ECLI:NL:PHR:2019:485

• Datum uitspraak: 26 april 2019
• Publicatiedatum: 8 mei 2019
• Zaaknummer: 18/01594
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Niet-ontvankelijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 37 uitgaand · 4 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Niet-ontvankelijkheid cassatieberoep en verduidelijking eliminatieregel onteigeningsrecht

Deze zaak betreft een cassatieberoep van de Gemeente Terneuzen tegen een vonnis over onteigening van een perceelsgedeelte in het glastuinbouwgebied Kanaalzone. De Hoge Raad beoordeelt eerst de ontvankelijkheid van het cassatieberoep, waarbij wordt vastgesteld dat de cassatiestukken niet tijdig zijn betekend aan de tegenpartij, wat in principe leidt tot niet-ontvankelijkheid. Echter, gezien de omstandigheden waaronder de stukken alsnog zijn betekend en het feit dat de tegenpartij niet is geschaad, wordt het beroep ontvankelijk verklaard ten aanzien van de Eigenaren, maar niet ten aanzien van de Pachter.

Inhoudelijk staat de toepassing van de eliminatieregel centraal, welke bepaalt dat bij de waardebepaling van onteigende grond geen rekening wordt gehouden met waardevermeerdering of -vermindering veroorzaakt door het werk waarvoor wordt onteigend. De Hoge Raad bevestigt de maatstaf uit het arrest Perkpolder dat deze eliminatieregel alleen betrekking heeft op overheidswerken, dat wil zeggen werken die voor rekening en risico van een overheidsrechtspersoon worden gerealiseerd. De rechtbank had onterecht geoordeeld dat het werk niet als overheidswerk kon worden aangemerkt omdat het werd uitgevoerd door een private vennootschap, terwijl de Gemeenschappelijke Regeling Zeeland Seaports (GR) alle aandelen hield en garant stond voor de schulden, wat kan betekenen dat het werk feitelijk voor rekening en risico van de overheid wordt uitgevoerd.

De Hoge Raad vernietigt het bestreden vonnis en verwijst de zaak terug voor hernieuwde beoordeling van de eliminatie van het werk en de eventuele eliminatie van het bestemmingsplan. Tevens wordt bevestigd dat het cassatieberoep tegen de Pachter niet ontvankelijk is omdat de klachten zich niet op diens zaak richten.

De uitspraak verduidelijkt de toepassing van de eliminatieregel en benadrukt het belang van tijdige betekening van cassatiestukken in onteigeningsprocedures.

Uitkomst: Cassatieberoep tegen Pachter niet ontvankelijk; beroep tegen Eigenaren ontvankelijk en zaak vernietigd en verwezen.

Conclusie

Zaaknr: 18/01594 W.L. Valk

Zitting: 26 april 2019 Conclusie inzake:

Gemeente Terneuzen

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

4. [de Pachter]

Eiseres tot cassatie zal hierna worden aangeduid als de Gemeente. Verweerders in cassatie sub 1 tot en met 3 zullen hierna worden aangeduid als de Eigenaren en verweerder in cassatie sub 4 als de Pachter.

1. Inleiding en samenvatting

1.1.

Deze zaak betreft de onteigening ‘Glastuinbouwgebied Kanaalzone’. In de eerste plaats is de ontvankelijkheid van het cassatieberoep aan de orde in verband met zowel de omstandigheid dat de door art. 53 lid 1 Ow voorgeschreven bezorging of betekening niet tijdig heeft plaatsgevonden, als omdat alle klachten van het cassatiemiddel betrekking hebben op de beslissing van de rechtbank in het geding tussen de Gemeente en de Eigenaren en niet mede op die in het geding tussen de Gemeente en de Pachter. Het eerste is hier mijns inziens geen grond voor niet-ontvankelijkheid, het laatste wel.

1.2.

In de tweede plaats staat in het geding in cassatie tussen de Gemeente en de Eigenaren de maatstaf van het arrest Perkpolder ^[1] voor de eliminatie van overheidswerken centraal. De inzet van het eerste onderdeel van het cassatiemiddel is dat uw Raad van die maatstaf geheel of gedeeltelijk terug zal komen. Mijns inziens bestaat daarvoor geen aanleiding. Het tweede onderdeel richt zich tegen de wijze waarop de rechtbank de bedoelde maatstaf heeft toegepast. Dat onderdeel treft wel doel.

2. Feiten en procesverloop

2.1.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[2]

2.1.1.

Bij Koninklijk Besluit (hierna: KB) van 3 september 2012 ^[3] is gedeeltelijk goedgekeurd het besluit van de raad van de gemeente Terneuzen van 14 april 2011 tot onteigening van het perceelsgedeelte kadastraal bekend gemeente Sas van Gent , sectie M, nummer [001] ^[4] (totaal groot [002] ha), ter grootte van [003] ha, grondplannummer [004] .

2.1.2.

In het KB zijn verweerders in cassatie sub 1 tot en met 3 als eigenaren van het perceelsgedeelte vermeld, ieder voor een derde deel.

2.1.3.

De onroerende zaak wordt gepacht door verweerder in cassatie sub 4 op basis van een geliberaliseerde pachtovereenkomst.

2.2.

De Gemeente heeft bij de rechtbank Middelburg (thans rechtbank Zeeland-West-Brabant) een verzoekschrift ingediend strekkende tot vervroegde plaatsopneming door deskundigen. Bij beschikking van 11 oktober 2012 heeft de rechtbank deskundigen en een rechter-commissaris benoemd en een vervroegde plaatsopneming op een nader te bepalen datum bevolen.

2.3.

De Gemeente heeft bij dagvaarding van 24 oktober 2012 de vervroegde onteigening gevorderd van het perceelsgedeelte, met nevenvorderingen.

2.4.

Bij vonnis van 19 december 2012 heeft de rechtbank de Pachter toegestaan tussen te komen in de hoofdzaak.

2.5.

Bij vonnis van 3 april 2013 heeft de rechtbank ten name van de Gemeente de vervroegde onteigening van het perceelsgedeelte uitgesproken. De rechtbank heeft het aan de Eigenaren te betalen voorschot op de schadeloosstelling bepaald op € 439.720,—. Het aan de Pachter te betalen voorschot op de schadeloosstelling is bepaald op nihil.

2.6.

De Eigenaren hebben cassatieberoep ingesteld tegen het onteigeningsvonnis. Dit cassatieberoep (bekend onder zaaknummer 13/02271) is bij arrest van 11 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:897) door uw Raad verworpen. Het onteigeningsvonnis is op 20 mei 2014 ingeschreven in de openbare registers.

2.7.

Bij vonnis van 7 september 2016 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank aan de deskundigen verzocht een nader rapport uit te brengen, waarbij als uitgangspunt geldt een waardebepaling van de grond in verpachte staat op basis van de vigerende bestemming.

2.8.

Bij vonnis van 21 februari 2018 (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de aan de Eigenaren en de Pachter verschuldigde schadeloosstellingen begroot op respectievelijk € 680.133,50 + P.M. en € 66.186,—, en de Gemeente veroordeeld tot betaling aan de Eigenaren en de Pachter van het verschil tussen de betaalde voorschotten en de schadeloosstellingen, te vermeerderen met een rente van 1,6% per jaar. Voorts is de Gemeente veroordeeld tot betaling van de kosten van de Eigenaren en de Pachter voor griffierechten en voor juridische en deskundige bijstand. De Gemeente is tevens veroordeeld in de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen.

2.9.

De Gemeente heeft op 6 maart 2018 per fax een cassatieverklaring afgelegd ter griffie van de rechtbank. Een kopie van deze verklaring is op 6 maart 2018 door de Gemeente per e-mail aan de advocaat van de Eigenaren en de Pachter verzonden. De rechtbank heeft op 6 maart 2018 een akte van de verklaring opgemaakt.

2.10.

Op 17 april 2018 heeft de Gemeente via het digitale portaal van de Hoge Raad een procesinleiding ingediend. De Gemeente heeft de advocaat van de Eigenaren en de Pachter per e-mail, onder toezending van een kopie van de aan de Hoge Raad toegezonden aanbiedingsbrief, geïnformeerd dat een procesinleiding was ingediend. Daarbij is aangekondigd dat zodra de procesinleiding van de Hoge Raad retour is ontvangen deze aan zijn kantoor zou worden betekend.

2.11.

Op 19 april 2018 heeft de Gemeente een herstelprocesinleiding bij de Hoge Raad ingediend.

2.12.

De akte van de cassatieverklaring, de procesinleiding, de herstelprocesinleiding en het oproepingsbericht van de Hoge Raad van 19 april 2019 zijn op 26 april 2018 aan de advocaat van de Eigenaren en de Pachter betekend.

2.13.

Bij verweerschrift van 3 augustus 2018 hebben de Eigenaren en de Pachter geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

2.14.

De Gemeente heeft vervolgens nog op 30 november 2018 een akte genomen. Hierin betoogt de Gemeente dat zij, ondanks de omstandigheid dat het oproepingsbericht met de procesinleiding en de cassatieverklaring niet binnen de termijn van art 53 lid 1 Ow aan de Eigenaren en de Pachter zijn betekend, in haar cassatieberoep moet worden ontvangen.

2.15.

De Eigenaren en de Pachter hebben een antwoordakte genomen, waarin zij zich ten aanzien van de vraag of de Gemeente in haar cassatieberoep kan worden ontvangen, refereren aan het oordeel van uw Raad.

2.16.

Beide partijen hebben de processtukken in feitelijke instantie gefourneerd. ^[5]

3. Ontvankelijkheid

3.1.

