ECLI:NL:PHR:2019:439

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 23 april 2019 inzake:

Nr. Hoge Raad: 18/03623

Staatssecretaris van Financiën

Nr. Gerechtshof: 17/00695

Derde Kamer B

tegen

Sectorindeling werknemersverzekeringen

2017 e.v.

[X] B.V.

1.Overzicht

1.1

In geschil is de sectorindeling van de belanghebbende voor de heffing van premies werknemersverzekeringen vanaf 7 januari 2017.^[1]Zij is franchisegever. De Belastingdienst heeft haar ingedeeld in sector 45 (Zakelijke dienstverlening III) omdat de aard van haar werkzaamheden het meest overeenkomt met die van de werkzaamheden in die sector. De belanghebbende daarentegen meent dat de aard van haar werkzaamheden leidt tot indeling in sector 44 (Zakelijke dienstverlening II). De premies in sector 44 zijn lager dan die in sector 45.

1.2

Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten (art. 96(1) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv)). Franchisegevers komen echter niet voor op de lijst in Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv. Art. 5.3 Regeling Wfsv bepaalt voor dat geval dat de werkgever moet worden ingedeeld in de sector waarin de werkzaamheden zijn ingedeeld die het meest overeenkomen met de werkzaamheden die de werkgever doet verrichten.

1.3

In
Sector 44(Zakelijke Dienstverlening II) zijn ingedeeld Reclame-adviesbureaus, Marketing- en PR-bureaus, Efficiencybureaus en economische adviesbureaus, Ingenieurs- en architektenbureaus, Software-ontwikkeling en Expertisebureaus. In
sector 45(Zakelijke Dienstverlening III) zijn ingedeeld Effectenhandelaren/niet-handelsbanken, Administratieve en trustkantoren, Effectendepots, Stamboekverenigingen, bank-, verzekerings- en vastgoed-tussenpersonen, Administratiekantoren, Beheersmaatschappijen, Beleggingsmaatschappijen, Ziekenhuisverplegingsverenigingen, Journalistiek, Nieuws- en persbureaus, Verenigings-kantoren en concernadministraties, Tolken en translateurs, Recherchebureaus, Incasso-bureaus, Exploitatie onroerend goed, Beheer en onderhoud van woningen van woningbouw-corporaties, en Publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties.

1.4

De belanghebbende is een franchisegever in de
fast service food market. Zij begeleidt ruim 150 aangesloten franchisenemers bij conceptontwikkeling, marketing, inkoop, bedrijfs-voering, productontwikkeling, bouw en verbouw. Haat ondersteuning op grond van de franchiseovereenkomst betreft collectieve inkoop, marketing, ondernemerssupport en een netwerk. Zij heeft circa 25 medewerkers in dienst, verdeeld over Finance, Inkoop, Marketing, Operations, Recruitment, Vastgoed en Bouw. Niet in geschil is dat (i) belanghebbendes kernfunctie franchisegever is en (ii) haar onderneming niet samengesteld, maar enkelvoudig is.

1.5

Het Hof Arnhem-Leeuwarden zag als kern van de functie van een franchisegever zoals de belanghebbende dat zij een merk of formule ontwikkelt, onderhoudt en exploiteert. Volgens het Hof vertoont haar functie aldus belangrijke overeenkomsten met in sector 44 ingedeelde bedrijven zoals reclameadviesbureaus, marketing- en PR-bureaus, efficiencybureaus, economische adviesbureaus en expertisebureaus. Het Hof heeft onderkend dat de belanghebbende zich richt op de eigen organisatie terwijl de bedrijven in sector 44 zich richten op derden, maar dat neemt volgens hem niet weg dat belanghebbendes werkzaamheden inhoudelijk veel meer overeenkomsten vertonen met die van de sector 44 bedrijven dan met die van de sector 45 bedrijven. De franchisenemers zijn volgens het Hof bovendien ten opzichte van de belanghebbende als derden te beschouwen. Het Hof heeft de belanghebbende daarom ingedeeld in sector 44.

1.6

De Staatssecretaris van Financiën brengt daar tegenin dat de belanghebbende optreedt als belangenbehartiger van de franchisenemers en dat franchisegevers uitsluitend ten behoeve van de aangesloten franchisenemers werken. Hij acht dat vergelijkbaar met de in sector 45 ingedeelde besloten groepen en activiteiten. Belanghebbendes activiteiten moeten volgens hem in hun geheel en samenhang bezien worden, in plaats van, zoals het Hof gedaan heeft, per aspect. Hij verwijst naar het interne sectorindelingsboekwerk van de Belastingdienst dat franchise in sector 45 indeelt en naar circulaires van de voormalige Sociale Verzekeringsraad.

1.7

Een werkgever moet volgens HR
BNB2009/231 worden ingedeeld op basis van (i) de aard van de werkzaamheden die hij doet verrichten en (ii) de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult. Komt een bedrijvigheid niet voor op de lijst in Bijlage 1 van de Regeling Wfsv, zoals die van franchisegevers, dan volgt volgens HR BNB 2017/119 uit art. 5.3 Regeling Wfsv dat door assimilatie moet worden bepaald in welke sector die bedrijvigheid moet worden ingedeeld. Uit HR
BNB2018/109 volgt dat de Circulaires van de voormalige Sociale Verzekeringsraad nog steeds mede van belang zijn bij de sectorindeling.

1.8

Uw Eerste Kamer omschrijft een franchiseovereenkomst als:

“een overeenkomst krachtens welke de franchisegever de wederpartij, franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde typen goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten. Deze overeenkomst omvat tenminste verplichtingen met betrekking tot de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van belangrijke know-how.”

Een franchisegever en franchisenemer maken afspraken over de verdeling van werkzaamheden en over hun wederzijdse verplichtingen. Franchising kent vele vormen en de aanduiding ‘franchising’ zegt daarom niet zoveel over de maatschappelijke functie van de franchisegever of over diens feitelijke werkzaamheid. De praktijk maakt onder meer onderscheid tussen
soften
hard franchising, gebaseerd op de verdeling van de werkzaamheden tussen franchisegever en franchisenemer en de mate van vrijheid van de laatste. De concept-MvT bij de Wet franchise vermeldt dat een
softfranchisenemer veel vrijheid heeft om zijn bedrijvigheid zelf vorm te geven, terwijl bij
hard franchisingde bedrijfsvoering tot in het kleinste detail wordt bepaald door de franchisegever. De belanghebbende begeleidt en ondersteunt franchisenemers bij conceptontwikkeling, marketing, inkoop, bedrijfsvoering, productontwikkeling, bouw en verbouw met 25 medewerkers, verdeeld over Finance, Inkoop, Marketing, Operations, Recruitment, Vastgoed en Bouw. Dat lijkt mij
hardfranchising.

1.9

Dat de franchisegever in beginsel alleen werkzaamheden jegens de franchisenemer verricht, zoals de Staatssecretaris benadrukt, lijkt mij niet concludent, nu een franchisegever net als reclameadvies-, marketing- en PR-, efficiency-, economische advies- en expertise-bureaus vrij is om met potentiële afnemers (franchisenemers) al dan niet te contracteren. Het verschil is dat een franchisegever in een bepaalde mate de wijze van ondernemingsuitoefening van de afnemers bepaalt, terwijl een afnemer van bijvoorbeeld een reclamebureau vrij is om de ontworpen reclamecampagne te verwerpen en een ander bureau te benaderen. Ik zie echter niet waarom dat bepalend zou zijn voor de keuze tussen de sectoren 44 en 45, mede gegeven dat in sector 45 meer bedrijvigheden worden genoemd buiten een beperkte kring dan daarbinnen, en dus evenmin hoe indeling van franchisegevers zoals de belanghebbende in sector 44 in strijd zou komen met de maatschappelijke functie van franchisegevers.

1.1

De klacht dat het Hof slechts een of enkele aspecten van belanghebbendes dienstverlening zou hebben bezien, lijkt mij ongegrond. Het Hof heeft haar hele dienstenpakket bezien. Dat de Belastingdienst franchisegevers ‘bij wijze van assimilatie sinds jaar en dag van rechtswege’ indeelt in sector 45, impliceert niet dat die indeling rechtskundig en feitelijk correct is. Sectorindeling is deels feitelijk, deels rechtskundig, nu de wettelijke indelingsbepalingen uitgelegd moeten worden. De feiten lijken mij voldoende vastgesteld.

