ECLI:NL:PHR:2017:76

• Datum uitspraak: 10 februari 2017
• Publicatiedatum: 20 februari 2017
• Zaaknummer: 16/05779
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Rechters: F.F. Langemeijer
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onderzoek naar omgangsondertoezichtstelling en motiveringseisen in het personen- en familierecht

In deze zaak heeft de Hoge Raad zich gebogen over de vraag of de beslissing van de kinderrechter tot ondertoezichtstelling van een minderjarige voldoet aan de verhoogde motiveringseisen die gelden bij omgangsondertoezichtstellingen. De moeder en vader van de minderjarige hebben een complexe relatie, waarbij de vader verzocht om een omgangsregeling en wijziging van het gezag. De kinderrechter heeft de dochter onder toezicht gesteld van een gecertificeerde instelling, omdat de moeder niet meewerkte aan de omgangsregeling. De moeder heeft hiertegen hoger beroep ingesteld, maar het gerechtshof heeft de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd. In cassatie heeft de Hoge Raad de motivering van het hof beoordeeld en geconcludeerd dat deze voldoet aan de eisen van art. 1:255 BW. De Hoge Raad benadrukt dat de maatregel van ondertoezichtstelling een ernstige inmenging in het gezinsleven is en dat hoge eisen worden gesteld aan de motivering. De Hoge Raad heeft de uitspraak van het hof bevestigd, waarbij is vastgesteld dat de ontwikkeling van de dochter ernstig wordt bedreigd door het ontbreken van communicatie tussen de ouders en het wantrouwen dat zij jegens elkaar hebben. De Hoge Raad heeft de conclusie van de Procureur-Generaal gevolgd en het beroep verworpen.

Conclusie

16/05779

Mr. F.F. Langemeijer

10 februari 2017

Conclusie inzake:

[de moeder]

tegen

[de vader]

In deze zaak is het verzoek van een ouder om ondertoezichtstelling van een kind ingewilligd. In cassatie is de vraag of deze beslissing voldoet aan de verhoogde motiveringseisen bij een zogenoemde ‘omgangsondertoezichtstelling’.

1. Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten ^[1] :

1.1.1.

Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en gerekestreerde in cassatie (hierna: de vader) hebben een affectieve relatie gehad. Uit die relatie is in juni 2014 een dochter geboren, genaamd [de dochter]. De vader heeft de dochter erkend als zijn kind.

1.1.2.

De moeder is van rechtswege alleen belast met het gezag over de dochter. De dochter heeft haar hoofdverblijf bij de moeder.

1.1.3.

De vader heeft op 22 september 2014 bij de rechtbank Midden-Nederland een verzoek ingediend tot het vaststellen van een omgangsregeling en een informatieregeling en om het eenhoofdig gezag van de moeder te wijzigen in een gezamenlijk gezag van de ouders.

1.1.4.

Bij tussenbeschikking van 28 januari 2015 heeft de kinderrechter in deze rechtbank de Raad voor de kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen en onder meer bepaald dat partijen zich in de tussenliggende periode dienen te wenden tot Stichting TussenThuis, teneinde contact tussen de vader en de dochter tot stand te brengen. De Raad voor de kinderbescherming heeft in mei 2015 rapport uitgebracht en later aanvullend gerapporteerd. Bij beschikking van 10 november 2015 heeft de kinderrechter – voor zover hier van belang − het verzoek om wijziging van het gezag afgewezen en een voorlopige omgangsregeling vastgesteld. Deze hield in: met ingang van 1 december 2015 eenmaal per week begeleide omgang via TussenThuis dan wel begeleid via de gemeente of anderszins. ^[2]

1.1.5.

De beschikking van 10 november 2015 heeft niet geleid tot omgang tussen de dochter en de vader.

1.1.6.

Bij beschikking van 26 februari 2016 heeft de kinderrechter een begeleide omgangsregeling tussen de vader en de dochter vastgesteld.

1.2.