Uw Raad dient de ontvankelijkheid van het cassatieberoep te beoordelen, ook al hebben de Eigenaren zich niet op niet-ontvankelijkheid van de Gemeente beroepen. Rechtsmiddelentermijnen zijn van openbare orde, en aan zulke termijnen dient strikt de hand te worden gehouden. ^[6] In onteigeningszaken is dit niet anders. ^[7]

3.2.

In de onderhavige zaak is vervroegd uitspraak gedaan over de onteigening en is vervolgens uitspraak gedaan over de uit te keren schadeloosstelling. Ingevolge art. 54t Ow zijn op het instellen van beroep in cassatie de art. 52 en 53 Ow van overeenkomstige toepassing. Die bepalingen zijn per 1 maart 2017 gewijzigd in verband met het digitaal procederen in vorderingszaken in cassatie.

3.3.

Art. 52 lid 2 en 3 Ow schrijven voor dat binnen twee weken na de uitspraak een cassatieverklaring moet worden afgelegd ter griffie van de rechtbank die het vonnis heeft gewezen. De Gemeente diende dan ook uiterlijk op 7 maart 2018 een cassatieverklaring af te leggen bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Hieraan heeft de Gemeente voldaan door bij fax ^[8] van 6 maart 2018 aan de griffie van die rechtbank te verklaren dat de Gemeente cassatieberoep instelde.

3.4.

Vervolgens diende de Gemeente ingevolge art. 53 lid 1 Ow binnen zes weken na voornoemde termijn van twee weken de cassatieverklaring met een uiteenzetting van de gronden waarop het cassatieberoep berust (hierna: de procesinleiding) aan de tegenpartij te bezorgen of te betekenen, samen met het oproepingsbericht. Dit betekent dat de cassatieverklaring, de procesinleiding en het oproepingsbericht uiterlijk op 18 april 2018 door de Gemeente aan de Eigenaren en de Pachter dienden te worden bezorgd of betekend. Dat heeft niet plaatsgevonden. Wel heeft de Gemeente op 6 april 2018 aan de advocaat van de Eigenaren en de Pachter per e-mail een kopie toegezonden van de op diezelfde dag per fax afgelegde cassatieverklaring ^[9] en heeft zij op 17 april 2018 deze advocaat per e-mail bericht over de bij de Hoge Raad ingediende procesinleiding, met bijvoeging van de aanbiedingsbrief, maar zónder bijvoeging van de procesinleiding en het oproepingsbericht. De door art. 53 lid 1 Ow voorgeschreven bezorging of betekening van de procesinleiding en het oproepingsbericht, samen met de cassatieverklaring, heeft eerst op 23 april 2018 plaatsgevonden, namelijk door betekening. Dat is niet binnen de in art. 53 lid 1 Ow gestelde termijn. De vraag is of dit tot de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep dient te leiden.

3.5.

De regeling van art. 52 en 53 lid 1 Ow wijkt af van de gewone procedure in vorderingszaken. Volgens die gewone procedure dient het beroep in cassatie ingevolge art. 402 lid 1 jo. 407 lid 1 Rv binnen drie maanden te worden ingesteld, te rekenen van de dag van de uitspraak. Het cassatieberoep wordt ingesteld door indiening van een procesinleiding bij uw Raad, waarna het oproepingsbericht (waarin ook de inhoud van de procesinleiding is opgenomen) binnen twee weken aan verweerder moet worden bezorgd of betekend. In een arrest van 23 november 2018 ^[10] heeft uw Raad het betoog van verweerder in die zaak, volgens welke met art. 53 lid 1 Ow niet is beoogd af te wijken van de sinds 1 maart 2017 in art. 112 Rv opgenomen regeling, verworpen:

‘3.4.1 Het betoog van [eiser c.s.] komt erop neer dat met art. 53 lid 1 Ow niet is beoogd af te wijken van hetgeen in art. 112 Rv is bepaald en dat daarom indiening van de procesinleiding dient te geschieden binnen de achtereenvolgens geldende termijnen van art. 52 lid 2 en 53 lid 1 Ow – dus binnen acht weken – en dat de eiser vervolgens nog de twee weken, genoemd in art. 112 lid 1 Rv ter beschikking staan om de procesinleiding, het oproepingsbericht en de cassatieverklaring aan de verweerders te bezorgen of te betekenen.

Zij beroepen zich daarbij op de passage in de memorie van toelichting, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4.

3.4.2

Deze passage in de memorie van toelichting van de wet waarbij art. 53 Ow is aangepast ten behoeve van het digitaal procederen, kan aan de duidelijke bewoordingen van art. 53 Ow niet afdoen. Daarbij moet in de eerste plaats in aanmerking worden genomen het belang van rechtszekerheid van de verwerende partij, dat meebrengt dat deze na ommekomst van de termijn van art. 53 lid 1 Ow zonder dat haar is aangezegd dat cassatieberoep is ingesteld, erop moet kunnen vertrouwen dat de einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. In de tweede plaats moet daarbij worden aangetekend dat geen sprake is van een wezenlijke verkorting van de onder het oude recht geldende cassatietermijn. De griffier van de Hoge Raad geeft immers in de regel uiterlijk de eerste werkdag na indiening van een procesinleiding een oproepingsbericht af, zodat de voor de eiser beschikbare termijn slechts met twee dagen wordt bekort. Opmerking verdient dat de eiser bij latere afgifte van een oproepingsbericht ermee kan volstaan enkel de cassatieverklaring en de procesinleiding binnen de wettelijke termijn te bezorgen of te betekenen, waarna hij het oproepingsbericht na het afgeven daarvan omgaand kan laten bezorgen of betekenen.

3.5

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat [eiser c.s.] in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. (…)’

3.6.

Uit dit arrest volgt dat het niet binnen de in art. 53 lid 1 Ow gestelde termijn bezorgen of betekenen van de cassatieverklaring, de procesinleiding en het oproepingsbericht, in beginsel tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep leidt. ^[11] Dat is geheel in lijn met rechtspraak ^[12] van uw Raad met betrekking tot het recht zoals dat gold tot 1 maart 2017. ^[13] Ook wanneer tijdig een cassatieverklaring ter griffie van de rechtbank was afgelegd, was het cassatieberoep in beginsel niet-ontvankelijk indien de cassatieverklaring met de cassatiedagvaarding vervolgens niet binnen de wettelijke termijn aan de tegenpartij was betekend. Ik zeg zowel met betrekking tot het tot 1 maart 2017 geldende recht als met betrekking tot het huidige recht: ‘in beginsel’. Niet iedere onvolledigheid of vertraging in de betekening rechtvaardigt de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

3.7.

In de rechtspraak met betrekking tot art. 53 lid 1 (oud) Ow werd aanvaard dat indien de cassatiedagvaarding wél tijdig was betekend, maar de tijdig afgelegde cassatieverklaring niet, dit laatste een vormverzuim was dat – wanneer verweerder hierdoor niet in zijn belang was geschaad – in beginsel kon worden hersteld. ^[14] Ik zie geen reden waarom dit niet ook onder het huidige art. 53 lid 1 Ow zou moeten gelden. Indien de procesinleiding binnen de wettelijke termijn is bezorgd of betekend, behoort het niet (tijdig) bezorgen van de cassatieverklaring of het oproepingsbericht in de regel te kunnen worden hersteld. Het zwaartepunt ligt aldus op het tijdig bezorgen of betekenen van de procesinleiding (voorheen het betekenen van de cassatiedagvaarding).

3.8.

Juist die door art. 53 lid 1 Ow voorgeschreven bezorging of betekening heeft hier niet tijdig plaatsgevonden. Is dat doorslaggevend? Mijns inziens niet. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat, hoewel betekening of bezorging van het oproepingsbericht en de procesinleiding niet binnen de termijn van art. 53 lid 1 Ow heeft plaatsgevonden: (a) eiseres aan verweerders binnen de wettelijke termijn wél de cassatieverklaring ^[15] heeft toegezonden; (b) eiseres binnen de termijn een procesinleiding heeft ingediend; (c) eiseres van die indiening binnen de termijn ook mededeling aan verweerders heeft gedaan, met bijvoeging van een afschrift van de aanbiedingsbrief; (d) en verweerders in cassatie bovendien zijn verschenen en zich op de termijnoverschrijding niet hebben beroepen.

3.9.

Conform het onder 3.5 aangehaalde arrest van 23 november 2018 meen ik dat art. 53 lid 1 Ow
in het bijzonder dient ter bescherming van het belang van rechtszekerheid voor verweerder: indien de termijn van art. 53 lid 1 Ow verstrijkt zonder dat aan een partij bij het onteigeningsvonnis is aangezegd dat cassatieberoep wordt ingesteld, mag deze partij ervan uitgaan dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Materieel zijn de Eigenaren en de Pachter in dit belang niet geschaad. Zij zijn (1) door toezending van een kopie van de cassatieverklaring binnen de wettelijke termijn door de Gemeente geïnformeerd over het ingestelde cassatieberoep en (2) door toezending van een kopie van de aan de Hoge Raad toegezonden aanbiedingsbrief door de Gemeente op de hoogte gesteld van de indiening van de procesinleiding bij de Hoge Raad eveneens binnen de wettelijke termijn.

3.10.

Art. 53 lid 1 Ow dient in het bijzonder het zojuist bedoelde belang van rechtszekerheid voor verweerder. Dat sluit niet uit er nog ándere belangen zijn die in een geval als het onderhavige
potentieel op het spel kunnen komen te staan. Ik meen dat zulke belangen inderdaad zijn aan te wijzen, namelijk: (a) zekerheid omtrent de gronden van het cassatieberoep; (b) voldoende tijd voor verweerder om te beoordelen of hij verweer wil voeren; en (c) het belang van verweerder bij een voortvarend verloop van de procedure. Ik loop deze belangen langs.

