ECLI:NL:PHR:2018:781

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.L.H. IJzerman

Advocaat-Generaal

Conclusievan 11 juli 2018 inzake:

Nr. Hoge Raad: 17/05138 en 17/05140

[X] N.V.

Nr. Gerechtshof: 16/00533 en 16/00547

Nr. Rechtbank: AWB 13/3182 en AWB 13/6715

Derde Kamer B

tegen

Precariobelasting

1 juni 2011 - 31 december 2011

respectievelijk 2012

College van B & W van de gemeente Maasdriel

respectievelijk

College van B & W van de gemeente Zaltbommel

1.Inleiding

1.1

Heden neem ik conclusie in de zaken met nummers 17/05138 en 17/05140 naar aanleiding van de beroepen in cassatie van [X] N.V., belanghebbende, tegen de uitspraken van gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) van 21 september 2017.^[1],^[2]

1.2

De drie cassatiemiddelen van belanghebbende zijn in beide zaken inhoudelijk gelijkluidend. In deze conclusie wordt in principe uitgegaan van de feiten in de zaak van belanghebbende tegen het college van burgemeester en wethouders (hierna: het College) van de huidige gemeente Maasdriel, (zaaknummer 17/05138).^[3]

1.3

De gemeente Maasdriel (hierna: de Gemeente) is in 1999 ontstaan door samenvoeging van de voormalige gemeenten Maasdriel,^[4]Ammerzoden, Hedel, Rossum en Heerewaarden.

1.4

De samenhangende zaak met nummer 17/05140 heeft betrekking op de zaak van belanghebbende tegen het college van burgemeester en wethouders van de huidige gemeente Zaltbommel. Die omvat de voormalige gemeenten Brakel, Kerkwijk en Zaltbommel. Waar nodig zal in deze conclusie worden gewezen op bijzondere aspecten met betrekking tot de gemeente Zaltbommel.

1.5

Belanghebbende was in het onderhavige tijdvak, als economisch eigenaar, netbeheerder van elektriciteitsleidingen in de Gemeente. Deze leidingen bevinden zich gedeeltelijk in de grond die in eigendom is van de Gemeente. Juridisch eigenaar van de leidingen was in het onderhavige tijdvak een dochtervennootschap van belanghebbende, [A] N.V (hierna: [A] ).

1.6

In de Gemeente gold met ingang van 29 mei 2011 de verordening op de heffing van en inning van precariobelasting 2011 (hierna: de Verordening).

1.7

In het algemeen wordt als volgt de belastingplichtige aangewezen.^[5]

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening wordt precariobelasting geheven ‘van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond
heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn’.

1.8

De eventuele belastingplicht van de vergunninghouder.

Blijkens artikel 3, tweede lid, van de Verordening wordt in afwijking van het eerste lid ‘indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond,
degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolgeraangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid,
tenzij blijkt dat hij niethet voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond
heeft’.

1.9

De vereiste inhoud van de vergunning.

Onder ‘vergunning’ wordt blijkens artikel 1, onder c, van de Verordening verstaan: ‘een door het gemeentebestuur
verleende en in een gemeentelijke registratie opgenomen toestemmingop grond waarvan een persoon één of meer voorwerpen, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond mag hebben’.

1.1

Geen heffing bij privaatrechtelijke vergoeding of gedoogplicht.

Verder geldt dat ingevolge artikel 4 van de Verordening precariobelasting niet wordt geheven ter zake van belastbare ‘voorwerpen’ indien een privaatrechtelijke vergoeding is overeengekomen en betaald (onderdeel a), of op grond van een wettelijk voorschrift, een overeenkomst of anderszins rechten moeten worden gedoogd (onderdeel c).

1.11

Met dagtekening 30 september 2012 is door de heffingsambtenaar van de Gemeente (hierna: de Heffingsambtenaar) aan belanghebbende, voor het tijdvak 1 juni 2011 tot en met 31 december 2011, een aanslag precariobelasting opgelegd ten belope van € 956.480. Uit de aanslag blijkt dat is uitgegaan van 427.000 meter elektriciteitsleidingen en een tarief per strekkende meter van € 2,24.

1.12

Belanghebbende ziet zich niet als belastingplichtige. Volgens belanghebbende is haar dochtervennootschap en de vergunninghouder [A] hier aan te merken als de belastingplichtige. De Heffingsambtenaar heeft belanghebbendes daarop gebaseerde bezwaar tegen de aanslag ongegrond verklaard.

1.13

Daarop heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank).^[6],^[7]Bij de Rechtbank was in geschil of de aanslag precariobelasting terecht en naar het juiste bedrag aan belanghebbende is opgelegd. Belanghebbende heeft zich bij de Rechtbank op het standpunt gesteld dat de door de Gemeente met de rechtsvoorganger van [A] gesloten overeenkomsten in de weg staan aan heffing van precariobelasting, nu sprake is van een verplichting tot gedogen als bedoeld in artikel 4, onderdeel c, van de Verordening. Tot 27 maart 1984 vond de exploitatie van elektriciteitsleidingen in het grondgebied dat thans de gemeente omvat plaats door N.V. [B] (hierna: [B] ). De bedoelde rechtsvoorganger is [B] .

1.14

De Rechtbank heeft vooropgesteld dat belanghebbende terecht is ‘aangemerkt als belastingplichtige, omdat zij als beheerder van de netwerken degene is ten behoeve van wie het elektriciteitsnetwerk onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond wordt gehouden’.

1.15

Voorts heeft de Rechtbank het aannemelijk geacht ‘dat de rechten van (…) [B] zijn overgegaan op [A] , gelet op de (juridische) fusies en naamswijzigingen die zijn toegelicht met stukken’ en kan ‘voor zover de gemeente gehouden is op grond van de overeenkomsten de aanwezigheid van de onderhavige elektriciteitsleidingen te gedogen, (…) dan ook geen precariobelasting worden geheven’. Het betreft overeenkomsten gesloten met de voormalige gemeenten Ammerzoden, Hedel, Rossum en Hurwenen. In 1999 zijn die opgegaan in de gemeente Maasdriel.

1.16

Naar het oordeel van de Rechtbank is de Heffingsambtenaar enkel bevoegd ‘precariobelasting te heffen voor zover het leidingen in of op het grondgebied van de voormalige gemeenten Alem, Hoenzadriel, Kerkdriel, Velddriel en Heerewaarden betreft’. Aangezien de Heffingsambtenaar aan belanghebbende bij brief van 18 september 2014 heeft aangegeven dat op basis van een nameting de totale lengte van de leidingen in deze vijf gebieden tezamen 166.474 meter bedraagt, heeft de Rechtbank uitgaande van een tarief van € 2,24 bij uitspraak van 15 oktober 2015 de aanslag precariobelasting verminderd tot € 372.902. Aldus is het beroep gegrond verklaard en is de uitspraak op bezwaar vernietigd.

1.17

Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft de Heffingsambtenaar hoger beroep ingesteld bij het Hof.^[8]

1.18

In hoger beroep bij het Hof was evenals bij de Rechtbank in geschil of de aanslag precariobelasting terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat zij, gelet op artikel 3, eerste en tweede lid, van de Verordening en gelet op overeenkomsten tussen de rechtsvoorganger van haar dochtermaatschappij [A] en de Gemeente, ten onrechte is aangemerkt als belastingplichtige. Volgens belanghebbende had niet zij, maar [A] als belastingplichtige moeten worden aangemerkt.

1.19

Naar het oordeel van het Hof ‘kan er niet, althans niet zonder meer, van worden uitgegaan dat de door belanghebbende bedoelde vergunning (…) een vergunning is als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Verordening. Het standpunt van de heffingsambtenaar dat aan [B] en haar rechtsopvolger [A] niet een vergunning is verleend als bedoeld in de Verordening, houdt, gelet ook op hetgeen is bepaald in artikel 1, onder c, Verordening, in dat de gestelde vergunning moet zijn opgenomen in een gemeentelijke registratie. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om hiervan bewijs te leveren. Dit bewijs is echter niet geleverd’.

1.2

Voorts heeft het Hof de Heffingsambtenaar in diens stelling gevolgd dat pas sprake is van een publiekrechtelijke vergunning als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Verordening, ‘indien deze is gebaseerd op een regeling waarin is vermeld waarop deze betrekking heeft, hoe en door wie deze kan worden aangevraagd en aan welke voorwaarden dient te worden voldaan’. Het Hof heeft geoordeeld dat het bestaan van een dergelijke regeling niet aannemelijk is geworden, zodat ‘niet aannemelijk is geworden dat aan [A] een vergunning is verleend als bedoeld in de Verordening’.

1.21

Maar ook indien er
veronderstellenderwijsvan wordt uitgegaan dat aan de rechtsvoorganger van [A] een (publiek)rechtelijke vergunning
zou zijn verleendals bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Verordening, volgt naar het oordeel van het Hof niet dat deze op [A] is overgegaan. Volgens het Hof ‘zou er op enig moment een bewilliging en/of bekrachtiging van de zijde van de gemeente(n) nodig zijn geweest om de gestelde overgang van een aan (…) [de rechtsvoorganger [B] , A-G] verleende vergunning op [A] te bewerkstelligen’. Volgens het Hof zijn aan de overgang van vermogensbestanddelen van de rechtsvoorganger op (uiteindelijk) [A] ‘een of (meerdere) juridische fusies voorafgegaan’, inhoudende dat ‘onder algemene titel vermogensbestanddelen op een verkrijgende vennootschap zijn overgegaan’. Die wijze van eigendomsovergang geldt volgens het Hof ‘echter niet, althans niet zonder meer, ter zake van vermogensbestanddelen die voortvloeien uit publiekrechtelijke rechtsbetrekkingen van de verdwijnende vennootschap; in het bijzonder, nu niet aannemelijk is geworden dat de destijds aan [B] verleende vergunning objectgebonden zou zijn’. Ten slotte is volgens het Hof door belanghebbende ‘niet nader toegelicht en onderbouwd’ op welke grond ‘de (veronderstelde) vergunning van (…) [de rechtsvoorganger, A-G] op (uiteindelijk) [A] is overgegaan’.

1.22

Voorts heeft het Hof ‘veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat [A] houder is geworden van de door belanghebbende gestelde vergunning’ overwogen dat de vraag rijst ‘of het “tenzij” van de laatste volzin van artikel 3, tweede lid, Verordening, verhindert dat belanghebbende niet belastingplichtig is’.

1.23

Naar het oordeel van het Hof ‘is (ook) degene die – zoals belanghebbende, naar tussen partijen niet in geschil is – economisch eigenaar is van de netwerken aan te merken als degene die dat voorwerp/die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft’. Daarbij heeft het Hof overwogen dat ‘voor zover dit laatste ook zou hebben te gelden voor [A] als juridisch eigenaar’, het Hof ‘analoog aan het arrest Blaricum (r.o. 2.4.2)’ doorslaggevend acht ‘wie degene is die bij de netwerken een rechtstreeks belang heeft dat uitgaat boven het resterend belang van de juridisch eigenaar’. Volgens het Hof is dat belanghebbende en ‘is derhalve uitsluitend zij aan te merken als degene die heeft in de zin van het slot van artikel 3, tweede lid, Verordening’. Het Hof komt tot de conclusie dat ‘zelfs indien [A] houder zou zijn van een vergunning in de zin van artikel 3, tweede lid, Verordening, het slot van die bepaling het als belastingplichtige kwalificeren van die vergunninghouder verhindert’.

1.24

Aldus heeft het Hof de stelling van belanghebbende verworpen dat zij ten onrechte als belastingplichtige is aangemerkt.

1.25

Het Hof heeft het hoger beroep van de Heffingsambtenaar gegrond verklaard, nu ‘belanghebbende zich niet met succes kan beroepen op de overeenkomsten en op de vrijstelling van artikel 4, onderdeel c, Verordening’. Zelfs indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat dochtermaatschappij [A] in het onderhavige jaar aan de overeenkomsten een contractueel gedoogrecht kan ontlenen, zijn volgens het Hof ‘geen gronden aannemelijk gemaakt op basis waarvan dat recht ook aan belanghebbende zou toekomen’. Volgens het Hof moet de vrijstelling in artikel 4, onderdeel c, van de Verordening zo worden gelezen dat ‘degene die zich ter zake van de aanwezigheid van een contractueel gedoogrecht op die vrijstelling beroept, zelf tot dat gedoogrecht gerechtigd moet zijn’. Het Hof heeft niet juist geacht ‘een uitleg van genoemde vrijstellingsbepaling waarmee de werking ervan wordt uitgebreid naar derden die geen partij zijn bij de overeenkomst waarin het gedoogrecht is opgenomen’.

1.26

Volgens het Hof is de Heffingsambtenaar ook bevoegd om precariobelasting te heffen in de (voormalige) gemeenten Ammerzoden, Hedel, Rossum en Hurwenen. Dat wil zeggen in de gehele (nieuwe) gemeente Maasdriel.

1.27

De slotsom van het Hof is dat het hoger beroep van de Heffingsambtenaar gegrond is, met vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en handhaving van de aanslag.

1.28

Belanghebbende komt thans in cassatie met drie middelen op tegen de uitspraak van het Hof.

1.29

Het eerste middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat aan de dochtermaatschappij [A] van belanghebbende, geen vergunning is verleend als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening. Ingevolge de toelichting op het middel stelt belanghebbende dat het Hof is uitgegaan van een te strikte toets om te bepalen of een vergunning is verleend.

1.3

Met haar tweede middel komt belanghebbende op tegen het oordeel van het Hof dat artikel 3, tweede lid, van de Verordening vereist dat de vergunning op [A] moet zijn overgegaan. Belanghebbende heeft toegelicht dat [A] de rechtsopvolger is van de vergunninghouder en dat zij, dus niet belanghebbende, daarom als belastingplichtige zou moeten worden aangemerkt.

1.31

Belanghebbendes derde middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat uitsluitend belanghebbende ‘is aan te merken als degene die heeft in de zin van het slot van artikel 3, tweede lid, Verordening’ en (…) dat ‘zelfs indien [A] houder zou zijn van een vergunning in de zin van artikel 3, tweede lid, Verordening, het slot van die bepaling het als belastingplichtige kwalificeren van die vergunninghouder verhindert’. Volgens belanghebbende laat op het moment dat er een vergunning is verleend, de Verordening geen ruimte om een andere partij als belastingplichtige aan te merken dan de vergunninghouder of diens rechtsopvolger, tenzij [A] niet de voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond heeft. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, speelt het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (Blaricum) volgens belanghebbende geen rol, nu het in die zaak ging om de uitleg van artikel 3, eerste lid, van de Verordening en het in casu gaat om artikel 3, tweede lid, van de Verordening.

1.32

Deze conclusie is verder als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het procesverloop weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding dat nu in cassatie voorligt in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante wet- en regelgeving, jurisprudentie en literatuur.^[9]In onderdeel 5 wordt ingegaan op de overgang van vergunningen. In onderdeel 6 worden de middelen van belanghebbende beoordeeld; gevolgd door de conclusie in onderdeel 7.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

Feiten

2.1

Het Hof heeft de feitenvaststelling door de Rechtbank overgenomen, luidende:

1. Eiseres is netbeheerder van elektriciteitsleidingen in de gemeente Maasdriel (hierna: de gemeente). Deze leidingen bevinden zich deels in grond die eigendom is van de gemeente. Eigenaar van de leidingen is [A] N.V., een 100% dochter van eiseres.

2. De gemeente is uit verschillende samenvoegingen ontstaan. De gemeente is in 1999 gevormd door samenvoeging van de voormalige gemeenten Ammerzoden, Hedel Heerewaarden, Maasdriel en Rossum. In 1958 is Alem als gevolg van een provinciale grenscorrectie toegevoegd aan de gemeente Maasdriel. In 1955 zijn de voormalige gemeenten Rossum en Hurwenen gefuseerd tot de nieuwe gemeente Rossum.

3. Tot 27 maart 1984 vond de exploitatie van elektriciteitsleidingen in het grondgebied dat thans de gemeente omvat plaats door N.V. [B] (hierna: [B] ). Blijkens akte van 27 maart 1984 is de naam van [B] met ingang van die datum gewijzigd in N.V. [C] . Blijkens akte van 29 maart 1990 is deze naam vervolgens gewijzigd in [D] (hierna: [D] ).

4. Blijkens akte van fusie van 31 december 1993 zijn [D] en N.V. [E] opgegaan in N.V. [F] voor Gelderland Friesland en Flevoland. Blijkens akte van fusie van 31 mei 2001 is onder meer N.V. [F] voor Gelderland, Friesland en Flevoland opgegaan in N.V. [G] .