Bij verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 22 december 2015, heeft de vader aan de rechtbank verzocht de dochter onder toezicht te stellen. ^[3] Aan dit verzoek, onder verwijzing naar art. 1:255 BW, heeft de vader ten grondslag gelegd dat de dochter in haar ontwikkeling wordt bedreigd, nu de moeder niet meewerkt aan de door de rechtbank gelaste omgangsregeling en de dochter het recht onthoudt haar vader te zien. De zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is wordt door de moeder niet geaccepteerd; een ondertoezichtstelling is nodig gezien de beperkte opvoedingscapaciteit van de moeder.

1.3.

De moeder heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 5 februari 2016, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de kinderrechter de dochter onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Samen Veilig Midden-Nederland, voor het tijdvak tot 5 februari 2017.

1.4.

De moeder heeft hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 20 september 2016 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd. Na een weergave van de standpunten van de ouders, de gecertificeerde instelling en de Raad voor de kinderbescherming – de Raad adviseerde tot handhaving van de ondertoezichtstelling ^[4] –overwoog het hof:

“Tussen de ouders is sprake van een hevige strijd en een gebrek aan iedere vorm van communicatie. Er bestaat een groot wantrouwen jegens elkaar en zij diskwalificeren elkaar over en weer. Lange tijd heeft er geen omgang plaatsgevonden tussen de vader en [de dochter], ook niet nadat de kinderrechter op 10 november 2015 een voorlopige omgangsregeling had vastgesteld. Eerst na ondertoezichtstelling van [de dochter] en de beschikking van de kinderrechter van 26 februari 2016 waarbij een omgangsregeling is vastgesteld, hebben er begeleide omgangscontacten tussen [de dochter] en de vader plaatsgevonden, welke contacten goed zijn verlopen, zo blijkt uit de verklaring van de GI [lees: gecertificeerde instelling] ter mondelinge behandeling.

Uit de verklaring van de GI en de raad ter mondelinge behandeling blijkt voorts dat de ontwikkelingsbedreiging van [de dochter] gelegen is zowel in de kans dat de omgang met de vader stagneert als de ondertoezichtstelling niet wordt gehandhaafd als in het ontbreken van communicatie tussen de ouders, laat diskwalificeren door de ouders van elkaar en het wantrouwen van de ouders ten opzichte van elkaar.

Andere, minder ingrijpende maatregelen dan de maatregel van ondertoezichtstelling ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of zullen naar het oordeel van het hof, naar te voorzien is, falen. Immers, eerdere hulpverlening, alsook de eerdere beschikking van de kinderrechter, waarbij is bepaald dat de partijen zich per omgaande dienden te wenden tot de stichting TussenThuis teneinde contact tussen de vader en [de dochter] tot stand te brengen en de daarna gegeven beschikking van de kinderrechter waarbij een voorlopige omgangsregeling is vastgesteld hebben er niet toe geleid dat omgang tot stand kwam of dat de communicatie tussen partijen verbeterde.”

1.5.

De moeder heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

De klacht houdt in dat de zo-even aangehaalde motivering van het hof ontoereikend is, in het licht van de verhoogde motiveringseisen die uit de jurisprudentie voortvloeien ^[5] . Met zijn beslissing is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bepaalde in art. 1:255 lid 1 BW, dan wel heeft het hof deze beslissing ontoereikend gemotiveerd. Volgens de toelichting op deze klacht klemt dit te meer, nu van de zijde van de gecertificeerde instelling ter zitting is verklaard dat op dit moment bij de dochter geen concrete ontwikkelingsbedreiging is waar te nemen: volgens de moeder kan dan niet worden gezegd dat sprake is van een ernstige bedreiging voor de zedelijke of geestelijke belangen van de dochter.

2.2.

De jurisprudentie waarop het middel doelt, is tot ontwikkeling gekomen onder het vroegere jeugdrecht. Art. 1:254 (oud) BW bepaalde, voor zover hier van belang, dat ondertoezichtstelling van een minderjarige mogelijk is “indien een minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen”. De ondertoezichtstelling kon worden verzocht door een ouder, door een ander die de minderjarige als behorend tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, door de Raad voor de kinderbescherming of door het Openbaar Ministerie.