3.11.

Vóór de wetwijziging van 1 maart 2017 kwam met de betekening van de cassatiedagvaarding tevens vast te staan op welke gronden het cassatieberoep steunde, gronden die na afloop van de cassatietermijn in het algemeen niet meer kunnen worden gewijzigd of aangevuld. Onder het huidige recht staan de gronden van het cassatieberoep vast met de (tijdige) indiening van de procesinleiding bij de Hoge Raad. Die tijdige indiening heeft hier plaatsgevonden. Het belang van zekerheid omtrent de gronden van het cassatieberoep wordt daarom niet geraakt indien in een geval als het onderhavige van niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep wordt afgezien.

3.12.

Verweerder moet voldoende tijd hebben om te beoordelen of hij verweer wil voeren. Daartoe zal hij moeten beschikken over de in art. 53 lid 1 Ow genoemde stukken. In het licht van het arrest van uw Raad van 13 oktober 2017 ^[16] in een reguliere vorderingszaak, meen ik dat ook in onteigeningszaken van een schending van dit belang geen sprake is zolang tussen de betekening of bezorging van de cassatieverklaring, procesinleiding en het oproepingsbericht en de uiterste verschijndatum een tijdspanne van minimaal vier weken zit. Indien art. 53 Ow op correcte wijze zou zijn nageleefd zou een verweerder immers op gelijke wijze minimaal vier weken de tijd hebben gehad om te beoordelen of hij wil verschijnen. ^[17] Tussen 26 april 2018 (het moment van betekening) en 25 mei 2018 (de aangezegde datum van uiterste verschijning) zitten ruim vier weken. Ook het belang van verweerder om voldoende tijd te hebben om te beoordelen of hij verweer wil voeren, wordt dus niet geraakt indien in een geval als het onderhavige van niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep wordt afgezien. Ten overvloede: indien een verweerder door het tijdstip van daadwerkelijke bezorging of betekening een kortere periode dan vier weken had om te verschijnen, kan dit worden hersteld door hem bij exploot een nieuwe uiterste verschijningsdatum aan te zeggen, die hem alsnog een termijn van vier weken gunt. ^[18]

3.13.

Indien een te late bezorging of betekening van de procesinleiding en het oproepingsbericht door de vingers wordt gezien, kan dit verweerder schaden in diens belang bij een voortvarend verloop van de procedure. In de eerste plaats omdat verweerder zolang bezorging of betekening nog niet heeft plaatsgevonden eenvoudig niet kán verschijnen. ^[19] In de tweede plaats is niet denkbeeldig het risico dat in zaken waarin eiser belang heeft bij uitstel, deze de procedure vertraagt door een verschijndatum te kiezen die zo ver mogelijk in de toekomst ligt en vervolgens zo lang mogelijk met de bezorging of betekening wacht. ^[20] Zowel wat betreft het een als het ander geldt echter dat dit niet principieel anders is dan in reguliere vorderingszaken, waarop het al genoemde arrest van 13 oktober 2017 ziet. ^[21] Bovendien bieden de beginselen van een goede procesorde de ruimte om maatwerk te leveren, zodat in duidelijke gevallen van misbruik niet-ontvankelijkverklaring mogelijk blijft. Ook het belang van verweerder bij een voortvarend verloop van de procedure verhindert dus niet dat in een geval als het onderhavige van niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep wordt afgezien.

3.14.

Bij dit alles komt nog dat de Eigenaren en de Pachter gewoon in de procedure zijn verschenen en niet hebben aangevoerd dat zij door de gang van zaken in hun belangen zijn geschaad. Integendeel, mede in reactie op de stelling van de Gemeente dat zij
niet in hun belangen zijn geschaad, hebben zij zich gerefereerd aan het oordeel van uw Raad.

3.15.

Op grond van het voorgaande concludeer ik dat de in de onderhavige zaak opgetreden vertraging in de betekening van de procesinleiding en het oproepingsbericht geen grond vormt voor niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

3.16.

De ontvankelijkheid van het door de Gemeente ingestelde cassatieberoep is echter nog in een ander opzicht aan de orde. Alle klachten van het cassatiemiddel hebben betrekking op de beslissing van de rechtbank in het geding tussen de Gemeente en de Eigenaren en niet mede op die in het geding tussen de Gemeente en de Pachter. Volgens de Pachter moet dat leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeente in haar cassatieberoep tegen de Pachter. ^[22] Ik meen dat dit juist is. ^[23]

3.17.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat, naar blijkt uit de cassatieverklaring en de procesinleiding, het cassatieberoep zich alleen richt tegen het eindvonnis, en niet mede tegen het vonnis van 7 september 2016 (hierna: tussenvonnis). Dit is in overeenstemming met vaste rechtspraak ^[24] volgens welke in onteigeningszaken geen cassatieberoep openstaat tegen een tussenuitspraak, behalve voor zover daarbij de onteigening is uitgesproken, een voorschot is bepaald of uitspraak is gedaan over de uit te keren schadeloosstelling. Dit staat er uiteraard niet aan in de weg dat, zoals ook in onderhavig geval geschiedt, geklaagd kan worden over een in een tussenvonnis vervat oordeel dat in het eindvonnis is overgenomen en ten grondslag is gelegd aan de beslissing met betrekking tot de schadeloosstelling.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Alle klachten hebben betrekking op de reikwijdte en toepassing van de eliminatieregel van art. 40c Ow, en meer in het bijzonder op de maatstaf zoals geformuleerd in het arrest Perkpolder van 15 januari 2016 ^[25] , volgens welke de eliminatie van werken als bedoeld in art. 40c onder 1 (jo. 3) Ow alleen betrekking heeft op ‘overheidswerken’, zijnde werken die tot stand gebracht worden voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW. Het middel kiest een principiële insteek, die voortgezet wordt in de schriftelijke toelichting van de zijde van de Gemeente. Volgens de steller van het middel zijn in de literatuur en in de praktijk naar aanleiding van de bedoelde maatstaf ‘de nodige vragen gerezen’ en bestaat er ‘zelfs enig ongemak’. Hij houdt ons voor dat de onderhavige procedure uw Raad de gelegenheid biedt om afstand te nemen van die maatstaf, dan wel deze te verduidelijken en/of te nuanceren. ^[26]

4.2.

Ik val met de deur in huis: mijns inziens berusten de door de steller van het middel bedoelde vragen en ongemak erop dat het arrest Perkpolder verkeerd wordt gelezen en bestaat er ook overigens geen reden om van dat arrest terug te komen. In zoverre falen de klachten van het cassatiemiddel. Intussen lees ik het middel zo dat het óók klaagt over de wijze waarop de rechtbank de maatstaf van het arrest Perkpolder heeft toegepast. In zoverre treft het middel wél doel.

4.3.

Belangrijk is om onder ogen te zien wat in het arrest Perkpolder wel en wat niet aan de orde was. Dat arrest betrof niet de eliminatieregel in zijn klassieke toepassing op het door de
onteigenaar te realiseren, en mogelijk reeds deels gerealiseerde werk (zijnde juist het werk waarvoor onteigend wordt), noch op het plan daarvoor. Dat in het geval dat de onteigenaar het werk waarvoor onteigend wordt, inderdaad zelf tot stand brengt, de invloed van (het plan voor) het werk op de waarde van de onroerende zaak behoort te worden geëlimineerd, is eenvoudig in te zien. Bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende wordt uitgegaan van de prijs zoals die tot stand zou komen in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper (art. 40b Ow). Welnu, het is niet redelijk dat de onteigenaar de vermindering die de waarde van het onteigende onder invloed van het door hem te realiseren werk of het plan daartoe eventueel op de peildatum van de onteigening reeds ondergaat, aan de onteigende zou kunnen tegenwerpen. Evenmin is redelijk dat de onteigende zich erop zou kunnen beroepen dat de waarde van het onteigende op die datum reeds is vermeerderd onder invloed van juist het werk dat de onteigenaar tot stand zal brengen, dan wel van het plan daartoe. Het werk waarvoor onteigend wordt en het plan daartoe, moeten daarom worden geëlimineerd. ^[27]

4.4.

Deze klassieke toepassing van de eliminatieregel is – ruim voordat de wetgever de eliminatieregel uitschreef in art. 40c Ow – door uw Raad in het arrest Veenkanaal-Almelo ^[28] geformuleerd ^[29] als de

‘regel (…) dat onder de werkelijke waarde, waarvan art. 40 onteigeningswet gewaagt, niet gerekend kan worden de waardevermeerdering of waardevermindering teweeggebracht door niets anders dan hetgeen de onteigenaar zelf aanlegt ter uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt, zowel op het te onteigenen perceel als in deszelfs omgeving’.

