ECLI:NL:PHR:2019:1274

• Datum uitspraak: 6 december 2019
• Publicatiedatum: 6 december 2019
• Zaaknummer: 19/00250
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

Zaaknr: 19/00250

mr. R.H. de Bock

Zitting: 6 december 2019

Conclusie inzake:

Stichting Union des Victimes de Déchets Toxiques D'Abidjan et Banlieues

(hierna: de Stichting)

advocaat: mr. T. van Malssen

tegen

Trafigura Beheer B.V.

(hierna: Trafigura)

advocaten: mr. A. Knigge en mr. L.V. van Gardingen

Deze zaak gaat over de nasleep van de illegale storting van afvalstoffen (‘slops’) afkomstig van het door Trafigura gecharterd zeeschip Probo Koala in 2006. Trafigura wordt door de Stichting aansprakelijk gesteld voor de schade die Ivoriaanse slachtoffers als gevolg van de lozing hebben geleden. De rechtbank heeft de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen vanwege het niet-voldoen aan het waarborgvereiste van art. 3:305a lid 2 BW. Ook in hoger beroep volgt een niet-ontvankelijkverklaring, omdat volgens het hof sprake is geweest van een ongeoorloofde wisseling van partijhoedanigheid van de Stichting. Tegen dat oordeel wordt in cassatie met verschillende rechts- en motiveringsklachten opgekomen.

1. Feiten

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 oktober 2018, rov. 2.1 tot en met 2.9. ^[1]

1.1

Trafigura is de in Amsterdam gevestigde holdingvennootschap naar Nederlands recht van een internationaal concern dat gespecialiseerd is in wereldwijde grondstoffenhandel en -logistiek.

1.2

In 2006 heeft Trafigura het zeeschip Probo Koala gecharterd. Dit schip is gebouwd voor het transport van vaste en vloeibare stoffen en ingericht voor het vervoer van olieproducten.

1.3

Na aankomst in de haven van Amsterdam op 2 juli 2006 heeft de Probo Koala een begin gemaakt met het ontladen van de aan boord gecreëerde afvalstoffen (slops). Op 5 juli 2006 zijn de slops teruggepompt in de tanks aan boord van de Probo Koala, waarna het schip de haven van Amsterdam heeft verlaten.

1.4

Op 19 augustus 2006 is de Probo Koala aangemeerd in de haven van Abidjan (Ivoorkust). Daar zijn de slops, al dan niet door (tussenkomst van) een lokaal bedrijf (Compagnie Tommy), illegaal gestort op verschillende locaties in en om Abidjan (hierna: de storting).

1.5

De Stichting is een rechtspersoon naar Nederlands recht. Volgens haar statuten, zoals laatstelijk gewijzigd op 1 mei 2017, is de Stichting opgericht om de belangen te behartigen van hen die in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast als gevolg van de storting, alsmede het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord. De Stichting stelt dat 110.937 personen zich bij haar hebben “aangesloten”.

1.6

In november 2006 hebben ruim 30.000 personen die stelden dat zij als gevolg van de storting gezondheidsschade hebben geleden, vertegenwoordigd door het Engelse advocatenkantoor Leigh Day & Co, een civiele procedure in het Verenigd Koninkrijk aangespannen tegen onder meer Trafigura. Deze procedure heeft in 2009 geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst die bekend is geworden als de Leigh Day-schikking.

1.7

In 2007 heeft Trafigura met de staat Ivoorkust een vaststellingsovereenkomst gesloten omtrent de gevolgen van de storting, het Protocole d’Accord genoemd (hierna: het Protocole). In 2008 zijn partijen een Allonge bij het Protocole overeengekomen.

1.8

In 2008 zijn namens een grote groep claimanten procedures in Ivoorkust aanhangig gemaakt tegen onder meer Trafigura, met als inzet het verkrijgen van een vergoeding voor schade ten gevolge van de storting. Bij arrest van 24 december 2010 heeft het Cour d’Appel d’Abidjan deze vorderingen afgewezen. Op 23 juli 2014 heeft het Ivoriaanse Cour Suprême in hoogste instantie in verenigde vergadering het cassatieberoep verworpen. In het arrest is onder meer overwogen, samengevat weergegeven, dat het Cour d’Appel niet het recht heeft geschonden met zijn oordeel dat op grond van het Protocole de staat Ivoorkust gehouden was om onder meer Trafigura te dekken tegen alle vorderingen en procedures tot schadeloosstelling, ook ten opzichte van derden die geen partij waren bij het Protocole.

2. Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 16 februari 2015 heeft de Stichting Trafigura gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Gevorderd is dat de rechtbank, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

“- De Stichting UVDTAB en de slachtoffers die zij vertegenwoordigt en hun eisen ontvankelijk en goed gegrond TE VERKLAREN;

- TE VERKLAREN dat de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV burgerrechtelijk aansprakelijk is voor de lichamelijke, immateriële en economische schade die zij veroorzaakt heeft voor de eisers en die een gevolg zijn van de onwettige export vanuit Nederland en van het storten in Abidjan van de giftige afvalstoffen vervoerd aan boord van de PROBO KOALA;

- de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV TE VEROORDELEN tot het betalen van de totale som van 277.342.500,00 euro aan de eisers als volledige en definitieve schadeloosstelling, te weten een som van 2.500 euro per slachtoffer;

- de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV TE VEROORDELEN de saneringswerken van de sites in Abidjan te voltooien;

- de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV TE VEROORDELEN tot het betalen van een som van 150.000 euro ter vergoeding van de kosten voortvloeiend uit de huidige procedure, met afscheiding ten bate van mr. Franqois HASCOET;

- de voorlopige tenuitvoerlegging van het besluit om tussen te komen TE GELASTEN niettegenstaande appel en zonder garantie;

- de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV TE VEROORDELEN tot het betalen van de gerechtskosten.”

2.2

Bij akte van 25 februari 2015 heeft de Stichting producties in het geding gebracht.

2.3

Bij brief van 24 maart 2015 heeft de advocaat van Trafigura de rechtbank verzocht een regiezitting te gelasten. Volgens hem zouden alle betrokkenen erbij gebaat zijn als de behandeling van de zaak in twee delen wordt opgesplitst. In het eerste deel zouden de preliminaire en ontvankelijkheidsverweren aan de orde kunnen komen. Voor zover inhoudelijke behandeling daarna nog aan de orde is, zou deze kunnen plaatsvinden in een tweede deel van de procedure, aldus de advocaat. In de brief is voorts uiteengezet welke geschilpunten in het preliminaire deel van de procedure aan de orde zouden moeten komen. De brief vervolgt dan als volgt (met UVTDAB is de Stichting bedoeld): ^[2]

“(...)

1.
Ontvankelijkheid UVDTAB

1.1.

De dagvaarding geeft aanleiding te concluderen dat UVDTAB niet ontvankelijk is in haar vordering.

1.2.

UVDTAB stelt schadevergoeding te vorderen namens een grote achterban (110.937personen) zonder dat deze personen zelf partij zijn in de procedure.

UVDTAB beweert volmacht te hebben van deze personen om hen te vertegenwoordigen in het kader van deze procedure. De vordering zoals die door UVDTAB is ingesteld is onverenigbaar met art. 3:305a BW, terwijl ook overigens niet blijkt dat UVDTAB ontvankelijk is in haar vordering.

1.3.

UVDTAB heeft als productie 1 bij de dagvaarding een lijst overgelegd met daarop vermeld de namen van personen die haar beweerdelijk een volmacht hebben gegeven. Uit de genoemde lijst blijkt niet dat de daarin genoemde personen UVDTAB volmacht hebben gegeven om op eigen naam ten behoeve van hen in deze procedure schadevergoeding te vorderen.

(...)

1.6

Dat allesbehalve duidelijk is in hoeverre UVDTAB enig mandaat heeft (en niet blindelings op haar stellingen kan worden vertrouwd), blijkt ook uit de omstandigheid dat UVDTAB in de vorig jaar gevoerde deelgeschilprocedure nog een andere insteek koos ten aanzien van haar (vermeende) achterban.

(...)

1.9.

Trafigura ziet het voorafgaande ook als een indicatie voor een gebrekkige governance van UVDTAB, waardoor de belangen van de (vermeend) vertegenwoordigde personen onvoldoende gewaarborgd zijn. Illustratief is dat UVDTAB in vrijwel geen enkel opzicht voldoet aan de Claimcode. Voor zover Trafigura kan nagaan, schendt UVDTAB zelfs (vrijwel) alle principes.

(...)

3. 3. Overige voorvragen

3.1.

Daarnaast spelen nog enkele andere aspecten die behandeling behoeven voordat het dienstig is de complexe feitelijke behandeling ter hand te nemen. Trafigura wijst in dit verband (niet uitputtend) op het volgende:

(...)

b. UVDTAB heeft een vordering ingesteld namens gelijksoortige belangen van andere personen ex. artikel 3:305a BW. Op grond van lid 3 van voornoemd artikel kan UVDTAB geen schadevergoeding te voldoen in geld vorderen van Trafigura. (...)”

2.4

Bij brief van 25 juni 2015 heeft de advocaat van Trafigura de rechtbank bericht dat hij geen overeenstemming heeft kunnen bereiken met de advocaat van de Stichting over het opsplitsen van de procedure en de timing van verder processtappen. Verder is in de brief een toelichting gegeven op de incidenten en voorvragen die in het eerste deel van de procedure volgens de advocaat aan de orde zouden moeten komen.

2.5

Bij akte wijziging van eis heeft de Stichting haar eis gewijzigd en daarbij onderscheid gemaakt tussen primaire en subsidiaire vorderingen. De gewijzigde eis luidt als volgt:

“Dat het uw rechtbank moge behage, zo veel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

a.
op de voet van artikel 3:305a BW voor recht te verklaren dat Trafigura onrechtmatig handelt en heeft gehandeld jegens slachtoffers van de giframp met de Probo Koala;

b.
op de voet van artikel 3:305a BW voor recht te verklaren dat Trafigura aansprakelijk is voor de schade bestaande uit materiële en immateriële schade, met inbegrip van de buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 BW, ten gevolge van het hiervoor in sub a bedoelde onrechtmatig handelen;

c.
op de voet van artikel 3:305a BW voor recht te verklaren dat Trafigura is gehouden binnen drie maanden na betekening van het te deze te wijzen vonnis is gehouden een start te hebben gemaakt met de sanering van de getroffen sites, op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor elke dag dat Trafigura in verzuim is aan deze verplichting te voldoen;

d.
met veroordeling van Trafigura in de kosten van deze procedure;

Subsidiair:

a.
op grond van daartoe aan de Stichting verstrekte volmachten en/of lastgevingen, althans op grond van zaakwaarneming, voor recht te verklaren dat Trafigura jegens de huidige en toekomstige deelnemers van de Stichting, althans jegens de deelnemers van de Stichting, althans jegens een door de rechtbank in goede justitie te bepalen aantal deelnemers, aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden, alsmede Trafigura te veroordelen deze schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

b.
op grond van daartoe aan de Stichting verstrekte volmachten en/of lastgevingen, althans op grond van zaakwaarneming, voor recht te verklaren dat Trafigura is gehouden binnen drie maanden na betekening van het te deze te wijzen vonnis is gehouden een start te hebben gemaakt met de sanering van de getroffen sites, op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor elke dag dat Trafigura in verzuim is aan deze verplichting te voldoen;

c.
met veroordeling van Trafigura in de kosten van deze procedure.”