2.3.

De vraag of een ondertoezichtstelling kan worden gegrond op de omstandigheid dat de betrokken minderjarige in zijn of haar ontwikkeling wordt bedreigd doordat hem of haar het contact met de andere ouder wordt onthouden, is in 2001 aan de orde gesteld. In een beschikking van 13 april 2001 ^[6] overwoog de Hoge Raad:

“3.3. Het toepassen van de maatregel van ondertoezichtstelling betekent een inmenging in het gezinsleven van ouder(s) en kind. Deze maatregel is slechts gerechtvaardigd indien zij berust op de in de wet aangegeven gronden en dient ter bescherming van het belang van het kind. De rechter die de maatregel uitspreekt zal in zijn beschikking niet alleen moeten vermelden dat deze beide gronden aanwezig zijn, doch ook moeten aangeven op grond van welke gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van die bedreiging hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen.

3.4.

Niet uitgesloten is dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering van de toewijzing hoge eisen gesteld worden. Dat uit de raadsrapportage en het verhandelde ter terechtzitting het Hof is gebleken dat een omgangsregeling niet op vrijwillige basis tot stand komt en dat de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting heeft gesteld dat de minderjarige ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als ze geen contact heeft met haar biologische vader, levert geen toereikende motivering op voor het opleggen van een maatregel als de onderhavige”.

In een beschikking van diezelfde datum ^[7] werd deze overweging herhaald, met dien verstande dat de Hoge Raad, in plaats van de laatst aangehaalde volzin, aan het slot overwoog:

“De enkele kans dat het ontbreken of niet nakomen van een omgangsregeling voor de minderjarige nadelig of schadelijk zal zijn, onder meer omdat deze daardoor in een loyaliteitsconflict zou kunnen komen te verkeren, levert niet een toereikende motivering op voor het opleggen van een maatregel als de onderhavige.”

2.4.

In de genoemde zaken was nog geen omgangsregeling tot stand gekomen. Dan is het begrijpelijk dat hoge motiveringseisen worden gesteld ^[8] . Ook art. 8 lid 2 EVRM stelt eisen aan de inmenging van overheidswege in een gezin ^[9] .

2.5.

In zijn noot onder deze uitspraken is annotator De Boer ingegaan op rechtsmiddelen ter effectuering van een door een ouder niet nagekomen omgangsregeling. De noodzaak om een effectief rechtsmiddel ter beschikking te stellen indien in een rechterlijke uitspraak de uitoefening van het omgangsrecht is vastgesteld en deze niet wordt nageleefd, volgt bovendien uit uitspraken van het EHRM ^[10] . Het gaat in een rechtstaat niet aan, dat een onwillige ouder een door de rechter bij vonnis of beschikking vastgestelde en voor tenuitvoerlegging vatbare omgangsregeling naast zich neerlegt
. In die situatie zijn de belangen van de betrokken ouders en het kind onderling al door de rechter afgewogen bij het vaststellen van de omgangsregeling.

2.6.

Dit neemt niet weg dat, ook in het geval dat de rechter een omgangsregeling heeft vastgesteld die door een partij niet wordt nageleefd, een overheidsingrijpen in de vorm van een ondertoezichtstelling geen automatisme kan zijn. Telkens moet worden onderzocht of aan de wettelijke eisen voor een ondertoezichtstelling is voldaan en of het beoogde doel kan worden bereikt op een manier die voor de ouders en het kind minder belastend is dan een kinderbeschermingsmaatregel van overheidswege (met alle daaraan verbonden bevoegdheden voor de gecertificeerde instelling die het toezicht zal uitoefenen). Ten slotte verdient opmerking dat art. 3 Verdrag voor de rechten van het kind (IVRK) meebrengt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, de belangen van het kind een eerste overweging vormen.

2.7.