Hetzelfde arrest zet de ratio van de bedoelde regel als volgt uiteen:

‘dat de betekenis van dezen regel hierop neerkomt, dat daarmede een op de redelijkheid steunende uitzondering wordt gemaakt op het beginsel dat voor de begroting van de schadeloosstelling beslissend zijn de omstandigheden, zoals deze bij het uitspreken van het onteigeningsvonnis aanwezig zijn;

dat toch bedoelde regel voor de vaststelling van de te vergoeden werkelijke waarde van het onteigende verbiedt te letten op den prijsverhogenden of prijsverlagenden invloed in het commerciële verkeer op het tijdstip der onteigening uitgaande van het werk waarvoor onteigend wordt en derhalve dit werk uitzondert van de algemene marktomstandigheden zoals deze ten tijde der onteigening voor het te onteigenen goed gegeven zijn en mede de prijsvorming bepalen;

dat de redelijkheid van deze correctie ten aanzien van de op het moment van de onteigening gegeven situatie, waarop voor de begroting van de schadeloosstelling moet worden gelet, hierin is gelegen, dat, zo deze niet werd toegepast, hetzij, enerzijds, de onteigenaar vergoeding zou moeten geven voor een waarde, welke weliswaar op het tijdstip der onteigening tot het vermogen van den onteigende behoorde, doch enkel doordat de onteigenaar zelf hem die door zijn activiteit had verschaft, hetgeen op een onredelijke bevoordeling van den onteigende zou neerkomen, of, anderzijds, de onteigende verstoken zou blijven van de vergoeding van een waarde, welke weliswaar op het moment der onteigening niet meer in zijn vermogen aanwezig was, maar zulks enkel omdat deze waarde door toedoen van den onteigenaar als gevolg van den deprecierenden invloed van het werk waarvoor onteigend wordt daaraan was onttrokken, hetgeen een onredelijke benadeling zou betekenen van den onteigende, wiens vermogenspositie moet blijven zoals zij was vóór de onteigening en den aanleg of de uitvoering van het werk, waarvoor onteigend werd’

4.5.

Zoals gezegd, in het arrest Perkpolder was deze klassieke toepassing van de eliminatieregel op het door de onteigenaar zelf te realiseren werk, dat juist het werk is waarvoor wordt onteigend, niet aan de orde. In plaats daarvan ging het om de vraag of een eliminatie van waardevermeerderende werken waarvoor wordt onteigend, dan wel van plannen tot zulke werken aan de orde kan zijn als het gaat om werken die de onteigenaar
niet zelf zal uitvoeren. ^[30] De mogelijkheid van een zodanige eliminatie ligt besloten in het sinds 1981 geldende art. 40c Ow, in welke bepaling de wetgever niet alleen de klassieke toepassing van de eliminatieregel heeft gecodificeerd, maar het bereik van die regel ook enigszins heeft uitgebreid. ^[31] Het is begrijpelijk dat de wetsgeschiedenis van art. 40c Ow in het arrest Perkpolder en in de daaraan voorafgaande conclusie een belangrijke rol speelt. In de onderhavige zaak is zij opnieuw van belang, reeds omdat de steller van het middel betoogt dat, kort en eenvoudig gezegd, die geschiedenis – anders dan uw Raad veronderstelde – geen steun zou bieden voor de in het arrest Perkpolder geformuleerde maatstaf.

4.6.

Op zichzelf terecht wijst de steller van het middel erop dat de huidige tekst van art. 40c Ow afwijkt van de tekst van het oorspronkelijke wetsvoorstel, die als volgt luidde:

‘Bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens verlies van een onroerende zaak of een beperkt zakelijk recht daarop wordt geen rekening gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door activiteiten van de onteigenaar of van een publiekrechtelijk lichaam.’ ^[32]

Deze tekst moet worden gelezen mede in verband met het voorgestelde art. 40f aanhef en onder a, volgens welke wél rekening zou worden gehouden met voordelen of nadelen teweeggebracht door activiteiten verricht drie jaar of meer vóór peildatum, tenzij deze activiteiten het werk waarvoor onteigend wordt, zouden betreffen.

4.7.

Bij Nota van Wijziging van 24 december 1980 ^[33] koos de regering voor een geheel andere tekst voor art. 40c en liet zij de samenhangende bepaling in art. 40f vervallen. De toen voorgestelde tekst van art. 40c is voor zover relevant gelijkluidend aan die van het huidige art. 40c. Voor het gemak van de lezer citeer ik die huidige tekst:

‘Bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens verlies van een onroerende zaak wordt geen rekening gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door

1° het werk waarvoor onteigend wordt;

2° overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt;

3° de plannen voor de werken onder 1° en 2° bedoeld.’

4.8.

Dat de tekst van het huidige art. 40c Ow sterk afwijkt van die van het oorspronkelijke wetsvoorstel, betekent – anders dan de steller van het middel wil doen voorkomen – niet dat de toelichtende stukken op dat oorspronkelijke voorstel hun betekenis hebben verloren. Uit de toelichting die de regering bij Memorie van Antwoord op de voorgestelde nieuwe redactie gaf, blijkt namelijk dat de nieuwe tekst niet in alle opzichten was bedoeld als een stelselwijziging ten opzichte van het oorspronkelijke voorstel. Vanwege het belang citeer ik de Memorie van Antwoord ruim (cursivering conform het origineel): ^[34]

‘Ondergetekenden hebben met belangstelling kennis genomen van het voorlopig verslag. In dat verslag worden tal van bezwaren – zij het deels in uiteenlopende zin – tegen onderdelen van het wetsontwerp naar voren gebracht. Deze bezwaren zijn voor de ondergetekenden aanleiding geweest het ontwerp in een aantal opzichten te herzien. Daarbij is ernaar gestreefd om, met behoud van de hoofdgedachte van het ontwerp, tot een opzet te komen die eenvoudiger is en zich minder ver verwijdert van het huidige recht.

Van de zijde van de leden van de C.D.A.-fractie, de V.V.D.-fractie en de S.G.P.-fractie is kritiek uitgeoefend op het voorgestelde artikel 40c, ingevolge waarvan bij het bepalen van de schadeloosstelling geen rekening mag worden gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door activiteiten van de onteigenaar of een publiekrechtelijk lichaam, óók indien de activiteiten geen verband houden met het werk (of de bestemming) waarvoor onteigend wordt. Ondergetekenden stellen voorop dat zij niet beoogd hebben een regeling te geven, waarbij buiten aanmerking zou blijven de invloed van alle activiteiten van een publiekrechtelijk lichaam verricht binnen de drie jaren voorafgaande aan de onteigening. Bedoeld was niet anders dan dat buiten beschouwing zouden blijven de activiteiten verricht binnen het kader van het werk waarvoor onteigend wordt en de overheidsactiviteiten
verricht binnen het kader van de andere overheidswerken , voor zover verricht binnen de drie jaren aan de onteigening voorafgaand. In zoverre is hier een misverstand gerezen. Zij geven toe dat de formulering van artikel 40f, aanhef en onder a, tot kritiek aanleiding kan geven.

Intussen hebben de ondergetekenden zich nader beraden. Zij zijn daarbij tot de conclusie gekomen dat een begrenzing in de tijd, zoals in artikel 40f aanhef en onder a, vervat, niet gelukkig is. Zulk een grens is met name niet gelukkig indien het andere werk (dan het werk waarvoor onteigend wordt) deels meer dan drie jaar geleden is aangelegd, en deels minder dan drie jaar geleden. Aldus stellen zij bij nota van wijzigingen voor artikel 40c aldus te lezen:’

En dan volgt de tekst zoals voorgesteld bij de Nota van Wijziging. Vervolgens gaat de Memorie van Antwoord als volgt verder: ^[35]

‘Ingevolge deze aldus voorgestelde bepaling tellen bij het vaststellen de schadeloosstelling in de eerste plaats niet mee voordelen of nadelen teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt. Bij de overheidswerken die met het werk waarvoor onteigend wordt, verband houden, is met name te denken aan het geval dat het werk waarvoor onteigend wordt, een onderdeel vormt van een groter werk, dat in fasen wordt uitgevoerd. In zulk geval mag niet worden gelet op de invloed die uitgaat van de verschillende fasen van dat grotere werk, en wel ook niet indien die verschillende fasen door verschillende overheden zijn of zullen worden uitgevoerd.’

4.9.

Op het eerste gezicht biedt de eerste zin van de als laatste aangehaalde passage steun voor de opvatting van het middel, volgens welke de voor- of nadelen teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt, stééds dient te worden geëlimineerd, ook als dit werk niet door de overheid wordt uitgevoerd. Daar staat echter het nodige tegenover:

1. De gewijzigde tekst was een reactie op kritiek vanuit de Tweede Kamer. De kritiek van diverse kamerfracties had gemeen dat men bevreesd was voor een
te ruime formulering van de eliminatieregel, ten koste van onteigenden. ^[36]

2. Kritiek op het oorspronkelijke wetsvoorstel was er
niet in een zin volgens welke eliminatie ook diende plaats te vinden van voor- of nadelen die niet zijn teweeggebracht door activiteiten van de onteigenaar zelf dan wel een publiekrechtelijk lichaam.

3. De bedoelde kritiek staat dus ook niet in verband met de kwestie waarom het in het arrest Perkpolder ging, namelijk de vraag of een eliminatie van (plannen voor) waardevermeerderende werken waarvoor wordt onteigend, ook aan de orde kan zijn als het gaat om werken die de onteigenaar
niet zelf uitvoert.

4. De wijziging in de formulering van art. 40c is ook niet zodanig toegelicht dat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de regering méér heeft bedoeld dan aan de kritiek vanuit de Tweede Kamer tegemoet te komen, en met die wijziging niet alleen bedoelde het bereik van de eliminatieregel ten opzichte van het oorspronkelijke wetsvoorstel ter bescherming van onteigenden te beperken, maar dat zij dat bereik tegelijk ook ten nadele van die onteigenden wenste te verruimen.

5. In de onder 4.8 als eerste aangehaalde passage duidt de regering integendeel als een constante in haar bedoeling aan dat eliminatie behoort plaats te vinden van ‘de activiteiten verricht binnen het kader van het werk waarvoor onteigend wordt en de overheidsactiviteiten verricht binnen het kader van
de andere overheidswerken ’, dus veronderstellend dat het te elimineren werk waarvoor onteigend wordt, een overheidswerk is.

4.10.