1.11

Franchising kent vele vormen en de term ‘franchising’ zegt dus niet zoveel over de maatschappelijke functie van de franchisgever of over de aard van de werkzaamheden die hij doet verrichten. Uit de door uw Eerste Kamer gegeven omschrijving volgt dat het belangrijkste aspect van de franchise-overeenkomst is dat de franchisegever minstens verplicht is voor de ondernemingsexploitatie belangrijke
know howmee te delen aan de franchisenemer. De kern van franchising lijkt mij daarmee: structurele, meer of minder vergaande (
hardof
soft) begeleiding van ondernemerschap met ondernemers-
know howop basis van een gemeenschappelijk verdienmodel.

1.12

Ik zie in sector 45 geen ondernemers die structurele ondernemerschapsbegeleiding volgens een gemeen verdienmodel door overdracht van ondernemers-
know howbieden, maar in sector 44 ook niet zo zeer. Ik kan echter ook geen andere in de Bijlage genoemde sector aanwijzen die er dichter bij in de buurt komt dan sector 44. Marketingbureaus, efficiencybureaus en economische adviesbureaus (sector 44) komen mijns inziens het dichtst in de buurt van ondernemerschapsbegeleiding, al is hun bemoeienis in het algemeen niet structureel (voor onbepaalde termijn) en, zoals de Staatssecretaris benadrukt, niet gebaseerd op een niet-vrijblijvend gemeenschappelijk verdienmodel: de klant hoeft hun adviezen niet op te volgen. De diensten van stamboekverenigingen,
holdings, verenigingskantoren en concernadministraties (sector 45) zijn denkelijk niet geheel vrijblijvend, maar hebben weer weinig of niets te maken met structurele ondernemerschapsbegeleiding met ondernemers-
know howop basis van een gemeen verdienmodel. Aan franchising is kennelijk niet gedacht door de sectorenontwerper. De aard van belanghebbendes werkzaamheden helpt ons niet verder; die worden aangeduid met ‘Finance, Inkoop, Marketing, Operations, Recruitment, Vastgoed en Bouw’, en bestaan uit ‘conceptontwikkeling, marketing, inkoop, bedrijfsvoering, productontwikkeling, bouw en verbouw’ in de
fast service food marketen vallen dus in zeer uiteenlopende sectoren.

1.13

Nu het tussen de sectoren 44 en 45 gaat, meen ik dat ’s Hofs keuze voor assimilatie met marketingbureaus, efficiencybureaus en economische adviesbureaus (en niet met stamboekverenigingen, administratieve en trustkantoren, concernadministraties, administratiekantoren, beheersmaatschappijen, en verenigingskantoren) rechtskundig niet onjuist is, mede gegeven dat het in belanghebbendes geval mijns inziens om
hardfranchising gaat. Ik onderschrijf ’s Hofs oordeel dat de overeenkomsten met sector 44-bezigheden, hoewel niet heel groot, wel beduidend groter zijn dan die met sector-45-bezigheden.

1.14

Ik acht het cassatieberoep van de Staassecretaris ongegrond.

2.De feiten en het geding in feitelijke instantie

Feiten

2.1

Het Hof heeft de volgende feiten vastgesteld:

“2.1. Belanghebbende is een franchisegever in de fastservicefoodmarket en hanteert daarbij onder andere de handelsnamen [A] , [B] , [C] en [D] . Belanghebbende begeleidt ruim 150 aangesloten franchisenemers op het gebied van conceptontwikkeling, marketing, inkoop, bedrijfsvoering, productontwikkeling, bouw en verbouw. De ondersteuning die belanghebbende op grond van de franchiseovereenkomst daarbij aan de franchisenemers biedt betreft collectieve inkoop, marketing, ondernemerssupport en een netwerk.

2.2.

Belanghebbende heeft ongeveer 25 medewerkers in dienst, verdeeld over de afdelingen: Finance, Inkoop, Marketing, Operations, Recruitment, Vastgoed en Bouw.”

2.2

De belanghebbende heeft de inspecteur op 7 januari 2017 verzocht haar in te delen in sector 44 in plaats van sector 45. De inspecteur heeft dat verzoek afgewezen.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden^[2]

2.3

Tegen zijn sectorindeling moet een werkgever na een hem onwelgevallige uitspraak op bezwaar rechtstreeks in beroep bij de belastingkamer van het competente gerechtshof (art. 8:6 Awb juncto art. 5 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (art. 59(4) Wfsv (oud)), in casu Arnhem-Leeuwarden, dat de omvang van het geschil als volgt heeft bepaald:

“
3. Het geschil

In geschil is de sectorindeling van belanghebbende als bedoeld in artikel 96 van de Wfsv. Belanghebbende verdedigt dat zij moet worden ingedeeld in sector 44. De Inspecteur verdedigt indeling in sector 45.

(….).

4.5.

Niet in geschil is dat de kernfunctie van belanghebbende is het zijn van franchisegever. Verder is niet in geschil dat de onderneming van belanghebbende een enkelvoudige onderneming is en geen samengestelde onderneming als bedoeld in artikel 96, tweede lid van de Wfsv.

4.6.

Tussen partijen is terecht niet in geschil dat de werkzaamheden die belanghebbende als werkgever doet verrichten niet in bijlage 1 bij de Regeling Wfsv zijn vermeld, zodat belanghebbende niet op grond van artikel 5.2 van de Regeling Wfsv is aangesloten bij een van de in de bijlage bij de Regeling Wfsv genoemde sectoren. Dit brengt mee dat onderzocht moet worden bij welke van de in bijlage 1 vermelde sectoren op grond van artikel 5.3 van de Regeling Wfsv aansluiting plaats dient te vinden (assimilatie).

4.7.

Voorts is niet in geschil dat belanghebbende moet worden ingedeeld in hetzij sector 44, hetzij sector 45.”

2.4

Het Hof heeft zijn maatstaf van beoordeling als volgt omschreven:

“4.2. (….). Ingevolge artikel 5.3 van de Regeling Wfsv worden werkzaamheden, verricht in takken van bedrijf of beroep die niet in bijlage 1 bij de Regeling Wfsv zijn vermeld, geacht te behoren tot de sector waartoe wel in de bijlage vermelde takken van bedrijf en beroep behoren, waarin werkzaamheden worden verricht die naar hun aard het meest mét eerstgenoemde werkzaamheden overeenkomen.

(…).

4.4.

Het Hof stelt voorop dat indeling van een werkgever in een sector plaats dient te hebben naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult.”

2.5

Het Hof heeft op die basis het beroep gegrond verklaard op de volgende gronden:

“4.11. Het Hof is van oordeel dat de functie van een franchisegever als belanghebbende in de kern inhoudt dat zij een merk, een formule ontwikkelt, onderhoudt en exploiteert. Daartoe ondersteunt zij de bij haar aangesloten franchisenemers bij hun bedrijfsvoering, zowel intern door het geven van adviezen en voorschriften voor die bedrijfsvoering en een netwerk, als extern door collectieve inkoop en het maken van reclame voor de door haar geëxploiteerde formules.

(…)

4.13.

Naar het oordeel van het Hof vertoont de functie van belanghebbende belangrijke overeenkomsten met de in sector 44 vermelde bedrijven als reclameadviesbureaus, marketing- en PR-bureaus, efficiencybureaus en economische adviesbureaus en expertisebureaus. Weliswaar zijn deze werkzaamheden bij belanghebbende gericht op de eigen organisatie, terwijl de vermelde bedrijven dat doen ten behoeve van derden, maar dat neemt niet weg dat zij inhoudelijk overeenkomst vertonen. Voorts zijn de franchisenemers ten opzichte van belanghebbende aan te merken als derden. De overeenkomsten zijn naar het oordeel van het Hof veel kleiner met de in sector 45 vermelde bedrijven als administratiekantoren, beheersmaatschappijen en verenigings-kantoren en concernadministraties. Op grond daarvan is het Hof van oordeel dat de werkzaam-heden van belanghebbende naar hun aard het meest overeenkomen met de werkzaamheden van de takken van bedrijf en beroep van sector 44. Belanghebbende moet daarom bij wege van assimilatie worden ingedeeld in sector 44.”

Verberk(
NLF2018/1806) acht het, “volgend op de argumenten van beide partijen die in de uitspraak zijn te lezen”, “niet verrassend dat het Hof meer overeenkomsten ziet met de werkzaamheden van de dienstverleners van sector 44 dan die van sector 45.”

