirecte) meerderheidsaandeelhouder aandeelhoudervergaderingen van de vennootschappen in de Lips-groep bijeen kunnen roepen. [belanghebbende 3] q.q. moet als tijdelijk bestuurder terughoudendheid betrachten – “op de winkel passen”, zoals de rechtbank in de tussenbeschikking heeft overwogen – maar dit betekent niet dat hij zich passief moet opstellen of dat hij – als hij dat als bestuurder nuttig of nodig acht – geen beslissingen kan nemen die onomkeerbare gevolgen hebben.

3.25.

[belanghebbende 3] q.q. heeft tijdens de mondelinge behandeling op 25 november 2014 desgevraagd bevestigd dat hij voor zijn werkzaamheden nog niet betaald is en dat vooralsnog onduidelijk is gebleven of en hoe hij betaald zal worden, hetgeen de rechtbank een onwenselijke situatie acht. Niet alleen is het billijk dat een tijdelijk door de rechter aangestelde bestuurder voor zijn werkzaamheden een vergoeding krijgt toegekend, dit volgt ook uit de strekking van de door haar getroffen voorziening. Zij ziet dan ook aanleiding om, zoals mr. [belanghebbende 3] q.q. ter mondelinge behandeling heeft verzocht, ter zake een regeling te treffen. Naar analogie van de in het enquêterecht toepasselijke regeling (artikel 2:357 lid 4 BW) en de wijze waarop deze wordt toegepast, zal de rechtbank ten laste van Castle Capital aan de tijdelijk benoemde bestuurder een beloning toekennen. Zij zal bepalen dat de tijdelijk benoemde bestuurder voor zijn werkzaamheden bij Castle Capital een redelijk salaris en een redelijke onkostenvergoeding in rekening mag brengen en dat Castle Capital hiervoor ten genoegen van de tijdelijke bestuurder zekerheid dient te stellen (hetgeen bij voorbeeld kan inhouden dat mr. [belanghebbende 3] voor zijn werkzaamheden en kosten een voorschot van Castle Capital verlangt).

3.26.

Met het oog op een mogelijk ontslag van [verweerster], en gelet op het bepaalde in artikel 2:299 BW, kunnen partijen en belanghebbenden in hun komende akten desgewenst tevens (nader) ingaan op de in dat geval (eventueel) geldende statutaire voorzieningen.

4.De beslissing

De rechtbank:

- handhaaft de bij beschikking van 5 september 2014 gegeven beslissingen;

- bepaalt dat een redelijk salaris en de kosten van de bij wijze van voorlopige voorziening benoemde bestuurder voor rekening van Castle Capital komen en dat Castle Capital voor de betaling daarvan ten genoegen van deze bestuurder zekerheid dient te stellen;

- verwijst de zaak naar de (interne) rekestenrol van
5 februari 2015voor de akte aan de zijde van curatoren (en desgewenst [belanghebbende 3] q.q.) waarin zij een nadere toelichting kunnen geven (waar mogelijk met bewijsstukken onderbouwd) op de ontslaggronden als bedoeld in rechtsoverweging 3.21 (en hetgeen in rechtsoverweging 3.26 is overwogen), waarna [verweerster] en de belanghebbenden in de gelegenheid zullen worden gesteld daarop bij akte te reageren;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. M.W. van der Veen en mr. K.M. van Hassel, bijgestaan door mr. A.A.J. Wissink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2015.