5. Blijkens akte van 15 december 2011 is de naam van N.V. [G] gewijzigd in [A] N.V. (hierna: [A] ).

6. In het besluit van de raad van de gemeente Ammerzoden van 10 augustus 1923 is het volgende opgenomen:

DE RAAD DER GEMEENTE AMMERZODEN;

(…)

heeft besloten:

“1e aan de N.V. [B] te Arnhem kosteloos het recht te verleenen werken tot geleiding, transformeering, verdeeling en levering van electriciteit of daarmede in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden te wijzigen en te verwijderen in, op, aan door of boven gemeentelijke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der gemeente zulks onder voorwaarde, dat de vennootschap voornoemd (…)”.

7. In een overeenkomst, ondertekend door de [B] op 16 april 1986 en door de gemeente Ammerzoden op 5 februari 1987, is het volgende opgenomen:

“in aanmerking nemende dat:

Bij raadsbesluit d.d. 10 augustus 1923 door de gemeente aan de [B] vergunning is verleend tot het aanbrengen enz. van elektriciteitswerken in enz. eigendommen der gemeente;

- partijen een nadere regeling met betrekking tot het aanbrengen enz. van bovengrondse en ondergrondse 10 kV- en laagspanningsleidingen in, enz. eigendommen der gemeente wensen te treffen, welke regeling geacht wordt deel uit te maken van voormeld raadsbesluit,

komen overeen als volgt:

I De thans tussen partijen op grond van genoemd raadsbesluit geldende regeling, betreffende het aanbrengen enz. van elektriciteitswerken in, enz. eigendommen der gemeente komt te vervallen voorzover het 10 kV- en laagspanningsleidingen betreft.

II In plaats van het te vervallen gedeelte van de regeling komt de volgende regeling:

1. De gemeente verleent hiermede de voor het in, op of boven gemeentelijke eigendommen, voorzover deze zich daartoe lenen, aanbrengen, leggen, hebben, onderhouden, verkleinen, verzwaren, vervangen, uitbreiden en wijzigen van de onder- en bovengrondse leidingen ten behoeve van en in verband met de levering van elektrische energie door de [B] met toebehoren en van aansluitleidingen met toebehoren, waarbij zowel de werkzaamheden als het toebehoren in de ruimste zin moeten worden genomen, vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen en toestemmingen (…).

(...)

3. De gemeente verbindt zich, indien krachtens enige gemeenteverordening rechten op het aanwezig zijn van leidingnet met toebehoren in, op of boven gemeentegronden, -wateren, enz. worden geheven, binnen redelijke tijd deze verordening zodanig te herzien dat na wijziging de [B] geen rechten zal zijn verschuldigd, dan wel de [B] jaarlijks een bedrag, gelijk aan de door haar betaalde rechten, uit te keren.

Het laatste geldt evenzo voor het geval in de toekomst een verordening als bovenbedoeld van kracht mocht worden.

(…)”.

8. De overeenkomst, ondertekend door de [B] op 16 april 1986 en door de gemeente Hedel op 9 december 1986, bevat een nagenoeg gelijke inhoud als de overeenkomst hierboven onder 7. opgenomen.

9. Bij besluit van de raad van de gemeente Hurwenen van 20 mei 1930 heeft de raad aan de N.V. [C] kosteloos het uitsluitend recht verleend werken tot geleiding, transformering, verdeling en levering aan elektriciteit te hebben, aan te brengen, in stand te houden, te wijzigen en te verwijderen in, op, aan, door of boven gemeentelijke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen van de gemeente.

10. In een overeenkomst, ondertekend door de [B] op 23 januari 1923 en door de gemeente Rossum op 17 januari 1923, heeft de gemeente kosteloos het uitsluitend recht verleend werken tot geleiding, transformering, verdeling en levering van elektriciteit te hebben, aan te brengen, in stand te houden en te verwijderen in, op, aan, door of boven gemeentelijke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen van de gemeente.

11. De overeenkomst, ondertekend door de [B] op 23 januari 1987 en door de gemeente Rossum op 23 januari 1987, bevat een nagenoeg gelijke inhoud als de overeenkomst hierboven onder 7. opgenomen.

12. Met ingang van 29 mei 2011 geldt in de gemeente Maasdriel de Verordening op de heffing van en inning van precariobelasting 2011 (hierna: de Verordening). De inhoud van de Verordening luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“(…)

Artikel 2 Belastbaar feit

Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.

Artikel 3 Belastingplicht

1. De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.

2. In afwijking in zoverre van het eerste lid wordt, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.

Artikel 4 Vrijstellingen

De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van:

a. voorwerpen, waarvan de gemeente ter zake van het gebruik van de door de openbare dienst bestemde gemeentegrond waarop het voorwerp of de voorwerpen zich bevinden een recht heft op grond van artikel 229, eerste lid, onderdeel a, van de Gemeentewet, dan wel waarvoor een privaatrechtelijke vergoeding is overeengekomen en is betaald;

b. voorwerpen, waarvan de gemeente genothebbende krachtens eigendom, bezit of beperkt recht is, met uitzondering van voorwerpen die in gebruik zijn bij een derde;

c. voorwerpen, welke op grond van een wettelijk voorschrift, een overeenkomst of anderszins rechtens moeten worden gedoogd;

(...)

Artikel 7 Belastingtijdvak

1. In de gevallen waarin de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven de openbare dienst bestemde gemeentegrond, is het belastingtijdvak de periode waarvoor de vergunning is verleend, met dien verstande dat bij een kalenderjaaroverschrijdende geldigheidsduur van de vergunning het belastingtijdvak gelijk is aan het tijdvak 1 juli 2011 tot en met 31 december 2011.

2. In andere dan de in het eerste lid genoemde gevallen, is het belastingtijdvak de in het tijdvak 1 juli 2011 tot en met 31 december 2011 gelegen aaneengesloten periode van een aantal maanden of gedeelten daarvan gedurende welke het belastbaar feit zich voordoet of heeft gedaan.

Artikel 8 Wijze van heffing

De belasting wordt bij wege van aanslag geheven.

(…)

Artikel 13 Inwerkingtreding en citeertitel

1. (…)

2. De datum van ingang van de heffing is 1 juni 2011.

d. (…)”

(…)”

13. Op grond van de Tarieventabel behorende bij de Verordening bedraagt Het tarief voor kabels, leidingen en buizen € 0,32 per strekkende meter per maand en € 2,24 per strekkende meter voor de periode 1 juni 2011 tot en met 31 december 2011.

2.2

Aan de feitenvaststelling door de Rechtbank heeft het Hof het volgende toegevoegd:

2.2

In de Verordening is voorts onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 1 Begripsbepalingen

Deze verordening verstaat onder:

(…)

c. vergunning: een door het gemeentebestuur verleende en in een gemeentelijke registratie opgenomen toestemming op grond waarvan een persoon één of meer voorwerpen, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond mag hebben;”.

Rechtbank

2.3

De geschilomschrijving bij de Rechtbank luidde:

In geschil is het antwoord op de vraag of de aanslag precariobelasting terecht en naar het juiste bedrag aan eiseres is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil:

- of de aanslag in strijd is met artikel 4, onder a en c, van de Verordening;

- of terecht over de maand juli 2011 precariobelasting is geheven;

- of het tarief onevenredig en/of willekeurig is;

- of de uitspraak op bezwaar in strijd met het motiverings- en het zorgvuldigheidsbeginsel is genomen;

-of recht bestaat op een kostenvergoeding voor de bezwaarfase.

2.4

De Rechtbank heeft geoordeeld:

15. De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat zich een belastbaar feit heeft voorgedaan in de zin van artikel 2 van de Verordening. Eiseres is terecht aangemerkt als belastingplichtige, omdat zij als beheerder van de netwerken degene is ten behoeve van wie het elektriciteitsnetwerk onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond wordt gehouden. Eiseres beroept zich echter in de eerste plaats op de gesloten overeenkomsten, die aan heffing in de weg zouden staan.

16. Naar het oordeel van de rechtbank is het aannemelijk dat de rechten van [B] zijn overgegaan op [A] , gelet op de (juridische) fusies en naamswijzigingen die zijn toegelicht met stukken. Een fusie is immers op grond van artikel 3:80, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek een vorm van verkrijging van goederen onder algemene titel. Verweerder heeft aangevoerd dat eiseres geen inzage heeft gegeven in splitsingen die hebben plaatsgevonden, waarbij mogelijk rechten aan andere ondernemingen zijn overgedragen. Nu echter het - kort gezegd - in eigendom hebben en beheren van elektriciteitsleidingen de activiteit van [A] is, acht de rechtbank het aannemelijk dat de daarmee samenhangende rechten jegens de gemeente op haar zijn overgegaan. [A] dient dan ook als rechtsopvolger onder algemene titel van [B] te worden beschouwd Voor zover de gemeente gehouden is op grond van de overeenkomsten de aanwezigheid van de onderhavige elektriciteitsleidingen te gedogen, kan dan ook geen precariobelasting worden geheven. Daarbij is niet van belang in hoeverre eiseres zelf partij bij de desbetreffende overeenkomsten is. De verplichting tot gedogen opgenomen in artikel 4 aanhef en onder c, van de Verordening is in algemene bewoordingen gesteld en gekoppeld aan de voorwerpen die moeten worden gedoogd. Dit betreft dan ook een vrijstelling die ook voor de heffing van eiseres gevolgen heeft.

17. Voor de vraag naar de reikwijdte van de overeenkomsten is echter evenzeer van belang dat de gemeente uit verschillende samenvoegingen is ontstaan. Er zijn overeenkomsten gesloten met de voormalige gemeenten Ammerzoden, Hedel, Rossum en Hurwenen.

18. Op de fusie in 1999 is de Wet algemene regels herindeling van toepassing. Op grond van de artikelen 44 en 45 van die wet - voor zover thans van belang - gaan als uitgangspunt op de datum van herindeling alle rechten en verplichtingen van een op te heffen gemeente over op de gemeente waaraan haar gebied wordt toegevoegd. Ten aanzien van de rechten en verplichtingen die verband houden met de voorziening van elektriciteit treedt bij opheffing van een gemeente de in de betrokken herindelingswet aan te wijzen gemeente voor die gemeente in de plaats, zonder dat daarvoor een nadere akte wordt gevorderd.

19. Naar het oordeel van de rechtbank zijn aldus de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten die door de [B] met de voormalige gemeenten Ammerzoden, Hedel, Rossum en Hurwenen zijn gesloten overgegaan op de gemeente. Die verplichtingen bestonden uit het gedogen van elektrische leidingen op het grondgebied van die (oude) gemeenten. Naar het oordeel van de rechtbank kan een fusie van gemeenten er niet toe leiden dat meer verplichtingen overgaan of ontstaan dan zijn overeengekomen. Dit brengt mee dat de nieuwe gemeenten louter gehouden waren de leidingen te gedogen op die delen van het grondgebied van de gemeenten waarop de overeenkomsten betrekking hebben.

20. Ter zake van de overeenkomsten uit 1986/1987 overweegt de rechtbank dat daaruit niet blijkt dat de betrokken partijen hebben beoogd de regelingen uit de jaren ’20 uit te breiden tot de overige plaatsen. Partijen zijn een nadere regeling overeengekomen ter zake van 10 kV- en laagspanningsleidingen, maar nu deze regelingen zijn overeengekomen in het licht van de bestaande overeenkomsten uit de jaren ’20, legt de rechtbank, bij gebreke van een uitdrukkelijke andersluidende bepaling, de overeenkomsten zo uit dat deze betrekking hebben op hetzelfde gebied als de overeenkomsten uit de jaren ’20. Daarbij betrekt de rechtbank tevens het feit dat voor de overige leidingen (hoogspanningsleidingen) de oude overeenkomsten ongewijzigd zijn blijven voortbestaan.

21. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat een privaatrechtelijke vergoeding van € 0 is overeengekomen en betaald voor het netwerk. Daarmee is een beroep gedaan op de vrijstelling van artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening. Daargelaten dat deze afspraak slechts betrekking heeft op de leidingen die reeds op grond van artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening zijn vrijgesteld, moet uit de toevoeging van de woorden “en is betaald” in artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening worden afgeleid dat een vergoeding van nihil niet als een vergoeding in de zin van deze bepaling kan worden beschouwd. Ook langs deze weg is er derhalve geen grond voor vrijstelling van de overige leidingen.

22. Gelet op het voorgaande is verweerder bevoegd precariobelasting te heffen voor zover het leidingen in of op het grondgebied van de voormalige gemeenten Alem, Hoenzadriel, Kerkdriel, Velddriel en Heerewaarden betreft.

23. De stelling van eiseres dat zij erop kon en mocht vertrouwen dat het tijdvak pas op 1 juli 2011 zou ingaan en niet op 1 juni 2011, deelt de rechtbank niet. De Verordening is immers op juiste wijze bekendgemaakt.

24. Verweerder heeft bij brief van 18 september 2014 aangegeven dat op basis van een nameting aan de hand van benchmarkgegevens en nieuw aangedragen gegevens door eiseres de totale lengte van de leidingen in deze vijf gebieden tezamen € 166.474 meter bedraagt. Eiseres is hiermee akkoord gegaan. Uitgaand van een tarief van € 2,24 per strekkende meter voor het onderhavige tijdvak leidt dit tot een aanslag van € 372.902.

25. De rechtbank verwerpt de stelling van eiseres dat de precariotarieven onevenredig hoog zijn. De enkele niet nader onderbouwde stelling van eiseres over de hoogte van de heffing per adres kan niet leiden tot de gevolgtrekking dat de tariefstelling leidt tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing. Ook acht de rechtbank een tarief van € 2,24 per strekkende meter op zichzelf niet disproportioneel of willekeurig, te meer nu dit tarief in lijn ligt met de tarieven in andere gemeenten, waarnaar verweerder in het verweerschrift heeft verwezen.

26. Naar het oordeel van de rechtbank is de uitspraak op bezwaar ten slotte niet in strijd met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. De uitspraak op bezwaar is voldoende gemotiveerd, nog daargelaten dat een gebrek in de motivering er niet toe kan leiden dat de aanslag komt te vervallen. Voorts is verweerder voor de lengte van het elektriciteitsnetwerk uitgegaan van het door eiseres opgegeven aantal meters. Evenmin is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel, nu voor het thans resterende deel van de aanslag nimmer het vertrouwen is gewekt dat geen precariobelasting geheven zou (kunnen) worden.

27. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard en de aanslag te worden verminderd tot € 372.902.

28. De Rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 734 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde van € 244 en 1 punt voor het indienen het beroepschrift met een waarde van € 490 en een wegingsfactor 1). Van overige vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken

Hof

2.5

De geschilomschrijving bij het Hof luidt:

Evenals voor de rechtbank is in geschil of de aanslag precariobelasting terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

2.6

Het Hof heeft geoordeeld:

Belastingplicht
4.2.1.1. Naar aanleiding van het arrest Naarden heeft belanghebbende gesteld dat zij ten onrechte als belastingplichtige is aangemerkt. De heffingsambtenaar had [A] als belastingplichtige moeten aanmerken. Belanghebbende baseert deze stelling op artikel 3, eerste en tweede lid, van de Verordening, in samenhang met de verplichting die de (voormalige) gemeenten Ammerzoden, Hedel, Hurwenen en Rossum tegenover [B] zijn aangegaan. Volgens belanghebbende hebben de hiervoor vermelde gemeenten door middel van raadsbesluiten en overeenkomsten, als vermeld in de onderdelen 6 tot en met 11 van de uitspraak van de rechtbank (hierna tezamen: de overeenkomsten) aan [B] een publiekrechtelijke vergunning verleend. Deze vergunning is volgens belanghebbende overgegaan op [A] . Daarvan uitgaande had [A] op grond van artikel 3, tweede lid, Verordening, als de belastingplichtige moeten worden aangemerkt.

4.2.1.2. In dit verband gaat belanghebbende voorts ervan uit dat [A] , als juridisch eigenaar van de netwerken, degene is die ‘de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond
heeft(cursivering Hof)’, zodat het laatste zinsdeel van artikel 3, tweede lid, Verordening niet van toepassing is. Aan de vraag of belanghebbende dan wel [A] degene is die – in termen van het arrest Blaricum (r.o. 2.4.2) – bij de netwerken
rechtstreeks belangheeft wordt volgens belanghebbende in de onderhavige zaak niet toegekomen, aangezien volgens haar buiten twijfel is dat de Verordening de vergunninghouder als belastingplichtige aanwijst.

4.2.2.1. De heffingsambtenaar betwist dat er een vergunning is verleend. Hij verstaat onder een vergunning (als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Verordening) een beschikking die op een vergunningstelsel is gebaseerd en waarin voorwaarden voor vergunningverlening zijn opgenomen. Een dergelijke vergunning is door belanghebbende niet overgelegd. Volgens de heffingsambtenaar is noch aan [B] , noch aan [A] als haar rechtsopvolger een (publiekrechtelijke) vergunning verleend. Voorts betwist de heffingsambtenaar dat de rechten en verplichtingen die [B] en de (voormalige) gemeenten zijn aangegaan op [A] zijn overgegaan.