3.Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2

De Staatssecretaris acht art. 96 Wfsv, art. 5.2 Regeling Wfsv en/of art. 8:77 Awb geschonden door ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende in sector 44 en niet in sector 45 thuishoort. Ik maak uit zijn toelichting echter op dat hij niet art. 5.
2Regeling Wfsv bedoelt, maar art. 5.
3Regeling Wfsv, dat over indeling bij assimilatie gaat, waarover de partijen en het Hof het eens zijn dat die moet worden toegepast.

3.3

Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris miskend dat de functie van een franchisegever afwijkt van de functie van de in sector 44 ingedeelde bedrijven, die diensten aan derden verkopen, terwijl de belanghebbende door haar geëxploiteerde franchiseformules ontwikkelt, onderhoudt en verbetert en zich alleen richt op aangesloten franchisenemers. Onder verwijzing naar de omschrijving van de functie van een franchisegever op de
websitewww.franchise.nl, betoogt de Staatssecretaris dat belanghebbendes functie daarom beter aansluit bij de in sector 45 genoemde bedrijven, die zich eveneens richten op een besloten of beperkte groep afnemers. Het Hof heeft zijn inziens nagelaten te beoordelen in het kader van welke
maatschappelijke functiede belanghebbende haar werkzaamheden verricht en zijn beoordeling ten onrechte beperkt tot de
aardvan (een deel van) belanghebbendes
werkzaamheden. ’s Hofs vergelijking met een PR-bureau gaat mank, nu bij een PR-bureau een betalende klant zijn wensen neerlegt, terwijl een franchisenemer de reclame-uitingen van de franchisegever heeft te volgen. Franchisegevers werken alleen voor de eigen aangesloten franchisenemers, hetgeen hen vergelijkbaar maakt met in de sector 45 genoemde activiteiten voor besloten groepen, terwijl bedrijven in sector 44 iedereen in brede zin als klant kunnen hebben. De werkzaamheden van de franchisegever moeten volgens de Staatssecretaris in hun geheel in samenhang worden beoordeeld en niet per onderdeel (PR, advies; marketing, etc.), en aldus beschouwd staan zij uitsluitend ten dienste van de wezenlijke functie, aard en doelstelling van de franchisegever: het te gelde maken van de franchiseformule door overeenkomsten te sluiten met franchisenemers. Dat is het verdienmodel en dat kenmerkt de functie van de franchisegever in het maatschappelijke verkeer. De belanghebbende verkoopt geen diensten op de vrije markt, zoals een PR-bureau of marketingbureau, maar exploiteert formules, hetgeen qua maatschappelijke functie meer vergelijkbaar is met de in sector 45 genoemde bedrijven zoals administratiekantoren, beheersmaatschappijen en verenigings-kantoren. Klanten van een PR-bureau of marketingbureau kunnen voor elke klus een ander bureau nemen, maar franchisenemers zitten vast aan één franchisegever.

3.4

De Staatssecretaris acht verder onbegrijpelijk dat het Hof bij een enkelvoudige onderneming zoals een franchisegever meer aansluiting ziet bij een maatschappelijke functie die maar één aspect van het dienstenpakket van de franchisegever betreft. ‘s Hofs redenering zou er toe kunnen leiden dat een winkelbedrijf dat alleen enkele chauffeurs in dienst heeft, ingedeeld zou worden als vervoersbedrijf (sector 32. Overig goederenvervoer te land en in de lucht). Dat zou volledig voorbijgegaan aan de kern van de indelingsmaatstaf bij assimilatie, nl. de maatschappelijk functie van de onderneming. De Staatssecretaris ontleent het voorbeeld van de winkel met alleen chauffeurs als werknemers aan de circulaire van de Sociale Verzekeringsraad van 25 mei 1955, maar uit het arrest HR 20 april 2018, nr. 17/03370, ECLI:NL:HR:2018:628 volgt zijns inziens dat de aanwijzingen in die circulaire ook voor de huidige indelingspraktijk van belang zijn.

3.5

De Staatssecretaris acht het ook in het belang van gelijke indeling van gelijksoortige werkgevers gewenst om de belanghebbende in te delen in sector 45, waarin franchisegevers ‘bij wijze van assimilatie sinds jaar en dag van rechtswege’ worden ingedeeld.

3.6

De belanghebbende betoogt bij
verweerdat het cassatiemiddel faalt omdat de Staatssecretaris alleen het hier niet relevante art. 5.2 Regeling Wfsv geschonden acht en niet het hier wel relevante art. 5.3 Regeling Wfsv. Voor het overige meent de belanghebbende dat het Hof art. 5.3 Regeling Wfsv juist heeft toegepast door te onderzoeken bij welke van de sectoren aansluiting plaats dient te vinden. Het Hof heeft volgens haar niet miskend dat haar werkzaamheden zich richten op de aangesloten franchisenemers. Zij acht zich terecht aangesloten bij sector 44.

4
Sectorindeling voor de premieheffing werknemersverzekeringen; achtergrond, regelgeving en beleidsopvattingen

4.1

In de conclusies voor HR
BNB2015/88^[3]en HR
BNB2017/43^[4]heb ik de financiering van de werknemersverzekeringen als volgt beschreven:

“4.1 (…). Er zijn vier werknemersverzekeringen, geregeld in de Ziektewet (ZW), de Werkloos-heidswet (WW), de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Deze wetten regelen wie verzekerd zijn en welke rechten dat meebrengt. De financiering van de werknemersverzekeringen is geregeld in de Wfsv [Wet financiering sociale verzekeringen]. De Belastingdienst heft de premies voor de werknemersverzekeringen^[5]met toepassing van de voor de loonbelastingheffing geldende regels.^[6]De premieheffingsgrondslag voor de werknemersverzekeringen is het loon in de zin van art. 16 Wfsv,^[7]dat verwijst naar het loonbegrip in de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB).

4.2

De hoogte van de premies werknemersverzekeringen hangt deels af van de omvang van het verzekerde risico: voor de WW wordt een deel van de premie gedifferentieerd naar gelang het risico per sector van het bedrijfs- en beroepsleven. Het bedrijfsleven is daartoe ingedeeld in sectoren in art. 5.1 Regeling Wfsv.^[8]Die premiedifferentiatie dient ertoe sectorale initiatieven te stimuleren die het werkloosheidsrisico zoveel mogelijk beperken.^[9]Verondersteld wordt dat financiële prikkels het gedrag van de betrokkenen kunnen beïnvloeden zodanig dat de werkloosheid binnen een bepaalde sector zal dalen.^[10]

4.3

Voor de WW-premie bepaalt art. 23(2) Wfsv dat zij “wordt onderscheiden in een deel dat ten gunste komt van het Algemeen Werkloosheidsfonds en een deel dat ten gunste komt van het sectorfonds”. Uit het premiedeel voor het sectorfonds (de sectorpremie) wordt de uitkering over de eerste zes maanden werkloosheid gefinancierd;^[11]het premiedeel bestemd voor het Algemeen Werkloosheidsfonds (Awf-premie) financiert de werkloosheidsuitkering daarna.^[12]De Awf-premie heeft één tarief,^[13]maar de sectorpremie wordt “vastgesteld op een percentage van het loon dat voor categorieën van werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen (…) kan verschillen”.^[14]

4.4

De hoogte van de sectorpremies wordt vastgesteld door het UWV onder goedkeuring van de minister (zie art. 28(1) Wfsv).^[15]Omdat de premies werknemersverzekeringen, waaronder de sectorpremie, zijn verschuldigd door de werkgever,^[16]heeft deze er belang bij om bij een voordelige sector aangesloten te zijn. (…).”

4.2

Art. 95 Wfsv bepaalt dat het bedrijfs- en beroepsleven voor de financiering van de werknemersverzekeringen wordt ingedeeld in sectoren:

“1. Bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Financiën en nadat hij het UWV in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.

2. Indien een sector in sectoronderdelen is ingedeeld, stelt de inspecteur ten aanzien van elke bij de betrokken sector aangesloten werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking vast bij welk sectoronderdeel de werkgever behoort of bij welk sectoronderdeel de werkzaamheden die hij doet verrichten, behoren.

3. (…)”

4.3

Art. 96 Wfsv regelt de sectoraansluiting:

“1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.

2. Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.

3. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kunnen met betrekking tot de aansluiting van een of meer categorieën werkgevers bij een sector regels worden gesteld, waarbij voor deze aansluiting andere criteria bepalend kunnen zijn dan genoemd in het eerste en tweede lid.”