Met ingang van 1 januari 2015 is de wettelijke regeling van de ondertoezichtstelling gewijzigd (wet van 12 maart 2014, Stb. 130) ^[11] . In de onderhavige zaak is de nieuwe regeling van toepassing: het inleidend verzoekschrift is ingediend na 1 januari 2015. Thans bepaalt art. 1:255 lid 1 BW:

“De kinderrechter kan een minderjarige onder toezicht stellen van een gecertificeerde instelling indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en:

a. de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen, door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd, en

b. de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, in staat zijn te dragen.”

Het vierde lid bepaalt:

“De kinderrechter vermeldt in de beschikking de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige alsmede de daarop afgestemde duur waarvoor de ondertoezichtstelling zal gelden”.

2.8.

De memorie van toelichting vermeldt over de maatstaf van art. 1:255 lid 1 onder a BW:

“De grond van de ondertoezichtstelling is ruimer geformuleerd dan de grond zoals deze is vastgesteld bij Wet van 26 april 1995 tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen (Stb. 1995, 256). Hierdoor wordt het mogelijk om ook minderjarigen onder toezicht te stellen met relatief lichte problemen. Kort gezegd kan een minderjarige onder toezicht worden gesteld indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling wordt bedreigd, en de noodzakelijke zorg aan de minderjarige of aan zijn ouders om de bedreigingen voor de minderjarige weg te nemen niet in vrijwillig kader verleend kan worden én het de verwachting is dat de ouders de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn kunnen dragen. De vereisten zijn cumulatief.

Ten aanzien van het eerste vereiste (onder a) het volgende. De formulering van de grond sluit aan bij de zogenoemde indicatietaak van het bureau jeugdzorg zoals deze is opgenomen in het eerste lid van artikel 5 van de Wet op de jeugdzorg. De aansluiting tussen zorg in vrijwillig of gedwongen kader zal hierdoor worden vereenvoudigd omdat de terminologie op elkaar aansluit. De term zorg dient breed te worden opgevat en kan elke vorm van zorg zijn die noodzakelijk is voor het wegnemen van de bedreigingen voor de ontwikkeling van een minderjarige, inclusief de zorg of ondersteuning aan ouders. Zorg kan bijvoorbeeld zijn:

– jeugdzorg waarop ingevolge de Wet op de jeugdzorg of artikel 11a van de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen aanspraak kan worden gemaakt;

– vormen van geestelijke gezondheidszorg voor minderjarigen of hun ouders (AWBZ);

– zorg voor verstandelijk gehandicapte minderjarigen (AWBZ);

– andere benodigde zorg aan minderjarigen of hun ouders, bijvoorbeeld op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning.

In de grond is opgenomen dat het moet gaan om noodzakelijke zorg die niet of onvoldoende wordt geaccepteerd; dit in plaats van de grond van het huidige artikel 254 «en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen». De voorgestelde formulering verduidelijkt dat de grens tussen hulp in vrijwillig of gedwongen kader ligt bij de acceptatie van de benodigde zorg. Indien vaststaat dat deze zorg niet of onvoldoende wordt geaccepteerd door de ouder(s) is het mogelijk om een minderjarige onder toezicht te stellen. Ouders behoeven echter niet iedere vorm van hulp te accepteren. De zorg die wordt aangeboden, dient «passend» te zijn in de zin dat het zorgaanbod een relatie legt tussen de bedreiging van het kind en het wegnemen van die bedreiging. Bij een «second best» aanbod bijvoorbeeld vanwege wachtlijsten behoeft hiervan niet altijd sprake zijn en kunnen ouders gemotiveerd het zorgaanbod weigeren.” ^[12]

2.9.