De Stichting heeft haar gewijzigde vorderingen primair gebaseerd op de in art. 8:624 BW opgenomen aansprakelijkheidsregeling voor door een gevaarlijke stof veroorzaakte schade die is ontstaan tijdens het laden en lossen. Subsidiair heeft de Stichting haar vorderingen gegrond op art. 6:162 BW. ^[3]

2.6

De door Trafigura verzochte regiezitting is op 4 november 2015 gehouden. De rechtbank heeft Trafigura de gelegenheid geboden een processtuk te nemen inzake een aantal kwesties, te weten de bevoegdheid van de rechtbank, de ontvankelijkheid van de Stichting in brede zin, het toepasselijke recht op alle geschilpunten, de vrijwaring en andere wettelijke geregelde incidenten, en de Stichting de gelegenheid gegeven hierop te antwoorden. Tevens heeft de rechtbank bepaald dat na het nemen van de stukken een comparitie in het incident zal plaatsvinden. ^[4]

2.7

Trafigura heeft vervolgens een incidentele conclusie houdende preliminaire verweren genomen en geconcludeerd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

(i) bepaalt dat de Stichting op de voet van art. 224 Rv zekerheid stelt voor de proceskosten van Trafigura; en

(ii) zich onbevoegd verklaart om van de door de Stichting ingestelde vorderingen kennis te nemen; en/althans

(iii) verklaart dat de Stichting niet ontvankelijk is van haar vorderingen; en

(iv) de Stichting veroordeelt in de proceskosten.

2.8

Ter onderbouwing van haar standpunt dat de Stichting niet-ontvankelijk moet worden verklaard, heeft Trafigura onder meer ^[5] aangevoerd dat sprake is van een ongeoorloofde wisseling van partijhoedanigheid aan de zijde van de Stichting. Volgens Trafigura volgt uit de inleidende dagvaarding dat de Stichting haar aanvankelijke vorderingen heeft ingesteld als gevolmachtigde van de ‘eisende slachtoffers’. Nergens in de inleidende dagvaarding wordt gesteld dat de Stichting
pro se optreedt als claimstichting op de voet van art. 3:305a BW, of dat zij een vordering instelt die strekt ter bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, die zij ingevolge haar statuten behartigt. Na eiswijziging stelt de Stichting echter primair als claimstichting in de zin van art. 3:305a BW op te treden. Daarmee is sprake van een wisseling van partijhoedanigheid. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een procespartij echter hangende het geding niet een andere hoedanigheid aannemen. De Stichting dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen, aldus steeds Trafigura. ^[6] Voor het geval de rechtbank voorbij zou gaan aan dit betoog heeft Trafigura zich op het standpunt gesteld dat de Stichting in haar hoedanigheid van 305a-stichting niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat de belangen van de partijen voor wie de Stichting stelt op te treden onvoldoende zijn gewaarborgd en derhalve niet is voldaan aan het in art. 3:305a lid 2, laatste volzin, BW opgenomen waarborgvereiste. ^[7]

2.9

De Stichting heeft verweer gevoerd in het incident.

2.1

Op 6 september 2016 is in het incident een comparitie van partijen gehouden. Ter comparitie heeft de rechtbank beslist, na partijen daarover te hebben gehoord, dat geen sprake is van een verboden hoedanigheidswisseling aan de zijde van de Stichting. In het proces-verbaal van de comparitie is hierover het volgende opgenomen: ^[8]

“De rechtbank beslist voorts, nadat zij partijen daarover heeft gehoord, dat geen sprake is van een verboden hoedanigheidswissel aan de zijde van de Stichting. De hoedanigheid van de eisende partij moet worden onderzocht aan de hand van het inleidende exploot, de dagvaarding. Dit processtuk liet de mogelijkheid open dat werd geprocedeerd op grond van artikel 3:305a BW. Uit de brief van mr. Knigge van 24 maart 2015 blijkt dat Trafigura met die mogelijkheid rekening hield zodat Trafigura niet in haar belangen is geschaad door de eiswijziging.”

2.11

Bij vonnis in incidenten van 30 november 2016 heeft de rechtbank de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen in de hoofdzaak en de Stichting veroordeeld in de kosten van het geding. ^[9]

2.12

Na te hebben vastgesteld dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen (rov. 5.2), overweegt de rechtbank ten aanzien van de ontvankelijkheid van de primaire vorderingen als volgt. Het betoog van Trafigura dat sprake is van een verboden hoedanigheidswisseling aan de zijde van de Stichting wordt verworpen, onder verwijzing naar het oordeel dat hierover ter comparitie is gegeven. De rechtbank herhaalt dat de dagvaarding de mogelijkheid openliet dat werd geprocedeerd op grond van art. 3:305a BW en dat uit de brief van de advocaat van Trafigura van 24 maart 2015
“(derhalve van vóór de eiswijziging)” blijkt dat ook hij toen reeds met die mogelijkheid rekening hield, zodat Trafigura niet in haar belangen is geschaad (rov. 5.4).

2.13

De rechtbank vervolgt met een bespreking van het betoog van Trafigura dat niet is voldaan aan het waarborgvereiste van art. 3:305a lid 2, laatste volzin, BW. Vooropgesteld wordt dat uit de wetgeschiedenis volgt dat bij de beantwoording van de vraag of de belangen van de betrokkenen voldoende zijn gewaarborgd, mede acht dient te worden geslagen op de ‘track record’ van de organisatie, haar representativiteit en of de organisatie voldoet aan de principes uit de Claimcode (rov. 5.6). ^[10] Deze elementen worden door de rechtbank vervolgens afzonderlijk onderzocht. Geoordeeld wordt dat van een relevante
track record is bij Stichting, door de rechtbank gekwalificeerd als een ‘ad hoc organisatie’, geen sprake is (rov. 5.8-5.9). Aan de
representativiteitseis is volgens de rechtbank evenmin voldaan (rov. 5.16-5.16). De vraag of de Stichting voldoet aan de principes van de
Claimcode wordt door de rechtbank eveneens ontkennend beantwoord (rov. 5.19-5.21). De rechtbank komt de slotsom dat de Stichting niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar primaire vorderingen (rov. 5.22).

2.14

In haar subsidiaire vorderingen kan de Stichting naar het oordeel van de rechtbank evenmin worden ontvangen. Aan dit oordeel wordt ten grondslag gelegd dat deze vorderingen in wezen neerkomen op een verkapte collectieve actie, gelet op het feit dat de primaire en de subsidiaire vorderingen in de kern overeenkomen en de onderbouwing van beide vorderingen feitelijk en juridisch hetzelfde is (rov. 5.24-5.25). Dat de Stichting in het kader van de subsidiaire vorderingen formeel niet als claimstichting optreedt, staat niet aan dit niet-ontvankelijkheidsoordeel in de weg. Indien daarover anders zou worden geoordeeld, zou worden toegestaan dat de Stichting zich – in strijd met de eisen van een goede procesorde – door middel van haar subsidiaire vorderingen zou kunnen onttrekken aan de voorwaarden die art. 3:305a BW stelt aan rechtspersonen die opkomen voor de bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, aldus de rechtbank (rov. 5.25).

2.15

De Stichting is bij appeldagvaarding van 21 februari 2017 van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.

2.16

Trafigura heeft een incidentele memorie tot niet-ontvankelijkheid dan wel het stellen van zekerheid voor de kosten genomen. Na eisvermindering heeft zij gevorderd, kort weergegeven, dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: ^[11]

(i) primair de Stichting niet-ontvankelijk zal verklaren in de hoofdzaak, omdat de Stichting over onvoldoende financiële middelen beschikt voor het voeren van de procedure en derhalve niet is voldaan aan het waarborgvereiste van art. 3:305a lid 2, laatste volzin, BW;

(ii) subsidiair de Stichting op de voet van art. 224 jo. 353 lid 2 Rv zal veroordelen om zekerheid te stellen voor de proceskosten van Trafigura, begroot op € 29.450,-

(iii) een en ander onder veroordeling van de Stichting in de kosten van het incident.

2.17

De Stichting heeft geantwoord in het incident.

2.18

Op 3 juli 2017 heeft een pleidooi in het incident plaatsgevonden. Beide partijen hebben hun standpunten doen toelichten, Trafigura mede aan de hand van overgelegde pleitnotities. ^[12] Tijdens de behandeling van het pleidooi heeft de Stichting aangegeven dat zij haar subsidiaire vordering (zie hiervoor onder 2.5) in hoger beroep niet langer handhaaft en definitief intrekt. De primaire vordering, die is gegrond op art. 3:305a BW, wordt ten volle gehandhaafd, aldus de Stichting. ^[13]

2.19

Bij arrest in het incident van 3 oktober 2017 heeft het hof de incidentele vorderingen van Trafigura afgewezen. In de hoofdzaak is de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie van grieven door de Stichting. ^[14]

2.2

Het hof heeft vervolgens met partijen afspraken gemaakt over de inrichting van de procedure, die inhouden dat het hof zich eerst zal buigen over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de ontvankelijkheid van de Stichting (eerste fase) en dat pas daarna in voorkomend geval het debat over de overige punten wordt gevoerd (tweede fase). ^[15] Daarop heeft op 24 november 2017 een regiezitting plaatsgevonden. Uit het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal blijkt dat deze afspraken ter zitting zijn bevestigd en dat voorts enkele vragen van de advocaat van de Stichting zijn beantwoord die verband houden met de twee-conclusieregel en de splitsing van de procedure.

2.21

De Stichting heeft op 9 januari 2018 een memorie van grieven genomen, waarin zij het vonnis van de rechtbank met een vijftal grieven en een algemene grief bestrijdt. Daarbij heeft de Stichting onder meer erop gewezen dat zij inmiddels wel voldoet aan de principes van de Claimcode, dat zij middels een notariële verklaring afstand heeft gedaan van de 30%-regeling en dat de oprichter van de Vereniging UVDTAB, [betrokkene 1] , feitelijk geen actieve rol meer vervult binnen de Vereniging. ^[16] Na vermindering van haar eis in hoger beroep, heeft de Stichting gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog haar in eerste aanleg gewijzigde primaire vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

2.22

Trafigura heeft verweer gevoerd. Tevens heeft zij incidenteel appel ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en voorts voorwaardelijk incidenteel appel tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een verboden hoedanigheidswisseling aan de zijde van de Stichting.

2.23

De Stichting heeft bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep verweer gevoerd in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van Trafigura.

2.24

Partijen hebben de zaak doen bepleiten, waarna het hof op 16 oktober 2018 eindarrest heeft gewezen. ^[17] Het hof heeft de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep en haar veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Verder is bepaald dat iedere partij de eigen kosten van het incidenteel hoger beroep draagt.