4.4

In art. 5.1 Regeling Wfsv hebben de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën, handelende in overeenstemming met de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport de lijst met sectoren opgenomen als bedoeld in art. 95(1) Wfsv:

“Het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld in de volgende genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95, van de Wfsv:

(…)

44. Zakelijke Dienstverlening II

45. Zakelijke Dienstverlening III

(…)”

4.5

Artikel 5.2 Regeling Wfsv deelt daadwerkelijk het bedrijfs- en beroepsleven in aan de hand van verrichte activiteiten, door verwijzing naar een bijlage bij de Regeling Wfsv:

“Tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven worden gerekend de werkzaamheden, verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan, welke in de bij deze regeling behorende bijlage 1 zijn vermeld. (…)”

4.6

Werkzaamheden die niet in Bijlage 1 zijn vermeld, worden door art. 5.3 Regeling Wfsv ingedeeld bij wél genoemde werkzaamheden waarop zij, kort gezegd, het meeste lijken:

“Werkzaamheden, verricht in takken van bedrijf en beroep, welke niet in bijlage 1 bij deze regeling zijn vermeld, worden geacht te behoren tot een sector van het bedrijfs- en beroepsleven, waartoe takken van bedrijf en beroep behoren, waarin werkzaamheden worden verricht, welke naar de aard het meest met de eerstbedoelde werkzaamheden overeenkomen.”

4.7

De in art. 5.2 Regeling Wfsv vermelde Bijlage 1 noemt de volgende werkzaamheden in de sectoren 44 en 45:

“(…)

44. Zakelijke Dienstverlening II, omvattende:

1. Reclame-adviesbureaus.

2. Marketing- en PR-bureaus.

3. Efficiencybureaus en economische adviesbureaus.

4. Ingenieurs- en architektenbureaus.

5. Software-ontwikkeling.

6. Expertisebureaus.

45.Zakelijke Dienstverlening III, omvattende:

1. Effectenhandelaren, voor zover geen handelsbanken zijnde.

2. Administratieve en trustkantoren.

3. Effectendepots.

4. Stamboekverenigingen.

5. Tussenpersonen t.b.v. bank-/verzekeringswezen en onroerend goed.

6. Administratiekantoren.

7. Beheersmaatschappijen.

8. Beleggingsmaatschappijen.

9. Ziekenhuisverplegingsverenigingen.

10. Journalistiek.

11. Nieuws- en persbureaus.

12. Verenigingskantoren en concernadministraties.

13. Tolken en translateurs.

14. Recherchebureaus.

15. Incassobureaus.

16. Exploitatie onroerend goed.

17. Beheren en onderhouden van woningen door ingevolge de Woningwet toegelaten woningbouwcorporaties.

18. Publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties.

(…).”

4.8

De Memorie van Toelichting (MvT) bij de Wfsv licht de sectorindeling als volgt toe:^[17]

“3.4.6 Sectorindeling

Het bedrijfs- en beroepsleven is ingedeeld in sectoren. Werkgevers zijn van rechtswege bij een sector aangesloten op grond van de aard van de door hen verrichte werkzaamheden. De sectorindeling is van belang voor de premiedifferentiatie in de WW. Het eerste halfjaar van een WW-uitkering wordt per sector gefinancierd door middel van een sectorale premie. Deze zogenaamde wachtgeldpremie wordt volledig door werkgevers opgebracht. Met deze financiële prikkel wordt beoogd de vermijdbare werkloosheid terug te dringen en om sectorale initiatieven hiertoe te stimuleren. Daarnaast is de sectorindeling van belang voor de branchegewijze premiedifferentiatie van de WAO en voor regelingen in de privaatrechtelijke sfeer (CAO, pensioenen), aangezien deze regelingen vaak de werkingssfeer van de sectorindeling volgen.

(…).”

4.9

De toelichting van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op de wijziging van de Regeling Wfsv per 1 januari 2016^[18]vermeldt:

“5. Aanduiding sectorindeling

Tot slot bevat de wijzigingsregeling technische aanpassingen van de aanduiding van de aard van bedrijven ten behoeve van de indeling in sectoren in de bijlage. Het betreft werkzaamheden, die niet met name worden genoemd in de regeling, maar waarbij ingevolge artikel 5.3. van de regeling door de jaren heen beslissingen genomen zijn op basis van verwantschap met wel genoemde typen werkgevers. Hiermee wordt de regeling verduidelijkt en aangesloten bij de bestaande uitvoeringspraktijk en dus geen wijziging van thans geldend uitvoeringsbeleid geregeld. (…)”

4.1

De sectorpremie WW in de sectoren 44 en 45 bedroeg in de jaren 2017 t/m 2019:^[19]

2017

Sector 44: 1,22%

Sector 45: 1,48%

2018

Sector 44: 1,34%

Sector 45: 1,97%

2019

Sector 44: 0,97%

Sector 45: 1,09%

4.11

Het ministerie van Financiën heeft naar aanleiding van een verzoek op basis van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) om alle documenten over het (interne) beleid, nadere uitvoeringsregels of uitleg van de Belastingdienst met betrekking tot de sectorindeling van werkgevers die documenten openbaar gemaakt, behoudens herkenbare casussen en passages met controlestrategie.^[20]Bijlage 3 bij het Wob-besluit is een boekwerk over bijzondere categorieën maatschappelijke functies dat de uitleg in het digitale systeem van de Belastingdienst samenbrengt over de sectorindeling van bepaalde maatschappelijke functies. Dit interne boekwerk wordt bijgewerkt aan de hand van casusposities, wet- en regelgeving en jurisprudentie. Over franchise vermeldt het:

“X.1499 Omschrijving

Bij franchise gaat een zelfstandig ondernemer, de franchisenemer, een zakelijke overeenkomst aan met een franchiseorganisatie, de franchisegever. De franchisenemer gebruikt tegen betaling de handelsnaam en het logo van de franchisegever en profiteert van begeleiding en advies bij het ondernemerschap.

X.1500 Maatschappelijke functie

Er is sprake van franchise als niet alleen de inkoop maar ook de verkooporganisatie geuniformeerd en centraal door de franchisegever wordt aangestuurd. Daarbij gaat het om een herkenbaar bedrijfs- of winkelconcept met eenduidige branding, merknaam, marktbenadering en organisatie. De franchisenemer heeft het recht om onder de vlag van een ketenformule zijn eigen onderneming te voeren. Het ondernemersrisico ligt wel volledig bij de franchisenemer. Er bestaan verschillende soorten franchise:

• Hard-franchise: Hierbij zijn er harde, gedetailleerde afspraken over vrijwel de gehele bedrijfsvoering. De franchise organisatie bepaalt zaken zoals winkelconcept, assortiment, marketing, reclame en inkoop. Het is de meest voorkomende vorm van franchise.

• Soft-franchise: Is voor de franchisenemer vrijblijvender, want hij heeft binnen bepaalde kaders meer speelruimte en keuzevrijheid over zaken als het assortiment en inkoop.

Ongeveer 600 merken en formules staan in Nederland geregistreerd als franchiseformules, o.a (…). Franchisenemers worden uiteraard bij een sector ingedeeld op grond van hun bedrijfsuitoefening. Franchiseorganisaties houden zich bezig met belangenbehartiging en ressorteren onder sector 45. Zakelijke Dienstverlening Ill. Uiteraard kan een franchiseorganisatie naast franchisegever ook een andere maatschappelijke functie hebben, b.v. als groothandel of als grootwinkelbedrijf. Als de grootste loonsom betrekking heeft op die andere maatschappelijke functie, wordt de onderneming op grond daarvan bij een sector ingedeeld.

(…).”

4.12

De Circulaire van de voormalige Sociale Verzekeringsraad van 25 mei 1955 licht de sectorindeling op basis van de oude Organisatiewet Sociale Verzekering (OSV) als volgt toe:^[21]

“Onze Raad is (…) van oordeel, dat de bepalingen, vervat in het artikel 7, lid 1 en 2, weliswaar inhouden een indeling van de werkgevers aan de hand van de in hun onderneming verrichte werkzaamheden, doch dat men daarnaast dient na te gaan tot welke bedrijfs- of beroepstak, vermeld in de indelingsbeschikking, deze werkzaamheden in elk afzonderlijk geval behoren. De onderhavige wetsbepalingen spreken immers niet van het onderdeel van het bedrijfs- en beroepsleven, waaronder bepaalde werkzaamheden vermeld zijn - hetgeen inderdaad een letterlijke indeling naar de aard van de verrichte werkzaamheden zou inhouden -, doch van het onderdeel, waartoe bepaalde werkzaamheden behoren. Het is nl. zo, dat bepaalde werkzaamheden in alle 26 onderdelen, waarin het bedrijfs- en beroepsleven is verdeeld, voorkomen.