Ik meen dat de zojuist puntsgewijs aangeduide elementen tezamen krachtig pleiten voor de door uw Raad in het arrest Perkpolder veronderstelde constante in de bedoeling van de wetgever vóór en ná de Nota van Wijziging van 24 december 1980. In dat arrest heeft uw Raad zich bovendien niet uitsluitend gebaseerd op parlementaire stukken van vóór de Nota van Wijziging. ^[37] Rechtsoverweging 3.8.2 verwijst ook naar de passages zoals aangehaald in de conclusie van wnd. A-G Van Oven vóór het arrest, passages die zien op de tekst van art. 40c van ná de Nota van Wijziging.

4.11.

Voor mij staat als volledig juist overeind de gevolgtrekking van Van Oven in genoemde conclusie naar aanleiding van de door hem geciteerde parlementaire stukken:

‘3.13. Uit deze passages leid ik af:

– dat de wetgever van 1981 twee verruimingen bedoelde neer te leggen in art. 40c, en wel onder 2º, te weten (1) dat niet alleen (de plannen voor) het werk waarvoor onteigend wordt, maar ook (plannen voor) werken die daarmee in verband staan moeten worden geëlimineerd en (2) dat het bij die (plannen voor) werken die daarmee in verband staan niet alleen om plannen gaat voor werken die door de onteigenende partij zelf worden gerealiseerd, maar ook om (plannen voor) daarmee samenhangende werken die door andere overheden worden gerealiseerd, waarbij overigens de wetgever meende dat deze beide verruimingen in de rechtspraak al waren ontkiemd;

– dat de wetgever niet heeft willen tornen aan de rechtspraakregel dat als te elimineren (plan voor) “werk waarvoor onteigend wordt” alleen in aanmerking komen (plannen voor) werken die de onteigenende partij zelf gaat uitvoeren.’

4.12.

Mijns inziens is de door uw Raad in het arrest Perkpolder aanvaarde maatstaf ook los van de wetsgeschiedenis van art. 40c Ow geenszins ongerijmd; voor gevoelens van ongemak bestaat geen grond.

4.13.

Aan die maatstaf kan niet worden tegengeworpen dat volgens het tweede lid van art. 1 Ow onteigening ook mogelijk is ‘ten name van natuurlijke personen of privaatrechtelijke rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid, aan wie de uitvoering van het werk, dat onteigening vordert, is toegestaan’. ^[38] Zoals gezegd, het arrest Perkpolder ziet niet op een geval van een
door de onteigenaar te realiseren werk. De door uw Raad in dat arrest geformuleerde maatstaf volgens welke ‘de eliminatieregel alleen betrekking heeft op overheidswerken’ en ‘ook bij de toepassing van art. 40c, aanhef en onder 1, Ow de beperking geldt van het daarmee samenhangende art. 40c, aanhef en onder 2, Ow’ (beide rechtsoverweging 3.8.2 van het arrest), behoort daarom op dat geval niet te worden betrokken, ook al valt het er naar de letter onder. Dit volgt in de eerste plaats uit de stelregel dat aan arresten van uw Raad geen uitleg behoort te worden gegeven buiten het geval dat ter beslissing voorlag en daarmee werkelijk vergelijkbare gevallen. Het volgt ook uit het bestaan van gevestigde rechtspraak in andere zin (hiervoor onder 4.4) in combinatie met een andere stelregel, namelijk dat als uw Raad omgaat, hij dit voldoende duidelijk doet. In de woorden van Bakels: ^[39]

‘De Raad behoort (…) niet een wijziging of nuancering van bestaande wetgeving, rechtspraak, of een ander oordeel dat hij belangrijk vindt in een bijzin, laat staan in een enkel woord te verstoppen, maar zal dit uitdrukkelijk (dienen te) vermelden. De ook voor hem geldende eisen van een goede procesorde en de daarin besloten eis van
fair play brengen mee dat hij oordelen die voor de rechtsontwikkeling belangrijk zijn, als zodanig presenteert. Ook om die reden moet men dus niet te veel (willen) lezen in of achter woordjes of zinnetjes die uit de context van de gehele uitspraak zijn geïsoleerd.’

4.14.

Voor een uitleg van het arrest Perkpolder volgens welke de bordjes ook wat betreft de klassieke toepassing van de eliminatieregel zouden zijn verhangen, is te minder aanleiding omdat uw Raad in hetzelfde arrest Perkpolder die klassieke toepassing in rechtsoverweging 3.6.1 nota bene had vooropgesteld:

‘3.6.1 De in art. 40c Ow besloten eliminatieregel brengt mee dat bij de waardering van het onteigende geen rekening mag worden gehouden met de waardevermeerdering of vermindering die door niets anders is teweeggebracht dan door hetgeen de onteigenaar zelf aanlegt en de plannen daarvoor (zie HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1684, NJ 2006/655 (Staat/ […] )).’

Er bestaat geen enkele grond om in de in rechtsoverweging 3.8.2 gebruikte formuleringen volgens welke – voor het gemak van de lezer treed ik in herhaling – (a) ‘art. 40c, aanhef en onder 1, Ow betrekking heeft op werken die tot stand worden gebracht voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW’ en (b) ‘de eliminatieregel alleen betrekking heeft op overheidswerken’, te lezen dat die vooropstelling zou zijn teruggenomen. Uit die vooropstelling volgt integendeel ondubbelzinnig dat in rechtsoverweging 3.8.2 moet worden gelezen dat een en ander geldt voor het geval het werk waarvoor onteigend wordt in plaats van door de onteigenaar door een derde wordt gerealiseerd.

4.15.

Uiteraard kan het geen kwaad wanneer uw Raad in het arrest in de onderhavige zaak nog eens klip en klaar tot uitdrukking brengt dat de in het arrest Perkpolder geformuleerde maatstaf inderdaad niet ziet op het geval van een door de onteigenaar zelf te realiseren werk.

4.16.

Wat betreft het geval waarop het arrest Perkpolder wél ziet, namelijk een niet door de onteigenaar zelf te realiseren lucratief werk, dunkt mij een beperking van de eliminatieregel tot overheidswerken alleszins gerechtvaardigd. Dat de onteigenaar, gedacht als een redelijk handelende koper, aan de onteigende, als redelijk handelende verkoper, zou kunnen tegenwerpen dat de waardevermeerderende invloed van (een plan voor) het werk dat
een derde zal uitvoeren, behoort te worden weggedacht, is mijns inziens allerminst vanzelfsprekend. Op grond waarvan zou de onteigende dit aangaan? Is deze derde echter de overheid, althans wordt het werk aangelegd voor rekening en risico van de overheid, dan verschuift het beeld.

4.17.

In de eerste plaats valt nu te wijzen op de analogie met het geval van art. 40c aanhef en onder 2 Ow, namelijk van overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt, waarbij niet nodig is dat die in verband staande werken door de onteigenaar worden uitgevoerd. Als die werken moeten worden geëlimineerd, dan
a fortiori het overheidswerk waarvoor onteigend wordt, waarbij evenmin nodig is dat dit werk door de onteigenaar wordt uitgevoerd.

4.18.

In de tweede plaats is – ook afgezien van de eliminatieregel – baatafroming van dankzij de aanwending van publieke middelen behaalde voordelen, een bekend verschijnsel. Men kan dat verschijnsel duiden als het spiegelbeeld van het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten: zoals de kosten van het realiseren van publieke belangen voor rekening van het collectief behoren te komen, zo is er ook veel voor te zeggen dat door een partij ten koste van het collectief verkregen voordeel van deze mag worden afgenomen. ^[40]

4.19.

Bezien wij ter vergelijking het geval dat onteigening achterwege blijft in verband met zelfrealisatie door de eigenaar. De kosten die de overheid maakt voor bijvoorbeeld de aanleg van infrastructuur, kunnen nu met een exploitatieovereenkomst vrijwillig of met een exploitatieplan (art. 6.13 Wro) gedwongen op de eigenaar worden verhaald. Legt daarentegen een private partij een werk aan dat voor een andere partij voordeel oplevert, bijvoorbeeld omdat dit werk een publiekstrekker blijkt, dan is (gedeeltelijk) verhaal van de kosten van aanleg
niet mogelijk. Dat is ook alleszins redelijk. Die kosten heeft de eerstbedoelde partij immers in haar eigen belang gemaakt. Dat anderen daarvan niet om niet zouden mogen profiteren, is een gedachte die onder invloed van ‘kift’ zou kunnen opkomen, maar geen erkenning verdient. ^[41]

4.20.

Ik expliciteer graag nog dat de enkele omstandigheid dat onteigening volgens art. 1 Ow steeds in het publiek belang plaatsvindt, mijns inziens onvoldoende grond vormt voor eliminatie van het voordeel dat wordt teweeggebracht door (het plan voor) een lucratief werk, indien dat werk in plaats van door de onteigenaar door een derde wordt gerealiseerd. In dit verband moet worden bedacht dat het werk, naast het publieke belang dat voor de onteigening de grond vormt, ook private belangen kan dienen. Daarom is het alleszins gelukkig om, zoals uw Raad in het arrest Perkpolder doet, in het bedoelde geval voor eliminatie de eis te stellen dat het werk voor rekening en risico van de overheid wordt tot stand gebracht, en niet mede voor rekening van een private ‘marktpartij’ wordt gerealiseerd. ^[42] Komt het werk
geheel voor rekening van de overheid, dan mag de bate van de waardestijging die het gevolg is van (het plan voor) het lucratieve werk aan de eigenaar worden ontnomen.

4.21.

Kortom, de maatstaf van het arrest Perkpolder volgens welke alleen
overheidswerken worden geëlimineerd, dunkt mij alleszins juist, mits men in het oog houdt dat die maatstaf ziet op het geval dat het werk waarvoor onteigend wordt, niet door de onteigenaar zelf wordt gerealiseerd.