4.2.2.2. Bovendien is volgens de heffingsambtenaar het laatste zinsdeel van artikel 3, tweede lid, Verordening van toepassing, omdat zowel belanghebbende als [A] ‘voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond
heeft(cursivering Hof)’. In een dergelijke situatie dient volgens de heffingsambtenaar op grond van het arrest Blaricum doorslaggevende betekenis te worden toegekend aan de vraag wie degene is die bij de netwerken rechtstreeks belang heeft en dat is belanghebbende. Volgens de heffingsambtenaar is belanghebbende dan ook terecht als belastingplichtige aangemerkt.

4.2.3.1. Naar het oordeel van het Hof kan er niet, althans niet zonder meer, van worden uitgegaan dat de door belanghebbende bedoelde vergunning – waarvoor zij verwijst naar de overeenkomsten – een vergunning is als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Verordening. Het standpunt van de heffingsambtenaar dat aan [B] en haar rechtsopvolger [A] niet een vergunning is verleend als bedoeld in de Verordening, houdt, gelet ook op hetgeen is bepaald in artikel 1, onder c, Verordening, in dat de gestelde vergunning moet zijn opgenomen in een gemeentelijke registratie. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om hiervan bewijs te leveren. Dit bewijs is echter niet geleverd.
Voorts volgt het Hof de heffingsambtenaar in zijn stelling dat van een publiekrechtelijke vergunning als bedoeld in artikel 1, onder c, Verordening eerst sprake is indien deze is gebaseerd op een regeling waarin is vermeld waarop deze betrekking heeft, hoe en door wie deze kan worden aangevraagd en aan welke voorwaarden dient te worden voldaan. Het bestaan van een dergelijke regeling is niet aannemelijk geworden. Uit het hiervoor overwogene volgt dat niet aannemelijk is geworden dat aan [A] een vergunning is verleend als bedoeld in de Verordening.

4.2.3.2. Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat in 1923, 1930, 1986/1987 aan [B] een (publiekrechtelijke) vergunning is verleend als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, Verordening, volgt hier naar het oordeel van het Hof niet uit dat deze op [A] is overgegaan. Aangezien [A] een andere rechtspersoon is dan [B] , zou er op enig moment een bewilliging en/of bekrachtiging van de zijde van de gemeente(n) nodig zijn geweest om de gestelde overgang van een aan [B] verleende vergunning op [A] te bewerkstelligen. Zoals ook blijkt uit hetgeen belanghebbende in eerste aanleg hierover heeft vermeld, is (zijn) aan de overgang van vermogensbestanddelen van [B] op (uiteindelijk) [A] een (of meerdere) juridische fusie(s) voorafgegaan. Dat houdt in dat bij die gelegenheid (-heden) onder algemene titel vermogensbestanddelen op een verkrijgende vennootschap zijn overgegaan. Die wijze van eigendomsovergang geldt echter niet, althans niet zonder meer, ter zake van de overgang van vermogensbestanddelen die voortvloeien uit publiekrechtelijke rechtsbetrekkingen van de verdwijnende vennootschap; in het bijzonder, nu niet aannemelijk is geworden dat de destijds aan [B] verleende vergunning objectgebonden zou zijn. Op welke grond – desondanks – de (veronderstelde) vergunning van [B] op (uiteindelijk) [A] is overgegaan is evenwel door belanghebbende niet nader toegelicht en onderbouwd.

4.2.3.3. Voorts en veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat [A] houder is geworden van de door belanghebbende gestelde vergunning, rijst de vraag of het “tenzij” van de laatste volzin van artikel 3, tweede lid, Verordening verhindert dat belanghebbende niet belastingplichtig is. Naar het oordeel van het Hof is (ook) degene die – zoals belanghebbende, naar tussen partijen niet in geschil is – economisch eigenaar is van de netwerken aan te merken als degene die dat voorwerp/die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. Voor zover dit laatste ook zou hebben te gelden voor [A] als juridisch eigenaar, acht het Hof – analoog aan het arrest Blaricum (r.o. 2.4.2) – doorslaggevend wie degene is die bij de netwerken een rechtstreeks belang heeft dat uitgaat boven het resterend belang van de juridisch eigenaar. Naar het oordeel van het Hof is dat belanghebbende en is derhalve uitsluitend zij aan te merken als degene die heeft in de zin van het slot van artikel 3, tweede lid, Verordening.
Dit betekent dat, zelfs indien [A] houder zou zijn van een vergunning in de zin van artikel 3, tweede lid, Verordening, het slot van die bepaling het als belastingplichtige kwalificeren van die vergunninghouder verhindert.

4.2.3.4. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de stelling van belanghebbende dat zij ten onrechte als belastingplichtige is aangemerkt moet worden verworpen.

Contractuele gedoogplicht / vrijstellingsbepaling

4.3.1.1. De heffingsambtenaar heeft gesteld dat de rechten en verplichtingen die voor [B] voortvloeien uit de overeenkomsten niet op [A] zijn overgegaan.

4.3.1.2. Voorts heeft de heffingsambtenaar gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat indien [A] een gedoogrecht heeft verkregen als bedoeld in artikel 4, aanhef en onderdeel c, Verordening, belanghebbende rechten aan dat gedoogrecht kan ontlenen. Volgens de heffingsambtenaar volgt uit artikel 2 en artikel 3, eerste lid, Verordening dat er een relatie moet zijn tussen (enerzijds) het voorwerp van belastingheffing (kabels, leidingen en buizen) en (anderzijds) degene die dat voorwerp heeft en belastingplichtig is. Aldus stelt de heffingsambtenaar dat hij ook bevoegd is precariobelasting te heffen over netwerken gelegen in de voormalige gemeenten Ammerzoden, Hedel, Rossum en Hurwenen.

4.3.2.1. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de rechten die [B] aan de overeenkomsten – al dan niet in samenhang met de in artikel 4, onder c, Verordening opgenomen vrijstellingsbepaling – heeft kunnen ontlenen, op [A] zijn overgegaan.

4.3.2.2. Belanghebbende stelt dat genoemde vrijstelling, gelet ook op de algemene bewoordingen daarvan, de voorwerpen volgt waarop zij betrekking heeft, zodat belanghebbende (ook) op die grond een beroep op die vrijstelling kan doen. In dat verband acht belanghebbende het mede van belang dat zij verantwoordelijk is voor een deel van de taken die ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten door [B] werden verricht, namelijk die betreffende het beheer van het net.

4.3.2.3. Indien het Hof van oordeel is dat de vrijstelling uitsluitend van toepassing is indien belanghebbende zich op de overeenkomsten kan beroepen, stelt belanghebbende dat zij zich als economisch eigenaar van de netwerken, mede gelet op hetgeen daaromtrent in de Elektriciteitswet is bepaald, ook op de overeenkomsten kan beroepen. Dit geldt dan ook voor de meters netwerk die betrekking hebben op de straatverlichting, omdat, nu in de straatverlichtingsovereenkomsten niets over de heffing van precariobelasting is bepaald, ook daarvoor geldt wat in de overeenkomsten is bepaald. Voorts heeft de gemeente zich volgens belanghebbende verbonden tot (a) het volgens belanghebbende uit de overeenkomsten voortvloeiende recht om op afroep (kosteloos) vestiging van een zakelijk recht te verlangen dat aan heffing van de precariobelasting in de weg staat en (b) het herzien van de Verordening indien daaruit een verschuldigdheid van precariobelasting zou voortvloeien.

4.3.2.4. Bovendien zijn er volgens belanghebbende gronden om haar voor de toepassing van de Verordening met [A] te vereenzelvigen. Ook hieruit volgt volgens belanghebbende dat aan haar rechtstreeks het contractuele gedoogrecht toekomt en dat zij recht heeft op toepassing van de vrijstelling van artikel 4, onderdeel c, Verordening.

4.3.3.1. Naar het oordeel van het Hof kan belanghebbende zich niet met succes beroepen op de overeenkomsten en op de vrijstelling van artikel 4, onderdeel c, Verordening.
Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat [A] in het onderhavige jaar aan de overeenkomsten een contractueel gedoogrecht kan ontlenen, zijn geen gronden aannemelijk gemaakt op basis waarvan dat recht ook aan belanghebbende zou toekomen. Uit zichzelf houden de overeenkomsten niet een dergelijke derdenwerking (ten gunste van belanghebbende) in; zo bevatten de overeenkomsten ook niet een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253, eerste lid, BW. Dit is niet anders met betrekking tot de meters netwerk die betrekking hebben op de straatverlichting, omdat in de straatverlichtingsovereenkomsten niets over de heffing van precariobelasting is bepaald.

4.3.3.2. Het hiervoor overwogene is van belang, omdat de vrijstelling van artikel 4, onderdeel c, Verordening, naar het oordeel van het Hof aldus moet worden gelezen dat degene die zich ter zake van de aanwezigheid van een contractueel gedoogrecht op die vrijstelling beroept, zelf tot dat gedoogrecht gerechtigd moet zijn. In die zin vormt de vrijstellingsbepaling van artikel 4, ten eerste, Verordening, als het ware een codificatie van de jurisprudentie inzake aan de bevoegdheid tot heffen van precariobelasting in de weg staande verplichtingen.

Dat de gemeentelijke regelgever deze jurisprudentie met de vrijstellingsbepaling heeft beoogd uit te breiden naar derden die geen partij (of rechtsopvolger daarvan) waren bij de overeenkomst waarin het gedoogrecht is opgenomen, acht het Hof niet aannemelijk.
Een uitleg van genoemde vrijstellingsbepaling waarmee de werking ervan wordt uitgebreid naar derden die geen partij zijn bij de overeenkomst waarin het gedoogrecht is opgenomen, acht het Hof niet juist. Dit oordeel lijkt bevestiging te vinden in de formulering van de laatste volzin van r.o. 2.5.4 van het arrest Naarden, omdat daarin uitdrukkelijk ‘de wederpartij’ is aangemerkt als degene die zich op het (contractuele) gedoogrecht kan beroepen.
De andersluidende opvatting die inhoudt dat het aan [A] toekomende gedoogrecht voor de toepassing van de vrijstellingsbepaling als het ware derdenwerking heeft, wordt derhalve verworpen.

4.3.3.3. Het hiervoor overwogene zou anders zijn, indien belanghebbende zich rechtstreeks – zonder een beroep op derdenwerking – op de overeenkomsten zou kunnen beroepen. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de omstandigheid dat belanghebbende netbeheerder is en uit dien hoofde economisch eigenaar van de netwerken waarvan [A] de juridisch eigenaar is, niet dat de rechten die aan [A] als rechtsopvolger van [B] toekomen, ook (rechtstreeks) aan haar toekomen; hetzelfde geldt – voor zover al van belang – ook voor de rechten die [A] aan de straatverlichtingsovereenkomsten kan ontlenen.

Een overgang van rechten op belanghebbende volgt ook niet uit de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet, Wet van 1 juli 2004, Stb. 2004, 328, welke heeft geleid tot de invoering van artikel 10a van de Elektriciteitswet 1998. Voorts acht het Hof onvoldoende grond aanwezig voor – met het oog op de toepassing van de Verordening – een vereenzelviging van belanghebbende en [A] , zodanig dat uit dien hoofde aan belanghebbende de rechten zouden toekomen die (veronderstellenderwijs) [A] aan de overeenkomsten kan ontlenen.

4.3.3.4. Uit het hiervoor overwogene volgt dat belanghebbende ook geen – naar zij heeft gesteld: uit de overeenkomsten voortvloeiend – recht toekomt op de vestiging van een zakelijk op de netwerken betrekking hebbend recht van opstal of een erfdienstbaarheid dan wel een recht om herziening van de Verordening te vorderen indien deze tot verschuldigdheid van precariobelasting zou leiden; nog daargelaten dat de hiervoor bedoelde zakelijke rechten in het onderhavige jaar niet zijn gevestigd.

4.3.3.5. Het hiervoor overwogene houdt in dat de vraag of [A] gerechtigd is geworden tot de rechten die voor [B] uit de overeenkomsten voortvloeiden, in het midden kan blijven.

Vrijstelling artikel 4, onderdeel a, Verordening

4.4.

Voor zover belanghebbende in hoger beroep haar stelling heeft gehandhaafd dat de vrijstelling van artikel 4, onderdeel a, Verordening van toepassing is, wijst het Hof deze stelling af op grond van hetgeen de rechtbank hierover in r.o. 21 van haar uitspraak heeft overwogen.

Onevenredig hoog en naar willekeur vastgesteld tarief?

4.5.1.

In eerste aanleg heeft belanghebbende gesteld dat het door de gemeente gehanteerde tarief onevenredig hoog is en naar willekeur is vastgesteld. In dit verband voert belanghebbende aan dat het tarief in de gemeente Maasdriel neerkomt op een heffing per huishouden van € 227, terwijl de heffing per huishouden in de gemeenten Bloemendaal en Leiderdorp € 23 respectievelijk € 30 bedraagt. Voorts vermeldt belanghebbende dat het tarief per meter netwerk in de gemeente Rotterdam met € 1,20 veel lager is dan dat in de gemeente Maasdriel.

4.5.2.

Bij de beoordeling van deze stelling geldt als uitgangspunt dat aan gemeenten binnen de grenzen van de Gemeentewet een autonome bevoegdheid is toegekend om de tarieven van de precariobelasting vast te stellen. Gebruik van die bevoegdheid mag niet een onredelijke belastingheffing tot gevolg hebben waarop de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid aan de raad niet het oog kan hebben gehad. Het tarief voor de onderhavige precariobelasting is in de bij de Verordening behorende Tarieventabel gerelateerd aan het aantal meters leiding, kabel of buis waarop de heffing betrekking heeft. Deze maatstaf is niet willekeurig of onredelijk. Van een tarief van € 2,24 per strekkende meter kan, ook als in aanmerking wordt genomen dat het tarief betrekking heeft op het tijdvak van 1 juni 2011 tot en met 31 december 2011, niet worden geoordeeld dat dit onredelijk is. Evenals de rechtbank verwerpt het Hof derhalve de stelling dat het tarief onevenredig hoog en naar willekeur is vastgesteld.

Schending van het zorgvuldigheidsbeginsel?

4.6.

Volgens belanghebbende is bij het opleggen van de aanslag precariobelasting het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden, omdat bij een zorgvuldige voorbereiding van de aanslag minder precariobelasting zou zijn geheven.

Het Hof verwerpt deze stelling omdat de omstandigheid dat de precariobelasting te hoog is vastgesteld op zichzelf niet inhoudt dat de heffingsambtenaar daarbij onzorgvuldig heeft gehandeld. Ook overigens zijn voor deze stelling onvoldoende feitelijke gronden aangevoerd.

Schending van het motiveringsbeginsel?

4.7.

Van strijd met het motiveringsbeginsel is, aldus belanghebbende, bij het opleggen van de aanslag sprake omdat het haar niet duidelijk is geworden hoe die aanslag tot stand is gekomen en wat daarvan de rechtsgrondslag is.

Het Hof verwerpt deze stelling, omdat de aanslag in relatie tot de Verordening voldoende is gespecificeerd en omdat uit de gedingstukken blijkt dat de gemeente de aanslag ook in de bezwaarfase voldoende heeft gemotiveerd.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De aanslag dient te worden gehandhaafd en de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep ongegrond verklaren.

2.7

In het proces-verbaal van de zitting bij het Hof van 14 juli 2017 is onder meer opgenomen:

(…).

De voorzitter opent het onderzoek ter zitting. Met instemming van partijen worden de zaken van de gemeente Zaltbommel en de gemeente Maasdriel gelijktijdig ter zitting behandeld; voorts stemmen partijen ermee in dat stukken die tot het dossier van de ene zaak behoren ook als gedingstuk van de andere zaak kunnen worden beschouwd, en vice versa.

(…).

De gemachtigde van belanghebbende verklaart – zakelijk weergegeven – in eerste termijn mede op vragen van het Hof als volgt: (…)

U wijst op de overeenkomst die NV [B] (hierna: [B] ) en de gemeente Zaltbommel in 1986 hebben gesloten. Hoe is kenbaar dat de daarin genoemde vergunning anno 2012 nog bestaat? In de overeenkomst wordt naar een vergunning verwezen; de overeenkomst is de vergunning. Ik ben van mening dat de vergunning met de overeenkomst is verleend of in de overeenkomst is begrepen en dat zij overgaat op de rechtsopvolger van [B] . Maar mocht u een andere mening zijn toegedaan dan stelt belanghebbende subsidiair dat de vergunning zaaksgebonden is; de vergunning houdt namelijk verband met de netwerken. Uit niets blijkt dat de vergunning persoonsgebonden is.