Het kan, om een voorbeeld te noemen, toch nooit de bedoeling zijn geweest, dat een winkelbedrijf dat alleen enkele chauffeurs in dienst heeft, op grond van de werkzaamheden van deze chauffeurs ingedeeld wordt bij de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer. Ook ten aanzien van ondernemingen, die bijv. meer kantoorpersoneel in dienst zouden hebben dan bedrijfspersoneel, zou een dergelijke opvatting vreemde consequenties met zich brengen.

Naar het oordeel van onze Raad dient men in het oog te houden, dat de Organisatiewet Sociale Verzekering uitgaat van de indeling van werkgevers, d.w.z. van ondernemingen en niet los daarvan van de afzonderlijke werkzaamheden of van werknemer. Men kan, naar de mening van onze Raad, bij de indeling van werkgevers dan ook de functie van de onderneming in het maatschappelijk leven niet buiten beschouwing laten. Het bovengenoemde winkelbedrijf blijft, ondanks het feit, dat het slechts chauffeurs in dienst heeft, in het maatschappelijk leven een detailhandelszaak en wordt door de werkzaamheden van de chauffeurs geen transportonderneming. Laatstbedoelde werkzaamheden behoren in een dergelijke onderneming niet tot het vervoer, doch tot de bedrijfstak, waartoe de winkelbedrijven behoren.

(…). Enkelvoudige ondernemingen fungeren in het maatschappelijk leven als een eenheid. Zij treden naar buiten uitsluitend of in overwegende mate op in een bepaalde functie, bijv. als metaalbedrijf, als groothandel, als houtverwerkend bedrijf enz.

Het vorenstaande wil niet zeggen, dat alle ondernemingen, die als enkelvoudig kunnen worden aangemerkt, slechts één soort werkzaamheden doen verrichten. (…) Een zeer belangrijke categorie, waarbij de werkzaamheden niet alle dezelfde behoeven te zijn, vormen bijv. de handelsondernemingen (zowel groothandel als detailhandel). Het is te simplistisch om te stellen, dat handel slechts zou omvatten im- en export of in- en verkoop van producten. Talrijke handelsondernemingen doen bepaalde technische werkzaamheden verrichten als noodzakelijke voorwaarde om de handelsfunctie te kunnen uitoefenen of als uitvloeisel van die handelsfunctie (bijv. het verlenen van service als middel tot klantenbinding), zonder welke technische werkzaamheden de handelsfunctie eenvoudig niet zou kunnen worden uitgeoefend. Te denken valt hier bijv. aan de handelsondernemingen, die fruit op stam kopen en dit fruit zelf dienen te plukken, vervoeren en sorteren, aan de groothandel in griend- en rietproducten, die oogstrijp gewas te velde koopt en dit gewas moet oogsten, schonen, sorteren enz., alsmede aan de groothandel in allerlei machines, die de zelf geleverde machines ook repareert.

De moeilijkheid bij dit soort ondernemingen ligt veelal hierin, dat het groothandelskarakter zich veelal niet weerspiegelt in de verloonde bedragen (…). Desondanks blijven deze ondernemingen, functioneel gezien, van enkelvoudige aard en blijven zij in het maatschappelijk leven als handelsondernemingen fungeren, tengevolge waarvan een dergelijke onderneming aangesloten dient te zijn bij de bedrijfsvereniging, die voor deze handel is opgericht, mits deze technische werkzaamheden betrekking hebben op de eigen handel, d.w.z. op de zelf geleverde producten. Is dit het geval, dan behoren deze technische werkzaamheden in dit soort ondernemingen tot de handel.

4.13

De circulaire van de voormalige Sociale Verzekeringsraad van 30 mei 1989 vermeldt, eveneens onder vigeur van de OSV, dat de functie van een onderneming van doorslaggevende betekenis is voor de vraag tot welk deel van het bedrijfs- en beroepsleven een onderneming behoort en dat de werkzaamheden in een onderneming ‘principieel mede-bepalend kunnen zijn’ voor de functie van die onderneming:^[22]

“De Raad heeft, onder meer in zijn circulaire van 25 mei 1955, zijn opvattingen bekend gemaakt over de toepassing van de verschillende indelingsbepalingen.

(…) Aangetekend wordt dat de functie van een onderneming van doorslaggevende betekenis is bij de beantwoording van de vraag tot welk onderdeel van het bedrijfs- en beroepsleven een onderneming behoort. De werkzaamheden in een onderneming kunnen principieel mede-bepalend zijn voor de functie van de onderneming. In andere gevallen zullen diezelfde soort werkzaamheden slechts worden verricht als uitvloeisel van de functie die de onderneming vervult.

Wij verwijzen in dit verband naar de volgende passage in de circulaire:

[zie de tweede alinea van het citaat in 4.12; PJW]

De Raad is van mening dat de OSV uitgaat van de indeling in een bepaald onderdeel van het bedrijfs- en beroepsIeven van ondernemingen en niet van de werkzaamheden die in dergelijke ondernemingen voorkomen. Het in het hiervoor weergegeven citaat bedoelde winkelbedrijf heeft in het maatschappelijk leven de functie van een handelsbedrijf en het wordt, ondanks dat het slechts chauffeurs in dienst heeft, door de werkzaamheden van die werknemers nog geen transportbedrijf. Die werkzaamheden behoren in het genoemde geval niet tot de bedrijfstak vervoer doch tot het onderdeel van het bedrijfs- en beroepsleven waartoe het betrokken winkelbedrijf behoort.”

5
Jurisprudentie over de sectorindeling voor de premieheffing werknemersverzekering

5.1

De Centrale Raad van Beroep (CRvB) achtte in 2004 voor de sectorindeling de kernfunctie van een onderneming in het maatschappelijke verkeer beslissend:^[23]

“In aanmerking nemende dat de door verweerder gehanteerde maatstaf, inhoudende dat beslissend is de kernfunctie die een werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult, niet voor onjuist kan worden gehouden, is de Raad op grond van de stukken en het verhandelde te zijner zitting met verweerder van oordeel dat moet worden vastgesteld dat de door eiseres ontplooide activiteiten ten doel hebben het oplossen van bodemverontreiniging en het saneren van onder- en bovengrondse tanks, het aanbrengen van vloeistofdichte bestratingen en alle daarmee verband houdende grondwerkzaamheden, welke vallen onder sector 3. Bouwbedrijf. Dat deze activiteiten voor een deel worden uitbesteed is niet van relevante betekenis voor de indeling in sector 3.”

5.2

U oordeelde in HR
BNB2009/231^[24]dat een werkgever in een sector moet worden ingedeeld op basis van (i) de aard van de werkzaamheden die hij als werkgever doet verrichten en (ii) de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult:

“3.3.1. De in middel I vervatte rechtsklacht keert zich tegen de uitleg die het Hof heeft gegeven aan artikel 96, lid 1, van de Wet financiering sociale verzekeringen, dat geheel overeenstemt met het eerdere artikel 97l, lid 1, van de Werkloosheidswet. Daarin is bepaald dat een werkgever van rechtswege is aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Volgens 's Hofs uitleg dient de indeling van een werkgever in een sector plaats te hebben naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult. De rechtsklacht faalt, omdat die uitleg juist is. De woorden 'als werkgever' zijn in de bepaling inzake de aansluiting van rechtswege van werkgevers bij bedrijfsverenigingen opgenomen bij de invoering van de Organisatiewet sociale verzekeringen (Wet van 27 oktober 1994, Stb. 790) per 1 januari 1995. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van die wet blijkt niet dat de wetgever met de toevoeging een inhoudelijke wijziging heeft willen aanbrengen in de bestaande indelingspraktijk.”

5.3

Mertensannoteerde in HR
BNB2009/231:

“7. Kijken we naar de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep dan stelt deze bij de sectorindeling voorop de aard van de werkzaamheden en de functie die de werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult. Een hulpcriterium daarbij is hoe de werkgever zich in dat opzicht presenteert. Volgens die uitleg wordt dus niet alleen gekeken wat de eigen werknemers doen, maar wordt de functie van de onderneming van de werkgever als geheel tot uitgangspunt genomen. Daartoe kunnen dus ook aan derden uitbestede werkzaamheden behoren. Van belang is het product dat de werkgever uiteindelijk verkoopt en waarvoor hij jegens de afnemer als leverancier of dienstverlener de verantwoordelijkheid draagt. De Hoge Raad volgt deze uitleg. (…).”