2.25

Het oordeel van het hof dat de Stichting niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep berust op het oordeel dat ten aanzien van de primaire vorderingen van de Stichting in eerste aanleg sprake is geweest van een niet-geoorloofde wisseling van hoedanigheid van de Stichting (rov. 3.15-3.19). Volgens het hof mocht Trafigura er in redelijkheid vanuit gaan dat de Stichting de inleidende dagvaarding heeft uitgebracht in haar hoedanigheid van (directe of indirecte) vertegenwoordiger van de slachtoffers, van wie zij volmachten en/of lastgevingen had gekregen. Uit de inleidende dagvaarding wordt niet duidelijk dat de Stichting optreedt in de hoedanigheid van claimstichting in de zin van art. 3:305a BW. Dat artikel wordt niet genoemd en er zijn duidelijke aanwijzingen dat de Stichting niet als zodanig optreedt. Het hof wijst er daarbij op dat de Stichting verwijst naar volmachten, die voor een claimstichting irrelevant zijn, en schadevergoeding vordert. Dat laatste is wettelijk niet mogelijk voor een claimstichting in de zin van art. 3:305a BW (rov. 3.15). Uit de brief van de advocaat van Trafigura van 24 maart 2015 volgt weliswaar dat Trafigura er rekening mee hield dat de Stichting beoogde ook als claimstichting vorderingen in te stellen, maar niet dat Trafigura uit de dagvaarding had afgeleid dat de Stichting in deze procedure in de hoedanigheid van claimstichting optrad (rov. 3.16). De Stichting heeft die brief toen blijkens haar eigen gedrag ook niet zo opgevat dat het voor Trafigura duidelijk was dat zij optrad als claimstichting, want zij heeft (onder meer) daarin aanleiding gezien haar eis te wijzigen (rov. 3.17). Het al dan niet geschaad zijn van de belangen van Trafigura is geen factor die in aanmerking kan worden genomen bij de vraag of sprake is van een wijziging van partijhoedanigheid (rov. 3.18).

2.26

De Stichting heeft tegen het eindarrest van het hof van 16 oktober 2018 (tijdig ^[18] ) beroep in cassatie ingesteld. Trafigura heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens heeft Trafigura haar standpunt schriftelijk toegelicht en daarbij de Hoge Raad verzocht om, indien tot vernietiging van het arrest zou worden overgegaan, de zaak op grond van art. 420 Rv zelf af te doen en de Stichting (alsnog) niet-ontvankelijk te verklaren. ^[19] De Stichting heeft afgezien van een schriftelijke toelichting. Zij heeft wel gerepliceerd. Trafigura heeft niet gedupliceerd.

3. Juridisch kader

3.1

De cassatieklachten hebben alle betrekking op het oordeel van het hof, dat sprake is van niet geoorloofde wijziging van hoedanigheid van de Stichting tijdens de procedure. Voordat ik de cassatieklachten bespreek, schets ik het toepasselijke juridisch kader.

Wijziging van partijhoedanigheid

3.2

Er kan onderscheid worden gemaakt tussen een procespartij in formele zin en een procespartij in materiële zin. De formele procespartij is de procespartij op wiens naam de procedure wordt gevoerd en die de benodigde beslissingen in de procedure neemt. ^[20] De materiële procespartij wordt in de literatuur op verschillende wijzen omschreven, namelijk als ‘het subject van de rechtsbetrekking waarover het geschil bestaat’, ^[21] ‘degene ten laste en ten gunste van wiens vermogen wordt geprocedeerd’ ^[22] of ‘de persoon ten aanzien van wiens rechten en/of verplichtingen wordt geprocedeerd’ ^[23] en ook wel als ‘degene die jegens de wederpartij in de procedure gebonden en gerechtigd wordt door de uiteindelijke uitspraak van de rechter’ ^[24] .

3.3

Een procespartij zal in de meeste gevallen opkomen voor zijn eigen belangen (voor zichzelf ofwel
pro se ). De hoedanigheden van formele en materiële procespartij zijn dan verenigd in één (rechts)persoon. ^[25] Het onderscheid tussen formele en materiële procespartij komt naar voren wanneer de persoon die procedeert en de persoon wiens materiële procesbelang worden geraakt, verschillende personen zijn. Als een procespartij een andere partij, de materiële procespartij, vertegenwoordigt (in de zin dat wordt opgetreden ten aanzien van andermans rechten en/of verplichtingen), treedt deze partij op in hoedanigheid (
qualitate qua of
q.q. ). ^[26]

3.4

De Hoge Raad heeft zich in verschillende arresten uitgesproken over de vraag of een partij tijdens een procedure door middel van een eiswijziging (art. 130 Rv) in een andere hoedanigheid kan gaan optreden dan waarin hij in de inleidende dagvaarding optrad, of waarin hij (als gedaagde) is gedagvaard. ^[27]

3.5

In een arrest uit 1965 oordeelde de Hoge Raad dat art. 130 Rv geen bevoegdheid geeft tot ‘vervanging van de eiser door een andere eiser’. De Hoge Raad overwoog dat een verandering van hoedanigheid die hierin bestaat dat een door de eiser in een zekere hoedanigheid ingestelde vordering wordt een door die eiser voor zichzelf ingestelde vordering, of omgekeerd (in dit geval: van de moeder in hoedanigheid van voogdes over haar kind naar erfgename van dat – inmiddels overleden – kind), neerkomt op een verandering in de persoon van eiser, wat niet geoorloofd is. ^[28]

3.6

Een partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, kan niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog aannemen door op de voet van art. 130 Rv haar eis te veranderen. ^[29] Ook kan een eiser die aanvankelijk een vordering voor zichzelf instelt, deze niet in hoger beroep wijzigen naar een vordering ten behoeve van de (als materiële procespartij optredende) gezamenlijke deelgenoten, zo overwoog de Hoge Raad in een arrest uit 2003. ^[30]

3.7

In een arrest uit 2004 vatte de Hoge Raad de lijn uit de voorgaande arresten aldus samen, “
dat een procespartij noch door wijziging van eis, noch anderszins, in hoger beroep of cassatie als procespartij in een andere hoedanigheid kan optreden dan die waarin hij zijn vordering in eerste aanleg heeft ingesteld ”. ^[31] Een procespartij die zijn vordering in eerste aanleg uitsluitend voor zichzelf heeft ingesteld, kan dus niet door eiswijziging op grond van art. 130 Rv verder procederen als formele procespartij. Ook het omgekeerde geldt: een procespartij die zijn vordering in eerste aanleg uitsluitend als formele procespartij heeft ingesteld, kan niet door eiswijziging als materiële procespartij verder procederen.

Vaststellen partijhoedanigheid vergt uitleg exploot

3.8

De vraag in welke hoedanigheid een (eisende) procespartij optreedt, is een kwestie van uitleg van het exploot. Dit volgt uit het arrest
[…] /ABN Amro , waarin de Hoge Raad daarover als volgt overwoog: ^[32]

“c. De vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. Ingevolge art. 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg van overeenkomstige toepassing (vgl. ook de MvA II bij art. 3:59, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 251). In verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij moeten echter strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht.

d. Indien het gaat om uitleg van een appelexploot dient de rechter die heeft te beoordelen of aan de zojuist bedoelde strenge eisen is voldaan, in zijn oordeel mede te betrekken op welke wijze de identiteit en de hoedanigheid van appellant in de door deze in eerste aanleg in het geding gebrachte processtukken is omschreven, hoe de processuele wederpartij daarop heeft gereageerd en welke omschrijving de rechter in eerste aanleg van de hoedanigheid en identiteit in zijn bestreden vonnis(sen) heeft gegeven.”

3.9

Als onduidelijkheid bestaat over de hoedanigheid waarin een procespartij optreedt, komt het derhalve aan op uitleg van het dagvaardingsexploot. De wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW fungeert bij deze uitleg (via art. 3:59 BW) als maatstaf. Daarbij geldt, zo benadrukt de Hoge Raad, dat in verband met de aard van het stuk en de belangen van de wederpartij strenge eisen moeten worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot.

3.1

Geconstateerd kan worden dat de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf een zekere spanning in zich heeft. Immers, enerzijds moet de rechter toetsen of aan de ‘strenge eisen’ aan de duidelijkheid van de formulering van de hoedanigheid van een partij is voldaan, en anderzijds moet de rechter nagaan hoe de wederpartij de identiteit en hoedanigheid van die partij heeft opgevat. Zie in deze zin ook Rueb (mijn onderstreping): ^[33]

“
De Hoge Raad benadrukt in dit arrest dat in het bijzonder strenge eisen moeten worden gesteld aan de omschrijving van de identiteit en hoedanigheid van degene op wiens verzoek een exploot wordt uitgebracht. Anderzijds kan een op zich tekortschietende omschrijving ondervangen worden door uitleg van het exploot; de artikelen 33 en 35 BW zijn namelijk ingevolge art. 3:59 BW op deze uitleg van overeenkomstige toepassing. Niet uitgesloten is dus dat er staat wat er niet staat . (…) ”

3.11

Bij de uitleg van een exploot moet mede acht worden geslagen op de reactie van de wederpartij op het exploot en eventueel andere processtukken die nadien zijn gewisseld. Dat blijkt al uit de hiervoor geciteerde overweging uit het arrest
[…] /ABN Amro (“
hoe de processuele wederpartij daarop [in die zaak: op de omschrijving van de hoedanigheid in de processtukken in eerste aanleg – AG]
heeft gereageerd ”). Het volgt ook uit het arrest
Doeland/ […] , waarin de Hoge Raad als relevante omstandigheden die bij de uitleg van een appelexploot in aanmerking moeten worden genomen, onder meer verwijst naar de processtukken die zijn gewisseld ná het uitbrengen van het appelexploot, zowel aan de zijde van appellant (de memorie van grieven en incidentele conclusie van antwoord) als aan de zijde van geïntimeerde (een incidentele conclusie tot voeging). ^[34] Zie hierover ook Krans in zijn noot bij
Doeland/ […] : ^[35]

“
Maar uit dit arrest blijkt dat voor de toepassing van de wilsvertrouwensleer

mee kan brengen dat naar meer dan alleen het exploot zelf wordt gekeken. De Hoge Raad wijst immers ook op formuleringen in de memorie van grieven en in de incidentele conclusie tot voeging.

(…)

Bij de uitleg van de appeldagvaarding ter beantwoording van de vraag wie eiser

is, wordt dus waarde gehecht aan een na dat exploot door dezelfde partij in het geding gebracht stuk. Het oogt wellicht vreemd om ter beantwoording van de vraag hoe een exploot wordt uitgelegd rekening te houden met handelingen

van na dat exploot. Die memorie van grieven is bovendien weliswaar van groot belang voor de inhoud van het appel, maar betreft niet de vraag wie appellant is.

Toch is het mijns inziens niet vreemd om rekening te houden met omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het uitbrengen van de dagvaarding. Zo kan bij uitleg van overeenkomsten ook worden gelet op factoren van na het sluiten van de overeenkomst. (…) Bij de uitleg van appelexploten kan dus ook rekening gehouden met omstandigheden van na dat exploot .
Overigens hecht de Raad ook waarde aan de (ook na de memorie van grieven ingediende) incidentele conclusie tot voeging. Die namens […] ingediende conclusie is van belang omdat daaruit mogelijk kan worden opgemaakt hoe de ontvanger van het exploot dat heeft begrepen. ”

3.12

Dat bij de uitleg van een exploot ook moet worden gekeken naar nadien genomen processtukken, sluit aan, zoals Krans en ook Snijders in zijn noot bij
[…] /ABN Amro ^[36] constateren, bij de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, dat bij de uitleg van een rechtshandeling ook betekenis kan toekomen aan omstandigheden die hebben plaatsgevonden ná die rechtshandeling. ^[37]

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zes klachten (I-VI), die zich richten tegen rov. 3.12-3.19 van het bestreden arrest. De klachten I tot en met III zien op het oordeel van hof dat sprake is van een ontoelaatbare wijziging van partijhoedanigheid aan de zijde van de Stichting. Klacht IV heeft betrekking op de (toepassing door het hof van de) maatstaf voor uitleg van ‘het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid’. Met klacht V wordt opgekomen tegen ’s hofs uitleg van de inleidende dagvaarding. Klacht VI bevat een voortbouwklacht.