4.22.

Duidelijkheidshalve schrijf ik uit hoe art. 40c Ow volgens mij behoort te worden gelezen:

1. Geëlimineerd worden voordelen of nadelen teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt en dat door de onteigenaar wordt gerealiseerd (de klassieke toepassing van de eliminatieregel, thans art. 40c aanhef en onder 1 Ow).

2. Indien het werk waarvoor onteigend wordt in plaats van door de onteigenaar door een derde wordt gerealiseerd, worden voordelen ^[43] door dat werk teweeggebracht slechts geëlimineerd indien het werk een overheidswerk is (conform het arrest Perkpolder óók te lezen in art. 40c aanhef en onder 1 Ow).

3. Worden voordelen of nadelen teweeggebracht door overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt, dan worden ook die geëlimineerd (art. 40c aanhef en onder 2 Ow).

4. In de hiervoor bedoelde gevallen vindt eliminatie ook plaats voor zover weliswaar het desbetreffende werk nog niet is uitgevoerd, maar het plan voor dat werk reeds de bedoelde voordelen of nadelen tot gevolg heeft (art. 40c aanhef en onder 3 Ow).

Vanwege het grote belang van de kwestie, voeg ik hier nog toe dat in de regel géén eliminatie van het bestemmingsplan plaatsvindt, behoudens het geval dat het bestemmingsplan met het plan voor het werk moet worden vereenzelvigd, maar dit laatste is een met terughoudendheid toe te passen uitzondering. ^[44]

4.23.

Ik kom nu toe aan de bespreking van de diverse onderdelen van het cassatiemiddel.

4.24.

Middelonderdeel A richt zich met rechtsklachten tegen rechtsoverweging 2.21 van het tussenvonnis, welk oordeel de rechtbank onder rechtsoverweging 2.9 van het bestreden vonnis handhaaft. Rechtsoverweging 2.21 van het tussenvonnis luidt als volgt:

‘2.21. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 40c Ow wordt bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende geen rekening gehouden met voor- en nadelen veroorzaakt door het werk waarvoor onteigend wordt en door de plannen voor dit werk. Een bestemmingsplan is niet een plan voor het werk als bedoeld in artikel 40c sub 3 Ow en wordt dus in beginsel niet geëlimineerd. Dit is anders als de in het bestemmingsplan gegeven bestemming is bepaald door een ten tijde van de vaststelling van dit bestemmingsplan bestaand (concreet) plan voor een werk ter plaatse van het onteigende, zodat de vastgestelde bestemming slechts de juridisch-planologische onderbouwing en regeling geeft om de beoogde realisering van het werk mogelijk te maken.

In het arrest Goense/Provincie Zeeland (“Perkpolder”) van 15 januari 2016 (ECLI:NL:HR2016:25) heeft de Hoge Raad ten aanzien van het criterium “het werk waarvoor onteigend wordt” als volgt overwogen.

“Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 40c Ow volgt dat art. 40c, aanhef en onder 1°, Ow betrekking heeft op werken die tot stand worden gebracht voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in artikel 2:1 lid 1 en 2 BW (hierna: overheidswerken). Zie de passages uit de parlementaire geschiedenis geciteerd in de conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal onder (het tweede) 3.12, in samenhang met de daaraan voorafgaande Kamerstukken II 1979-1980, 15 978 nrs. 3-4, p. 7 en 10. Ook bij de toepassing van art. 40c, aanhef en onder 1°, Ow geldt dus de beperking van het daarmee samenhangende art. 40c, aanhef en onder 2°, Ow. Dat de eliminatieregel alleen betrekking heeft op overheidswerken, volgt ook uit de rechtspraak (...).”

Hieruit volgt dat eliminatie alleen betrekking heeft op overheidswerken. Het verweer van de gemeente dat de Hoge Raad ten onrechte het begrip “overheidswerk” koppelt aan de rechtspersonen als bedoeld in artikel 2:1 lid 1 BW kan haar niet baten. De Hoge Raad heeft uitdrukkelijk aldus in zijn arrest overwogen. Hij stelt buiten twijfel dat eliminatie alleen betrekking heeft op overheidswerken. Ook de rechtbank gaat daarvan uit.

Een overheidswerk is volgens de Hoge Raad een werk dat tot stand wordt gebracht voor rekening en risico van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:1 lid 1 en 2 BW. Daarmee is bedoeld dat dit werk feitelijk voor rekening en risico van deze overheidsrechtspersoon tot stand is of wordt gebracht. De regel is niet beperkt tot die werken die slechts voor rekening en risico van een overheidsrechtspersoon tot stand kunnen worden gebracht. Wil sprake zijn van een voor de toepassing van de eliminatieregel relevant “overheidswerk”, moet het werk volledig en uitsluitend voor rekening en risico van de overheid gerealiseerd worden. In gevallen waarin rekening en risico tenminste in enige mate buiten de overheid liggen, leidt dit niet tot eliminatie.’

4.25.

En rechtsoverweging 2.9 van het bestreden vonnis luidt:

‘2.9 De rechtbank ziet in hetgeen de gemeente heeft aangevoerd geen aanleiding terug te komen op haar beslissing in het tussenvonnis van 7 september 2016 dat eliminatie op de voet van artikel 40c Ow in dit geval niet aan de orde is, omdat geen sprake is van een overheidswerk. De gemeente heeft niet aannemelijk heeft gemaakt dat het werk, de ontwikkeling van glastuinbouw, past binnen de doelstelling van de GR Zeeland Seaports, die immers ziet op de ontwikkeling van een havengebied en de daaraan gerelateerde bedrijvigheid. Vastgesteld is reeds dat het werk wordt gerealiseerd door een private marktpartij, Zeeland Seaports N.V. De omstandigheid dat de ontwikkeling van glastuinbouw in het havengebied is geïnitieerd door een overheid – de GR Zeeland Seaports – maakt niet dat het werk als overheidswerk moet worden aangemerkt. Dat de GR Zeeland Seaports – als aandeelhouder – mede risico van het werk draagt evenmin.’

4.26.

Mede gelet op de uitwerking die de schriftelijke toelichting van de zijde van de Gemeente aan het middel geeft, meen ik dat in het onderdeel moet worden gelezen:

1. Primair de klacht dat, anders dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, voor toepassing van art. 40c onder 1 (jo. 3) Ow ‘het werk waarvoor onteigend wordt’ niet een ‘overheidswerk’ hoeft te zijn. De strekking van deze klacht is dat uw Raad dient terug te komen van de in het arrest Perkpolder geformuleerde regel dat eliminatie alleen betrekking heeft op ‘overheidswerken’.

2. Subsidiair de klacht dat de rechtbank het begrip overheidswerk te strikt heeft uitgelegd. De strekking van deze klacht is dat uw Raad dient terug te komen van de in het arrest Perkpolder gegeven definitie van ‘overheidswerken’. Volgens het middel behoort voor de kwalificatie als overheidswerk op meer te worden gelet dan enkel de vraag of het werk (volledig en uitsluitend) voor rekening en risico van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW tot stand wordt gebracht.

4.27.

Het onderdeel verwijst naar redenen die in de pleitnota’s van de Gemeente ten overstaan van de rechtbank zijn uiteengezet. ^[45] Representatief voor wat daar valt te lezen, is punt 14 van de pleitnota van 31 mei 2016:

‘Het “werk waarvoor onteigend wordt” is niet per definitie een werk dat door een publiekrechtelijk lichaam wordt uitgevoerd. De eis geldt alleen ten aanzien van de werken als bedoeld in art. 40c onder 2 (en de plannen voor die werken). De ingevolge art. 40c onder 1 eventueel te elimineren werken (en – op grond van sub 3 – plannen voor die werken) kunnen “gewoon” door een willekeurige derde worden uitgevoerd. Als dat toevallig geen publiekrechtelijk lichaam is, staat dat niet in de weg aan de mogelijkheid van eliminatie. Bepalend is of aan die partij de uitvoering van een werk dat in het publiek belang onteigening vordert is toegestaan. De focus die de Hoge Raad legt op de uitvoering door een publiekrechtelijk lichaam vindt dus – anders dan de Hoge Raad kennelijk meent – geen grondslag in de wetsgeschiedenis.’

4.28.

Uit wat ik hiervoor onder 4.3 e.v. heb gezegd, zal duidelijk zijn dat ik meen dat zowel de primaire als de subsidiaire klacht op een onjuiste rechtsopvatting berust. Op zichzelf is juist dat het werk waarvoor onteigend wordt niet een ‘overheidswerk’ behoeft te zijn. Dat wordt met de maatstaf van het arrest Perkpolder echter niet miskend. Die maatstaf houdt enkel in dat als het werk waarvoor onteigend wordt in plaats van door de onteigenaar door een derde wordt gerealiseerd, dán voor eliminatie van een lucratief werk nodig is dat dit een overheidswerk is. Ook valt niet in te zien waarom de door uw Raad in het arrest Perkpolder gegeven definitie van ‘overheidswerk’ niet zou voldoen. Men lette erop dat die definitie niet inhoudt dat het werk door een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW wordt tot stand gebracht, maar in plaats daarvan dat het werk
voor rekening en risico van een of meer van zulke rechtspersonen tot stand wordt gebracht. Dat het werk wordt gerealiseerd door een private rechtspersoon sluit dus niet uit dat van een overheidswerk sprake kan zijn. Wordt het werk met uitsluitend publieke middelen gerealiseerd en liggen ook de risico’s van die realisatie bij de overheid, dan is dat voor de kwalificatie als ‘overheidswerk’ voldoende.

4.29.