5.4

HR
BNB2017/119^[25]betrof een ‘dagrecreatiepark met verschillende attracties van velerlei soort’ die volgens de feitenrechter echter geen ‘speeltuin’ was in de zin van sector 35 (zie Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv: “Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen, omvattende”) en ook niet behoorde tot enige andere tak van bedrijf vermeld in die Bijlage 1. U oordeelde dat die onderneming dan ‘bij assimilatie’ moest worden ingedeeld:

“2.2. (…) heeft het Hof overwogen dat op grond van de bij de Regeling behorende Bijlage 1 onder sector 35 onder meer vallen bad- en zweminrichtingen, speeltuinen en speelterreinen (de posten 7, 8 en 9) maar dat belanghebbende in en na 2008 geen speeltuin is. De maatschappelijke functie van een dagrecreatiepark met verschillende attracties van velerlei soort, verschilt van die van een speeltuin. Aangezien belanghebbende ook niet behoort tot enige andere tak van bedrijf die is vermeld in de bij de Regeling behorende Bijlage 1, moet zij bij assimilatie worden ingedeeld. Onder sector 54 vallen onder meer kermisgezelschappen (post 3) en de attracties zoals die bij belanghebbende staan, komen voor het overgrote deel overeen met de attracties zoals die op kermissen plegen voor te komen, aldus het Hof. Dat bij belanghebbende ook andere attracties voorkomen, zoals in speeltuinen, doet daaraan niet af aangezien, naar het Hof aannemelijk heeft geacht, de bezoekers het attractiepark van belanghebbende vooral bezoeken met het oog op de kermisachtige attracties. Volgens het Hof zijn de overeenkomsten tussen kermissen en attractieparken groter dan die tussen speeltuinen en attractieparken.

2.3.1.

Het tweede middel houdt in dat het Hof ten onrechte de maatschappelijke functie van belanghebbende, en niet de aard van haar werkzaamheden maatgevend heeft geacht voor de sectorindeling.

2.3.2.

Indien de sectorindeling geschiedt op basis van artikel 5.3 van de Regeling Wfsv moet worden aangesloten bij die sector van het bedrijfs- en beroepsleven, waartoe takken van bedrijf en beroep behoren waarin werkzaamheden worden verricht, die naar de aard het meest overeenkomen met de werkzaamheden van de desbetreffende belanghebbende. Met zijn overweging dat het overgrote deel van de attracties van belanghebbende lijkt op attracties op kermissen en dat de bezoekers het park van belanghebbende vooral bezoeken voor die attracties, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht zijn oordeel dat de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende naar de aard het meest overeenkomen met de werkzaamheden van kermisgezelschappen, zodat belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 54. (…).”

5.5

In de zaak HR
BNB2018/109^[26]heeft u geoordeeld dat een Circulaire van de voormalige Sociale Verzekeringsraad van belang blijft voor de toepassing van de sectorindeling, ook als zij ten nadele van de werkgever luidt:

“2.2. Het Hof heeft onder meer geoordeeld dat de circulaire [van de voormalige Sociale Verzekeringsraad van 3 december 1992; PJW] geen juridische grondslag heeft en het rapport daarom ten onrechte is gebaseerd op de criteria van de circulaire en niet aan belanghebbende kan worden tegengeworpen. (…).

2.3.2.

De toelichting op de Regeling Wfsv (Stcrt. 2005, 242; hierna: de toelichting) vermeldt onder het kopje ‘Bijlage 1’ dat in het kader van de overheveling van de premieheffing naar de Belastingdienst, ook de uitvoering van de sectorindeling van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen overgaat naar de Belastingdienst, dat in verband daarmee het indelingsbeleid van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen per 1 januari 2006 is komen te vervallen en dat dit beleid daarom, voor zover nodig, is opgenomen in die toelichting. In de toelichting is niet alleen verwezen naar de circulaire, maar is ook de inhoud van de in de circulaire opgenomen beleidsregels weergegeven.

2.3.3.

Gelet op het bovenstaande berust het oordeel van het Hof dat de in de circulaire opgenomen criteria buiten beschouwing moeten blijven, op een onjuiste rechtsopvatting. (…).”

6.(Overige) literatuur

6.1

De
Fiscale Encyclopedie de Vakstudievermeldt over ‘aansluiting van rechtswege’:^[27]

“Art. 96, eerste lid, Wfsv bevat de hoofdregel: een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever laat verrichten. De vraag rijst wat de betekenis is van aansluiting 'van rechtswege', mede tegen de achtergrond van art. 97, tweede lid, Wfsv waarin is bepaald dat de inspecteur de werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking meedeelt bij welke sector en vanaf welke datum hij op grond van art. 96 Wfsv is aangesloten.

Het begrip 'aansluiting van rechtswege' bestaat al sinds 1953: van dat jaar tot 1997 was een werkgever van rechtswege aangesloten bij een bedrijfsvereniging. De aansluiting van rechtswege houdt in, dat een natuurlijke persoon of een rechtspersoon die op enig ogenblik werkgever in de zin van de werknemersverzekeringswetten wordt, vanaf dat ogenblik ook aangesloten is bij een sector (in de vroegere terminologie: lid is van een bedrijfsvereniging). De rechten en plichten die daaraan zijn verbonden gelden daarom vanaf de eerste dag ook voor hem. Een van die plichten is, van zijn aansluiting melding te maken bij de inspecteur (art. 97, eerste lid, Wfsv). Door deze melding zet hij een administratief proces in werking dat tot doel heeft de ontstane rechtsverhouding tussen hem en de inspecteur (en via deze, het UWV) te formaliseren. Als gevolg hiervan zullen de bestuursorganen van hem verlangen dat hij de aan zijn status van werkgever verbonden verplichtingen, met name op het vlak van loonaangifte en betaling van premie en belasting, nakomt.”

6.2

Diezelfde
Encyclopedievermeldt verder onder meer:

“2. Werkzaamheden in Bijlage I leiden tot sectorindeling

Artikel 5.2 van de Regeling Wfsv bevat de legenda bij de plattegrond die art. 5.1 en Bijlage 1 bij de Regeling hebben getekend. Een onderneming waarin (uitsluitend) werkzaamheden worden verricht die met zoveel woorden in Bijlage 1 worden genoemd, maakt deel uit van de daarbij genoemde sector. (…).^[28]

(…).

De op artikel 5.1 en 5.2 volgende artikelen van hfdst. 5 geven aan, hoe moet worden geoordeeld als het gaat om:

- soorten bedrijvigheid die niet specifiek in de Bijlage worden genoemd (art. 5.3, de zogeheten assimilatiebepaling), (…)^[29]

(….).

Als de werkzaamheden in een onderneming niet voorkomen in de opsomming van Bijlage 1, dan vindt indeling plaats bij de sector waarvan de werkzaamheden het meest overeenkomen met (lijken op) die van de betrokken onderneming.”^[30]

7.Franchising

7.1

Tussen 12 december 2018 en 31 januari 2019 hebben de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat en de Minister voor Rechtsbescherming internetconsultatie opengesteld voor een wetsvoorstel Franchise en de bijbehorende Memorie van Toelichting.^[31]Het wetsvoorstel bevat aanvullende wetgeving om de positie van franchisenemers in de precompetitieve fase te versterken. De MvT onderscheidt
soften
hard franchising:

“Franchise komt in veel branches voor, met zwaartepunten in de detailhandel, zowel food als non-food, dienstverlening en zorg, en kent veel verschijningsvormen. Deze variëren van ‘soft franchise’, waarbij de franchisenemer binnen de franchiseformule veel vrijheid heeft om zijn activiteiten zelf in te vullen (door bijvoorbeeld een eigen selectie te maken uit een breed assortiment dat binnen de formule beschikbaar is), tot ‘hard franchise’ waarbij de bedrijfsvoering tot in het kleinste detail wordt voorgeschreven door de franchisegever. Dit voorontwerp ziet op alle soorten franchise, ongeacht de typering die partijen zelf aan hun samenwerking geven.”

7.2

Uw Eerste Kamer overwoog in de zaak […] /Lampenier^[32]dat zij voor de betekenis van de termen franchiseovereenkomst, franchisegever en franchisenemer uitgaat van de betekenis van deze termen in art. 3(b) EG-verordening 4087/88, PbEG 1988, L 359/46, hetgeen meebrengt dat:

“een franchiseovereenkomst is een overeenkomst krachtens welke de franchisegever de wederpartij, franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde type goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten. Deze overeenkomst omvat tenminste verplichtingen met betrekking tot de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van belangrijke know-how.”

7.3

Mijn ambtgenoot Hartlief is in zijn conclusie voor het arrest HR
NJ2018/398^[33]van uw Eerste Kamer ingegaan op het begrip franchising.^[34]

7.4

Asser/
Houbenvinden een omschrijving van franchising niet eenvoudig te geven:^[35]

“Franchising kent vele verschijningsvormen en daarmee is ook een omschrijving van de franchiseovereenkomst niet eenvoudig te geven. De talrijke omschrijvingen die voorhanden zijn bevatten wel gemeenschappelijke elementen. Het gaat om een overeenkomst waarbij de franchisegever (franchisor) aan de franchisenemer (franchisee) tegen vergoeding het recht verleent een onderneming te drijven binnen het netwerk van de franchisegever met als doel de verkoop van specifieke producten op naam en voor rekening van de franchisenemer. De franchisenemer heeft het recht en de verplichting om de handelsnaam of het handelsmerk en andere intellectuele-eigendomsrechten, knowhow en de werkwijze van franchisegever te gebruiken.”

7.5

De
Nederlandse Franchise Verenigingciteert de volgende definities van franchising:^[36]

“Enkele van de meest gangbare definities zijn:

"Franchising is een hechte vorm van samenwerking tussen juridisch zelfstandige ondernemers, de franchisegever en de franchisenemer, die onder gebruikmaking van een gemeenschappelijke naam en met een uniforme uitstraling producten en diensten aanbieden aan afnemers."

"Franchising is een systeem voor de afzet van goederen en/of diensten en/of toepassing van technologie, gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen, de franchisegever en zijn individuele franchisenemers."”

7.6

De
European Franchise Federationdefinieert in artikel 1 van zijn
European Code of Ethics for franchisingfranchising als volgt:^[37]

“Franchising is a system of marketing goods and/or services and/or technology, which is based upon a close and ongoing collaboration between legally and financially separate and independent undertakings, the Franchisor and its individual Franchisees, whereby the Franchisor grants its individual Franchisee the right, and imposes the obligation, to conduct a business in accordance with the Franchisor's concept.”

7.7

Asser/Houben^[38]wijzen op diverse onderscheidingen in franchising, met name op de onderscheiden tussen industriële franchising^[39]en distributiefranchising,^[40]tussen traditionele franchising^[41]en meer moderne franchising,^[42]tussen individuele franchising en regionale franchising,^[43]en, naar de intensiteit van de investering, tussen
job franchising,
business franchisingen
investment franchising,^[44]en ten slotte, naar de mate van (on)vrijheid van de franchisenemer, tussen
soften
hardfranchising:^[45]

“‘Soft’ franchising of ‘free’ franchising duidt op een grote mate van vrijheid voor franchisenemers. ‘Hard’ of ‘full’ franchising daarentegen duidt op strenge regels. Bij ‘soft’ franchising gaan bestaande ondernemers over tot franchising. Zij worden vaak lid van een vereniging of inkoopcombinatie en aanvaarden de aan het lidmaatschap verbonden reglementen. Een vorm van ‘hard’ franchising is ‘business format franchising’, dat weer kan worden onderverdeeld in het ‘shop-in-shop-system’ en het ‘total business system’. Het ‘shop-in-shop-system’ wordt toegepast tussen een franchisegever en een reeds bestaande ondernemer, die bereid is een deel van zijn winkeloppervlakte ter beschikking te stellen voor franchising (vgl. de modewinkels in de Bijenkorf). Het ‘total business system’ is de meest geïntegreerde vorm van samenwerking in franchising en tevens de meest moderne variant. De franchisegever verstrekt een volledig geïntegreerd pakket diensten dat voorziet in het product, trade mark, marketingstrategie, marketingplanning en overdracht van knowhow, waarbij de franchisenemer verplicht is zijn franchiseonderneming te exploiteren conform de in het handboek opgetekende normen. De franchisegever houdt toezicht op de uitoefening van de franchiseformule. (…)”

7.8

Ook het
Ondernemersplein(Eén antwoord van de overheid), een initiatief van de Kamer van Koophandel, Antwoord voor bedrijven, Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, het RDW, de Belastingdienst, het CBS en het UWV, onderscheidt
hardvan
softfranchise^[46]en vermeldt dat onder de
softfranchiseformule de franchisenemer vaak zelf kan beslissen over reclame, marketing, inkoop en voorraad en redelijk vrij is om zijn eigen onderneming te leiden en zijn omzet te optimaliseren door zelf inkoop- en verkoopprijzen te stellen. Media- en reclamekosten kunnen wel hoger zijn dan bij
hard franchise. De opstartkosten liggen bij
softfranchise meestal hoger dan bij
hardfranchise en de franchisenemer heeft minder zekerheid bij het starten van haar onderneming. Bij
hardfranchise daarentegen zijn de regels streng. De franchisenemer heeft weinig of geen vrijheid in huisstijl, voorraad, inkoop(locatie) en reclame en media-uitingen, maar zij heeft grotere zekerheid bij de start van haar onderneming en de franchisegever is zeker van imagobehoud. De kosten van media-uitingen en vormgeving blijven bij
hardfranchise beperkter doordat die voor elke vestiging dezelfde zijn en de franchisegever biedt meer ondersteuning dan bij
softfranchise.

7.9

Er is een Nederlandse Franchise Code (NFC):^[47]zelfregulering die gedragsregels bevat tot stand gekomen na overleg tussen vertegenwoordigers van franchisegevers en –nemers, strekkende tot evenwichtige behartiging van de belangen van franchisenemers en -gevers in het kader van hun samenwerking.

8.Behandeling van het middel

8.1

Zoals uit de boven weergegeven regelgeving blijkt, moet een werkgever wiens werkzaamheden/functie niet met zoveel woorden genoemd wordt in Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv - zoals die van de belanghebbende franchisegever - ingedeeld worden in een sector “waartoe takken van bedrijf en beroep behoren, waarin werkzaamheden worden verricht, welke naar de aard het meest met de (…) werkzaamheden [van de betrokken werkgever] overeenkomen” (art. 5.3 Regeling Wfsv). Bij de indeling moet de aard van de werkzaamheden die hij doet verrichten mede op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult, worden beoordeeld, aldus HR
BNB2009/231 (zie 5.2 hierboven). Uit HR
BNB2018/109 (zie 5.5 hierboven) volgt dat de Circulaires van 25 mei 1955 en van 30 mei 1989 nog steeds mede van belang zijn bij de sectorindeling.

8.2

De belanghebbende heeft 25 medewerkers, verdeeld over Finance, Inkoop, Marketing, Operations, Recruitment, Vastgoed en Bouw, en de werkzaamheden die zij door middel van die werknemers doet uitvoeren is de begeleiding van ruim 150 franchisenemers in de
fast service food marketbij conceptontwikkeling, marketing, inkoop, bedrijfsvoering, product-ontwikkeling, bouw en verbouw, een en ander op basis van franchiseovereenkomsten strekkende tot ondersteuning van de franchisenemers bij collectieve inkoop, marketing, ondernemerssupport en een netwerk. Dat klinkt mij in de oren als
hardfranchise. Niet in geschil is dat haar onderneming een enkelvoudige is.

8.3

De Staatssecretaris betoogt dat de franchisegever alleen werkt ten behoeve van de eigen aangesloten franchisenemers en acht dat vergelijkbaar met de in sector 45 genoemde besloten groepen en activiteiten, terwijl de bedrijven in sector 44 daarentegen open staan voor iedereen in brede zin. Een PR-bureau neemt van iedereen opdrachten aan en voert die uit conform de wensen van die klant, terwijl dat volgens de Staatssecretaris bij een franchisegever precies andersom is, nu hij alleen in zee gaat met de franchisenemer als die de franchiseovereenkomst tekent en precies uitvoert conform de wensen van de franchisegever.