4.2

Klacht I-A richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de vooropstelling van het hof in rov. 3.12 over de ontoelaatbaarheid van een wijziging van partijhoedanigheid bij wege van eiswijziging. Verder richt de klacht zich tegen het in rov. 3.18 besloten liggende oordeel dat in deze zaak sprake is van wijziging van partijhoedanigheid. Aangevoerd wordt dat een wijziging van partijhoedanigheid veronderstelt dat sprake is van verandering van formele in materiële procespartij, of omgekeerd, althans ten minste van een
“verandering in de persoon” van de formele procespartij in dier voege dat een oorspronkelijk voor anderen ingestelde vordering wordt gewijzigd in een vordering ingesteld
“voor zichzelf” . Een wijziging van (directe en/of indirecte)
“vertegenwoordiger” in
“claimstichting” dient volgens de klacht echter te worden gekwalificeerd als een wijziging binnen de hoedanigheid van formele procespartij, althans in ieder geval niet als een ‘verandering in de persoon’ in vorenbedoelde zin. Voor het geval het hof het voorgaande niet zou hebben miskend, wordt aangevoerd dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is het kennelijke oordeel van het hof in rov. 3.18, dat een oorspronkelijk door de Stichting voor anderen ingestelde vordering bij eiswijziging is gewijzigd in een vordering ingesteld voor zichzelf.

4.3

In rov. 3.12 overweegt het hof het volgende:

“3.12 (…). Een wijziging van eis waarbij een door eiser in een bepaalde hoedanigheid ingestelde vordering een door eiser voor zichzelf ingestelde vordering (of omgekeerd) wordt, is niets anders dan een verandering in de persoon van de formele procespartij, hetgeen ongeoorloofd is (…).”

4.4

Ik ga er vanuit dat het hof met de frase ‘een verandering in de persoon van de formele procespartij’ tot uitdrukking heeft willen brengen dat een eiswijziging niet mag leiden tot een verandering in de
hoedanigheid (formele en/of materiële procespartij) waarin de eiser als procespartij optreedt. Daarmee is de vooropstelling van het hof in lijn met de hiervoor besproken vaste rechtspraak van de Hoge Raad: een wijziging van eis waarbij een eiser zijn partijhoedanigheid veranderd van louter formele procespartij (
“in een bepaalde hoedanigheid ingestelde vordering” ) naar materiële procespartij (
“voor zichzelf ingestelde vordering” ), of omgekeerd, is niet toegestaan.

4.5

Het hof overweegt vervolgens in rov. 3.15-3.19 dat de Stichting haar vorderingen enkel heeft ingesteld in haar hoedanigheid van (directe en/of indirecte) vertegenwoordiger van de slachtoffers en dat zij deze hoedanigheid heeft gewijzigd door bij wege van wijzing van eis ook een vordering in te stellen als een ‘claimstichting in de zin van art. 3:305a BW’, wat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet is toegestaan.

4.6

Hierbij is het hof er kennelijk vanuit gegaan (zie rov. 3.15 en 3.17) dat de Stichting in haar hoedanigheid van
“vertegenwoordiger” van de slachtoffers is opgetreden als
formele procespartij , en de slachtoffers hebben te gelden als de materiële procespartijen (zie ook hierna, onder 4.29). Daarmee is het hof klaarblijkelijk van oordeel dat een rechtspersoon in de zin van art. 3:305a BW in rechte optreedt voor zichzelf, dat wil zeggen als
formele én materiële procespartij . Als dat anders zou zijn, zou immers geen sprake kunnen zijn van de door het hof geconstateerde en gesanctioneerde hoedanigheidswissel aan de zijde van de Stichting. Ook de Stichting en Trafigura gaan van deze lezing uit. ^[38]

4.7

Hiermee rijst de vraag in welke hoedanigheid een rechtspersoon in de zin van art. 3:305a BW (hierna: 305a-rechtspersoon) optreedt, indien zij op de voet van art. 3:305a BW vorderingen instelt.

4.8

De Stichting heeft zich in cassatie op het standpunt gesteld dat een 3:305a-rechtspersoon vorderingen instelt ten behoeve van anderen, te weten de personen van wie zij de belangen behartigt (hierna: de belanghebbenden). De Stichting treedt dus op in hoedanigheid van vertegenwoordiger van de belanghebbenden als materiële procespartijen. ^[39] Trafigura heeft betoogd dat een 3:305a-rechtspersoon (materiële procespartij en zelf) eiser is. Zij wijst erop dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat een door een 305a-rechtspersoon verkregen uitspraak naar huidig recht geen bindende kracht heeft voor de belanghebbenden. Een 3:305a-rechtspersoon komt derhalve slechts op voor haar eigen (statutaire) belang (dat inhoudt dat zij bepaalde belangen nastreeft) en alleen haar eigen rechtspositie wordt door een einduitspraak vastgesteld, aldus Trafigura. ^[40] Overigens bestond in feitelijke instanties op dit punt tussen partijen minder verdeeldheid: zowel Trafigura ^[41] als de Stichting ^[42] hebben daar tot uitgangspunt genomen dat de Stichting als 305a-rechtspersoon
pro se optreedt.

4.9

In de literatuur wordt slechts terloops ingegaan op de kwestie van de proceshoedanigheid van een 305a-rechtspersoon. Door sommigen wordt aangenomen dat een 305a-rechtspersoon optreedt als formele procespartij, ten behoeve van de belanghebbenden (de materiële procespartijen). ^[43] Volgens anderen is een 305a-rechtspersoon zélf de materiële procespartij. ^[44] In dat laatste geval zijn de belanghebbenden geen procespartij bij een collectieve actie. ^[45]

4.1

De laatste opvatting lijkt mij de juiste. Art. 3:305a lid 1 BW biedt een 305a-rechtspersoon de mogelijkheid om een rechtsvordering in te stellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Een 305a-rechtspersoon heeft dus, mits aan alle vereisten van art. 3:305a BW is voldaan, de bevoegdheid om voor anderen in rechte op te treden. ^[46] Dat een 305a-rechtspersoon aldus optreedt ter behartiging van de belangen van anderen, betekent echter niet dat zij in een procedure slechts als formele procespartij kan worden aangemerkt.

4.11

In dit verband is van belang wat in de wetsgeschiedenis van art. 3:305a BW is opgemerkt over de bindende kracht van een rechterlijke uitspraak in een collectieve actie: ^[47]

“c. Gezag van gewijsde en derdenwerking

De toekenning aan belangenorganisaties van de bevoegdheid om voor anderen in rechte op te treden houdt niet in dat individuele personen van de mogelijkheid om de desbetreffende vordering in te stellen, beroofd worden. De door een belangenorganisatie ingestelde vordering heeft geen privatief karakter. Met de toekenning van vorderingsbevoegdheid aan belangenorganisaties wordt beoogd verbetering van de rechtsbescherming te bieden in gevallen waarin individuen niet bereid of in staat zijn hun belangen door middel van een rechtsvordering te verdedigen. Dat doel wordt niet bevorderd door aan gegadigden de directe vorm van rechtsbescherming te ontnemen. De bevoegdheid die dit wetsvoorstel biedt, vult, waar nodig, de individuele bevoegdheid om te procederen aan, maar treedt niet in haar plaats.

Het bovenstaande is een rechtstreeks gevolg van het gezag van gewijsde dat beperkt is tot zaken tussen dezelfde partijen (vgl. artikel 67 Rv). Een door een belangenorganisatie verkregen uitspraak heeft derhalve slechts bindende kracht tussen deze organisatie en de gedaagde. Door sommigen is er in de literatuur op aangedrongen de bindende kracht uit te breiden tot derden-belanghebbenden in de procedure. (…) .

De werking van het gezag van gewijsde van een rechterlijke uitspraak blijft derhalve in beginsel beperkt tot de procespartijen. Het gezag van gewijsde komt alleen toe aan het declaratoire gedeelte van de uitspraak. Daarentegen kan het dictum van een uitspraak de facto een bredere werking hebben; het kan nevengevolgen voor derden hebben. Derden zijn weliswaar niet juridisch aan een uitspraak gebonden, maar materieel kan een derde wel degelijk de gevolgen daarvan ondervinden. Met name een door een belangenorganisatie verkregen veroordelende uitspraak kent zeer vaak een dergelijke derdenwerking. Een belangenorganisatie vraagt doorgaans om een meer algemeen werkende sanctie, ten behoeve van een ieder voor wiens belangen zij opkomt. In zekere zin zou gesteld kunnen worden dat de derdenwerking het beoogde effect is van een door een belangenorganisatie gevraagde uitspraak. De organisatie komt immers juist voor de belangen van anderen – derden – op.”

4.12

Uit deze passage volgt dat bij een collectieve actie geen afwijking is beoogd van het in art. 236 Rv neergelegde uitgangspunt, dat een rechterlijke uitspraak slechts gezag van gewijsde heeft tussen
(proces)partijen . Bij een collectieve actie zijn dit de 305a-rechtspersoon en haar wederpartij; de belanghebbenden zijn (slechts) aan te merken als derden, ten opzichte van wie de uitspraak derdenwerking kan hebben, zo maakt de wetgeschiedenis duidelijk. Ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een uitspraak op een collectieve actie alleen gezag van gewijsde heeft tussen de 305a-rechtspersoon en haar wederpartij (waarbij ook volgens de Hoge Raad derdenwerking desalniettemin in de rede ligt). ^[48] Wanneer in aanmerking wordt genomen dat het partijbegrip van art. 236 Rv ziet op materiële procespartijen, ^[49] kan hieruit worden opgemaakt dat de belanghebbenden
géén procespartij zijn bij een collectieve actie, noch in formele noch in materiële zin. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat de 305a-rechtspersoon in rechte zelf als (formele en) materiële procespartij optreedt, en dus niet als formele procespartij namens de belanghebbenden (als materiële procespartijen). ^[50]

4.13

Dat een 305a-rechtspersoon zelfstandig optreedt als procespartij en niet “
voor of namens anderen ”, blijkt ook uit het arrest
Philips/VEB van 7 november 1997. ^[51] A-G Mok had in zijn conclusie voor het arrest, onder verwijzing naar gedeeltes uit de hiervoor geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis, al het volgende opgemerkt: ^[52]

“3.4.3 Een stichting of vereniging die een rechtsvordering instelt op grond van art. 3:305a BW is niet een soort procesvertegenwoordiger van degenen wier belangen zij behartigt, zij treedt op als zelfstandige procespartij. (…).

3.4.4 (…).

De procederende stichting of vereniging is geen gevolmachtigde, doch slechts belangenbehartiger. Die laatste kwaliteit is de hoedanigheid waarin zij als procespartij optreedt. (…).”

4.14

De Hoge Raad overweegt vervolgens:

“3.3.3. Voor zover de klacht (…) ertoe strekt te betogen dat VEB ook in zoverre niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, omdat zij niet bij conclusie van eis in eerste aanleg een lijst heeft overgelegd waaruit Philips precies kon weten tegen wie zij zich had te verweren, faalt het aangezien aldus aan de ontvankelijkheid van een collectieve actie die overigens aan alle daaraan te stellen eisen voldoet, een voorwaarde wordt gesteld die geen steun vindt in het recht en die met name niet past bij het wezen van een dergelijke actie waarin het geding door de stichting of vereniging die de vordering instelt, op eigen naam wordt gevoerd, niet als procesvertegenwoordigster van of namens, maar slechts ter behartiging van de belangen van anderen.”