Middelonderdeel B is gericht zich tegen rechtsoverweging 2.22 van het tussenvonnis en rechtsoverweging 2.9 van het eindvonnis. Ik citeer rechtsoverweging 2.22 van het tussenvonnis:

‘2.22. Vast staat dat het werk in onderhavig geval tot stand wordt gebracht door N.V. Zeeland Seaports. Naar het oordeel van de rechtbank is N.V. Zeeland Seaports geen overheidsorgaan. Het is geen publiekrechtelijke rechtspersoon. De omstandigheid dat alle aandelen worden gehouden door de GR Zeeland Seaports maakt dit niet anders. Door oprichting van N.V. Zeeland Seaports heeft de GR er kennelijk bewust voor gekozen om de financiële risico’s van het uit te voeren werk niet voor rekening en risico van de overheid te laten komen.

De rechtbank is met [de Eigenaren] van oordeel dat de vergelijking met ProRail niet opgaat. ProRail heeft – in tegenstelling tot N.V. Zeeland Seaports – zelf de bevoegdheid om (vervroegde) onteigening te vorderen. Bovendien vinden de onteigeningen door ProRail plaats in het algemeen belang (goede spoorwegverbindingen).

In onderhavig geval fungeert de onteigenende partij, de gemeente, slechts als doorgeefluik – zij heeft ter zitting erkend dat zij geen activiteiten op de grond heeft ondernomen, voordat zij deze doorverkocht aan N.V. Zeeland Seaports –, terwijl het door N.V. Zeeland Seaports aan te leggen glastuinbouwgebied een ontwikkeling in verband met lucratieve doeleinden betreft.’

4.30.

En rechtsoverweging 2.9 van het eindvonnis luidt:

‘2.9. De rechtbank ziet in hetgeen de gemeente heeft aangevoerd geen aanleiding terug te komen op haar beslissing in het tussenvonnis van 7 september 2016 dat eliminatie op de voet van artikel 40c Ow in dit geval niet aan de orde is, omdat geen sprake is van een overheidswerk. De gemeente heeft niet aannemelijk heeft gemaakt dat het werk, de ontwikkeling van glastuinbouw, past binnen de doelstelling van de GR Zeeland Seaports, die immers ziet op de ontwikkeling van een havengebied en de daaraan gerelateerde bedrijvigheid. Vastgesteld is reeds dat het werk wordt gerealiseerd door een private marktpartij, Zeeland Seaports N.V. De omstandigheid dat de ontwikkeling van glastuinbouw in het havengebied is geïnitieerd door een overheid – de GR Zeeland Seaports – maakt niet dat het werk als overheidswerk moet worden aangemerkt. Dat de GR Zeeland Seaports – als aandeelhouder – mede risico van het werk draagt evenmin.’

4.31.

Volgens het onderdeel zijn deze oordelen ‘onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk’. Deze klacht(en) werkt het onderdeel vervolgens onder B.1 tot en met B.6 uit. Die uitwerking komt samengevat op het volgende neer:

a. De Gemeenschappelijke Regeling Zeeland Seaports (hierna: GR) is de ontwikkeling van het glastuinbouwgebied gestart, heeft die grotendeels ontwikkeld en vervolgens is de ontwikkeling door Zeeland Seaports N.V. voortgezet. Die vennootschap is geen ‘private marktpartij’. De GR houdt namelijk alle aandelen in Zeeland Seaports N.V. en staat bovendien garant voor de schulden van die vennootschap.

b. Voor de kwalificatie als overheidswerk is niet relevant of het werk past binnen de doelstelling van de overheid. Het gaat erom of het werk tot stand wordt gebracht voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW.

c. Voor die kwalificatie is ook niet van belang of het werk lucratief is of niet.

d. Evenmin is van belang dat Zeeland Seaports N.V., anders dan ProRail, niet de bevoegdheid heeft om (vervroegde) onteigening te vorderen.

4.32.

Ik meen dat het onderdeel moet slagen. De onder b, c en d bedoelde elementen uit de motivering waarmee de rechtbank de stelling van de Gemeente dat sprake is van een overheidswerk heeft verworpen, passen inderdaad niet bij de door uw Raad gegeven definitie van ‘overheidswerken’, namelijk als werken die tot stand gebracht worden voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW. Aldus heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsoverweging. ^[46] Ook heeft de rechtbank geen kenbare aandacht besteed aan de essentiële stelling van de Gemeente dat de GR voor de schulden van Zeeland Seaports N.V. garant staat. Ik zeg dat die stelling essentieel is, omdat zij immers (tezamen met de omstandigheid dat de GR voor 100% aandeelhouder is) kan bijdragen aan de gevolgtrekking dat het werk, hoewel gerealiseerd door een private rechtspersoon, feitelijk geheel voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW tot stand wordt gebracht. Zonder een behoorlijke motivering kan ook niet worden gesproken van een ontwikkeling door een ‘private marktpartij’.

4.33.

Middelonderdeel C varieert op de voorgaande onderdelen en behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

4.34.

Ik veroorloof mij tot slot nog de opmerking dat de onderhavige onteigeningszaak een weinig gelukkig verloop kent. Bij vonnis van 3 april 2013 is de vervroegde onteigening uitgesproken. Het daarop gevolgde deskundigenadvies dateert van vóór de arresten van uw Raad van 15 januari 2016, waaronder het arrest Perkpolder, in welke arresten de eliminatieregel naar aanleiding van destijds bestaande misverstanden in de onteigeningspraktijk, is verhelderd. Na de arresten van 15 januari 2016 heeft de rechtbank bij het tussenvonnis van 7 september 2016 de deskundigen om een nader rapport verzocht. Het vervolgens gewezen eindvonnis van 21 februari 2018 houdt volgens wat ik hiervoor heb gezegd, geen stand. Ervan uitgaande dat uw Raad dat vonnis inderdaad vernietigt, moet opnieuw worden geoordeeld over de vraag of eliminatie van (het plan voor) het werk waarvoor onteigend wordt, op zijn plaats is. Zou die vraag bevestigend worden beantwoord, dan staat nog ter beoordeling of óók eliminatie van het bestemmingsplan op zijn plaats is op de grond dat, eenvoudig gezegd, dit bestemmingsplan met het plan voor het werk moet worden vereenzelvigd. Zoals gezegd, een zodanige vereenzelviging is een met terughoudendheid toe te passen uitzondering op het uitgangspunt dat – behoudens de in art. 40d Ow neergelegde beperkingen – rekening moet worden gehouden met de exploitatie die het geldende bestemmingsplan op het onteigende toelaat. ^[47]

5. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep in de zaak tussen de Gemeente en de Pachter en tot vernietiging en verwijzing in de zaak tussen de Gemeente en de Eigenaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:25, NJ 2016/397 (Perkpolder).

2. Vergelijk het vonnis van de rechtbank van 3 april 2013 onder 1 en 2.1.

3. Besluit van 3 september 2012, nr. 12.002028 houdende gedeeltelijke aanwijzing van een onroerende zaak ter onteigening in de gemeente Terneuzen krachtens artikel 78 van Titel IV van de onteigeningswet (onteigeningsplan Glastuinbouwgebied Kanaalzone), Stcrt. 2012, 18749.

4. Het perceelsgedeelte is hernummerd tot sectie M, nummer 1335.

5. Het procesdossier van de Eigenaren en de Pachter bevat méér processtukken dan dat van de Gemeente. In het dossier van de Gemeente ontbreken met name processtukken van vóór het onteigeningsvonnis van 3 april 2013, en daarnaast ook de brief van mr. Sluysmans van 30 mei 2014 en de brieven van mr. Linssen van 13 oktober 2016 en 14 april 2017. Verder is het door de Gemeente overgelegde eerste definitieve deskundigenrapport niet compleet (de even pagina’s ontbreken). Geen van voornoemde stukken is van betekenis voor de afdoening van de klachten in cassatie.

6. HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:413, NJ 2014/131.

7. Zoals ik in mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1031) voor HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2161, NJ 2018/467 schreef, valt te betogen dat dit juist éxtra geldt voor onteigeningszaken, omdat de wetgever bijzondere, korte termijnen noodzakelijk geoordeeld heeft, vanwege het grote belang van een voortvarende afwikkeling van onteigeningen en spoedige zekerheid over de uitkomst van het onteigeningsgeding. Vergelijk: W. Thorbecke, Stelsel en toepassing der Onteigeningswet, Arnhem: P. Gouda Quint 1880, p. 150-151; conclusie A-G Moltmaker vóór HR 2 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB7927, NJ 1988/491; J.F de Groot, De cassatieprocedure bij onteigening, TCR 2013/2, p. 47-48.

8. De verklaring van art. 52 lid 3 Ow mag ook schriftelijk worden afgelegd, zie HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF2283, NJ 2003/427 m.nt. P.C.E. van Wijmen.

9. De verklaring van de griffier is pas op 23 april 2018 betekend.

10. HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2161, NJ 2018/467.

11. Uit rechtsoverweging 3.5. van het arrest van 23 november 2018 lijkt afgeleid te kunnen worden dat uw Raad van oordeel zou zijn dat het niet tijdig betekenen of bezorgen tot gevolg heeft dat het cassatieberoep niet tijdig aanhangig is gemaakt. Dit lijkt mij minder juist, omdat het cassatieberoep door de cassatieverklaring wel tijdig aanhangig is gemaakt, zij het ook dat vervolgens nog betekening of bezorging nodig is..

12. HR 2 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB7927, NJ 1988/491; HR 19 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:AD2801, NJ 1998/492; HR 20 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4803, NJ 2012/287 m.nt. P.C.E. van Wijmen.