8.4

Mij is niet duidelijk waarom dit van belang is voor de bepaling van de maatschappelijke functie of de aard van belanghebbendes werkzaamheden. Ook een franchisegever is, net als een PR-bureau of marketingbureau, vrij om met potentiële klanten (franchisenemers) al dan niet te contracteren. De belanghebbende verkoopt wel degelijk diensten op de vrije markt, net zoals een PR-bureau of marketingbureau. Dat die dienst uit een formule bestaat, maakt de markt niet onvrij. Franchisegevers, ook de belanghebbende op haar website, richten zich tot een in beginsel onbepaald publiek (“Ben jij een (startende) ondernemer en wil je het beste uit jezelf en jouw onderneming halen? (….).”). Ook een reclame- of PR-adviesbureau kan met
Schablone-campagnes of -adviezen werken. In sector 45 worden mijns inziens meer ondernemers opgesomd die niet aan het ‘besloten kring’-criterium van de Staatssecretaris voldoen (effectenhandelaren, tussenpersonen, beleggingsmaatschappijen, journalistiek, nieuws- en persbureaus, tolken en translateurs, recherchebureaus en incassobureaus) dan ondernemers die daar wel in enige mate aan voldoen (stamboekverenigingen, beheersmaatschappijen, administratiekantoren, verenigingskantoren en concern-administraties), zodat dit besloten-kring-criterium mij inconcludent lijkt als het moet dienen om tussen de sectoren 44 en 45 te kiezen.

8.5

De klacht dat het Hof slechts naar een of enkele aspecten van belanghebbendes dienstverlening aan haar franchisenemers zou hebben gekeken, lijkt mij ongegrond. Het Hof heeft wel degelijk het hele dienstenpakket van de belanghebbende bezien. Dat volgt met name uit zijn feitelijke vaststellingen in 2.1 en 2.2 en zijn r.o. 4.4 en 4.11. Hoe ‘s Hofs benadering zou kunnen leiden tot indeling van een winkelbedrijf met chauffeurs in de sector Transport in plaats van Detailhandel, ontgaat mij. De verwijzing naar dat voorbeeld uit de boven geciteerde Circulaires van de voormalige Sociale Verzekeringsraad komt mij gezocht voor. Ik zie niet hoe indeling van franchisegevers zoals de belanghebbende in sector 44 in strijd komt met de maatschappelijke functie van franchisegevers zoals de belanghebbende.

8.6

De terecht door de Staatssecretaris wenselijk geachte indeling van gelijksoortige werkgevers in dezelfde sector kan uiteraard niet alleen bereikt worden door alle werkgevers zoals de belanghebbende in te delen in sector 45, maar even zeer door hen allen in te delen in enige andere sector. Dat de Belastingdienst franchisegevers ‘bij wijze van assimilatie sinds jaar en dag van rechtswege’ indeelt in sector 45, impliceert niet dat die indeling rechtskundig en feitelijk correct is; wellicht is zij sinds jaar en dag onjuist. Het boven geciteerde, na een Wob-verzoek openbaar gemaakte interne boekwerk van de Belastingdienst over sectorindeling waarnaar de Staatssecretaris verwijst, geeft mijns inziens, anders dan de boven eveneens geciteerde Circulaires van de voormalige Sociale Zekerheidsraad, slechts de opvatting over de uitleg van de wet van de Belastingdienst weer.

8.7

Sectorindeling is deels feitelijk, deels rechtskundig, nu de wettelijke indelingsbepalingen uitgelegd moeten worden. In zoverre lijkt mij sectorindeling vergelijkbaar met douanetariefindeling.^[48]Het in casu toepasselijke wettelijke indelingskader is samengevat in onderdeel 8.1 hierboven. De feiten lijken mij voldoende vastgesteld om in cassatie het rechtskundige deel van de indeling in belanghebbendes geval tot een goed einde te brengen.

8.8

In onderdeel 7 zijn de vele in de literatuur, door de overheid en door ondernemers en franchisers zelf onderscheiden vormen van franchising weergegeven. Omdat franchising zoveel vormen kent, zegt de stelling dat de kernfunctie van een onderneming franchising is niet zoveel over de maatschappelijke functie van die onderneming of over de aard van de werkzaamheden die de franchisegever doet verrichten. Uit de in onderdeel 7 ook opgenomen omschrijving van franchising die uw Eerste Kamer gebruikt, volgt dat die kamer als het belangrijkste aspect van de franchise-overeenkomst ziet dat de franchisegever minstens verplicht is – tegen directe of indirecte vergoeding door de franchisenemer – voor de ondernemingsexploitatie belangrijke
know howmee te delen aan de franchisenemer. Civielrechtelijk lijkt de kern van franchising daarmee te zijn: structurele, meer of minder vergaande en meer of minder strakke (
hardof
soft) begeleiding van ondernemerschap met ondernemers-
know how, op basis van een gemeenschappelijk verdienmodel. In de
softversie van de distributie-franchise, blijft de franchisenemer in grotere mate een
vrije jongendan in de
hardversie, zoals in casu, waarin de franchisegever zich vergaand met vooral uitstralings-, inkoop-, assortiments- en reclame-aspecten van de ondernemingsuitoefening bemoeit, maar in beide gevallen wordt structurele (niet-incidentele) ondernemerschapsbegeleiding verkocht volgens een in beginsel onbeperkt (tot de markt verzadigd is) herhaalbaar
Schabloneen daarmee niet-vrijblijvend: de begeleiding moet afgenomen worden zolang het contract loopt.

8.9

Ik zie in sector 45 geen ondernemers die structurele ondernemerschapsbegeleiding volgens een gemeen verdienmodel door overdracht van
know howbieden, maar in sector 44 ook niet zo zeer. De partijen zijn het eens dat we niettemin uit die twee moeten kiezen. De indeling is echter, zoals opgemerkt, minstens mede een rechtsvraag en staat dus niet ter beschikking van de partijen. Ik kan echter ook geen andere in de Bijlage genoemde sector aanwijzen die er dichter bij in de buurt komt. Marketingbureaus, efficiencybureaus en economische adviesbureaus (sector 44) komen mijns inziens het dichtst in de buurt van ondernemerschapsbegeleiding, maar hun bemoeienis is in het algemeen niet structureel (voor onbepaalde termijn) en, zoals de Staatssecretaris benadrukt, niet gebaseerd op een niet-vrijblijvend gemeenschappelijk verdienmodel: de klant hoeft hun adviezen niet op te volgen.

8.1

De diensten van stamboekverenigingen, beheersmaatschappijen (ik neem aan:
holdings), verenigingskantoren en concernadministraties (sector 45) zijn denkelijk niet geheel vrijblijvend, maar hebben weer weinig of niets te maken met structurele ondernemerschaps-begeleiding met ondernemers-
know howop basis van een gemeen verdienmodel.

8.11

Ik concludeer dat aan franchising niet is gedacht of dat er wel aan is gedacht, maar dat het wegens zijn vele verschijningsvormen en zijn moeizame indeelbaarheid op basis van zijn maatschappelijke functie niet is genoemd. Dan kan de blik nog gericht worden op de werkzaamheden die de belanghebbende door haar werknemers doet uitvoeren. Die worden aangeduid met ‘Finance, Inkoop, Marketing, Operations, Recruitment, Vastgoed en Bouw’, en bestaan uit ‘conceptontwikkeling, marketing, inkoop, bedrijfsvoering, productontwikkeling, bouw en verbouw’ in de
fast service food market. Ik vrees dat dat ons niet veel verder helpt: deze werkzaamheden vallen in zeer uiteenlopende sectoren.

8.12

Maar men moet toch wat. Nu het tussen de sectoren 44 en 45 gaat, meen ik dat ’s Hofs keuze voor assimilatie met marketing-, efficiency- en economische adviesbureaus (en niet met stamboekverenigingen, administratieve en trustkantoren, concernadministraties, administratie-kantoren,
holdingsen verenigingskantoren) rechtskundig niet onjuist is, mede gegeven dat het in belanghebbendes geval mijns inziens om
hardfranchising gaat. Ik onderschrijf ’s Hofs oordeel dat de overeenkomsten met sector 44-bezigheden, hoewel niet
heelgroot, wel beduidend groter zijn dan die met sector-45-bezigheden. Bij (veel)
softerfranchising zou een keuze voor assimilatie met administratieve en trustkantoren, verenigingskantoren en concernadministraties, administratiekantoren en
holdingswellicht evenmin van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, gegeven dat deze sector 45-ondernemers meer op (een onderdeel van) de winkel lijken te passen dan dat zij creatief met de ondernemer of de klant meedenken (of voor haar denken), hetgeen men mijns inziens meer in sector 44 aantreft: reclame-adviesbureaus, marketing- en PR-bureaus, efficiencybureaus en economische adviesbureaus, ingenieurs- en architektenbureaus, software-ontwikkeling en expertisebureaus.

9.Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.Overzicht

2.De feiten en het geding in feitelijke instantie

Feiten

3.Het geding in cassatie

45.Zakelijke Dienstverlening III, omvattende:

6.(Overige) literatuur

7.Franchising

8.Behandeling van het middel

9.Conclusie

Voetnoten