Anders dan het Hof mij vragenderwijs voorhoudt, behoeven vergunningen niet per definitie persoonsgebonden te zijn. Ik vind dat de overeenkomst op dit punt in het voordeel van belanghebbende moet worden uitgelegd: met de overeenkomst is de vergunning verleend Er is sprake van een hybride figuur. De keuze om dit zo te doen komt voor rekening van de gemeente. Het zou toch vreemd zijn als wel de overeenkomst overgaat op belanghebbende maar niet de vergunning? U houdt mij voor dat een alert jurist bij een overgang onder algemene titel juist zou adviseren om de vergunning veilig te stellen; neem contact op met de gemeente! In een normale situatie zou dat inderdaad kunnen worden betoogd. Hier hebben partijen evenwel beoogd om alles te omvatten; alles hield verband met het netwerk.

(…)

De heffingsambtenaar verklaart – zakelijk weergegeven – in eerste termijn mede op vragen van het Hof als volgt:

In de praktijk zien wij bij rechtsopvolging dat een apart briefje wordt verzonden met de mededeling dat een vergunning op naam van de rechtsopvolger moet worden gesteld. Achtergrond daarvan is naar ik meen gelegen in de persoonsgebondenheid van een vergunning. U wijst erop dat een overeenkomst ook persoonsgebonden is. De rechtsfiguur van de vergunning legt heel sterk een relatie met de persoon. Als die persoon wijzigt dan is de logische vraag: geldt de vergunning ook voor de andere persoon?

(…)

Bemachtigde van belanghebbende verklaart - zakelijk weergegeven - in tweede termijn als volgt:

Ik bestrijd de stelling van de heffingsambtenaar dat het hier moet gaan om een publiekrechtelijk verleende vergunning,

De Heffingsambtenaar verklaart - zakelijk weergegeven - in tweede termijn als volgt:

In deze zaken is onder andere discussie over de vraag of er wel of geen vergunning is verleend. Ik stel in dit verband dat het moet gaan om een echte vergunning, dat wil zeggen een vergunning in een publiekrechtelijk jasje.

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Het College heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft in reactie daarop een conclusie van repliek ingediend. Het College heeft gedupliceerd.

3.2

Het eerste middel van belanghebbende behelst:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder van artikel 3, tweede lid, van de Verordening en in het algemeen regels van een goede procesorde, althans een verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat aan [A] [ [A] ; toevoeging A-G] geen vergunning is verleend als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening. Zulks door in r.o. 4.2.3.1 te overwegen (…).

3.3

Belanghebbende heeft bij het eerste middel toegelicht:

3.2

[X] kan zich met dit oordeel niet verenigen. In de eerste plaats is van belang dat het Hof heeft miskent dat in de Verordening een zelfstandige definitie is gegeven van het begrip vergunning. Artikel 1c bepaalt: vergunning: een door het gemeentebestuur verleende en in een gemeentelijke registratie opgenomen toestemming op grond waarvan een persoon één of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond mag hebben. De extra vereisten die het Hof aan het hebben van een vergunning in de zin van de onderhavige Verordening leest miskennen deze separate definitie.

3.3

[X] is van oordeel dat ‘een gemeentelijke registratie’, met name door het woord ‘een’, ruim dient te worden uitgelegd. Het is niet in geschil dat de Gemeente beschikt over de Overeenkomsten waarin de vergunning is neergelegd. Deze Overeenkomsten zijn derhalve ook aanwezig in de gemeentelijke systemen. Dit gegeven kan in redelijkheid niet anders worden uitgelegd dan dat de vergunning in een gemeentelijke registratie is opgenomen.[^[10]]

3.4

In onderhavig geval verleent de Gemeente aan (de rechtsvoorganger van) [X] Infra:

“de voor het in (...) gemeentelijke eigendommen (...) hebben (...) van (...) leidingen (...) vereiste publiekrechtelijke vergunningen (...)”[^[11]]

3.5

Er is aldus sprake van een vergunning die krachtens publiekrechtelijk bevoegdheid is verleend, het gaat immers om een publiekrechtelijke vergunning. [X] is van mening dat daarmee voldoende is bewezen dat een vergunning als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening is verleend. [X] is van mening dat zij het bestaan van een ‘regeling’ niet separaat hoefde te bewijzen. De enkele ‘toestemming’ als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Verordening, volstaat immers.

3.6

In Hoge Raad, 24 juni 2016 (ECLI:NL:2016:1267; Naarden) heeft uw Raad in lijn met die gedachte reeds geoordeeld dat in een overeenkomst een vergunning besloten kan liggen.[^[12]] Het Hof heeft aldus – in strijd met uw arrest inzake Naarden – een te strikte toets gehanteerd om te bepalen of een vergunning is verleend.

3.7

Ook uit de toelichting op de VNG Modelverordening (2011-2014) volgt dat de vergunningverlening slechts als een aanknopingspunt voor de belastingplicht heeft te gelden; met name dient te worden gekeken naar de feitelijke situatie.[^[13]] Ook hierin vindt [X] steun voor haar standpunt dat de vergunning die besloten ligt in de Overeenkomsten kan worden aangemerkt als een vergunning in de zin van artikel 3, tweede lid van de Verordening. De tenzij-clausule aan het einde van artikel 3, tweede lid van de Verordening bevestigt een en ander.[^[14]]

3.4

Het tweede middel van belanghebbende luidt:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder van artikel 3, tweede lid, van de Verordening en in het algemeen regels van een goede procesorde, althans een verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat artikel 3, tweede lid van de Verordening vereist dat de vergunning op [A] zou moeten zijn overgegaan. Zulks door in r.o. 4.2.3.2 te overwegen (…).

3.5

Belanghebbende heeft het tweede middel toegelicht:

4.2

[X] kan zich met dit oordeel niet verenigen. Uit artikel 3, tweede lid, van de Verordening volgt dat indien een vergunning is verleend, de vergunninghouder, of diens rechtsopvolger, de belastingplichtige is.[^[15]] Dat [A] de rechtsopvolger is van NV [B] is reeds veelvuldig in de processtukken met notariële akten onderbouwd en wordt door het Hof hierboven ook zelf bevestigd.[^[16]]

4.3

Aangezien [A] de rechtsopvolger is van [D] , moet [A] , als zijnde de rechtsopvolger van de vergunninghouder, als de belastingplichtige worden aangemerkt. Een
overgangvan de vergunning op [A] wordt door artikel 3, tweede lid van de Verordening niet vereist.[^[17]] Evenmin kan die eis worden ingelezen in het wezenskenmerk van een vergunning nu die benadering miskent dat ‘vergunning’ in de Verordening is gedefinieerd en conform die definitie moet worden geduid.

3.6

Het derde middel van belanghebbende luidt:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder van artikel 3, tweede lid, van de Verordening en in het algemeen regels van een goede procesorde, althans een verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat [A] niet valt onder de tenzij-clausule van artikel 3, tweede lid van de Verordening. Zulks door in r.o. 4.2.3.2 en 4.2.3.4 te overwegen dat (…).[^[18]]

3.7

Belanghebbende heeft het derde middel toegelicht:

6.1

[X] kan zich met dit oordeel niet verenigen. Op het moment dat er een vergunning is verleend, laat de Verordening geen ruimte om een andere partij als de belastingplichtige aan te merken dan de vergunninghouder of diens rechtsopvolger. Dit is alleen anders indien zou blijken dat [A] niet de voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond heeft.^[19]Dit laatste is nu juist wel het geval, aangezien [A] de juridische eigenaar van de netwerken is en in die hoedanigheid de netwerken heeft.

6.2

De ‘tenzij- clausule’ uit de Verordening, moet volgens de toelichting op de VNG Modelverordening (die eenzelfde belastingplicht-bepaling nader toelicht) als volgt worden begrepen:

“In de modelverordening is voor een doelmatige uitvoering aangeknoopt bij de vergunningverlening, maar is ook een tegenbewijsregeling opgenomen. Het gaat immers - ondanks een eventuele vergunning - om de feitelijke situatie, derhalve los gezien van de juridische inbedding van die voorwerpen, zoals een vergunning (Hof ‘s-Gravenhage 30 oktober 1997, nr. 94/4220, Belastingblad 1998, blz. 745 (Delft)). Alvorens een aanslag op te leggen, zal de gemeente dus inzicht moeten hebben in de feitelijke situatie, dat wil zeggen moeten nagaan of en in hoeverre op grond van de vergunning voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.”[^[20]]

6.3

Het voorgaande houdt in dat de vergunningverlening - als gezegd - slechts als een aanknopingspunt voor de belastingplicht heeft te gelden; met name dient te worden gekeken naar de feitelijke situatie.

6.4

Als vervolgens wordt gekeken naar die feitelijke situatie, dan blijkt het volgende. De vergunning zoals opgenomen in de Overeenkomsten, ziet expliciet op het aanbrengen, leggen en hebben van het elektriciteitsnetwerk door de vergunninghouder NV [B] , thans [A] . Daarnaast geldt dat [A] vandaag de dag de juridisch eigenaar van het elektriciteitsnetwerk is. Hieruit volgt (onomstotelijk) dat de netwerken destijds inderdaad op grond van de verleende vergunning in de grond zijn aangebracht, door de vergunninghouder NV [B] , thans [A] . Het feit dat [A] inderdaad juridisch de netwerken ‘heeft’, is aldus de laatste feitelijk ‘check’, waarmee in casu aan de tenzij-clausule wordt voldaan.

6.5

Het Hof heeft ten aanzien van de tenzij-clausule overwogen dat deze in lijn met uw arrest inzake Blaricum[^[21]] moet worden uitgelegd. In het arrest Blaricum legt uw Raad (onder verwijzing naar Hoge Raad 4 maart 1992, BNB 1992/166) uit hoe artikel 3, eerste lid, van de desbetreffende (gelijkluidende) verordening dient te worden toegepast. Uw Raad heeft toen niet over artikel 3, tweede lid, geoordeeld. Dat is ook logisch, omdat de vraag of een vergunning was verleend, toen niet voorlag. De vraag die voorlag was of toepassing van artikel 3, eerste lid, van de desbetreffende verordening een keuze voor de gemeente Blaricum met zich meebracht, ten aanzien van de aan te wijzen belastingplichtige.

6.6

In onderhavige zaak betoogt [X] - anders dan inzake Blaricum - dat [A] op grond van artikel 3, tweede lid, als de belastingplichtige had moeten worden aangemerkt, aangezien er aan de rechtsvoorganger van [A] een vergunning is verleend.

6.7

Het Hof overweegt dat zowel [A] als [X] de netwerken ‘hebben’ en dat derhalve vervolgens nog moet worden bepaald wie het rechtstreeks belang heeft bij de netwerken. Deze vraag dient echter niet meer aan de orde te komen. Zodra is vastgesteld dat [A] de netwerken heeft, wordt reeds aan de tenzij-clausule voldaan. De vraag wie het rechtstreeks belang heeft, dient volgens de jurisprudentie van uw Raad alleen te worden beantwoord in de situatie dat de belastingplicht mogelijk twee belastingplichtigen oplevert.[^[22]] In onderhavig geval is daar geen sprake van. Voor de toepassing van artikel 3, tweede lid is immers enkel van belang (i) of er een vergunning is verleend en zo ja (ii) of de
vergunninghouder of diens rechtsopvolgerde netten heeft. Het Hof heeft - door te overwegen dat zowel [X] als [A] de netten hebben - reeds (ongewild) bevestigd dat [A] (dus in ieder geval) de netten heeft.

4.Wet- en regelgeving, jurisprudentie en literatuur

Wetgeving (Elektriciteitswet 1998, Gemeentewet en Verordening)

4.1

Artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdelen i en k, van de Elektriciteitswet 1998 luidden in 2013:^[23]

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen onderdeel uitmaken van een directe lijn of liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer;

(...)

k. netbeheerder: een vennootschap die op grond van artikel 10, 13, of 14 is aangewezen voor het beheer van een of meer netten;

4.2

Artikel 10, tweede en negende lid van de Elektriciteitswet 1998 luidden in 2013:^[24]

2. Onze Minister wijst op verzoek een naamloze of een besloten vennootschap voor tien jaar als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet aan. Bij het verzoek wordt een besluit van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit overgelegd waaruit blijkt dat is voldaan aan het bepaalde bij of krachtens artikel 10a, vierde lid, en 10.

(…)

9. Degene aan wie een ander net toebehoort dan het landelijk hoogspanningsnet of een landsgrensoverschrijdend net, wijst voor het beheer van dat net een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan.

4.3

Artikel 10a, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 luidt:

De netbeheerder, met uitzondering van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, beschikt over de economische eigendom van het door hem beheerde net.

4.4

Artikel 20, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 luidt:

Een net dat door een netbeheerder is of wordt aangelegd, hersteld, vernieuwd of uitgebreid in het voor hem op grond van artikel 36 of 37 vastgestelde gebied, wordt voor de toepassing van de Belemmeringenwet Verordeningen en de Belemmeringenwet Privaatrecht aangemerkt als openbaar werk van algemeen nut.

4.5

Met ingang van 1 januari 1995 is de bevoegdheid om precario te heffen in artikel 228 van de Gemeentewet opgenomen. Het eerste lid van dit artikel luidt:

1. Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, kan een precariobelasting worden geheven.

4.6

Met ingang van 1 juli 2017 is aan artikel 228 van de Gemeentewet een tweede lid toegevoegd, waardoor geen precariobelasting meer kan worden geheven op ondergrondse en bovengrondse netwerken van nutsbedrijven en netwerkbeheerders die zijn aangemerkt als openbare werken van algemeen nut:^[25]

2. Geen belasting wordt geheven ter zake van:

a. de infrastructuur, bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Drinkwaterwet;

b. een net als bedoeld in artikel 20, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998;

c. een gastransportnet als bedoeld in artikel 39a van de Gaswet, of

d. werken als bedoeld in artikel 38 van de Warmtewet.

4.7

In de Gemeente geldt met ingang van 29 mei 2011 de Verordening. De in casu relevante artikelen luiden:^[26]

Artikel 1 Begripsbepalingen

Deze verordening verstaat onder:

(…).

Artikel 2 Belastbaar feit

Artikel 3 Belastingplicht

Artikel 4 Vrijstellingen

De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van het hebben van:

b. voorwerpen, waarvan de gemeente genothebbende krachtens eigendom, bezit of beperkt recht is, met uitzondering van voorwerpen die in gebruik zijn bij een derde;

c. voorwerpen, welke op grond van een wettelijk voorschrift, een overeenkomst of anderszins rechtens moeten worden gedoogd;

(...)

Artikel 6 Berekening van de precariobelasting

(…).

2. Indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, wordt voor de berekening van de precariobelasting aangesloten bij de geldigheidsduur van die vergunning, tenzij blijkt dat het belastbaar feit zich gedurende een kortere of langere periode heeft voorgedaan.

(…).

Toelichting op de VNG-Modelverordening precariobelasting

4.8

Zowel belanghebbende als de Heffingsambtenaar verwijzen in hun processtukken naar de toelichting op de VNG-Modelverordening inzake precariobelasting. De voor de onderhavige zaak relevante passages luiden als volgt:^[27]

Artikel 1. Begripsomschrijvingen

(…).

Wij hebben er ook voor gekozen om een omschrijving van het begrip ‘vergunning’ op te nemen. In verband met een doelmatige uitvoering wordt in de modelverordening namelijk zoveel mogelijk aangesloten bij een door de gemeente verleende vergunning (zie de artikel 3, tweede lid, 6, vierde lid, 7, eerste lid, en 9, eerste lid). Het gaat er dan om dat een door de gemeente verleende toestemming om voorwerpen te hebben onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond in een gemeenschappelijke registratie is opgenomen. Dit betekent dat het moet gaan om een samenhangende verzameling van vergunningen, ontheffingen, instemmingen met meldingen en dergelijke die langs geautomatiseerde weg wordt gevoerd of met het oog op een doeltreffende raadpleging van deze gegevens systematisch aangelegd. Te denken valt hierbij aan vergunningen of ontheffingen op grond van de Algemene plaatselijke verordening (APV), bouwvergunningen, meldingen en dergelijke. De gekozen begripsomschrijving omvat al deze toestemmingen.

(…).

Artikel 2. Belastbaar feit

Wij zijn van mening dat de woorden ‘hebben’, ‘voorwerpen’ en ‘onder, op of boven’ naar het spraakgebruik kunnen worden geïnterpreteerd. Voor het ‘hebben’ van voorwerpen is blijkens Van Dale’s Groot Woordenboek der Nederlandse Taal geen eigendomsverhouding nodig. ‘Hebben’ kan onder meer zijn: bezitten, beschikken over, in het genot zijn van. Indien de wetgever hier eigendom of een beperkt recht zou hebben bedoeld, zou dit expliciet in artikel 228 van de Gemeentewet zijn opgenomen.

(…).

Vergunning
Veelal is voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond een vergunning vereist. Bij de heffing van precariobelasting kan hierbij worden aangeknoopt. Wij hebben daarvoor gekozen in artikel 3, tweede lid, artikel 6, vierde lid, artikel 7, eerste lid, en artikel 9, eerste lid. In artikel 1, onderdeel d, is een begripsomschrijving van vergunning opgenomen. Aansluiting bij een vergunningenbestand bevordert een doelmatige uitvoering van de heffing.