13. Het oude art. 53 lid 1 Ow schreef voor dat de cassatieverklaring binnen twee en zes weken samen met de cassatiedagvaarding (met de gronden van cassatie) aan de verweerder moest worden betekend. In feite is er sinds de wetswijziging niet veel veranderd. De voorziening in cassatie moet nog steeds binnen twee weken plaatsvinden, en verweerder dient vervolgens binnen zes weken na afloop van de termijn van twee weken onder toezending van de cassatieverklaring en de gronden van het cassatieberoep te worden opgeroepen. Daarbij heeft het oproepingsbericht (met de procesinleiding) de rol van de cassatiedagvaarding (met de gronden van cassatie) overgenomen. Verschil is wel dat de stukken ook mogen worden bezorgd, de aangezegde uiterlijke verschijndatum gelet op minimaal 4 weken (art. 2 Ow jo art. 30 lid 3 sub c Rv) en maximaal 6 weken moet liggen (art. 53 lid 1 Ow jo art. 30 lid 3 sub c Rv) en de procesinleiding binnen de termijn bij de Hoge Raad moet worden ingediend (dat is immers de enige manier om tijdig over een oproepingsbericht te beschikken).

14. HR 13 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AC3240, NJ 1999/770 en HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3188, NJ 2009/207. Zie ook HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4476, NJ 2011/121 m.nt. P.C.E. van Wijmen in een zaak waarin art. 53 Ow gelet op art. 54 lid 5 LVW (Luchtvaartwet) van overeenkomstige toepassing was.

15. Dat alleen de fax is toegezonden waarin wordt verklaard dat cassatieberoep wordt ingesteld, en niet ook de verklaring van de griffier van de rechtbank, doet daar niet aan af.

16. Vergelijk HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2629, NJ 2017/420, JBPR 2018/7 m.nt. S. Heeroma.

17. Zie art. 53 Ow jo. art. 30a lid 3 sub c Rv. Gedacht zou ook kunnen worden aan een termijn van minimaal

18. Vergelijk het in noot 16 vermelde arrest.

19. Ook afgezien ervan dat hij niet aan de hand van die stukken kan beoordelen of hij

20. S. Heeroma in haar noot onder HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2629, JBPR 2018/7.

21. In het verband van deze vergelijking met gewone dagvaardingszaken wijs ik erop dat in de onderhavige zaak de tegenpartij van het cassatieberoep wel op de hoogte was, anders dan, naar moet worden verondersteld, in de zaak zoals beslist in HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2629, NJ 2017/420 m.nt. A.I.M. van Mierlo, JBPR 2018/7 m.nt. S. Heeroma. Verder geldt dat in gewone vorderingszaken de uiterste aan te zeggen verschijningsdag zes maanden na de dag van indiening van de procesinleiding ligt, terwijl dat in onteigeningszaken zes weken is (art. 53 lid 1 tweede volzin Ow).

22. Schriftelijke toelichting mrs. A.C. van Schaick en N.E. Groeneveld-Tijssens, onder 3.

23. Vergelijk HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9604, NJ 2012/341.

24. HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6657, NJ 2012/317; HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3125, NJ 2015/56 m.nt. P.C.E. van Wijmen; HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1221, NJ 2018/340.

25. HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:25, NJ 2016/397 (Perkpolder).

26. Schriftelijke toelichting mr. J.A.M.A. Sluysmans, onder 2.

27. C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1968, nr. 301-304. Omwille van de eenvoud noem ik nu alleen de klassieke toepassing van de eliminatieregel op de werkelijke waarde van het onteigende. Evenzeer klassiek is de toepassing van de eliminatieregel in het kader van de begroting van de inkomensschade. Vergelijk het hierna aan te halen arrest van 26 oktober 1960 en Telders, a.w. nr. 305.

28. HR 26 oktober 1960, ECLI:NL:HR:1960:59, NJ 1961/134 (Veenkanaal-Almelo).

29. Ik zeg opzettelijk ‘geformuleerd’, want de eliminatieregel is reeds veel ouder. In de wet van 16 september 1807 was de eliminatieregel al opgenomen, met de bepaling van art. 49: ‘Les terrains nécessaires pour l’ouverture des canaux de navigation, de routes, de rues, la formation de places et autres travaux reconnus d’une utilité générale, seront payés à leurs propriétaires, et à dire d’experts, d’après leur valeur avant l’entreprise des travaux, et sans nulle augmentation du prix d’estimation.’ De wetgever vond eliminatie zo ‘vanzelfsprekend’ dat hij het niet nodig oordeelde om een dergelijke bepaling op te nemen in de onteigeningswet zoals die in 1848 in werking trad. Zie H.M. van Andel, De onteigening ten algemeenen nutte volgens de wet van 28 augustus 1851, Leiden: P.H. van den Heuvel 1857, p. 130. Wat betreft de rechtspraak van uw Raad voorafgaand aan het arrest Veenkanaal-Almelo, vergelijk uit vele HR 19 maart 1909, W. 8843 (Staatsmijn ‘Emma’).

30. Vergelijk niet alleen de feiten van de in het arrest Perkpolder besliste zaak maar ook de wijze waarop wnd. A-G Van Oven, in zijn conclusie vóór het arrest (ECLI:NL:PHR:2015:1700), onder 3.9, de te beslissen kwestie afbakent.

31. Voor welke uitbreiding de wetgever intussen aanknopingspunten meende te vinden in reeds bestaande rechtspraak. Vergelijk MvT, Kamerstukken II, 1979-1980, 15978, nr. 3, p. 7-8 en Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 15978, 1980-1981, nr. 12, p. 6.

32. Kamerstukken II, 15978, 1979-1980, nr. 2, p. 2.

33. NvW, Kamerstukken II, 15978, 1980-1981, nr. 8, p. 1.

34. MvA II, Kamerstukken II, 15978, 1980-1981, nr. 6, p. 1.

35. MvA II, Kamerstukken II, 15978, 1980-1981, nr. 6, p. 2.

36. VV II, Kamerstukken II, 1979-80, 15 978, nr. 5, p. 6-7, 10, 12-15. Ook buiten het parlement klonk die kritiek. Zie bijvoorbeeld P. de Haan, Wijziging van de Onteigeningswet: een ontwerp zonder gebruikswaarde, NJB 1980, p. 217-225.

37. Het arrest verwijst naar de pagina’s 7 en 10 van de Memorie van Toelichting, die uiteraard ziet op het oorspronkelijke wetsvoorstel.

38. In die zin, in verschillende toonaarden: H. Zeilmaker en J. Hagelaars, De eliminatie van de eliminatie, BR 2016/25; F.A. Mulder en F.A. Linssen, Elimineren na 15 januari 2016, O&A 2016/28; J.F. de Groot, annotatie onder het arrest Perkpolder, TBR 2016/28. Deze auteurs noemen allen ProRail als een private partij die frequent als onteigenaar optreedt en menen dat op grond van de in het arrest Perkpolder vermelde maatstaf in het geval van een onteigening door ProRail eliminatie problematisch is geworden.

39. F.B. Bakels, Totstandkoming en uitleg van uitspraken van de Hoge Raad, AA 2015, p. 931.

40. Beide is op deze wijze reeds met elkaar in verband gebracht door A.L. Scholtens, ‘Behoeven de geldende regelingen betreffende schadeloosstelling voor de gevolgen van niet-onrechtmatige overheidsdaden wijziging of aanvulling?’, Preadvies NJV 1929, p. 84 en 85. Voor een overzicht van de huidige stand van zaken met betrekking tot baatafroming, zie D.N. van Brederode, Baatafroming bij rechtmatige overheidsdaad: een verkenning van het verhalen van onevenredig voordeel ontstaan door rechtmatig overheidshandelen, O&A 2011/2.

41. Ik meen dat ook in het geval achteraf blijkt dat de baten die de partij die het werk heeft aangelegd daarmee behaalt, niet opwegen tegen de daarvoor gemaakte kosten, de billijkheid in het algemeen in de weg staat aan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). Het betreft immers een opgedrongen verrijking, die bovendien het gevolg is van een handeling die – dat blijft staan – door eigen belang is ingegeven.

42. Zie rechtsoverweging 3.8.2: ‘Indien aan die overweging de opvatting ten grondslag ligt dat een werk dient te worden aangemerkt als overheidswerk in voormelde zin indien dat werk wordt gerealiseerd voor rekening en risico van zowel de overheid als private ‘marktpartijen’, dan berust zij op een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 4 december 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB3774, NJ 1975/422 (Almelo/Hemmink)).’

43. Het arrest Perkpolder beantwoordt niet de vraag wat geldt voor

44. Zie de arresten van 15 januari 2016, wat betreft het onder meer in noot 1 vermelde arrest Perkpolder rechtsoverweging 3.5.

45. Pleitnota van mr. J.A.M.A. Sluysmans van 31 mei 2016, onder 9-14, gehandhaafd in de pleitnota van dezelfde advocaat van 20 november 2017 onder 10-15.

46. Tot gedeeltelijke verontschuldiging van de rechtbank kan erop worden gewezen gezegd dat de Gemeente zelf de vergelijking met Prorail had gemaakt en ook had aangevoerd dat het werk valt binnen de doelstelling van de GR. Zie de pleitnota’s van mr. J.A.M.A. Sluysmans van 31 mei 2016, onder 16, en van 20 november 2017, onder 15 en 26. Uiteraard neemt dit niet weg dat de rechtbank gehouden bleef om de juiste maatstaf toe te passen, ook al hadden partijen die uit het oog verloren.

47. Zie opnieuw de arresten van 15 januari 2016, wat betreft het onder meer in noot 1 vermelde arrest Perkpolder rechtsoverweging 3.5.