Hoewel de maatstaf in het nieuwe art. 1:255 lid 1 BW werd gepresenteerd als een uitbreiding van de mogelijkheden voor ondertoezichtstelling (“Hierdoor wordt het mogelijk om ook minderjarigen onder toezicht te stellen met relatief lichte problemen.”), heb ik in de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel geen aanwijzing aangetroffen dat hiermee is beoogd zgn. ‘omgangsondertoezichtstellingen’ meer te faciliteren. Men kan zich zelfs de vraag stellen of werkelijk sprake is van een verruiming. In de nieuwe bepaling zijn immers cumulatief drie eisen opgenomen:

- ten eerste moet het kind ernstig in zijn ontwikkeling worden bedreigd;

- ten tweede is bepaald dat het moet gaan om noodzakelijke zorg die niet of onvoldoende wordt geaccepteerd;

- ten derde is in de grond tot uitdrukking gebracht dat een ondertoezichtstelling erop gericht moet zijn de ouders in staat te stellen de verzorging en opvoeding zelf weer op zich te nemen. ^[13]

2.10.

In de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is niet uitdrukkelijk aandacht besteed aan de rechtspraak over de mogelijkheid van een ondertoezichtstelling in gevallen waarin is gesteld dat de minderjarige in zijn of haar ontwikkeling wordt bedreigd doordat hem of haar het contact met de andere ouder wordt onthouden. In de vakliteratuur is deze vraag wel aan de orde gesteld. Montanus benadrukt dat twee van de drie voorwaarden in de huidige bepaling niet voorkwamen in de rechtspraak over de vroegere maatstaf. Niettemin is deze schrijver van mening dat er voor de praktijk weinig zal veranderen. Ik citeer:

“Ten aanzien van de eerste voorwaarde voor een ondertoezichtstelling, is de maatstaf van de Hoge Raad nog immer bruikbaar. Belangrijk blijft dat louter het niet kunnen vaststellen van een contact- of zorgregeling of het niet nakomen van een contact- of zorgregeling onvoldoende reden is voor het opleggen van een ondertoezichtstelling. De omgangsproblematiek moet zodanige belastende conflicten of problemen voor de minderjarige opleveren dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige ontwikkelingsbedreiging oplevert.

In complexe omgangszaken komt het voorts met regelmaat voor dat een van de ouders niet bereid is hulpverlening in het vrijwillig kader te accepteren (…) Daarenboven kan het in complexe omgangszaken zijn dat hulp in het vrijwillig kader wel wordt geaccepteerd doch dat de ernst of de hardnekkigheid van de problematiek het vrijwillige kader te boven gaan. De tweede voorwaarde zal derhalve geen belemmering behoeven te zijn voor het opleggen van een omgangsondertoezichtstelling.

In het algemeen zal in complexe omgangszaken ook voldaan zijn aan de derde voorwaarde (althans voor zover ouders hun strijd niet al te bont maken en leerbaar blijken te zijn), te weten dat de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders in staat zijn – binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn – de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding te dragen”. ^[14]

2.11.

Het gerechtshof Den Haag gaat uitdrukkelijk ervan uit dat, hoewel de grond voor ondertoezichtstelling sinds 1 januari 2015 is gewijzigd, de maatstaf die de Hoge Raad met betrekking tot de omgangsondertoezichtstelling heeft aangelegd, met inachtneming van de nieuwe gronden op dezelfde wijze van toepassing is ^[15] . Ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch paste de maatstaf uit HR 13 april 2001 toe bij de beoordeling van een o.t.s.-verzoek onder nieuw recht en overwoog:

“Het niet meewerken door de verzorgende ouder aan de omgang tussen het kind en de andere ouder kan meebrengen dat het kind ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd, maar daarvan is niet per definitie sprake. Het ingrijpende karakter van de ondertoezichtstelling brengt mee dat een ernstige bedreiging als bedoeld in art. 1:255 lid 1 BW eerst valt aan te nemen wanneer in de actuele situatie van het kind concrete, niet mis te verstane, aanwijzingen voor die bedreiging aan de dag treden. De enkele mogelijkheid van een bedreiging voor de ontwikkeling van het kind biedt onvoldoende basis voor de toepassing van de maatregel van ondertoezichtstelling”. ^[16]

2.12.