(…).

In de modelverordening is voor een doelmatige uitvoering aangeknoopt bij de vergunningverlening, maar is ook een tegenbewijsregeling opgenomen. Het gaat immers - ondanks een eventuele vergunning - om de feitelijke situatie, derhalve los gezien van de juridische inbedding van die voorwerpen, zoals een vergunning (Hof ‘s-Gravenhage 30 oktober 1997, nr. 94/4220, Belastingblad 1998, blz. 745 (Delft)). Alvorens een aanslag op te leggen, zal de gemeente dus inzicht moeten hebben in de feitelijke situatie, dat wil zeggen moeten nagaan of en in hoeverre op grond van de vergunning voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.

(…).

Artikel 3. Belastingplicht

(…)

Indien een gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, zal degene aan wie de vergunning is verleend (of diens rechtsopvolger) in de meeste gevallen ook de voorwerpen ‘hebben’, dan wel zullen de voorwerpen ten behoeve van hem aanwezig zijn. Bij de heffing van precariobelasting zal de gemeente dan ook willen aankoppelen bij het bestand vergunningverlening (dit kan bijvoorbeeld zowel bouw- als APV-vergunningen betreffen). In verband hiermee hebben wij er in het tweede lid voor gekozen degene aan wie de vergunning is verleend als belastingplichtige aan te merken. Overigens kan het de gemeente ambtshalve bekend zijn dat niet de vergunninghouder, maar een ander de voorwerpen ‘heeft’. De uitzondering in de slotzinsnede (’tenzij …’) doet zich dan voor; laatstgenoemde is dan op grond van het eerste lid belastingplichtig. De vergunninghouder kan op grond van de slotzinsnede van het tweede lid ook zelf tegenbewijs leveren. Een soortgelijke tegenbewijsregeling komt ook voor bij de onroerende-zaakbelastingen van eigenaren (artikel 1, derde lid, van de modelverordening onroerende-zaakbelastingen). Indien de vergunninghouder niet overtuigend kan aantonen dat hij de voorwerpen niet ‘heeft’, is hij belastingplichtig. Bestaat daarover desondanks twijfel, dan zal in redelijkheid kunnen worden aangenomen dat de voorwerpen wel ten behoeve van hem aanwezig zijn.

Jurisprudentie Hoge Raad en feitenrechters

4.9

In het arrest van 4 maart 1992 heeft de Hoge Raad geoordeeld:^[28]

5.1.

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende is fabrikante van X-produkten, welke door haar worden verkocht aan groothandelaren die deze produkten op hun beurt verkopen aan onder andere in Rotterdam gevestigde detaillisten. De groothandelaren bestellen bij belanghebbende reclamemateriaal dat zij kosteloos aan de detaillisten ter beschikking stellen. Uitsluitend de groothandelaar bepaalt of en hoeveel reclamemateriaal wordt besteld. Het onttrekt zich aan de beoordeling van belanghebbende of, hoe en waar het materiaal door de detaillisten wordt gebruikt. Zij geeft ter zake geen instructies en onderzoekt niet wat er met het reclamemateriaal wordt gedaan. Uitsluitend de detaillist beslist of en hoe hij het materiaal gebruikt. In het onderhavige belastingjaar zijn op zes binnen de gemeente Rotterdam gelegen locaties 17 door detaillisten op en aan hun verkooppunten aangebrachte openbare aankondigingen met de tekst ,,X'' waargenomen. De aan belanghebbende opgelegde aanslag heeft op deze 17 aankondigingen betrekking.

5.2.

In deze zaak is aan de orde de vraag of belanghebbende heeft te gelden als degene van wie dan wel ten behoeve van wie openbare aankondigingen worden aangetroffen, een en ander in de zin van artikel 2, aanhef en letter a, van de Reclame-, retributie- en precarioverordening 1986 van de gemeente Rotterdam. Bij de beantwoording van die vraag heeft het Hof met juistheid vooropgesteld dat wanneer een aankondiging afkomstig is van een ander dan degene die daarbij rechtstreeks belang heeft, uitsluitend de laatstbedoelde als belastingplichtige is aan te merken. Het Hof heeft de detaillisten aangewezen als degenen die bij de aankondigingen rechtstreeks belang hebben. De gemeente heeft hiertegen aangevoerd dat ook belanghebbende rechtstreeks belang bij de aankondigingen heeft en dat, wanneer meer partijen rechtstreeks belang hebben, het de gemeente vrijstaat te kiezen aan wie van die partijen zij de aanslag in de reclamebelasting oplegt.

5.3.

Het Hof heeft geoordeeld dat de detaillisten met de onderhavige aankondigingen, die zij geheel naar eigen inzicht en zonder enige aanwijzing van of verplichting jegens belanghebbende doen, de aandacht van het publiek erop vestigen dat zich ter plaatse van de aankondigingen een verkooppunt van het X-produkt bevindt. Met dit oordeel, waarin ligt besloten dat de aankondigingen niet de aandacht van het kopende publiek erop vestigen dat ter plaatse van de aankondigingen X-produkten van belanghebbende worden verkocht, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het belang van de detaillisten bij de aankondigingen in vergelijking met het belang dat belanghebbende daarbij heeft, op de voorgrond treedt. Het Hof heeft aldus een oordeel van feitelijke aard gegeven dat geen nadere motivering behoefde en niet onbegrijpelijk is, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. Weliswaar heeft het Hof onder 4.1 van zijn uitspraak vastgesteld dat de bedoeling van het reclamemateriaal is dat het gebruikt wordt ten einde een verkooppunt van het X-produkt als zodanig aan te duiden, maar nu het Hof bij die vaststelling kennelijk slechts het oog heeft op de bedoeling van belanghebbende als producente van X-produkten bij de verspreiding van het reclamemateriaal, is met die vaststelling niet in strijd dat het Hof bij zijn afweging van het belang van belanghebbende bij het reclamemateriaal en het belang dat de detaillisten daarbij hebben, heeft geoordeeld dat het belang van de laatsten op de voorgrond treedt.

5.4.

Uitgaande van voormeld oordeel heeft het Hof terecht geoordeeld dat belanghebbende voor de toepassing van artikel 2, aanhef en letter a, van de Verordening niet kan worden beschouwd als degene die bij de onderhavige aankondigingen rechtstreeks belang heeft. Immers als met het hebben van openbare aankondigingen meer belangen zijn gediend, kan, indien een van die belangen op de voorgrond treedt, slechts degene van wie het belang op de voorgrond treedt, worden aangemerkt als degene die bij het hebben van de aankondiging rechtstreeks belang heeft.

4.1

De Hoge Raad heeft bij arrest van 24 juni 2016 (het arrest Blaricum), met dezelfde belanghebbende (en dezelfde dochtervennootschap als juridisch eigenaar van de netten) als in casu, overwogen:^[29],^[30]

2.2.

Voor het Hof was in geschil of de voorlopige aanslag precariobelasting terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

(…).

2.4.1.

Het subsidiaire middel komt op tegen ’s Hofs vaststelling dat belanghebbende in beroep en hoger beroep niet haar, in de bezwaarfase ingenomen, ‘meer meer subsidiaire’ standpunt heeft herhaald dat niet zij, maar Infra West en Infra Oost als juridische eigenaren van de netwerken – wier belangen alsdan het meest op de voorgrond treden – als belastingplichtigen voor de precariobelasting zouden kunnen worden aangemerkt.

2.4.2.

Het middel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het zojuist bedoelde ‘meer meer subsidiaire’ standpunt belanghebbende niet kan baten. Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat belanghebbende als beheerder en economische eigenaar van het elektriciteits- en gasnetwerk gerechtigd is tot alle rechten en bevoegdheden ten aanzien van die netwerken, met uitzondering van het recht op levering, en gehouden is om alle verplichtingen ten aanzien van die netwerken voor haar rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan daarvan te dragen. Dit een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende bij uitstek degene is die bij die netwerken rechtstreeks belang heeft, welk belang uitgaat boven het resterend belang van de juridische eigenaren (vgl. HR 4 maart 1992, nr. 27819, ECLI:NL:HR:1992:ZC4911, BNB 1992/166). Belanghebbende is derhalve - mede gelet op de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet - terecht als de belastingplichtige aangemerkt. Hieruit volgt tevens dat de heffingsambtenaar, anders dan het middel veronderstelt, geen keuzemogelijkheid had bij de aanwijzing van de belastingplichtige. De in het middel opgeworpen vraag of de heffingsambtenaar bij het maken van die keuze de beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden, komt daarom niet aan de orde.

4.11

In de noot in
BNBheeft P.G.M. Jansen geschreven:^[31]

6. De wet spreekt van het ‘hebben’ van voorwerpen (vgl. punt 1). De belanghebbende in zaak 14/05718 heeft (meer subsidiair) aangevoerd dat niet zij, maar haar dochtermaatschappijen, de juridische eigenaren van het gas- en het elektriciteitsnetwerk, als belastingplichtigen moeten worden aangemerkt. Dit betoog strandt op het oordeel dat belanghebbende als beheerder en economisch eigenaar bij uitstek degene is die bij die netwerken rechtstreeks belang heeft, welk belang derhalve uitgaat van het resterende belang van de juridische eigenaren. Dit redelijkheidsoordeel vloeit rechtstreeks voort uit het profijtbeginsel dat (mede) ten grondslag ligt aan de heffing van precariobelasting en daarmee vergelijkbare gemeentebelastingen. De Hoge Raad verwijst naar zijn arrest HR 4 maart 1992, nr. 27 819, BNB 1992/166. Dat arrest bevat een vergelijkbare toets voor de heffing van reclamebelasting. De Hoge Raad heeft in die zaak geoordeeld dat “(…) als met het hebben openbare aankondigingen meer belangen zijn gediend, kan, indien een van die belangen op de voorgrond treedt, slechts diegene van wie het belang op de voorgrond treedt, worden aangemerkt als degene die bij het hebben van de aankondiging rechtstreeks belang heeft”. Dat was niet de fabrikant, die reclamemateriaal ter beschikking had gesteld, maar de detaillist die het had geplaatst.

7. Nu de heffingsambtenaar geen andere keuze had dan belanghebbende in de heffing te betrekken, kan hem niet worden verweten dat hij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden door belanghebbende en niet (één van) de dochtermaatschappijen aan te slaan. Het beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur faalt mijns inziens ook om andere redenen. Belanghebbende heeft zich in het bijzonder beroepen op het beginsel van fair play. Zij acht het in strijd met dit beginsel dat zij in de heffing wordt betrokken, terwijl (de rechtsvoorganger van) haar dochtermaatschappij A met de gemeente is overeengekomen dat zij ter zake van het hebben van netwerken in de gemeentegrond geen vergoeding verschuldigd zal zijn. De heffingsambtenaar heeft deze afspraak volgens belanghebbende ‘omzeild’ door belanghebbende aan te slaan. Dit betoog gaat echter eraan voorbij dat, zoals de rechtbank Amsterdam in deze zaak heeft vastgesteld, de periode van tien jaar waarin geen precariobelasting zou worden geheven, in het onderhavige jaar (2011) was verstreken (zie r.o. 6.2 van de door het hof geciteerde uitspraak van de rechtbank).

8.De regering wil de in punt 1 vermelde ongelijke situatie beëindigen, mede omdat de openbare nutsbedrijven de belasting via hun tarieven doorberekenen aan de consumenten die niet allemaal in gemeenten die precariobelasting heffen, hoeven te wonen. Zij heeft op 24 juni 2016 een wetsvoorstel ingediend dat ertoe strekt dat ‘openbare werken van algemeen nut’ als bedoeld in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet alsmede in de Drinkwaterwet en de Warmtewet van belastingheffing worden vrijgesteld. In verband met de financiële gevolgen die deze vrijstelling voor de gemeenten heeft, wordt een overgangs- c.q. afbouwperiode van tien jaar (tot 1 januari 2027) voorgesteld (zie Kamerstukken II 2015/16, 34 508, nrs. 1-3). De belangrijkste reden voor de regering om een vrijstelling en geen wettelijke gedoogplicht in te voeren, is dat in het laatste geval “(…) de grondeigenaar de nutswerken in of op zijn grond moet gedogen en daar geen publiekrechtelijke vergoeding voor mag heffen, ook niet voor de kosten die daadwerkelijk worden gemaakt. Dergelijke kosten kunnen als er geen gedoogsituatie is wel worden verhaald, bijvoorbeeld via de legesopbrengsten van een vergunningplicht.” (zie Kamerstukken II 2015/16, 34 508 nr. 4, p. 8). Tegen een vergoeding van de door de gemeente werkelijk gemaakte kosten zal niemand redelijkerwijs bezwaar hebben.

4.12

Eveneens bij arrest van 24 juni 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld in een andere zaak van belanghebbende (het arrest Naarden):^[32]

2.2.

Voor het Hof was onder meer in geschil of belanghebbende een beroep toekomt op de vrijstelling als bedoeld in artikel 4, letter c, van de Verordening.[^[33]]

2.3.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat uit artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst volgt dat de gemeente Naarden aan N.V. [K] – en blijkens artikel 6.4 van diezelfde overeenkomst ook aan andere vennootschappen binnen de [G] -groep – toestemming verleent om gemeentegrond te gebruiken voor het aanleggen en in stand houden van het in die overeenkomst gedefinieerde Distributienet. Volgens het Hof is niet in geschil dat de gas- en elektraleidingen waarop de onderhavige voorlopige aanslag ziet deel uitmaken van dat distributienet. Verder is niet in geschil dat belanghebbende behoort tot de [G] -groep als bedoeld in de Infrastructuurovereenkomst. Een en ander betekent dat belanghebbende met succes een beroep kan doen op de vrijstelling van artikel 4, letter c, van de Verordening, aldus nog steeds het Hof.

2.3.2.

Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat hetgeen is opgenomen in artikel 11.2 van de Koopovereenkomst hem niet tot een ander oordeel brengt, ook niet wanneer dit artikellid wordt gelezen in samenhang met het eerste lid van artikel 6 van die overeenkomst (HR: lees: de Infrastructuurovereenkomst). Volgens het Hof is, anders dan de heffingsambtenaar blijkbaar meent, geen sprake van tegenstrijdigheid tussen artikel 11.2 van de Koopovereenkomst en artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst. Immers, artikel 11.2 van de Koopovereenkomst komt, voor zover van belang, erop neer dat de heffingsambtenaar gedurende een periode van tien jaar geen precariobelasting zal heffen met betrekking tot het distributienet en dat na ommekomst van deze periode zulks de heffingsambtenaar weer vrij staat. Deze bepaling laat onverlet dat belanghebbende een beroep kan doen op een in de Verordening opgenomen vrijstelling, aldus nog steeds het Hof.

2.3.3.Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd behoeft gelet op het bovenstaande geen behandeling, aldus het Hof.

2.4.1.

De klacht komt op tegen de onder 2.3.1 en 2.3.2 weergegeven oordelen van het Hof, die erop neerkomen dat belanghebbende zich met succes op de vrijstelling van artikel 4, letter c, van de Verordening kan beroepen.

2.4.2.

De klacht houdt allereerst in dat de in 1999 gesloten overeenkomsten, naar tussen partijen niet in geschil was, enkel betrekking hadden op het gasnetwerk, omdat het elektriciteitsnetwerk in de gemeente Naarden toen niet door N.V. [K] maar door [L] werd geëxploiteerd.

2.4.3.

De klacht houdt voorts onder meer in dat belanghebbende niet als wederpartij van de gemeente(n) is aan te merken bij de in 1999 gesloten Koopovereenkomst en Infrastructuurovereenkomst. Niet belanghebbende maar haar dochtervennootschappen [J] N.V. en [A] N.V. zijn als juridische eigenaren van het distributienet de rechtsopvolgers van N.V. [G] , en uit de stukken blijkt niet dat de rechten uit de Infrastructuurovereenkomst met toepassing van artikel 6.4 van die overeenkomst aan belanghebbende zijn overgedragen, aldus de klacht.

2.4.4.

Verder richt de klacht zich onder meer tegen het onder 2.3.2 weergegeven oordeel omtrent de samenhang tussen artikel 11.2 van de Koopovereenkomst enerzijds en de artikelen 1.1 en 6.1 van de Infrastructuurovereenkomst anderzijds. Uit die samenhang volgt dat die beide overeenkomsten niet meer aan de heffing van precariobelasting in de weg staan, aangezien de daar vermelde periode van tien jaren is verstreken, aldus de klacht.

2.5.1.

De klacht slaagt voor zover daarmee wordt opgekomen tegen ’s Hofs vaststelling dat N.V. [K] ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst in 1999 niet alleen het gasnetwerk maar ook het elektriciteitsnetwerk in de gemeente Naarden exploiteerde. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is deze vaststelling niet begrijpelijk, gelet op hetgeen blijkens de stukken van het geding door partijen in beroep en hoger beroep is aangevoerd en gelet op hetgeen het Hof overigens heeft vastgesteld. In die stukken komt tot uitdrukking dat partijen ervan uitgingen dat N.V. [K] in 1999 alleen het gasnetwerk exploiteerde. Daarmee komt de grond te ontvallen aan ’s Hofs kennelijk mede op die vaststelling voortbouwende oordeel dat de eveneens in 1999 gesloten Infrastructuurovereenkomst mede betrekking heeft op het elektriciteitsnetwerk.

2.5.2.

Blijkens zijn hiervoor onder 2.3.1 weergegeven oordeel is het Hof ervan uitgegaan dat belanghebbende een beroep kan doen op hetgeen destijds bij de Infrastructuurovereenkomst is overeengekomen, omdat belanghebbende behoort tot de in artikel 6.4 van die overeenkomst bedoelde vennootschappen binnen de [G] ‑groep. Bedoeld artikel 6.4 houdt in dat N.V. [K] gerechtigd is de overeenkomst aan een andere vennootschap binnen de [G] -groep over te dragen. De heffingsambtenaar heeft blijkens de stukken van het geding in hoger beroep gemotiveerd betwist (i) dat belanghebbende de rechtsopvolger is van N.V. [K] en (ii) dat N.V. [K] de aan de Infrastructuurovereenkomst te ontlenen rechten aan belanghebbende heeft overgedragen. Gelet op deze gemotiveerde betwisting is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk ’s Hofs oordeel dat belanghebbende zich op de inhoud van de Infrastructuurovereenkomst kan beroepen.

2.5.3.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5.1 en 2.5.2 is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven en behoeft de klacht voor het overige thans geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwd onderzoek van de zaak in volle omvang.[^[34]]

2.5.4.

Voor het geval in het geding na verwijzing het bepaalde in artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst een rol mocht spelen, wijst de Hoge Raad op het volgende. In artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst is bepaald dat de gemeente toestemming verleent voor het gebruik maken van gemeentelijke eigendommen dan wel eigendommen van derden die een openbare bestemming hebben, voor zover de gemeente daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning kan verlenen. Een dergelijke bepaling moet aldus worden begrepen dat toestemming voor dit gebruik wordt verleend krachtens de in die bepaling genoemde publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeente ten aanzien van die voor de openbare dienst bestemde eigendommen. Een uit een zodanig gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voortvloeiende plicht van de gemeente om de gas- en/of elektriciteitsleidingen in gemeentegrond toe te staan, brengt niet een gedoogplicht mee die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat (vgl. HR 21 januari 1987, nr. 24060, BNB 1987/104, en HR 13 augustus 2004, nrs. 37408, 37409 en 37410, ECLI:NL:HR:2004:AF7810, BNB 2004/368). Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.

4.13

In de procedure na verwijzing^[35]heeft het gerechtshof Amsterdam^[36]bij uitspraak van 21 maart 2017 geoordeeld:

Belanghebbende is niet de belastingplichtige

5.1.1.

Volgens belanghebbende is zij ter zake van het hebben van voorwerpen onder voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond voor de heffing van precariobelasting ten onrechte aangemerkt als de belastingplichtige die in artikel 3 van de Verordening is bedoeld. Belanghebbende stelt dat artikel 1.1 Infrastructuurovereenkomst inhoudt dat aan [X] N.V., althans haar rechtsvoorganger: N.V. [K] (hierna: N.V. [K] ) een vergunning is verleend om de netwerken in de grond van de gemeente te hebben. Gelet op artikel 3, tweede lid, Verordening dient dan niet belanghebbende, maar [X] N.V., degene aan wie de vergunning is verleend en die de netwerken ‘heeft’, als de belastingplichtige te worden aangemerkt. Hieruit volgt dan dat belanghebbende ten onrechte als belastingplichtige is aangemerkt en dat de voorlopige aanslag ten onrechte aan haar is opgelegd.

5.1.2.

De heffingsambtenaar heeft gesteld dat de stelling dat de voorlopige aanslag ten onrechte aan belanghebbende is opgelegd omdat [X] N.V. de belastingplichtige is, vóór de verwijzing in het arrest niet naar voren is gebracht en dat onder deze omstandigheid voor behandeling van deze stelling na verwijzing de daartoe vereiste grondslag ontbreekt.
Daarnaast heeft de heffingsambtenaar betwist dat aan [X] N.V. een vergunning is verleend, als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening.

5.1.3.1. Het Hof stelt vast dat de stelling dat aan [X] N.V. een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Verordening en dat op die grond uitsluitend [X] N.V. als belastingplichtige kon worden aangemerkt niet reeds voorafgaand aan de voortzetting van het geding na verwijzing naar voren is gebracht. Het betreft hier een stelling die een nader onderzoek (deels) van feitelijke aard vergt, naar de vraag of de gemeente Naarden aan [X] N.V., althans N.V. [K] , een vergunning heeft verleend voor het hebben van voorwerpen onder de voor openbare dienst bestemde gemeentegrond. Naar het oordeel van het Hof treedt belanghebbende met deze stelling buiten de rechtsstrijd zoals deze met het arrest is afgebakend. Weliswaar vergt het arrest een hernieuwd onderzoek van de zaak in volle omvang, maar dat betekent niet dat na verwijzing nieuwe stellingen, deels van feitelijke aard, kunnen worden behandeld. In dit verband overweegt het Hof nader als volgt.

5.1.3.2. In artikel 1.1 Infrastructuurovereenkomst is vermeld dat de gemeente aan N.V. [K] ‘toestemming’ verleent ‘voor het gebruik maken van gemeentelijke eigendommen dan wel eigendommen van derden, welke een openbare bestemming hebben, voor zover de gemeente daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning kan verlenen’. Met een vergunning wordt in het algemeen gedoeld op een beschikking op aanvraag, verleend op grond van een in een wettelijke regeling opgenomen publiekrechtelijke bevoegdheid waarin (onder meer) is aangegeven op grond van welke voorwaarden die beschikking kan of behoort te worden verleend. Dat met de term ‘toestemming’ in de Infrastructuurovereenkomst een dergelijke vergunning is bedoeld acht het Hof niet, althans niet zonder meer, aannemelijk.

Dat artikel 1 van de Infrastructuurovereenkomst (mede) is gebaseerd op de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid (r.o. 2.5.4 van het arrest) houdt niet noodzakelijk in dat daarbij gebruik is gemaakt van het publiekrechtelijke instrument van het verlenen van een vergunning. De totstandkoming van de Infrastructuurovereenkomst wijst veeleer erop dat de gemeente een publiekrechtelijke bevoegdheid heeft uitgeoefend door gebruik te maken van een privaatrechtelijk instrument. Wat hiervan verder mag zijn, de – door de heffingsambtenaar betwiste – stelling van belanghebbende dat het begrip ‘toestemming’ in artikel 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst in het onderhavige geval moet worden gelijkgesteld met een ‘vergunning’ in de zin van artikel 3, tweede lid, van de Verordening zou derhalve hoe dan ook een nader onderzoek van (deels) feitelijke aard vergen, waarvoor in de onderhavige procedure, na verwijzing, geen ruimte is. Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat deze na verwijzing voor het eerst ingenomen stelling een rechtsgrond betreft die het Hof ambtshalve dient aan te vullen.

(…)

5.2.6.1. Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden dat de aan de overeenkomsten te ontlenen rechten door [J] N.V., [A] N.V. dan wel een rechtsvoorganger van deze vennootschappen aan belanghebbende zijn overgedragen. De Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet en de bij de totstandkoming van die wetten gegeven toelichtingen hebben de overgang van die rechten evenmin bewerkstelligd (verg. HR 24 juni 2016, nr. 14/05718, ECLI:NL:HR:2016:1270, BNB 2016/209, r.o. 2.3.1 en 2.3.2). Mitsdien kan belanghebbende geen beroep doen op de overeenkomsten.

5.2 6.2.

Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden dat de aan de Regeling te ontlenen rechten door [J] N.V., [A] N.V. dan wel een rechtsvoorganger van deze vennootschappen aan belanghebbende zijn overgedragen.

Ook in dit verband geldt dat een overgang van die rechten niet is bewerkstelligd door de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet en de bij de totstandkoming van die wetten gegeven toelichtingen In dit verband kan verder in het midden blijven of de Regeling en daaraan te ontlenen rechten, als gesteld door belanghebbende, tot de activa heeft behoord van [L] welke bij de oprichting van N.V. [L] in 1990 op die vennootschap zijn overgegaan. j

5.2.6.3. Het Hof concludeert derhalve dat belanghebbende aan de overeenkomsten, afgezien van hetgeen hierna onder 5.4.1 e.v. wordt overwogen, en aan de Regeling geen rechten kan , ontlenen.

4.14

De Hoge Raad heeft het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van gerechtshof Amsterdam van 21 maart 2017, met toepassing van artikel 81 Wet RO ongegrond verklaard.^[37],^[38]

4.15

Bij uitspraak van 4 juli 2017 heeft gerechtshof Amsterdam overwogen:^[39]

De vergunning; is belanghebbende de belastingplichtige?

4.3.1.

Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat de belastingaanslagen ten onrechte aan haar zijn opgelegd. Volgens belanghebbende houdt de Overeenkomst in dat een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening. Dit volgt volgens belanghebbende in het bijzonder uit het woord vergunning in de onder 2.3 aangehaalde wijzigingsovereenkomst. Daarvan uitgaande dient volgens belanghebbende [bedrijf B] N.V. (hierna: [bedrijf B] ) als belastingplichtige te worden aangemerkt aangezien [bedrijf B] de rechtsopvolger is van de provincie Friesland, het lichaam waaraan in 1920 de vergunning is verleend. In dit verband gaat belanghebbende ervan uit dat het ‘tenzij’ in artikel 3, tweede lid, Verordening niet van toepassing is, omdat in haar optiek [bedrijf B] degene is die de ‘voorwerpen … heeft’.

4.3.2.

De gemeente heeft gesteld dat door middel van de Overeenkomst geen vergunning is verleend als bedoeld in artikel 3 van de Verordening. Zo al een vergunning is verleend heeft de gemeente betwist dat deze is overgegaan op [bedrijf B] als rechtsopvolger van de provincie Friesland.

4.3.3.

Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden dat met de term vergunning in de wijzigingsovereenkomst uit 1923 als vermeld onder 2.3 bij het aangaan van de Overeenkomst in 1920 door partijen is gedoeld op een publiekrechtelijke vergunning als thans is bedoeld in artikel 1, aanhef en onderdeel b, juncto artikel 3 van de Verordening. In artikel 1, onderdeel b wordt het begrip ‘vergunning’ immers gedefinieerd als “een door het gemeentebestuur verleende en in een gemeentelijke registratie opgenomen toestemming”. Uit de context van de Overeenkomst volgt daarentegen veeleer dat met vergunning in 1920 is gedoeld op een privaatrechtelijke toestemming. Reeds op deze grond acht het Hof het bepaalde in artikel 3, tweede lid, Verordening niet van toepassing.

4.3.4.

Voorts geldt, op grond van hetgeen hierna onder 4.4.8 wordt overwogen, dat niet aannemelijk is geworden dat een aan [E] verleende publiekrechtelijke vergunning bij de oprichting van N.V. [E] tot het vermogen van deze vennootschap is gaan behoren. Ook op deze grond kan [bedrijf B] niet – in plaats van belanghebbende – als belastingplichtige worden aangemerkt.

4.16

Gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 27 februari 2018 geoordeeld:^[40]

2.1.1. [

X] is juridisch eigenaar van in de gemeente Renswoude gelegen netwerken voor het transport van elektriciteit en gas (hierna: de netwerken).

2.1.2. [

Y] B.V. (hierna: [Y]) is netbeheerder en economisch eigenaar van de netwerken. [X] is statutair directeur van [Y].

2.2.

De voorlopige aanslag bedraagt € 173.946 en is opgelegd aan [Y].

(…)

Evenals voor de rechtbank is voor het Hof in geschil of het bezwaar van [X] terecht niet-ontvankelijk is verklaard.

(…)

4.3.

De omstandigheid dat de onderhavige zaak de heffing van precariobelasting betreft houdt niet in dat deze reeds daarom buiten de reikwijdte van artikel 26a, tweede lid, AWR zou vallen (verg. Hoge Raad 11 augustus 2017, ECLI:NL:HR:2017:1608, BNB 2018/12).

4.4.

Voor het antwoord op de vraag of artikel 26a, tweede lid, AWR in het onderhavige geval van toepassing is, acht het Hof van belang dat het voorwerp van heffing als vermeld in artikel 2 Verordening door middel van het woordje ‘hebben’ aanknoopt bij de economische gerechtigdheid tot de netwerken (verg. HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR: 2016:1270, BNB 2016/209, r.o. 2.4.2). In samenhang met artikel 3 Verordening volgt hieruit dat uitsluitend [Y], zijnde de netbeheerder en economisch eigenaar van de netwerken, belastingplichtig is ter zake van het in artikel 2 Verordening vermelde belastbare feit. Het is [Y] die bij uitstek rechtstreeks belang heeft bij de netwerken; zij is dan ook degene die de netwerken ‘heeft’, als bedoeld in artikel 2 Verordening. Aldus verstaan kan [X], de juridisch eigenaar van de netwerken, niet worden beschouwd als ‘degene van wie vermogensbestanddelen zijn begrepen in het voorwerp van de belasting waarop de [aan [Y] opgelegde] voorlopige aanslag betrekking heeft’. Artikel 26a, tweede lid, AWR biedt [X] derhalve geen rechtsingang ter zake van de aan [Y] opgelegde voorlopige aanslag.

4.5.

Tevens is van belang dat uit de rechtsverhouding tussen [X] als juridisch eigenaar en [Y] als economisch eigenaar voortvloeit, dat [X] niet (uit dien hoofde) draagplichtig is voor (enig deel van) de in de voorlopige aanslag belichaamde belastingschuld van [Y]. Voorts overweegt het Hof dat uit het bepaalde in de Verordening geen aansprakelijkheid van [X] voortvloeit ter zake van het bij [Y] in de heffing betrekken van de netwerken.

Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat uit de voorlopige aanslag voor [X] een aansprakelijkheid, betalingsverplichting of regres op haar kan voortvloeien, behoudens eventueel een op de voet van artikel 49 Invorderingswet, maar daartegen kan zij dan zelf opkomen. Anders dan in het arrest BNB 2000/284 doet zich derhalve ook uit dezen hoofde niet een leemte in de rechtsbescherming voor.

Slotsom4.6. Uit het hiervoor overwogene volgt dat [X] niet als mede-belanghebbende gerechtigd is om tegen de voorlopige aanslag in bezwaar te gaan en daarin dan ook terecht niet-ontvankelijk is verklaard.

5.Over overgang van vergunningen

Rechtspraak

5.1

Voor inzicht in deze problematiek is lezenswaardig de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 15 juli 2003:^[41]

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt het ongeschreven bestuursrecht evenwel met zich dat ook ingeval een bestuursrechtelijke regeling tot overdracht of overgang ontbreekt, de mogelijkheid tot wijziging van de tenaamstelling bestaat, mits ten minste de aard van de vergunning niet aan de overgang in de weg staat. De voorzieningenrechter vindt steun voor deze opvatting in het arrest Dircks/Dircks (HR 16 mei 1997, NJ 1998, 238), uit welk arrest niet alleen moet worden afgeleid dat een zaaksgebonden vergunning (als de onderhavige) -via de publiekrechtelijke figuur van de gewijzigde tenaamstelling- in zijn algemeenheid overdraagbaar kan worden geacht (in tegenstelling tot de zogenaamde persoonsgebonden vergunningen, die naar hun aard niet overdraagbaar zijn), doch waaruit tevens volgt dat een vergunninghouder en diens rechtsopvolger niet onderling tot een overdracht van de vergunning kunnen komen, doch dat daarvoor een beslissende rol voor het bestuursorgaan is weggelegd in de vorm van toestemming of (meer passief) een registratie. Dit laatste strookt overigens met de gevallen waarin de wetgever de overdracht van vergunningen of publiekrechtelijke rechten wel expliciet mogelijk heeft gemaakt, nu de wetgever daarbij steeds een rol heeft weggelegd voor het bestuursorgaan (zie bijvoorbeeld artikel 3.8, eerste lid, van de Telecommunicatiewet of artikel 24, zevende lid, van de Wet op de Waterhuishouding).

Bovenstaande verhoudt zich niet met eerdergenoemd standpunt van verzoekster, welk standpunt er kortgezegd op neer komt dat de privaatrechtelijke rechtshandeling (levering) en niet de handeling van het bestuursorgaan bepalend is voor de overdracht. Hoewel hiervoor reeds is opgemerkt dat in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat een (zaaksgebonden) vergunning als de onderhavige overdraagbaar is, tenzij bij of krachtens een wettelijk voorschrift anders is bepaald, kan niet staande worden gehouden dat een verleende vergunning buiten enige bemoeienis van het vergunningverlenend orgaan om kan worden overgedragen respectievelijk op een andere naam kan worden gesteld. Dit geldt te minder in een geval als het onderhavige, waarbij de verleende vergunning als het ware wordt gesplitst in meerdere afzonderlijke vergunningen met dito vergunninghouders. Hierbij wordt opgemerkt dat het splitsen van een vergunning in wezen kan worden gelijkgesteld met het verlenen van een vergunning als zodanig. Nu het verlenen van een vergunning per definitie een eenzijdige actie betreft vanuit het vergunningverlenend bestuursorgaan, kan een de facto splitsing van een vergunning niet zonder instemming van dit bestuursorgaan plaatsvinden. Overigens roept een splitsing van de vergunning als door verzoekster gesteld ook anderszins bezwaren op. Zo kunnen aan een vergunning voorschriften zijn verbonden die zich niet zonder meer voor een splitsing lenen. In dit verband wijst de voorzieningenrechter bijvoorbeeld op de voorwaarde in artikel 5 van eerdergenoemde vergunning uit 1965, waarin is bepaald dat de volgorde van uitvoering van de op te hogen terreinen en van het graven van de havens moet geschieden met goedkeuring van de hoofdingenieur-directeur; niet valt in te zien dat aan een dergelijk voorschrift nog de hand zou kunnen worden gehouden indien de vergunning zou kunnen worden gesplitst zonder instemming van het bestuursorgaan, ja zelfs zonder dat het bestuursorgaan op de hoogte is van de nieuwe rechthebbende.

Ook in procesrechtelijke zin kunnen zich bezwaren voordoen, waarbij bijvoorbeeld kan worden gedacht aan de situatie waarin een verleende vergunning in bezwaar of beroep uiteindelijk geen stand houdt. In de visie van verzoekster zou een vernietiging van de vergunning niet zonder meer de daarvan -voor derden niet kenbaar- afgesplitste vergunning(en) raken, hetgeen vanuit het oogpunt van een adequate rechtsbescherming onaanvaardbaar moet worden geacht.

Nu van een bestuursrechtelijke instemming met de splitsing niet is gebleken, brengt voorgaande met zich dat moet worden vastgesteld dat verzoekster niet kan worden aangemerkt als (mede)houdster van de vergunning uit 1965, zodat zij ten aanzien van de aanvraag om goedkeuring als bedoeld in artikel 6 van deze vergunning niet kan worden aangemerkt als een belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb.

Literatuur

5.2

Knijff heeft geschreven over het verschil tussen ‘persoonsgebonden beschikkingen’ en ‘zaaksgebonden beschikkingen’:^[42]

Tot slot worden in de literatuur persoonsgebonden en zaaksgebonden beschikkingen onderscheiden. (…). Persoonsgebonden beschikkingen worden omschreven als beschikkingen die zozeer afhankelijk zijn van de persoon van de rechthebbende dat zij zonder deze niet kunnen worden ‘uitgeoefend’, of als beschikkingen waarbij de beslissing omtrent het al dan niet nemen van de beschikking uitsluitend of in hoge mate afhangt van de persoon van de aanvrager. De MDW-werkgroep onderscheidt bovendien strikt persoonsgebonden vergunningen (hieronder vallen bijvoorbeeld een rijbewijs, paspoort en een van overheidswege uitgereikt diploma); naar hun aard zijn deze beschikkingen niet overdraagbaar. Zaaksgebonden zijn beschikkingen waarvan de werking betrekking heeft op een object en waarbij de persoon van de aanvrager geen of een ondergeschikte rol speelt bij de beslissing omtrent het al dan niet geven van de beschikking. Wanneer de wet zegt dat aan de ‘eigenaar’, de ‘gebruiker’ of de ‘drijver’ e.d. van een zaak vergunning moet worden verleend, volgt daaruit volgens de MDW-werkgroep dat deze vergunning (mede) een zaaksgebonden karakter heeft. (…). Al deze auteurs wijzen erop dat het in de praktijk niet altijd even gemakkelijk is om het onderscheid scherp te maken. Dit wordt behalve door het ontbreken van uitdrukkelijke wettelijke bepalingen veroorzaakt door het feit dat het onderscheid niet steeds heel scherp is te maken, maar veeleer geleidelijk van aard is, en daardoor vaak sprake is van een mengeling van zaaksgebonden en persoonsgebonden elementen. De MDW-werkgroep spreekt in dit verband van (mede)persoonsgebonden en (mede)zaaksgebonden beschikkingen. Ik zal deze beschikkingen aanduiden als gemengde beschikkingen, die overigens als overwegend zaaksgebonden of overwegend persoonsgebonden kunnen worden aangemerkt (…).

5.3

Knijff heeft geschreven over de overgang van vergunningen:^[43]

Gemengde vergunning

Nu resteert nog de vraag hoe het zit met de mogelijkheid van overgang als uit analyse van de wettelijke regeling, de jurisprudentie of de praktijk blijkt dat het gaat om een vergunning die zowel zaaksgebonden als persoonsgebonden elementen heeft (gemengde vergunning). (…).

Als sprake is van een gemengde vergunning dient steeds per concreet geval te worden bekeken in hoeverre de vergunning betrekking heeft op een bepaald object, hoe zwaar de persoonsgebonden eisen in het kader van vergunningverlening wegen, of deze eisen zijn gericht tot de vergunninghouder en of deze eisen inherent verbonden zijn aan deze vergunninghouder. Aan de hand daarvan kan onderscheid worden gemaakt tussen overwegend zaaksgebonden vergunningen en overwegend persoonsgebonden vergunningen. Een overwegend zaaksgebonden vergunning - een vergunning met een in beginsel zaaksgebonden karakter waaraan bepaalde persoonsgebonden elementen kleven - zou moeten kunnen overgaan, mits de beoogd rechtsopvolger kan voldoen aan de persoonsgebonden criteria. Wanneer de persoonsgebonden eisen niet gericht zijn tot de vergunninghouder is overgang evenzeer mogelijk mits natuurlijk de persoonsgebonden elementen (door de desbetreffende adressaten ervan) gewaarborgd blijven. De hiervoor genoemde vergunning op grond van de Vestigingswet bedrijven 1954 zou dus wanneer de eigenaar niet tevens bedrijfsleider en/of beheerder is, met het bedrijf mee kunnen overgaan, mits de personen die de functies van bedrijfsleider en beheerder bekleden dat ook na overgang van het bedrijf blijven doen. Alleen indien uit het wettelijk stelsel blijkt dat de persoonsgebonden kenmerken een significant belangrijkere rol spelen in het kader van vergunningverlening dan het zaaksgebonden element en bovendien deze eisen gelden voor de vergunninghouder, is overgang van een gemengde vergunning mijns inziens niet mogelijk. Als sprake is van een inherent persoonsgebonden eis is overgang evenmin mogelijk.

Kortom: overgang is in beginsel mogelijk, namelijk wanneer het gaat om een overwegend zaaksgebonden vergunning en mits na overgang van de het object waarop de vergunning betrekking heeft aan de persoonsgebonden eisen wordt voldaan. Dit betekent dat er een toetsingsmogelijkheid moet zijn. (…). Een overwegend persoonsgebonden vergunning kan niet overgaan. (…).

4.2.4

Conclusies

Wanneer een wet geen regeling geeft voor overgang van de op grond van die wet verleende vergunning, is overgang mogelijk indien de vergunning (overwegend) zaaksgebonden is. Of een vergunning (overwegend) zaaksgebonden is, moet volgen uit de inhoud en strekking van de wet. Persoonsgebonden vergunningen kunnen bij gebreke van een wettelijke regeling niet overgaan. (…).

5.4

Knijff heeft geschreven over de overgang
van rechtswegevan een vergunning:^[44]

6.3.1.

Overgang van rechtswege

Overgang van rechtswege houdt in dat de vergunning automatisch gaat gelden voor degene die de hoedanigheid verwerft die de vergunninghouder volgens de wet dient te hebben. Er zijn twee varianten, namelijk overgang zonder meldingsplicht voor partijen – aan te duiden als ‘pure overgang van rechtswege’ – en overgang met een meldingsplicht. (…).

Wel leidt de bevinding dat de meeste zaaksgebonden vergunningen (in bepaalde gevallen) ook persoonsgebonden elementen bevatten, tot de conclusie dat het bevoegd gezag dient te weten wie vergunninghouder is van een (overwegend) zaaksgebonden vergunning. Immers, bij een overwegend zaaksgebonden vergunning vindt op basis van de wet een zekere persoonsgebonden beoordeling plaats. Voor zover de in de wet gestelde criteria zijn gericht tot de vergunninghouder, kan het persoonsgebonden element in een overwegend zaaksgebonden vergunning alleen gewaarborgd blijven wanneer het bevoegd gezag weet wie de nieuwe vergunninghouder is. Het bevoegd gezag heeft dan namelijk de mogelijkheid om kort na de overgang van de vergunning te controleren of een nieuwe vergunninghouder aan de gestelde criteria voldoet, en om, indien dit niet het geval is, niet het daarvoor ter beschikking staande wettelijke instrumentarium op te treden. (…).

Wanneer het gaat om een overwegend zaaksgebonden vergunning verdient derhalve een regeling met een aanvullende meldingsplicht de voorkeur boven een regeling zonder meldingsplicht. Daarbij gaat het er niet om dat het bevoegd gezag de overgang van de vergunning op een bepaalde persoon die niet aan de persoonsgebonden criteria voldoet, kan tegenhouden - die bevoegdheid geeft een regeling die alleen voorziet in een (niet-constitutieve) meldingsplicht namelijk niet - maar dat het bevoegd gezag direct nadat het op de hoogte is gesteld van de overgang kan ‘ingrijpen’ met daartoe geschikte wettelijke bevoegdheden, zoals bijvoorbeeld wijziging of zelfs intrekking van de vergunning indien dit noodzakelijk zou zijn om de persoonsgebonden elementen te waarborgen.

5.5

Knijff heeft geschreven over de overgang zonder wettelijke regeling:^[45]

6.4.3

Geïmpliceerde bevoegdheid tot wijziging tenaamstelling

(…). Het ligt anders als sprake is van een zaaksgebonden vergunning met persoonsgebonden elementen. In dat geval speelt namelijk de persoon van de vergunninghouder wel een rol in het kader van vergunningverlening en wordt het systeem van vergunningverlening als het ware doorkruist door een voorgenomen overgang van de vergunning op een beoogd rechtsopvolger die niet voldoet aan de wettelijke, persoonsgebonden vereisten voor vergunningverlening. Dit is echter niet voldoende om een bevoegdheid tot weigering van een wijziging tenaamstelling aan te nemen. Daarvoor is bepalend wat de wettelijke weigeringsgronden zijn. Voor zover in de wet is geregeld dat een vergunning kan respectievelijk moet worden geweigerd wanneer niet aan de persoonsgebonden vereisten wordt voldaan, houdt de geïmpliceerde bevoegdheid tot wijziging tenaamstelling tevens in dat een verzoek om wijziging tenaamstelling kan respectievelijk moet worden afgewezen. Voor zover persoonsgebonden criteria voor vergunningverlening geen wettelijke weigeringsgrond vormen en de weigeringsgronden bovendien limitatief zijn opgesomd, is een afwijzing van een verzoek om het wijzigen van de tenaamstelling niet mogelijk wegens het niet voldoen aan die persoonsgebonden eisen door de beoogd rechtsopvolger. Als persoonsgebonden criteria geen wettelijke weigeringsgrond vormen, maar de wet geen limitatief stelsel van weigeringsgronden kent, dient in het concrete geval te worden geïnterpreteerd in hoeverre een afwijzing van het verzoek wegens het niet voldoen aan persoonsgebonden criteria strekt ter bescherming van het belang waarop het vergunningvereiste ziet.

5.6

Kortmann heeft samengevat:^[46]

Voor overdracht van een vergunning is wel een rechtshandeling van partijen vereist. Naar privaatrecht, zo zagen wij, zou deze rechtshandeling de levering krachtens een geldige titel zijn. Knijff constateert dat in de wetten die in overdracht van een vergunning voorzien, vaak een extra vereiste wordt gesteld, een vorm van een toestemming of medewerking van het bevoegd gezag. De wijziging van de tenaamstelling ten slotte, houdt in dat het bevoegd gezag op verzoek van de vervreemder en/of de (beoogd) verkrijger de vergunning op naam van de verkrijger stelt. Het probleem nu is, dat veel bijzondere wetten niet duidelijk maken of een vergunning overdraagbaar is en zo ja welke vereisten daar dan voor gelden. Knijff heeft daarom als centrale these geformuleerd, dat waar de wet zwijgt, overgang van een (zaaksgebonden) vergunning plaatsvindt door uitoefening van de (ongeschreven, geïmpliceerde) bevoegdheid tot wijziging van de tenaamstelling van de vergunning, tenzij de aard van de vergunning zich tegen overgang verzet (persoonsgebonden vergunning). Mijns inziens is dit geen slecht vertrekpunt, maar doet deze opvatting onvoldoende recht aan de grote variëteit aan vergunningen waarop Knijffs opvatting ziet.

6
Beoordeling van de middelen

Inleiding

6.1

Thans is in cassatie alleen nog in geschil of belanghebbende, in het onderhavige tijdvak, was aan te merken als belastingplichtige voor de precariobelasting.^[47]

6.2

Het verdient opmerking dat gemeenten met ingang van 1 juli 2017, met overgangsrecht, ingevolge artikel 228, tweede lid, onder b van de Gemeentewet, geen precariobelasting meer mogen heffen ter zake van ‘netten’^[48]die worden beschouwd als openbare werken van algemeen nut.^[49],^[50]In zoverre zal dus een einde komen aan de discussies over de belastingplicht in deze en (vrij vele) vergelijkbare thans lopende procedures.^[51]

6.3

Het gaat in casu vooral om de toepassing van artikel 3 van de Verordening:^[52]

Artikel 3 Belastingplicht

6.4

Belanghebbende is met drie middelen opgekomen tegen het oordeel van het Hof dat zij en niet haar dochtervennootschap [A] , hier is aan te merken als de belastingplichtige voor de precariobelasting. Hierbij merk ik op dat alleen het eerste middel is gericht tegen een zelfstandig dragend oordeel van het Hof. Het tweede en derde middel zijn gericht tegen dragende oordelen die het Hof hypothetisch heeft geformuleerd.

Eerste middel

6.5

Belanghebbendes eerste middel luidt:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder van artikel 3, tweede lid, van de Verordening en in het algemeen regels van een goede procesorde, althans een verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat aan [A] geen vergunning is verleend als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening.

6.6

Het Hof heeft overwogen:^[53]

6.7

In de toelichting op het middel stelt belanghebbende dat de extra vereisten die het Hof aan het hebben van een vergunning stelt, de separate definitie van ‘vergunning’ miskennen als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Verordening.^[54]Daarnaast moet volgens belanghebbende het begrip ‘een gemeentelijke registratie’ in artikel 1, onder c, van de Verordening ruim worden uitgelegd. Volgens belanghebbende is niet in geschil dat ‘de Gemeente beschikt over de overeenkomsten waarin de vergunning is neergelegd’, deze overeenkomsten zouden derhalve ook aanwezig zijn in de gemeentelijke systemen. Belanghebbende is van opvatting dat zij het bestaan van ‘een regeling’ niet separaat behoefde te bewijzen. Aanwijzingen voor deze stelling ontleent belanghebbende aan het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (Naarden),^[55]waarin volgens haar de Hoge Raad heeft geoordeeld dat in een overeenkomst een vergunning besloten kan liggen, alsmede aan de toelichting op de VNG-Modelverordening precariobelasting (2011-2014).^[56]

6.8

Ik memoreer dat ingevolge artikel 1, onder c, van de Verordening hier onder ‘vergunning’ wordt verstaan: ‘een door het gemeentebestuur verleende en in een gemeentelijke registratie opgenomen toestemming op grond waarvan een persoon één of meer voorwerpen, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond mag hebben’.^[57]

6.9

De gemeente Maasdriel is ontstaan door verschillende samenvoegingen en fusies van voormalige gemeenten.^[58]Het is bekend dat sommige van die gemeenten, in een verder gelegen verleden, overeenkomsten hebben gesloten met de rechtsvoorganger van [A] , genaamd [B] .^[59]In die overeenkomsten^[60]is de volgende zinsnede opgenomen: ‘De gemeente verleent hiermede de voor het (…) hebben (…) van onder- en bovengrondse leidingen (…) vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen en toestemmingen (…)’.

6.1

Uit de door het Hof vastgestelde feiten kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat in alle voormalige gemeenten die thans behoren tot de gemeente Maasdriel een dergelijke bepaling is opgenomen in overeenkomsten.^[61]Daarvan uitgaande is inderdaad niet komen vast te staan ‘dat aan [A] een vergunning is verleend als bedoeld in de Verordening’. Daarbij teken ik aan dat dit ook zou kunnen worden gezien als een kwestie die nog nader moet worden uitgezocht, omdat in alle beschikbare overeenkomsten een dergelijke bepaling staat, zodat men kan vermoeden dat die ook kan staan in andere, nog niet overgelegde, overeenkomsten.

6.11

Indien mocht blijken dat een dergelijke bepaling ook voorkomt in de nader boven water te brengen overeenkomsten, acht ik dat relevant voor de uitkomst van deze procedure.

6.12

Daarbij merk ik op dat dit anders ligt in de zaak Zaltbommel, nr. 17/05140. Daarin zijn wel alle overeenkomsten tussen de gefuseerde gemeenten (Zaltbommel, Brakel en Kerkwijk) overgelegd bij het Hof. Alle bevatten een bepaling als bovengenoemd in onderdeel 6.9.

6.13

Ik zie de
verlening, oftewel het door een gemeente verleend hebben, van een vergunning als het materiële rechtsfeit dat beslissend te achten is. Het eveneens in artikel 1, onder c, van de Verordening genoemde vereiste van registratie van een verleende vergunning is naar mijn mening te zien als een bewijsregel, om de vergunningverlening ordelijk uitvoerbaar te houden, als vatbaar voor tegenbewijs van de kant van een belanghebbende. Het kan, naar ik meen, toch niet zo zijn dat als vaststaat dat een bepaalde vergunning is verleend, dat rechtsfeit zou kunnen worden genegeerd vanwege het ontbreken van een gemeentelijke registratie.

6.14

Ik meen enige steun voor die opvatting, omtrent rechtsfeit en bewijsmiddel, te kunnen ontlenen aan de VNG-Modelverordening precariobelasting, bij de uitleg van het begrip ‘vergunning’ als een toestemming die in een
gemeenschappelijkeregistratie is opgenomen, als ‘dat het moet gaan om een samenhangende verzameling van vergunningen, ontheffingen, instemmingen met meldingen en dergelijke die langs geautomatiseerde weg wordt gevoerd of met het oog op een doeltreffende raadpleging van deze gegevens systematisch aangelegd’. Volgens de toelichting op de VNG-Modelverordening precariobelasting valt in dit kader te denken ‘aan vergunningen of ontheffingen op grond van de Algemene plaatselijke verordening (APV), bouwvergunningen, meldingen en dergelijke’ en omvat de gekozen begripsomschrijving ‘al deze toestemmingen’.^[62]Naar mijn mening staat ook hier kennelijk voorop welke vergunningen, ontheffingen etc. zijn verleend, samengevat als ‘al deze toestemmingen’. De registratie daarvan is te zien als een administratieve en bewijsrechtelijke kwestie.

6.15

Anderzijds zou hier ook een geheel formele benadering kunnen worden gevolgd. Die houdt in dat als er geen vergunning is opgenomen in de gemeentelijke administratie, dat per definitie betekent dat er geen relevante vergunning kan zijn. Dit gebaseerd op een restrictieve lezing van artikel 1, onder c, van de Verordening. Het komt mij evenwel voor dat de meer materiële benadering als in de voorgaande onderdelen, meer recht doet aan het materieel bedoelde vereiste van het hebben van een vergunning.

6.16

Een en ander betekent naar mijn mening dat er in casu vergunningen zijn waarvan het bestaan blijkt uit publiekrechtelijke overeenkomsten. Zie in een bekende overeenkomst onder meer de passage: ‘De gemeente verleent hiermede de voor het (…) hebben (…) van onder- en bovengrondse leidingen (…) vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen en toestemmingen (…)’.^[63]

6.17

Daarvan uitgaande kan alsnog, na verwijzing, worden vastgesteld of er nog andere overeenkomsten boven water te brengen zijn, zodanig dat het beeld van verleende vergunningen komt te sluiten voor de gehele Gemeente. Let wel dat als beperking hierbij geldt dat een eventuele vergunning zal zijn verleend aan [B] . Daarmee staat nog niet vast dat zo een vergunning is overgegaan op [A] .

6.18

In zoverre is het eerste middel terecht voorgesteld, maar of dat tot cassatie kan leiden is mede afhankelijk van het kunnen slagen van het tweede middel.

Tweede middel

6.19

Belanghebbendes tweede middel luidt:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder van artikel 3, tweede lid, van de Verordening en in het algemeen regels van een goede procesorde, althans een verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat artikel 3, tweede lid van de Verordening vereist dat de vergunning op [A] zou moeten zijn overgegaan.

6.2

Het Hof heeft overwogen:^[64]

6.21

Belanghebbende wijst in de toelichting op haar tweede middel op artikel 3, tweede lid, van de Verordening waarin is opgenomen dat als belastingplichtige kan worden aangemerkt ‘degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger’.^[65]Volgens belanghebbende is veelvuldig in de processtukken met notariële akten onderbouwd dat [A] de rechtsopvolger is van [B] en wordt dit, naar belanghebbende stelt, ook door het Hof bevestigd.^[66]Tevens stelt belanghebbende zich op het standpunt dat een overgang van een vergunning in artikel 3, tweede lid, van de Verordening niet is vereist. Ten slotte betoogt belanghebbende dat ‘evenmin (...) die eis [kan] worden ingelezen in het wezenskenmerk van een vergunning nu die benadering miskent dat ‘vergunning’ in de Verordening is gedefinieerd en conform die definitie moet worden geduid’.

6.22

Het tweede middel is gericht tegen het hypothetisch geformuleerde oordeel van het Hof dat indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat er destijds een vergunning is verleend aan [B] ,^[67]niet is komen vast te staan dat die vergunning is overgegaan op [A] .

6.23

Die hypothetische formulering betekent nu dat voor het geval het eerste middel slaagt, een eventueel falen van het tweede middel zou moeten betekenen dat het niet kan komen tot cassatie van de Hofuitspraak.

6.24

Naar mijn mening moeten ten aanzien van het tweede middel twee vragen worden onderscheiden. Op zichzelf is tussen partijen niet in geschil dat [A] kan worden aangemerkt als de (civielrechtelijke) rechtsopvolger van [B] . Echter, dat laat onverlet dat daarmee nog niet gezegd is dat een vergunning van rechtswege, dus zonder bewilliging en/of bekrachtiging door de gemeente(n), is overgegaan op [A] .

6.25

In de bestuursrechtelijke literatuur wordt in verband met de mogelijkheid van overgang van vergunningen van de ene particulier of bedrijf, naar een andere, een onderscheid gemaakt tussen persoonsgebonden vergunningen en zaaksgebonden vergunningen.^[68]

6.26

De eerste is sterk gebonden aan de persoon van de vergunninghouder. Zo stel ik mij voor dat een rijinstructeur die ermee stoppen wil, wel zijn lesauto kan doen overgaan op zijn opvolger, door verkoop, maar niet de aan hem persoonlijk verleende vergunning om op te treden als rijinstructeur.

6.27

Onder zaaksgebonden vergunningen kan worden verstaan: vergunningen waarvan de werking betrekking heeft op een bepaald object of een bepaalde handeling, waarbij de persoon van de aanvrager geen of een ondergeschikte rol speelt.

6.28

Uitgaande van een aan [B] destijds verleende vergunning, lijkt mij die in zoverre objectgebonden dat die ziet op een bepaald netwerk binnen een bepaalde gemeente. Het lijkt mij onvermijdelijk dat de overheid bij overdracht van een netwerk, door verkoop of anderszins, moet kunnen beoordelen of de verkrijger beschikt over de nodige kennis en organisatie om de exploitatie van het netwerk op een verantwoorde wijze te kunnen voortzetten.

6.29

Het gaat in casu naar mijn mening om een vergunning die weliswaar zaaks- of objectgebonden is, maar bepaald (rechts)persoonsgebonden elementen moet omvatten, al is het maar ter beveiliging van de samenleving tegen ondeskundige exploitanten van elektrische netwerken. Een netwerk is ingevolge de Elektriciteitswet 1998 aan te merken als ‘openbaar werk van algemeen nut’.^[69]Ik kan mij voorstellen dat een gemeente zich daarvan wil vergewissen.

6.3

Onder verwijzing naar hetgeen het Hof heeft overwogen in r.o. 4.2.3.2 merk ik het volgende op. Naar mijn mening is het niet mogelijk om op zuiver privaatrechtelijke wijze, zoals door verkoop, fusie of een andere wijze van eigendomsovergang, een (publiekrechtelijke) vergunning over te dragen van het ene aan het andere bedrijf.^[70]Voor de overgang van een vergunning moet tevens een publiekrechtelijke grondslag aanwijsbaar zijn. Dat kan zijn door nieuwe of herhaalde verlening van de vergunning aan een koper, door instemming of bekrachtiging van de kant van de (gemeentelijke) overheid, of anderszins.^[71]

6.31

In dit kader merk ik op dat het op de weg van belanghebbende, die zich beroept op de overgang van een (veronderstelde) vergunning, ligt om het oorspronkelijke bestaan van die vergunning en de feitelijke overgang van die vergunning van [B] aan [A] aannemelijk te maken.

6.32

Het Hof heeft echter in r.o. 4.2.3.2 overwogen dat op welke grond de (veronderstelde) vergunning van [B] op (uiteindelijk) [A] is overgegaan door belanghebbende niet nader is toegelicht en onderbouwd.

6.33

Als dat feitelijke oordeel van het Hof in cassatie stand houdt, valt het doek voor het tweede middel en daardoor voor het gehele beroep in cassatie van belanghebbende.

6.34

Ik heb in het tweede middel en de daarop gegeven toelichting geen motiveringsklachten aangetroffen die zouden moeten leiden tot cassatie voor wat betreft dat Hof-oordeel, zodat het tweede middel faalt, met de consequentie als voornoemd.

Derde middel

6.35

Echter, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het eerste en het tweede middel niettemin zouden slagen, behandel ik nog het derde middel.

6.36

Belanghebbendes derde middel luidt:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder van artikel 3, tweede lid, van de Verordening en in het algemeen regels van een goede procesorde, althans een verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat [A] niet valt onder de tenzij-clausule van artikel 3, tweede lid van de Verordening.

6.37

Het Hof heeft overwogen:

6.38

Ik merk op dat op grond van de in 2013 geldende tekst van artikel 228, eerste lid, van de Gemeentewet, ‘ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, (…) een precariobelasting [kan] worden geheven’.^[72]

6.39

Blijkens de tekst van artikel 3, eerste lid, van de Verordening, is daarin aangesloten bij artikel 228, eerste lid, van de Gemeentewet. Artikel 3, eerste lid, van de Verordening luidt:

De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.

6.4

Gelet op de bewoordingen van het laatste deel van artikel 3, tweede lid, van de Verordening, is ook daarin aangesloten bij artikel 228, eerste lid, van de Gemeentewet. Artikel 3, tweede lid, van de Verordening luidt:

In afwijking in zoverre van het eerste lid wordt, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.

6.41

Kennelijk is het tweede lid gebaseerd op de VNG-modelverordening inzake precariobelasting.^[73]Daarin is om doelmatigheidsredenen ter bepaling van de belastingplichtige (mede) aangesloten bij de vergunninghouder: ‘Aansluiting bij een vergunningenbestand bevordert een doelmatige uitvoering van de heffing.’ Echter, de (model)verordening moet ook hier blijven binnen de begrenzingen van het belastbare feit van artikel 228, eerste lid, van de Gemeentewet. Daarom is in de (model)verordening de ‘tenzij-bepaling’ opgenomen, inhoudende dat de vergunninghouder niet als belastingplichtige voor de precariobelasting wordt aangemerkt als de vergunninghouder geen voorwerpen in of op gemeentegrond heeft.

6.42

In de toelichting op het derde middel betoogt belanghebbende dat ‘op het moment dat er een vergunning is verleend, (…) de Verordening geen ruimte [laat] om een andere partij als de belastingplichtige aan te merken dan de vergunninghouder of diens rechtsopvolger’ en dat dit alleen anders is ‘indien zou blijken dat [A] niet de voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond heeft’. Dit is volgens haar juist wel het geval, ‘aangezien [A] de juridische eigenaar van de netwerken is en in die hoedanigheid de netwerken heeft’.

6.43

Voorts stelt belanghebbende dat gelet op de toelichting op de VNG-Modelverordening de ‘tenzij-clausule’ een tegenbewijsregeling is, waarbij het ‘ondanks een eventuele vergunning’ gaat om de feitelijke situatie. Volgens belanghebbende wordt in casu door haar dochtermaatschappij [A] aan de ‘tenzij-clausule’ voldaan, nu deze de juridische eigenaar van de netwerken is.^[74]Anders dan het Hof heeft overwogen, moet volgens belanghebbende de ‘tenzij-clausule’ niet conform het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (Blaricum) worden uitgelegd, nu de Hoge Raad in die zaak niet over een met artikel 3, tweede lid, van de onderhavige Verordening vergelijkbare bepaling heeft geoordeeld, maar over een met artikel 3, eerste lid, van de Verordening vergelijkbare bepaling. Belanghebbende stelt ten slotte dat de vraag wie rechtstreeks belang heeft, volgens jurisprudentie van de Hoge Raad alleen dient te worden beantwoord ‘in de situatie dat de belastingplicht mogelijk twee belastingplichtigen oplevert’. Hiervan is in casu volgens belanghebbende geen sprake.

6.44

Naar mijn mening kan zowel de juridische als de economische eigenaar worden aangemerkt als degene die ‘heeft’ of ‘hebben’ in de zin van de (model)verordening. Zie in dit verband ook de toelichting op artikel 2 van de VNG-Modelverordening,^[75]waarin de VNG stelt dat de woorden ‘hebben’, ‘voorwerpen’ en ‘onder, op of boven’ naar het spraakgebruik kunnen worden geïnterpreteerd. Voor het ‘hebben’ van voorwerpen is volgens de VNG blijkens Van Dale’s Groot Woordenboek der Nederlandse Taal geen eigendomsverhouding nodig. ‘Hebben’ kan onder meer zijn: bezitten, beschikken over, in het genot zijn van. Volgens de VNG zou indien de wetgever hier eigendom of een beperkt recht zou hebben bedoeld, dit expliciet in artikel 228 van de Gemeentewet zijn opgenomen.

6.45

Een en ander betekent mijns inziens dat indien veronderstellenderwijs komt vast te staan dat [A] vergunninghouder is, zij als juridisch eigenaar van het net voorwerpen in of op gemeentegrond
heeft, hetgeen naar mijn mening betekent dat de ‘tenzij-bepaling’ er niet aan in de weg staat dat [A] de belastingplichtige is, ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Verordening.

6.46

De door mij voorgestane, meer op ontstaan en wetssystematiek gebaseerde uitkomst, wijkt af van die van het Hof, als gebaseerd op het ‘Blaricum-arrest’ van 24 juni 2016. In aansluiting bij dat arrest heeft het Hof in casu overwogen dat uitsluitend belanghebbende is ‘aan te merken als degene die heeft in de zin van het slot van artikel 3, tweede lid, Verordening’.^[76]In het Blaricum-arrest is de economische eigenaar aangemerkt als de belastingplichtige, nu die ‘degene is die bij die netwerken rechtstreeks belang heeft, welk belang uitgaat boven het belang van de juridische eigenaren’.^[77]Blijkens dat arrest is voor deze rechtsregel aangesloten bij een arrest van de Hoge Raad van 4 maart 1992, op grond waarvan in het kader van de reclamebelasting is overwogen dat ‘als het hebben van openbare aankondigingen meer belangen zijn gediend, kan, indien een van die belangen op de voorgrond treedt, slechts degene van wie het belang op de voorgrond treedt, worden aangemerkt als degene die bij het hebben van de aankondiging rechtstreeks belang heeft’.^[78]

6.47

Dienaangaande merk ik op dat in casu artikel 3, eerste lid, van de Verordening gelijkluidend is aan artikel 3, eerste lid, van de verordening precariobelasting waarover de procedure ging in het Blaricum-arrest. Er moest daar gekozen worden tussen de economische of de juridische eigenaar als belastingplichtige. Echter, alleen in casu (niet in de Blaricumse verordening) is er het tweede lid, op grond waarvan een vergunninghouder of diens rechtsopvolger als belastingplichtige kan worden aangemerkt, tenzij deze niet het net ‘heeft’.^[79]Het Blaricum-arrest lijkt mij niet toepasselijk in de situatie dat er een vergunninghouder is.

6.48

Ofschoon het derde middel aldus terecht is voorgesteld, kan het niet leiden tot cassatie vanwege het falen van het tweede en daarmee het eerste middel.

7.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.Inleiding

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

3.Het geding in cassatie

4.Wet- en regelgeving, jurisprudentie en literatuur

5.Over overgang van vergunningen

Rechtspraak

7.Conclusie

Voetnoten