Uit deze overweging blijkt dat een 305a-rechtspersoon niet als procesvertegenwoordiger van anderen in rechte optreedt, maar voor zichzelf, dus als zelfstandig (formele en materiële) procespartij.

4.15

Aan het voorgaande voeg ik volledigheidshalve nog het volgende toe. Op 1 april 2019 is de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) in het Staatsblad gepubliceerd. ^[53] Deze wet, die op 1 januari 2020 in werking treedt, ^[54] zal van toepassing zijn op collectieve acties ingesteld op of na 1 januari 2020 en die betrekking hebben op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden op of na 15 november 2016. ^[55] De WAMCA introduceert onder meer een nieuwe regeling ten aanzien van de finaliteit van een collectieve actie. Deze regeling houdt in dat een uitspraak in een collectieve procedure tussen een 305a-rechtspersoon en de aangesproken partij – waarin de belanghebbenden geen partij zijn – in beginsel bindend is voor alle personen die onderdeel uitmaken van de groep gedupeerden, voor wie de 305a-rechtspersoon in rechte opkomt. Belanghebbenden die niet gebonden willen worden aan de uitspraak, dienen gebruik te maken van de (vóór de rechterlijke uitspraak gelegen)
opt out -mogelijkheid van art. 1018f (nieuw) Rv. ^[56]

4.16

Daarmee is ervoor gekozen, in afwijking van de huidige regeling, om het gezag van gewijsde van rechterlijke uitspraken in collectieve acties uit te breiden naar belanghebbenden die geen gebruik hebben gemaakt van de
opt out -mogelijkheid. Dit betekent echter niet dat deze belanghebbenden onder de WAMCA wél zouden moeten worden aangemerkt als materiële procespartij. ^[57] Nog steeds heeft als uitgangspunt te gelden dat de belanghebbenden geen partij zijn bij de procedure tussen een 305a-rechtspersoon en een aangesproken partij. ^[58] De door de WAMCA geïntroduceerde
uitbreiding van het gezag van gewijsde dient naar mijn mening te worden beschouwd als een uitzondering op het in art. 236 Rv neergelegde uitgangspunt dat het gezag van gewijsde geldt tussen (materiële) procespartijen.

4.17

Uit het voorgaande volgt dat een 305a-rechtspersoon in een collectieve actie-procedure zelf de positie inneemt van materiële procespartij. Zij treedt weliswaar op ter behartiging van de belangen van anderen, doch niet als vertegenwoordigster van of namens deze anderen. Als bij wijze van veronderstelling wordt aangenomen dat de Stichting de inleidende dagvaarding uitsluitend in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger van de slachtoffers heeft uitgebracht, dus als formele procespartij, volgt daaruit dat het oordeel van het hof dat sprake is van een niet geoorloofde hoedanigheidswisseling van de Stichting geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de Stichting ook na de wijziging van eis de formele procespartij blijft, maakt dit niet anders. ^[59] De rechtsklacht van klacht I-A faalt derhalve.

4.18

Ook de motiveringsklacht is tevergeefs voorgesteld. Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

4.19

Klacht I-B is gericht tegen rov. 3.16 waarin het hof het volgende overweegt:

“3.16 (…). Daaruit volgt weliswaar dat Trafigura er rekening mee hield dat de Stichting beoogde ook als claimstichting in de zin van artikel 3:305a BW vorderingen in te stellen, maar niet dat Trafigura uit de dagvaarding had afgeleid dat de Stichting in deze procedure in de hoedanigheid van claimstichting in de zin van artikel 3:305a BW optrad.”

4.2

De klacht neemt tot uitgangspunt dat in deze zaak alle hoedanigheden in kwestie ten minste als mogelijkheid in de inleidende dagvaarding besloten lagen. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat dan reeds bij voorbaat geen sprake kan zijn van een partijwisseling als bedoeld in de door het hof genoemde arresten van de Hoge Raad, nu het in zo’n geval – anders dan in deze arresten – niet gaat om de introductie van een nieuwe hoedanigheid (
ex nihilio ), maar om de articulatie, precisering of verduidelijking van een reeds genoemde hoedanigheid (
ex aliqua ), althans ten hoogste om een verbetering van een (kennelijke) fout.

4.21

Deze klacht zal worden besproken tezamen met klacht V (zie hierna onder 4.57).

4.22

Klacht II is gericht tegen de volgende overweging van het hof in rov. 3.18:

“Het al dan niet schaden van de belangen van Trafigura door deze wijziging, is geen factor die daarbij in overweging genomen kan worden.”

Geklaagd wordt dat het hof aldus miskent dat – mede indachtig de ratio van de door de Hoge Raad ingezette deformaliseringstendens – (ook) in een geval als het onderhavige, niet-ontvankelijk verklaring achterwege dient te blijven wanneer de wederpartij door de hoedanigheidswisseling niet onredelijk in haar belangen is geschaad. Dit raakt ook rov. 3.12, voor zover daarin de rechtsopvatting ligt besloten dat een verandering in de persoon van de formele procespartij per definitie ongeoorloofd zou zijn, aldus de klacht. Aan het voorgaande voegt de klacht toe dat de door het hof gehanteerde maatstaf te meer klemt in het licht van de vooropstelling in rov. 3.12, dat ten aanzien van de uitleg van een exploot strenge eisen moeten worden gesteld aan de omschrijving van de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het exploot wordt uitgebracht, (mede) in verband met de belangen van de wederpartij. Bovendien zou de maatstaf klemmen, omdat het hof in rov. 3.12 het gebruik van die maatstaf juist legitimeert met verwijzing naar belangen van (primair) de wederpartij (
“gezag van gewijsde en executie” ) en zonder te beoordelen of de gestelde partijwisseling die belangen in redelijkheid heeft geschaad.

4.23

In de door de klacht genoemde deformaliserings-arresten van de Hoge Raad ging het om fouten in de aanduiding van een procespartij in een dagvaardings-, appel- of cassatie-exploot. ^[60] De Hoge Raad oordeelde, kort gezegd, dat dergelijke fouten zich voor herstel lenen, tenzij de wederpartij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad. De hieraan ten grondslag liggende ratio werd daarbij door de Hoge Raad aldus verwoord: ^[61]

“5.5.2 (…). De ratio van de deformaliseringstendens die hieraan ten grondslag ligt, is dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Voorts dient zoveel mogelijk te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil.

5.5.3

De Hoge Raad ziet aanleiding om op deze rechtspraak en die tendens voort te bouwen (…), mede in aanmerking genomen dat het hier meestal gaat om louter formele fouten en dat met herstel daarvan in de regel geen materiële belangen van de wederpartij worden geschaad. (…).”

4.24

In de onderhavige zaak gaat het niet om een fout of vergissing in de aanduiding van een partij. In zoverre kan de lijn van de hiervoor bedoelde deformaliserings-arresten niet zonder meer worden doorgetrokken naar de onderhavige zaak.

4.25

Maar het begrip deformalisering heeft in het procesrecht een veel bredere betekenis. Deformalisering gaat om het wegnemen van formalistische barrières, die – in de woorden van Klaassen, Meijer en Snijders – de interne toegankelijkheid van de procedure belemmeren. ^[62] Daarmee raakt het aan begrippen als proceseconomie en een doelmatige procesvoering. Steeds gaat het erom dat onnodige of onredelijk bezwarende formele eisen moeten worden geëlimineerd. ^[63] Procesregels moeten naar de kern worden begrepen, zodat voorkomen wordt dat een partij door een beroep op de schending van een processuele regel de rechter afhoudt van een beoordeling van het materiële geschil, als aan de ratio van de geschonden regel geen afbreuk is gedaan. Aan de schending van de processuele regel wordt dan ook geen doorslaggevende betekenis gehecht, als blijkt dat zij niet heeft geleid tot een relevante benadeling van het belang dat de regel beoogt te beschermen. ^[64]

4.26

De deformaliseringsrechtspraak is daarmee ook relevant voor de onderhavige zaak, voor zover daaruit volgt dat geen
onnodige formele eisen moeten worden opgeworpen, en dat daarbij van belang is of de partij die door de regel wordt beschermd, door schending van de regel is benadeeld. Het perspectief van eventuele benadeling van de wederpartij is overigens ook al gegeven met de wilsvertrouwensleer die volgens het arrest
[…] /ABN Amro op de uitleg van een exploot moet worden toegepast. Als de wederpartij het exploot op een bepaalde manier heeft begrepen, is geen sprake van benadeling wanneer de rechter bij die uitleg aansluit.

4.27

Voor zover de klacht ertoe strekt dat het hof met dit gezichtspunt rekening had moeten houden, slaagt de klacht. Ik kom hierop terug onder 4.58.

4.28

Klacht III houdt in dat het hof door in rov. 3.17 te overwegen dat de Stichting de inleidende dagvaarding heeft uitgebracht als
“(directe en/of indirecte) vertegenwoordiger van de slachtoffers, van wie zij volmachten en/of lastgevingen had gekregen ” (onderstrepingen overgenomen van de klacht), ten onrechte in het midden heeft gelaten in welke van de genoemde hoedanigheden de dagvaarding feitelijk is uitgebracht. Nu het antwoord op deze vraag van belang kan zijn voor de uitleg van de inleidende dagvaarding, had het hof dit concreet moeten vaststellen, althans moeten vaststellen hoe Trafigura de dagvaarding op dit punt feitelijk heeft opgevat en/of redelijkerwijs heeft kunnen of moeten opvatten. In ieder geval is onbegrijpelijk waarom het hof kennelijk heeft gemeend de precieze hoedanighe(i)d(en) in het midden te kunnen laten.

4.29

Uit het feit dat het hof in één adem, zonder onderscheid te maken tussen de verschillende hoedanigheden en met nadruk op het begrip
“vertegenwoordiger” , spreekt van een aanvankelijk optreden van de Stichting als
“(directe en/of indirecte) vertegenwoordiger” op basis van
“volmachten en/of lastgeving” , is op te maken dat het hof van oordeel is geweest dat deze hoedanigheden steeds een optreden van de Stichting als
vertegenwoordiger van de slachtoffers als materiële procespartijen behelzen. Dat oordeel wordt in cassatie als zodanig niet bestreden.

4.3

Bij die stand van zaken kan in het midden blijven in welke van de door het hof genoemde hoedanigheden (vertegenwoordiger op basis van volmacht en/of vertegenwoordiger op basis van lastgeving) de inleidende dagvaarding is uitgebracht. Centraal staat immers de vraag of de Stichting de dagvaarding (ook) als 305a-rechtspersoon heeft uitgebracht en zo niet, of het innemen van deze hoedanigheid in de akte wijziging van eis een ongeoorloofde hoedanigheidswisseling vormt. Het hof hoefde daarom niet concreet vast te stellen in welke van de genoemde hoedanigheden de dagvaarding feitelijk is uitgebracht. Hierbij is nog aan te tekenen dat de Stichting in het dictum van haar akte wijziging van eis zelf vermeldt dat zij de subsidiaire vorderingen mede instelt op grond van daartoe aan haar verstrekte
“volmachten en/of lastgevingen” . Kennelijk heeft het hof bij deze formulering willen aansluiten.

4.31

Overigens heeft de Stichting alleen in het dictum van haar akte wijziging van eis vermeld dat zij de subsidiaire vorderingen mede instelt op basis van lastgeving. In het lichaam van de akte (onder 70) staat dat zij ten aanzien van de subsidiaire vorderingen
“(enkel) met een volmacht van de slachtoffers procedeert .” Ook in de processtukken die zijn gewisseld ná de akte wijziging van eis verwijst de Stichting op dit punt uitsluitend naar door de slachtoffers verleende volmachten; lastgeving komt daarbij niet ter sprake. ^[65] Met andere woorden, dat sprake is van lastgeving is door de Stichting in het geheel niet onderbouwd of toegelicht.

4.32

Klacht III slaagt niet.

4.33

Klacht IV , die vier deelklachten omvat (IV-A tot en met IV-D), is gericht tegen de toepassing die het hof in rov. 3.13-3.19 geeft aan de in rov. 3.12 vooropgestelde uitlegmaatstaf.

4.34

Klacht IV-A neemt met een drietal klachten stelling tegen het oordeel van het hof dat het er bij de uitleg van de inleidende dagvaarding op aan komt
“hoe Trafigura de dagvaarding heeft opgevat en redelijkerwijs heeft mogen opvatten” (rov. 3.15). Volgens de
eerste klacht miskent het hof dat het er niet om gaat hoe Trafigura de dagvaarding redelijkerwijs heeft
mogen opvatten, maar (ten hoogste) om hoe zij deze redelijkerwijs heeft
kunnen of
moeten opvatten. De
tweede klacht houdt in dat het hof miskent dat de uitleg van een eenzijdige gerichte rechtshandeling, zoals een exploot, bij toepassing van de wilsvertrouwensleer afhangt van het perspectief van
beide partijen. Het hof heeft echter nagelaten het perspectief van de Stichting (kenbaar) in zijn uitlegoordeel te betrekken, net zoals het ten onrechte de relevante voorgeschiedenis geheel buiten beschouwing heeft gelaten, zo wordt gesteld. De
derde klacht, ten slotte, klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof nergens kenbaar tot uitdrukking brengt waarom het perspectief van de andere partij (de Stichting) geen rol kan spelen bij de uitleg van een exploot.

4.35

Voor wat betreft de
eerste klacht geldt het volgende. De door het hof gebruikte bewoordingen ‘
redelijkerwijs heeft mogen opvatten’ zijn in lijn met de tekst van art. 3:35 BW, die op dit punt luidt:
“overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen.” Aan te nemen is dat art. 3:35 BW zowel een subjectief element (wat heeft betrokkene feitelijk begrepen?), als een objectiverend element (wat had betrokkene redelijkerwijs kunnen begrijpen?) heeft. ^[66] Er zijn geen aanwijzingen dat het hof uitsluitend het subjectieve aspect bij zijn beoordeling heeft willen betrekken, met voorbijgaan aan het objectiverende aspect. Beide aspecten komen immers terug in de door de klacht bestreden vooropstelling van het hof in rov. 3.15.
Daarmee faalt de klacht.

4.36

De
tweede klacht houdt in de eerste plaats in dat het hof het perspectief van de Stichting in zijn uitlegoordeel had moeten betrekken. Daarbij gaat het de klacht er kennelijk om wat de Stichting redelijkerwijs mocht verwachten ten aanzien van de betekenis die Trafigura zou toekennen aan de partij-aanduiding(en) in de inleidende dagvaarding. ^[67]

4.37

Het hof heeft bij zijn uitleg van de inleidende dagvaarding beoordeeld of de stelling van de Stichting, dat zij deze ook in haar hoedanigheid van 305a-rechtspersoon heeft uitgebracht, juist is. In rov. 3.15 onderzoekt het hof immers of uit de inleidende dagvaarding duidelijk wordt dat de Stichting in die hoedanigheid optreedt. Daarmee heeft het hof ook het perspectief van de Stichting bij zijn uitlegoordeel betrokken.
Het eerste deel van deze klacht faalt dus.

4.38

De tweede klacht van klacht IV-A houdt verder in dat het hof ‘de relevante voorgeschiedenis’ van de inleidende dagvaarding in zijn uitlegoordeel had moeten betrekken. Daarmee wordt gedoeld, zo blijkt uit de procesinleiding, op de ‘procesgeschiedenis tussen partijen’ en de aan het dagvaardingsexploot voorafgaande brief van 4 juli 2011 van de Stichting aan Trafigura, ^[68] waarin expliciet is vermeld dat de (Vereniging en de) Stichting “
zich de behartiging van de belangen (in de zin van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek) ten doel [heeft] gesteld van personen die gezondheidsschade hebben geleden of zullen lijden dan wel in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast als gevolg van het achterlaten van bedoelde slops in en rond Abidjan ”. ^[69]

4.39

Steun voor dit standpunt is te vinden in de noot van Knigge en Dufour bij
[…] /ABN Amro . Daarin wordt opgemerkt dat blijkens het arrest bij de uitleg van een appelexploot acht geslagen kan worden op de ‘voorgeschiedenis’ en dat er, gelet op het feit dat de Hoge Raad voor de uitleg van een exploot met veel nadruk aansluiting heeft gezocht bij de wilsvertrouwensleer, veel voor valt te zeggen om ook indien het exploot een inleidende dagvaarding betreft, bij de uitleg daarvan acht te slaan op hetgeen aan het uitbrengen van het exploot is voorafgegaan. Immers, zo schrijven Knigge en Dufour, “
aan de procesrechtelijke rechtshandeling bestaande uit het (laten) doen van een exploot houdende een inleidende dagvaarding [is] veelal een reeks van andere (rechts)handelingen (…) vooraf gegaan (zoals het sluiten van een overeenkomst, het uitvoeren van een overeenkomst, het voeren van (schikkings-)onderhandelingen) .” ^[70]

4.4

Naar mijn mening kan de klacht niet slagen. De ‘voorgeschiedenis’ waarop volgens het arrest
[…] /ABN Amro acht dient te worden geslagen bij de uitleg van een appelexploot, heeft zijn startpunt bij de inleidende dagvaarding en is derhalve beperkt tot de
processuele geschiedenis van de desbetreffende procedure.
Ook op dit punt kan de klacht niet slagen.

4.41

Iets anders is dat de reactie van de wederpartij op het exploot (i.c.: de inleidende dagvaarding) en de manier waarop die wederpartij het exploot heeft begrepen, wél beïnvloed kan zijn door de ‘voorgeschiedenis’ van het exploot . Zo kan de brief van 4 juli 2011 – waarin de Stichting zich als 305a-rechtspersoon presenteert – een rol hebben gespeeld bij de wijze waarop Trafigura de inleidende dagvaarding heeft opgevat.

4.42

De
derde klacht van IV-A, dat het hof nergens kenbaar tot uitdrukking brengt waarom het perspectief van de Stichting geen rol kan spelen bij de uitleg van een exploot, faalt daarmee eveneens. Aan het perspectief van de Stichting komt slechts betekenis toe, voor zover dat perspectief tot uitdrukking is gebracht in het exploot. Dat heeft het hof bij zijn uitlegoordeel betrokken.

4.43

Klacht IV-B klaagt dat indien en voor zover in rov. 3.15 de maatstaf besloten ligt dat uitsluitend de tekst van het exploot van belang zou zijn voor de uitleg ervan, althans dat de tekst voor die uitleg zonder meer beslissend zou zijn, dit onjuist is in het licht van de wilsvertrouwensleer, die immers veronderstelt dat het bij uitleg aankomt op alle omstandigheden van het geval. In ieder geval, zo vervolgt de klacht, is een dergelijke maatstaf onjuist, althans onbegrijpelijk, in het licht van ’s hofs vooropstelling in rov. 3.15 dat sprake is van een
“niet glasheldere tekst” , en de betekenis die het hof blijkens rov. 3.16-3.19 vervolgens toekent aan de wijze waarop Trafigura de inleidende dagvaarding (feitelijk) heeft opgevat.

4.44

Deze klacht kan niet slagen. Uit rov. 3.15-3.17 volgt duidelijk dat het hof zijn uitleg van het dagvaardingsexploot niet alleen gebaseerd heeft op de tekst daarvan.

4.45

Klacht IV-C houdt in dat het hof door in rov. 3.17 de eiswijziging van de Stichting met zoveel woorden te betrekken bij de uitleg van de inleidende dagvaarding, heeft miskend dat in een geval als het onderhavige
“een reactie (eiswijziging van 4 november 2015) op een reactie (brieven van 24 maart en 25 juni 2015) niet (zonder meer) (mede)dragend kan zijn bij de uitleg van het document (exploot van 16 februari 2015) waarop de eerste reactie (brieven van 24 maart en 25 juni 2015) een reactie vormt.” Voor zover het hof dit niet heeft miskend, zou zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn dat het hof de eiswijziging (mede)dragend laat zijn bij zijn uitleg van de inleidende dagvaarding, te meer nu het hof latere uitlatingen van de Stichting over die eiswijziging geheel buiten beschouwing zou hebben gelaten.

4.46

Het eerste deel van deze klacht, dat het hof de eiswijziging niet bij zijn uitlegoordeel had mogen betrekken, faalt. Uit het arrest
Doeland/ […] volgt dat bij de uitleg van een exploot óók betekenis kan toekomen aan een na dat exploot door dezelfde partij in het geding gebracht stuk (zie onder 3.11).

4.47

Het tweede deel van de klacht begrijp ik zo, dat geklaagd wordt dat de manier waarop het hof de eiswijziging bij zijn uitlegoordeel heeft betrokken, onbegrijpelijk is. Op deze klacht kom ik terug onder 4.61.

4.48

Klacht IV-D klaagt dat het hof een innerlijk tegenstrijdig oordeel heeft gegeven door in rov. 3.15 voorop te stellen dat het er bij de uitleg op aankomt hoe Trafigura de inleidende dagvaarding heeft opgevat en redelijkerwijs heeft mogen opvatten,
“voordat” zij de akte wijziging van eis kende en vervolgens in rov. 3.17 deze vraag mede aan de hand van de akte te beantwoorden. In ieder geval zijn deze overwegingen in onderlinge samenhang bezien zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, aldus de klacht, stellende dat dit te meer geldt nu het hof in rov. 3.15 overweegt dat de Trafigura’s interpretatie van het exploot
blijkt uit de brief van 24 maart 2015 van de advocaat van Trafigura.

4.49

De klacht faalt. Centraal in het eerste deel van rov. 3.17 staat (niet de wijze waarop Trafigura de inleidende dagvaarding heeft begrepen maar) de wijze waarop
de Stichting de brief van 24 maart 2015 van de advocaat van Trafigura heeft opgevat. Dat het hof bij de beantwoording van deze vraag de akte wijziging van eis
als reactie op voornoemde brief betrekt – hetgeen m.i. niet kan worden aangemerkt als ‘een beantwoorden
aan de hand van ’ – doet geen afbreuk aan de vooropstelling in rov. 3.15 dat het aankomt op Trafigura’s interpretatie van de inleidende dagvaarding, voordat zij de akte wijziging van eis kende. Van de door de klacht gesignaleerde innerlijke tegenstrijdigheid is dan ook geen sprake. Onbegrijpelijk zijn ’s hofs overwegingen ook niet.

4.5

Klacht V heeft betrekking op de uitleg die het hof aan de inleidende dagvaarding heeft gegeven. De klacht valt uiteen in een zevental deelklachten (V-A tot en met V-G).

4.51

Ik begin met een bespreking van
klacht V-D , omdat deze klacht naar mijn mening de zwakke schakel in de redenering van het hof blootlegt en daarom zou moeten slagen.