Het criterium van de concrete, niet mis te verstane, aanwijzingen voor de bedreiging wordt in navolging van de oudere rechtspraak regelmatig gebruikt ^[17] . Een
quick scan door de overige appelrechtspraak vanaf 1 januari 2015 leert dat de gerechtshoven blijven vasthouden aan de lijn dat enkel het niet nakomen van een vastgestelde omgangsregeling nog niet voldoende grond oplevert voor een ondertoezichtstelling ^[18] . Tezamen met bijkomende omstandigheden kan het weghouden van een kind bij de andere ouder wel bijdragen aan het oordeel dat sprake is van een ernstige bedreiging voor de ontwikkeling van het kind; in de toewijzende beschikkingen is dikwijls expliciet sprake van een “strijd” tussen de ouders. De maatregel van ondertoezichtstelling lijkt dan door de rechter (mede) te worden ingezet als een middel om tijdelijk een rustperiode in het (gebroken) gezin tot stand te brengen ^[19] .

2.13.

Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Het uitgangspunt daarvan, namelijk dat de verhoogde motiveringseisen na 1 januari 2015 nog steeds gelden, vindt steun in de zo-even aangehaalde rechtspraak. Het hof heeft getoetst aan de maatstaf van art. 1:255 lid 1 BW. De gronden waarop de beslissing berust dat aan die maatstaf is voldaan, omvatten de volgende bestanddelen:

a. Tussen de ouders is sprake van hevige strijd en een gebrek aan iedere vorm van communicatie. Er bestaat een groot wantrouwen jegens elkaar en zij diskwalificeren elkaar over en weer.

b. Lange tijd heeft geen omgang plaatsgevonden tussen de vader en de dochter, ook niet nadat de kinderrechter op 10 november 2015 een voorlopige omgangsregeling had vastgesteld. Eerst na ondertoezichtstelling hebben begeleide omgangscontacten plaatsgevonden, die goed zijn verlopen.

c. Uit de verklaringen van de gecertificeerde instelling en van de Raad voor de kinderbescherming blijkt dat de bedreiging voor de ontwikkeling van de dochter gelegen is zowel in (i) de kans dat de omgang stagneert indien de o.t.s. niet wordt gehandhaafd als (ii) het ontbreken van communicatie tussen de ouders, het diskwalificeren door de ouders van elkaar en het wantrouwen van de ouders ten opzichte van elkaar.

d. Andere, minder ingrijpende mogelijkheden dan een o.t.s. hebben gefaald of zullen, naar te voorzien is, falen.

2.14.

Uit deze motivering wordt voor de lezer in ieder geval duidelijk dat de ondertoezichtstelling niet louter berust op het niet nakomen van de omgangsregeling in het verleden of op de verwachting van het hof dat de omgang stagneert zonder dat de o.t.s. voortduurt. Het hof heeft de ondertoezichtstelling tevens uitgesproken om de ernstige bedreiging weg te nemen die voor de dochter uitgaat van het ontbreken van communicatie en het wantrouwen tussen de ouders. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat, wat dit laatste punt betreft, het hof zich in zijn kernoverweging (rov. 5.6) hoofdzakelijk beperkt tot kwalificaties van het gedrag van de ouders. Niet ieder ontbreken van communicatie of wantrouwen tussen ouders rechtvaardigt zonder meer een maatregel van kinderbescherming. Meer concrete aanwijzingen van hetgeen het hof hiermee heeft bedoeld en waartoe de ondertoezichtstelling in dit geval dient, zijn evenwel te vinden in de samenvatting van het standpunt van de gecertificeerde instelling en van de Raad voor de kinderbescherming, zoals door het hof samengevat in rov. 5.4 en 5.5. Het hof heeft zich kennelijk daarbij aangesloten. Daarbij komt dat het inleidend verzoek uitging van de vader (zodat te zijnen aanzien het overheidsingrijpen geen verdere toelichting behoefde). De moeder eiste, vanuit bedoeld wantrouwen, volgens de Raad voor de kinderbescherming waarborgen voor de veiligheid, hetgeen nader zou moeten worden onderzocht. Volgens de Raad voor de kinderbescherming kan de regie van een ondertoezichtstelling in dit stadium daarbij niet worden gemist. Per saldo meen ik dat de motivering voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

2.15.