4.52

Klacht V-D is gericht tegen rov. 3.16, waarin het hof een aantal passages uit de brief van 24 maart 2015 van de advocaat van Trafigura citeert. Vervolgens overweegt het hof het volgende:

“3.16 (…). Daaruit volgt weliswaar dat Trafigura er rekening mee hield dat de Stichting beoogde ook als claimstichting in de zin van artikel 3:305a BW vorderingen in te stellen, maar niet dat Trafigura uit de dagvaarding had afgeleid dat de Stichting in deze procedure in de hoedanigheid van claimstichting in de zin van art. 3:305a BW optrad.”

De klacht stelt in de
eerste plaats dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof het feit dat Trafigura
“er rekening mee hield” dat de Stichting beoogde ook als 305a-rechtspersoon op te treden onvoldoende acht om te oordelen dat Trafigura de inleidende dagvaarding (reeds daarom) ook redelijkerwijs in die zin heeft kunnen of moeten opvatten. In de
tweede plaats wordt aangevoerd dat de door het hof geciteerde passage
“UVDTAB heeft een vordering ingesteld namens gelijksoortige belangen andere personen ex. artikel 3:305a BW” redelijkerwijs geen andere uitleg toelaat dan dat Trafigura niet slechts rekening hield met de mogelijkheid dat de Stichting als 305a-rechtspersoon optrad, maar dat zij de vordering feitelijk ook als een vordering ex art. 3:305a BW heeft opgevat. Het andersluidende oordeel van het hof is onbegrijpelijk, aldus de klacht.

4.53

Naar mijn mening slagen beide subklachten.

4.54

De brief van de advocaat van Trafigura van 24 maart 2015 laat redelijkerwijs geen andere uitleg toe dan dat Trafigura de inleidende dagvaarding zo heeft begrepen, dat de Stichting deze – óók – in hoedanigheid van 305a-rechtspersoon heeft uitgebracht. Zonder voorbehoud wordt in die brief immers gesteld dat de Stichting
“een vordering heeft ingesteld namens gelijksoortige belangen van andere personen ex. artikel 3:305a BW” , en dat
“de vordering zoals die door [de Stichting] is ingesteld (…) onverenigbaar [is] met art. 3:305a BW”. Uit de brief blijkt níet dat bedoeld is op dit punt een subsidiair verweer te voeren, namelijk
voor zover zou moeten worden aangenomen dat de Stichting tevens bedoeld heeft als 305a-rechtspersoon op te treden. Ook komt uit de brief niet naar voren dat de dagvaarding op dit punt onduidelijk is, maar dat ‘zekerheidshalve’ een standpunt wordt ingenomen over de ontvankelijkheid van de Stichting als 305a-rechtspersoon.

Daarmee slaagt de tweede klacht.

4.55

Voor zover het hof zou hebben bedoeld dat uit de brief weliswaar blijkt dat Trafigura de dagvaarding zo heeft begrepen (‘er rekening mee hield’) dat de Stichting – óók – in hoedanigheid van 305a-rechtspersoon vorderingen heeft ingesteld, maar dat dat de onduidelijkheid in de dagvaarding niet kan wegnemen, slaagt de eerste klacht. In dat geval is namelijk niet duidelijk waarom de omstandigheid dat Trafigura de dagvaarding zo heeft begrepen, niet met zich meebrengt dat de dagvaarding ook zo moet worden uitgelegd.

4.56

Gelet op de manier waarop Trafigura de dagvaarding blijkens de brief van 24 maart 2015 heeft opgevat, moet het ervoor worden gehouden dat het dagvaardingsexploot op zijn minst de
mogelijkheid openliet dat de Stichting haar vorderingen ook instelde in hoedanigheid van 305a-rechtspersoon. Ook de rechtbank is daarvan uitgegaan (rov. 5.4 van het vonnis van 30 november 2016). Dat betekent dat de eiswijziging geen verandering van hoedanigheid waarin de Stichting optrad inhield, maar een
verduidelijking .

4.57

Voor zover het oordeel van het hof in rov. 3.15-3.17 zo moet worden begrepen dat het hof niet onder ogen heeft gezien dat de eiswijziging een
verduidelijking van de dagvaarding behelsde en dat in dát geval geen sprake was van een verboden hoedanigheidswisseling, slaagt ook
klacht I-B .

4.58

Hierbij is tevens van belang dat de verduidelijking door de Stichting van de hoedanigheid waarin zij haar vorderingen instelt, plaatsvond op een zodanig vroeg moment in de procedure (vóór de conclusie van antwoord), dat Trafigura daarvan geen enkel relevant nadeel heeft ondervonden. Trafigura heeft immers alle mogelijkheden behouden om verweer te voeren tegen de – in verschillende hoedanigheden ingestelde – vorderingen van de Stichting. Trafigura is derhalve op geen enkele wijze in haar belangen geschaad, zoals de rechtbank terecht constateerde (rov. 5.4 van haar vonnis). Naar mijn mening is ook dit een relevante omstandigheid, die het hof ten onrechte niet heeft meegewogen.
Daarmee slaagt in zoverre ook
klacht II .

4.59

Bij het voorgaande moet mede in aanmerking worden genomen dat voor zover het hof bedoeld zou hebben dat ook al heeft Trafigura de dagvaarding zo begrepen (‘er rekening mee hield’) dat de Stichting – óók – in hoedanigheid van 305a-rechtspersoon vorderingen heeft ingesteld, toch sprake is gebleven van onduidelijkheid over de hoedanigheid of hoedanigheden waarin de Stichting haar vorderingen heeft ingesteld, die onduidelijkheid in ieder geval is weggenomen doordat de Stichting vervolgens haar eis heeft gewijzigd en wél duidelijkheid heeft gegeven over de hoedanigheden waarin zij procedeert.

4.6

Uit rov. 3.17 blijkt echter dat het hof de eiswijziging van de Stichting ‘tegen’ haar heeft gebruikt, in die zin dat de eiswijziging erop duidt, zo overweegt het hof, dat de Stichting blijkens haar eigen gedrag de brief van Trafigura ook niet zo heeft opgevat dat het voor Trafigura duidelijk was dat de Stichting optrad als 305a-rechtspersoon. Anders zou het niet nodig zijn geweest haar eis te wijzigen, zo begrijp ik de redenering van het hof.

4.61

Naar mijn mening slagen ook de tegen deze overweging gerichte
klacht IV-C (tweede deel; zie onder 4.47) en
klacht V-F . Niet is in te zien waarom de omstandigheid dat de Stichting naar aanleiding van de reactie van Trafigura op haar dagvaarding in een nadien genomen akte een duidelijker onderscheid maakt tussen de verschillende vorderingen en verduidelijkt in welke de hoedanigheden die vorderingen worden ingesteld (zie onder 4.56 en 4.59), een argument zou opleveren ter onderbouwing van het uitlegoordeel van het hof, dat de Stichting haar vorderingen uitsluitend heeft ingesteld in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger van de slachtoffers. In de akte eiswijziging stelt de Stichting immers juist buiten twijfel dat zij haar vorderingen tevens instelt als 305a-rechtspersoon. Uit het arrest
Doeland/ […] volgt bij de uitleg van een exploot óók betekenis kan toekomen aan een na dat exploot door diezelfde partij in het geding gebracht stuk (zie onder 3.11).

4.62

Ook
klacht V-E , die inhoudt dat in rov. 3.17 ligt besloten dat het hof van oordeel is dat de Stichting met de akte wijziging van eis beoogd zou hebben een wijziging van partijhoedanigheid bij wege van eiswijziging door te voeren en dat dit oordeel onbegrijpelijk is, slaagt daarmee eveneens. Beoogd is immers niet een wijziging, maar een verduidelijking van de hoedanigheid waarin de Stichting haar vorderingen instelt.

4.63

Het slagen van de klachten V-D, V-E en V-F brengen met zich mee dat de overige klachten over de begrijpelijkheid van het uitlegoordeel van het hof niet meer hoeven te worden besproken. Voor het geval daar anders over wordt gedacht, bespreek ik ook de klachten V-A, V-B, V-C en V-G.

4.64

Klacht V-A verwijt het hof dat het bij zijn uitleg van de inleidende dagvaarding in rov. 3.15-3.17 uitsluitend de variant heeft getoetst waarbij ofwel sprake was van de hoedanigheid van claimstichting ofwel van hoedanigheid van (directe of indirecte) vertegenwoordiger, en aldus is voorbij gegaan aan de door de Stichting met zoveel woorden gestelde mogelijkheid dat zij van meet af aan in twee hoedanigheden heeft willen optreden.

4.65

De klacht kan niet kan slagen. Trafigura heeft zich in deze zaak op het standpunt gesteld dat sprake is van een ontoelaatbare hoedanigheidswissel. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft zij, in de samenvatting van het hof in rov. 3.10, onder meer het volgende aangevoerd (mijn onderstreping):

“3.10 (…). De vordering zoals de Stichting die aanvankelijk heeft ingesteld (…) houdt een vordering als gevolmachtigde/lasthebber van de slachtoffers in. De Stichting maakt in de inleidende dagvaarding op geen enkele wijze kenbaar dat zij – ook – optreedt in de hoedanigheid van claimstichting in de zin van art. 3:305a BW. (…).”

Daarmee stond ter beoordeling van het hof of de inleidende dagvaarding
“ – ook –” een optreden van de Stichting als 305a-rechtspersoon behelsde.

4.66

Maar ook bij de beoordeling van de stelling dat een dagvaardingsexploot in twee, naast elkaar staande hoedanigheden van eiser is uitgebracht, zal als eerste stap moeten worden bezien of
beide , gestelde hoedanigheden (voor de wederpartij redelijkerwijs voldoende duidelijk) uit het exploot volgen. Zo niet, dan vervalt de mogelijkheid dat sprake was van twee naast elkaar staande hoedanigheden.
Hiermee faalt de klacht.

4.67

Volgens
klacht V-B is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof (i) de kop van de inleidende dagvaarding (waarin is vermeld dat deze is uitgebracht ‘ten verzoeke van’ de Stichting) ^[71] en (ii) de in punt 81 van de inleidende dagvaarding genoemde brief van 4 juli 2011, niet als voor zijn uitlegoordeel
“relevante passages uit de inleidende dagvaarding” (rov. 3.15) heeft weergegeven en daarmee evenmin kenbaar aan zijn in rov. 3.15 vervatte uitlegoordeel ten grondslag heeft gelegd.

4.68

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Voor wat betreft (i) de kop van de inleidende dagvaarding, geldt dat de tenaamstelling van het dagvaardingsexploot niet beslissend is voor de vraag in welke hoedanigheid een procespartij optreedt; beantwoording van die vraag is immers een kwestie van uitleg. Dat het hof de kop van de inleidende dagvaarding buiten beschouwing heeft gelaten is dan ook alleszins begrijpelijk.

4.69

Voor wat betreft (ii) de in de inleidende dagvaarding genoemde brief van 4 juli 2011, geldt dat het hier niet gaat om een passage uit de inleidende dagvaarding, maar om een als productie bij de dagvaarding overgelegde brief. De Stichting heeft zich met de volgende woorden op deze brief beroepen (na te hebben gesteld dat zij een volmacht heeft gekregen van de 110.937 slachtoffers om hen te vertegenwoordigen in het kader van het huidige beroep): ^[72]

“81. Een lijst met slachtoffers werd op 1 juli 2011 verzegeld en op 4 juli 2011 betekend door een deurwaarder bij de maatschappij TRAFIGURA BEHEER BV waarbij de aanklachten tegen de maatschappij werden verduidelijkt (…).”

In de tekst van de dagvaarding wordt dus inhoudelijk niets gezegd over de inhoud van de brief van 4 juli 2011.

4.7

Zoals gezegd (zie onder 4.40) is er naar mijn mening geen grond om aan een dagvaarding voorafgaande briefwisseling te betrekken bij de uitleg van het dagvaardingsexploot. Iets anders is dat bij de reactie van de wederpartij op het exploot en de manier waarop die wederpartij het exploot heeft begrepen, de ‘voorgeschiedenis’ van het exploot wél van invloed kan zijn geweest.

4.71

Volgens
klacht V-C is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk hoe het hof de verwijzing in de inleidende dagvaarding naar ‘volmachten’ en het feit dat schadevergoeding wordt gevorderd in rov. 3.15 ziet als aanwijzingen dat de Stichting niet als claimstichting in de zin van art. 3:305a BW optreedt. De genoemde volmachten en de gevorderde schadevergoeding kunnen immers zien op de andere hoedanigheid waarin de Stichting stelt te zijn opgetreden, althans heeft het hof niet gemotiveerd aangegeven waarom dit niet het geval zou zijn. Voorts wordt geklaagd dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov 3.15 volstaat met een verwijzing naar de term ‘volmachten’ zonder kenbaar in zijn beoordeling te betrekken hoe Trafigura deze term feitelijk heeft gepercipieerd.

4.72

Ik begrijp het oordeel van het hof zo, dat uit de inleidende dagvaarding niet duidelijk wordt dat de Stichting optreedt als claimstichting in de zin van art. 3:305a BW, nu dat wetsartikel niet wordt genoemd en er duidelijke aanwijzingen zijn dat de Stichting niet als zodanig optreedt, namelijk het gebruik van de term volmachten en het vorderen van schadevergoeding. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de klacht niet slaagt.

4.73

Klacht V-G richt zich tegen het oordeel van het hof dat de Stichting geen feiten en omstandigheden heeft gesteld, en dat die evenmin zijn gebleken,
“die tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven” (rov. 3.18). Dit oordeel is volgens de klacht onbegrijpelijk, nu de Stichting heeft gewezen op een drietal omstandigheden die – zeker in onderlinge samenhang bezien en bezien in samenhang met de overige relevante feiten en omstandigheden – zonder meer tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven, te weten:

(i) de statuten van de Stichting en haar oprichtingsratio, zoals deze ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bij Trafigura bekend waren; ^[73]

(ii) de kopregel van de inleidende dagvaarding;

(iii) het feit dat van begin af aan (voor Trafigura) redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat de
“volmachten” waarvan de inleidende dagvaarding spreekt niets te maken hadden met de ontvankelijkheid van de Stichting als 305a-rechtspersoon, zodat de verwijzing naar die volmachten in de dagvaarding ook redelijkerwijs geen factor kan zijn ter adstructie van het oordeel dat de Stichting niet als 305a-rechtspersoon is opgetreden.

4.74

De
onder (i) genoemde omstandigheid hoefde het hof niet tot een ander oordeel te leiden. De passage uit de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep waarnaar de klacht verwijst, houdt op dit punt in dat de Stichting is opgericht om als claimstichting een collectieve actie aan te spannen tegen Trafigura, waarbij wordt verwezen naar de uit de statuten afkomstige passage
“het voeren van juridische procedures ter behartiging van de belangen van de Slachtoffers” . De door de klacht genoemde productie 5 bij de inleidende dagvaarding is de brief van 4 juli 2011 van de (toenmalige) advocaten van de Stichting aan Trafigura, waarin op dit punt valt te lezen dat de Stichting zich de behartiging van de belangen (in de zin van art. 3:305a BW) ten doel heeft gesteld van de slachtoffers. Dit betekent echter niet noodzakelijkerwijs dat de Stichting Trafigura
in deze procedure uiteindelijk ook in haar hoedanigheid van 305a-rechtspersoon heeft gedagvaard. Of dat het geval is, vergt uitleg van de inleidende dagvaarding. Om die reden kan niet worden gezegd dat het onder (i) genoemde zonder meer tot een ander oordeel aanleiding had kunnen geven.

4.75

De
onder (ii) genoemde omstandigheid maakt het oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk, nu deze omstandigheid in dit geval niet aan het oordeel van het hof in de weg behoefde te staan. Ik verwijs naar wat ik heb opgemerkt onder 4.68.

4.76

Ook de
onder (iii) vermelde stelling hoefde het hof niet tot een ander oordeel te leiden. Eerder is reeds opgemerkt dat het hof met zijn verwijzing naar de in de dagvaarding genoemde volmachten, slechts heeft bedoeld dat uit de inleidende dagvaarding niet duidelijk wordt dat de Stichting optreedt als 305a-rechtspersoon en dat het gebruik van de term volmachten juist een aanwijzing is dat de Stichting niet als zodanig optreedt.

Daarmee faalt ook deze klacht.

Slotsom

4.77

Het slagen van de klachten V-D, I-B, II, IV-C, V-E en V-F brengt mee dat ook de voortbouwklacht van
klacht VI slaagt. Dat betekent dat het arrest moet worden vernietigd en de zaak moet worden verwezen.

4.78

Het verzoek van Trafigura om bij vernietiging de zaak zelf af te doen, kan niet worden gehonoreerd. Het verwijzingshof zal de grieven van de Stichting in het principaal hoger beroep, die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, alsnog moeten beoordelen.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Amsterdam 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3707,

2. Zie rov. 3.16 van het bestreden arrest.

3. Zie nader de akte wijziging van eis, onder 39-69.

4. Verkort proces-verbaal van de regiezitting d.d. 4 november 2015, p. 2.

5. Trafigura heeft in dit kader voorts aangevoerd dat de Stichting niet beschikt over geldige volmachten (paragraaf 7.3 van de (incidentele) conclusie houdende preliminaire verweren), dat de Stichting en de eisers die zij stelt te vertegenwoordigen geen rechtmatig belang hebben bij de procedure (paragrafen 7.4-7.6) en dat de procedure in Ivoorkust dient te worden gevoerd (paragraaf 7.8).

6. (Incidentele) conclusie houdende preliminaire verweren, paragraaf 7.2.

7. (Incidentele) conclusie houdende preliminaire verweren, onder 7.7.1-7.7.10. Zie ook de pleitnotities zijdens Trafigura d.d. 6 september 2016, hoofdstuk 8 alsmede weergave van het betoog van Trafigura op dit punt in het vonnis in incidenten van de rechtbank van 30 november 2016, rov. 5.5-5.22.

8. Proces-verbaal van comparitie d.d. 6 september 2016, p. 2.

9. Rb. Amsterdam 30 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7841,

10. Verwezen wordt naar

11. Zie voor een uitgebreidere weergave van de vorderingen het tussenarrest van het hof van 3 oktober 2017, rov. 1, 2.2 en 2.3.

12. Zie nader het tussenarrest van het hof van 3 oktober 2017, rov. 1.

13. Proces-verbaal van pleidooi bij het hof d.d. 3 juli 2017, p. 2. Zie ook het tussenarrest van het hof van 3 oktober 2017, rov. 2.1, onder (ix).

14. Hof Amsterdam 3 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4063,

15. Zie rov. 3.4 en 3.20 van het bestreden arrest alsmede het verkorte proces-verbaal van de regiecomparitie bij het hof d.d. 24 november 2017, p. 1-2; de memorie van grieven, onder II en de memorie van antwoord en van grieven in incidenteel hoger beroep, onder 1.2.1.

16. Memorie van grieven, onder 174-211.

17. Hof Amsterdam 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3707,

18. De procesinleiding is op 15 januari 2019 in het webportaal van de Hoge Raad ingediend.

19. Schriftelijke toelichting zijdens Trafigura, hoofdstuk 5 (‘Conclusie’).

20. Vgl. Hugenholz/Heemskerk,

21. Hugenholz/Heemskerk,

22.

23. J.W.A. Biemans, ‘Pandhouder voor de rechter’, in: F.-J. Beekhoven van den Boezem, G. Bergervoet & F. Verstijlen (red.),

24. Klaassen, Meijer & Snijders,

25. Conclusie A-G Drijber voor HR 19 april ECLI:NL:HR:2019:639,

26. Hugenholz/Heemskerk,

27. In deze arresten ging het steeds om een hoedanigheidswisseling aan de zijde van de

28. HR 14 mei 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB4748,

29. HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0319,

30. HR 21 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0498,

31. HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483,

32. HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435,

33. Noot A.S. Rueb bij HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995,

34. HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4765,

35. H.B. Krans, ‘Uitleg van exploten’. In:

36. Noot H.J. Snijders bij HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435,

37. Zie onder meer HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741,

38. Dit volgt wat de Stichting betreft uit de door klacht I-A opgeworpen motiveringsklacht (

39. Procesinleiding, onder I A en de nota van repliek, onder 1-4.

40. Schriftelijke toelichting zijdens Trafigura, onder 3.2-3.7, 4.4-4.10.

41. Memorie van antwoord en van grieven in incidenteel hoger beroep, onder 16.1.2. Vgl. in eerste aanleg: (incidentele) conclusie houdende preliminaire verweren, onder 7.2.2, 7.2.4; pleitnotities in eerste aanleg zijdens Trafigura, onder 11.1.1. De Stichting lijkt de stelling van Trafigura dat een 305a-rechtspersoon

42. Memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, onder 147-148, 153 (

43. Noot D.F.H. Stein bij Rb. Amsterdam 25 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2693,

44. In deze expliciete zin: noot Chr.F. Kroes bij Rb. Amsterdam 26 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6840,

45. G.F.E. Koster, ‘Collectieve acties in tijden van cholera’, in: T.M.C. Arons e.a. (red.),

46. Zie

47.

48. Zie reeds, daterend van vóór de invoering van art. 3:305a BW, HR 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD5666,

49. Zie onder meer P. de Bruin,

50. Zie in deze zin ook H.J. Snijders in zijn noot bij HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0629,

51. HR 7 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2483,

52. Conclusie A-G Mok, onder 3.4.3-3.4.4. Zie ook onder 3.8.2. Dit ligt m.i. ook reeds besloten in zijn conclusie voor HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0319,

53. Wet van 20 maart 2019 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken,

54. Besluit van 20 november 2019 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie en het besluit register collectieve acties,

55. Art. III WAMCA.

56. Zie

57. Anders: L. Korsten & E. Gras, ‘Wetsvoorstel collectieve schadevergoeding:

58.

59. Vgl. HR 14 mei 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB4748,

60. De klacht verwijst naar HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881,

61. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881,

62. Klaassen, Meijer & Snijders,

63. Klaassen, Meijer & Snijders,

64.

65. Zie bijv. de (incidentele) conclusie van antwoord houdende preliminaire verweren, onder 91, 220; pleitaantekeningen in comparitie in het incident zijdens de Stichting, onder 33, 66-79, 83.

66. F.M. Cassel-van Zeeland,

67. Dit kan worden opgemaakt uit voetnoot 21 en 22 van de procesinleiding.

68. Dit volgt uit voetnoot 22 van de procesinleiding.

69. Zie de brief van 4 juli 2011, p. 2 (overgelegd als prod. 5 bij inleidende dagvaarding). Onder punt 81 van de inleidende dagvaarding is verwezen naar deze brief.

70. Noot A. Knigge & L.C. Dufour bij HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435,

71. De Stichting heeft ter zitting bij het hof op dit punt het volgende aangevoerd:

72. Inleidende dagvaarding, punt 81. Deze passage citeert het hof overigens wel; zie rov. 3.13 van het bestreden arrest.

73. Verwezen wordt naar de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, onder 146 en prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.