De in het middel aangevoerde verklaring van de gecertificeerde instelling ter zitting maakt dit niet anders: het hof heeft deze verklaring anders opgevat dan het middel stelt, zo blijkt uit rov. 5.6. De slotsom is dat het middel faalt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv

Voetnoten

1. Zie de bestreden beschikking onder 3.1 – 3.7, waar nodig aangevuld vanuit de daar aangehaalde beschikkingen.

2. De beide genoemde beschikkingen zijn in de onderhavige procedure overgelegd als prod. 1 en prod. 3 bij het inleidend verzoekschrift.

3. In een ter zitting van de kinderrechter mondeling gedaan verzoek tot ondertoezichtstelling was de vader eerder niet-ontvankelijk verklaard; zie de beschikking van 10 november 2015, rov. 3.8.

4. Vgl. MvT Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen, Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3, blz. 22 (artikelsgewijze toelichting bij art. 1:155 lid 3): “Indien de raad niet voornemens is een verzoek in te dienen, kunnen ook een ouder (met en zonder gezag) of degene die het kind als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt een dergelijk verzoek indienen. De raad zal in die situatie, indien een verzoek tot het onder toezicht stellen van de minderjarige door een ander is ingediend, ter zitting als belanghebbende worden opgeroepen en zijn bevindingen van het uitgevoerde onderzoek geven.”

5. De toelichting op de klacht verwijst onder meer naar HR 13 april 2001, NJ 2002/4.

6. HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1009, NJ 2002/4.

7. HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1073, NJ 2002/5 m.nt. J. de Boer.

8. Zie voor latere voorbeelden van toepassing van deze jurisprudentie onder meer: HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:295; HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1061 (art. 81 RO); HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5356 (art. 81 RO).

9. Zie over de ‘omgangsondertoezichtstelling’ ook: Asser/De Boer, 1, 2010, aant. 845; Groene Serie, Personen- en familierecht, art. 1:254, aant. 2 (C.J. Forder); P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2014, blz. 453 - 456; E. Lam, Ondertoezichtstelling, omgang en belang van het kind, in: M.R. Bruning en T. Liefaard (red.), Ondertoezichtstelling 90 jaar - versleten of vitaal? 2013, blz. 87 – 104; gezamenlijk rapport van Kinderombudsman en Nationale ombudsman, De ondertoezichtstelling bij omgangsproblemen (te raadplegen via www.nationaleombudsman.nl onder nr. 2012/166).

10. In de conclusie voor HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, NJ 2014/154 m.nt. S.F.M. Wortmann is een aantal mogelijkheden tot handhaving besproken. Zie ook: P.A.J.Th. van Teeffelen, Omgang onder dwang, deel 1, EB 2016/2; deel 2, EB 2016/4.

11. Zie voor het overgangsrecht: art. 28 Overgangswet NBW en art. XV van de Wet van 12 maart 2014 tot aanpassing van wetgeving en vaststelling van overgangsrecht in verband met de herziening van de maatregelen van kinderbescherming, Stb. 2014/131.

12. MvT, Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3, blz. 22; zie ook de algemene toelichting op het wetsvoorstel, blz. 7 – 10.

13. Vgl. J. Kok, Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen, Ars Aequi 2015, blz. 55 – 59, i.h.b. blz. 56.

14. P.J. Montanus, Het nieuwe jeugdrecht en complexe omgangszaken, REP 2016/2.

15. Gerechtshof Den Haag 13 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1690, rov. 11. Met vernietiging van de beslissing van de kinderrechter, wees het hof het verzoek tot ondertoezichtstelling af.

16. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1869, rov. 3.8.4. Het hof bekrachtigde de beslissing van de kinderrechter tot ondertoezichtstelling.

17. Zie bijv. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 januari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:199; conclusie A-G Hartkamp voor HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1073, reeds aangehaald.

18. Van de afwijzende beschikkingen, voor zover nog niet vermeld, noem ik:

19. Van de toewijzende beschikkingen, voor zover nog niet vermeld, noem ik: