ECLI:NL:PHR:2016:1237

Conclusie

Zaaknr: 15/05766

mr. M.H. Wissink

Zitting: 2 december 2016

Conclusie in de zaak van:

1.
Hanzevast Beleggingen B.V.

(hierna: Hanzevast),

2.
Gorecht 3 B.V.,voorheen geheten Hanzevast Beleggingen III B.V.

(hierna: Hanzevast III)

tegen

1.
Ontwikkelingsmaatschappij G4 Beheer B.V.

(hierna: G4 Beheer),

2.
Ontwikkelingsmaatschappij G4 C.V.

(hierna: G4)

1.Inleiding, feiten en procesverloop

1.1

Dit geschil over niet afgenomen kantoorruimte in de Euroborg wordt voor de tweede maal aan Uw Raad voorgelegd.^[1]Thans wordt in cassatie geklaagd over de begroting van de door Hanzevast III op grond van art. 6:74 BW aan G4 te betalen schadevergoeding en over de aansprakelijkheid van Hanzevast als bestuurder van Hanzevast III voor de aan G4 te betalen schadevergoeding.

1.2

Ik volsta met een samenvatting van de feiten.^[2]G4, waarvan Ballast Nedam deel uitmaakt en met als beherend vennoot G4 Beheer, heeft het project Euroborg ontwikkeld en gebouwd. Dit project omvat onder meer een multifunctioneel (voetbal)stadion en kantoren. Hanzevast III^[3]heeft bij brief van 27 mei 2004 aan G4 Beheer aangeboden om het appartementsrecht, onderdeel uitmakende van de randbebouwing van de Euroborg, betreffende bepaalde kantoren te kopen. Deze brief is door Hanzevast III en door G4 Beheer in naam van G4 ondertekend. Tussen partijen is een verschil van inzicht ontstaan over het opleveringsniveau van de kantoren. Hanzevast verlangde nog bepaalde aanpassingen inzake de ontsluiting van de parkeergarage naar het kantoorgebouw en van het interieur en exterieur van het kantoorgebouw. Hanzevast III heeft bij brief van 29 juli 2005 medegedeeld dat zij afziet van de aankoop van de kantoorruimte en, voor zover volgens G4 reeds een overeenkomst tot stand is gekomen, deze ontbonden wegens tekortschieten van G4 in verband met het opleveringsniveau.

1.3

G4 Beheer en G4 (hierna gezamenlijk: G4 c.s.) hebben een verklaring voor recht gevorderd dat Hanzevast III aansprakelijk is voor de door G4 geleden schade als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Hanzevast III en veroordeling van Hanzevast III tot betaling van een bedrag van € 3.904.607,70 vermeerderd met rente en kosten. Daarnaast hebben G4 c.s. veroordeling van Hanzevast gevorderd voor zover Hanzevast III niet aan de vordering zou kunnen voldoen. Deze laatste vordering wordt gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid.

1.4

De rechtbank Groningen heeft de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en zowel Hanzevast III als Hanzevast (hierna gezamenlijk: Hanzevast c.s.) veroordeeld tot betaling van € 2.486.916,67. In hoger beroep oordeelde het gerechtshof Leeuwarden bij arrest van 25 augustus 2009 dat een deugdelijke grondslag voor de gevorderde schade ontbreekt, nu er slechts schadevergoeding kan worden toegewezen als de overeenkomst ontbonden is, hetgeen niet het geval was nu G4 zich op het standpunt stelt dat Hanzevast III de overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden.

1.5

Bij arrest van 8 juli 2011 heeft Uw Raad het arrest van het gerechtshof Leeuwarden gecasseerd. Uw Raad overwoog onder meer dat een wederpartij kan bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert; de wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoeren. In een zodanig geval ziet de wederpartij weliswaar af van haar recht op nakoming, maar dat betekent niet zonder meer dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring (rov. 3.3.3). De schade die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van de overeenkomst, daaronder begrepen het zogenoemde positief contractsbelang, moet worden vergoed door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot het niet (verder) uit te voeren van de overeenkomst (rov. 3.3.4). Indien de schuldenaar van de mogelijkheid tot zuivering van haar verzuim geen gebruik heeft gemaakt (zoals ten aanzien van Hanzevast^[4]het geval is), kan zij aan de vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang niet tegenwerpen dat de overeenkomst niet is ontbonden (rov. 3.4). Naar de stellingen van beide partijen hebben zij zich tegenover elkaar hebben gedragen alsof de overeenkomst door de ontbindingsverklaring van Hanzevast was beëindigd (rov. 3.5). Uw Raad verwees het geding naar het gerechtshof Arnhem (thans Arnhem-Leeuwarden) ter verdere behandeling en beslissing.

1.6

Het verwijzingshof komt bij tussenarrest van 23 juli 2013 tot het oordeel dat Hanzevast III een niet gerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht, dat beide partijen de overeenkomst voor beëindigd houden en dat Hanzevast III op voet van art. 6:74 BW schadeplichtig is jegens G4 (rov. 3.14). De schade bestaat uit het verschil tussen de overeengekomen koopsom en de marktwaarde van de kantoorruimte wanneer die conform het overeengekomen opleveringsniveau zou zijn opgeleverd en moet door een deskundige worden vastgesteld (rov. 3.15-3.16). Hanzevast is als bestuurder van Hanzevast III ook aansprakelijk voor die schade (rov. 3.19-3.21). Na bij tussenarrest van 8 juli 2014 gelast deskundigenbericht, handhaaft hof bij eindarrest van 8 september 2015 zijn beslissingen in het arrest van 23 juli 2013 (rov. 2.1-2.3).

1.7

Uitgaande van de koopprijs van € 9.704.750 en een marktwaarde per peildatum van € 8.500.000, stelt het hof in zijn eindarrest de schade vast op een bedrag van € 1.204.750, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 februari 2006. Daar komt nog bij een post van € 5.500 voor een door G4 ingeschakelde partijdeskundige. Het hof verklaart voor recht dat Hanzevast III aansprakelijk is jegens G4 voor de door G4 ten gevolge van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van 27 mei 2004 geleden schade en veroordeelt Hanzevast III tot betaling aan G4 van € 1.210.250 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 februari 2006 tot de dag van volledige betaling. Voorts veroordeelt het hof Hanzevast, voor zover zij Hanzevast III niet van voldoende financiële middelen zal voorzien, om aan G4 te betalen een bedrag van (maximaal) € 1.210.250, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 februari 2006 tot de dag van volledige betaling.

1.8

Tegen het tussenarrest van 23 juli 2013 en het eindarrest van 8 september 2015 is door Hanzevast c.s. (tijdig) cassatieberoep ingesteld. G4 c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Hanzevast c.s. nog hebben gerepliceerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel van Hanzevast c.s. bevat twee hoofdklachten die zijn opgedeeld in meerdere subklachten.

Onderdeel 1

2.2

Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel omtrent de bestuurdersaansprakelijkheid van Hanzevast in rov. 3.19-3.21 van het arrest van 23 juli 2013 en rov. 2.3 van het eindarrest. Het hof overwoog in dit tussenarrest:

“3.19 De grieven XIV en XV richten zich tegen het oordeel dat Hanzevast als bestuurder van Hanzevast III medeaansprakelijk is voor de schade voor zover Hanzevast III niet in staat blijkt te zijn de schade aan G4 te vergoeden. Het hof stelt het volgende voorop. In projecten als het onderhavige is het niet ongebruikelijk dat een lege projectvennootschap wordt opgericht die als koper zal optreden en door de moedervennootschap van middelen zal worden voorzien op het moment dat het vastgoed wordt geleverd. Partijen zijn in onderhavige zaak overeengekomen dat Hanzevast de projectvennootschap Hanzevast III zou fourneren op het moment van levering en er aldus zorg voor zou dragen dat de koper de met G4 gesloten overeenkomst zou kunnen nakomen. Onder die condities heeft de bestuurder van Hanzevast III namens Hanzevast III de overeenkomst met G4 ondertekend. Bij hét aangaan van de overeenkomst zijn partijen er dus beide van uitgegaan dat de projectvennootschap Hanzevast III de koopovereenkomst zou kunnen nakomen omdat zij dan van voldoende financiële middelen zou zijn voorzien. De verantwoordelijkheid van de bestuurder lag er dus in Hanzevast III tijdig te (laten) fourneren zodat zij in staat zou zijn de overeenkomst met G4 na te komen. G4 heeft in dat verband geen zekerheden bedongen, ervan uitgaande dat Hanzevast - destijds kapitaalkrachtig als grootste kantorenbelegger in Nederland - de projectvennootschap de aankoopsom c.a. zou verstrekken op het moment van levering. Naar het oordeel van het hof mocht G4 daar destijds ook van uitgaan.

3.2

Hanzevast III is niet nagekomen maar heeft - ten onrechte - de ontbinding ingeroepen. G4 heeft daardoor in beginsel recht op vergoeding van het positief contractsbelang dat in zoverre in plaats komt van de nakoming van Hanzevast III. Het moet als onrechtmatig worden geoordeeld indien Hanzevast als bestuurder in weerwil van de overeenkomst Hanzevast III op het moment van levering niet zou hebben voorzien van de financiële middelen om haar in staat te stellen de overeenkomst met G4 na te komen. In het verlengde daarvan ligt het dat niet kan worden aanvaard dat de bestuurder de projectvennootschap niet van financiële middelen voorziet indien de projectvennootschap door een ongegronde ontbinding niet nakomt, haar verzuim niet zuivert en daarom gehouden is het positief contractsbelang aan haar wederpartij te voldoen.

3.21

Op deze gronden oordeelt het hof dat Hanzevast als bestuurder van Hanzevast III een ernstige persoonlijk verwijt treft en zij dus aansprakelijk is voor zover zij Hanzevast III niet van voldoende financiële middelen zou voorzien om het positief contractsbelang aan G4 te voldoen. De grieven XIV en XV stranden hierop.

3.22

In het licht van deze door het hof aanvaarde grondslag voor de bestuurdersaansprakelijkheid, gaat het verweer van Hanzevast c.s. omtrent het causale verband (randnummers 82 en 83 van de memorie van grieven) niet op.”

en in zijn eindarrest:

“2.3 Voorts verzoekt Hanzevast c.s. het hof terug te komen van zijn oordeel aangaande de bestuurdersaansprakelijkheid van Hanzevast. Behoudens een herhaling van haar betoog en de stelling dat het oordeel van het hof de toets van cassatie niet zal kunnen doorstaan, legt Hanzevast c.s. aan haar verzoek geen redenen ten grondslag die het hof zouden moeten nopen tot het terugkomen van zijn bindende eindbeslissing. Het hof gaat voorbij aan het verzoek en zal nu het deskundigenrapport bespreken.”

2.3

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof een oordeel heeft gegeven over de (on)rechtmatigheid jegens G4 van het handelen van Hanzevast in haar hoedanigheid van bestuurder van Hanzevast III.

Het hof is er in rov. 3.20 (vierde volzin) dus niet vanuit gegaan, dat Hanzevast ook voor zichzelf met G4 zou zijn overeengekomen dat Hanzevast III door Hanzevast van financiële middelen zou worden voorzien. Partijen lezen deze overweging terecht aldus, dat alleen Hanzevast III en G4 dit zijn overeengekomen (s.t. Hanzevast c.s. nr. 3.6, slot; s.t. G4 c.s. nr. 68).
Onderdeel 1.9, dat voor de zekerheid op dit punt klachten formuleert, faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dat geldt ook voor de in dit onderdeel geformuleerde klacht tegen rov. 2.3, omdat daarin met ‘Hanzevast’ wordt gedoeld op Hanzevast III (zie hiervoor bij 1.2).

2.4.1

Over de maatstaf voor deze bestuurdersaansprakelijkheid overwoog HR 5 september 2014:^[5]

“3.5.2 Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959,
NJ 2009/21).”

2.4.2

Of er sprake is van een dergelijk ernstig verwijt^[6]hangt af van de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.^[7]In bepaalde gevallen mag verondersteld worden dat is voldaan aan dit vereiste, zo blijkt uit onder meer HR 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen):^[8]

“Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208,
NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.”

2.4.3

Het onder (i) bedoelde “Beklamelcriterium” houdt in de kern de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.^[9]In het onder (ii) bedoelde geval van ‘frustratie van betaling en verhaal’^[10]zal het ernstig verwijt kunnen worden aangenomen als vast komt te staan dat de bestuurder ten tijde van zijn gedragingen weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de vennootschap ertoe leidt dat deze haar betalingsverplichting niet zal nakomen en evenmin verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan geleden schade.^[11]Dit beoordelingscriterium ligt dicht aan tegen het Beklamel-criterium, zij het dat het toetsmoment verschilt. Steeds lijkt echter van belang dat de schadelijke gevolgen van het handelen objectief voorzienbaar zijn voor de bestuurder.^[12]Als voorbeelden waarin de bestuurder aansprakelijk kan zijn, noemen Maeijer, Van Solinge en Nieuwe Weme betalingsonwil,^[13]bewust bewerkstelligen van een toestand die de betaling van een schuld verhindert, zoals het leeghalen van een vennootschap of de overdracht van activa en het doorverkopen van goederen buiten de normale bedrijfsvoering om.^[14]

2.4.4

In HR 4 april 2014, ECLI:NL:2014:829, NJ 2014/195 (
Air Holland) werd de bestuurders van de vennootschap die schuldenaar was van Air Holland onder meer verweten dat zij de schuld van de vennootschap aan Air Holland van circa € 511.000 onbetaald hadden gelaten door deze te verrekenen met een door hen gestelde tegenvordering van circa € 2.400.000, waarvan in rechte uiteindelijk echter slechts een bedrag van afgerond € 177.000 kwam vast te staan.

Ten aanzien van het in het arrest
Ontvanger/Roelofsensub (ii) bedoelde geval, betoogde het middel dat nu niet evident was dat de tegenvordering van elke grond was ontbloot of dat de gestelde tegenvordering niet de vordering van Air Holland zou overtreffen, de bestuurders in redelijkheid hebben kunnen menen dat per saldo geen vordering van Air Holland zou resteren en voorts dat wanneer slechts ernstig rekening moet worden gehouden met het bestaan van een vordering, het handelen of nalaten van bestuurders niet zodanig onzorgvuldig kan worden geacht dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

In zijn conclusie sub 2.7 voor dit arrest wijst A-G Timmerman erop,^[15]dat de vraag met welke verplichtingen van de vennootschap de bestuurder rekening dient te houden, van een andere orde is dan de vraag naar de ten aanzien van deze verplichtingen te betrachten zorgvuldigheid. Een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen, met het bestaan waarvan ernstig rekening diende te worden gehouden, niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Ook in dat geval is er sprake van objectieve wetenschap van benadeling.

Uw Raad oordeelde dat “voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.”

2.5

Kenmerkend voor het onderhavige geval is, kort gezegd, dat:

(a) G4 en Hanzevast III bij het aangaan van de koopovereenkomst ervan uit gingen dat Hanzevast III − een ‘lege’ projectvennootschap − de koopovereenkomst zou kunnen nakomen omdat Hanzevast haar daartoe van middelen zou voorzien, dat het de verantwoordelijkheid van Hanzevast als bestuurder was om Hanzevast III tijdig te (laten) fourneren zodat zij zou kunnen nakomen en dat G4 ervan mocht uitgaan dat Hanzevast dat zou doen en daarom geen zekerheden heeft bedongen;

(b) Hanzevast III in plaats van na te komen ten onrechte de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen en G4 daardoor in beginsel recht heeft op vergoeding van het positief contractsbelang dat in zoverre in de plaats komt van de nakoming.

2.6.1

Hanzevast c.s. betogen, samengevat, dat het hof in de omstandigheden van dit geval niet kon oordelen dat Hanzevast aansprakelijk is (
subonderdeel 1.1)^[16]Volgens
subonderdeel 1.2was de te beoordelen vraag namelijk of Hanzevast (uiterlijk) op het
moment van ontbindingwist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat die handelwijze tot gevolge zou hebben dat Hanzevast III haar verplichtingen niet zou nakomen en dat Hanzevast III geen verhaal zou bieden voor als gevolg daarvan optredende schade. De voortbouwende rechtsklacht van
subonderdeel 1.3vult dit nader in met de stelling dat de bestuurder (uiterlijk) op dat moment voorzag, althans kon voorzien, althans ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ontbinding door de rechter ongegrond zou worden geoordeeld en tot gevolg zou hebben dat de projectvennootschap – indien zij niet van financiële middelen zou worden voorzien – geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Bovendien zou voor het aannemen van een ernstig verwijt in een geval als het onderhavige nodig zijn opzet, grove schuld of roekeloosheid dan wel dat geen redelijk handelend bestuurder in dezelfde omstandigheden tot ontbinding zou overgaan zonder de vennootschap van de voor het voldoen van de schadevergoeding benodigde financiële middelen te voorzien.

2.6.2

Het voorgaande geldt, aldus het middel, in ieder geval in de omstandigheden van het voorliggende geval, nu de wederpartij zich erbij heeft
neergelegd dat de overeenkomst niet meer wordt uitgevoerden er sprake is van een stilzwijgende beëindiging van de overeenkomst (
subonderdeel 1.4), althans dat de wederpartij wist dat zij contracteerde met een
lege projectvennootschap en geen zekerheden heeft bedongenvoor de koopprijs en/of eventuele schadevergoeding en
geen sprake is geweest van vermogensonttrekkingenaan de projectvennootschap door de bestuurder, maar slechts sprake is van het niet voorzien van financiële middelen om te kunnen voldoen aan de schadevergoedingsplicht (
subonderdeel 1.5). Volgens
subonderdeel 1.6heeft het hof miskend dat voor de vraag of er sprake is van een ernstig verwijt bezien dient te worden wat de aard en de ernst van de normschending is en acht dient te worden geslagen op de overige omstandigheden van het geval.

In
subonderdeel 1.7wordt in zekere zin weer voortgebouwd op de klachten in subonderdeel 1.5 door te betogen dat het voorliggende geval niet in het verlengde ligt van de situatie waarin Hanzevast als bestuurder Hanzevast III op het moment van levering niet zou hebben voorzien van financiële middelen om de overeenkomst met G4 na te komen, omdat de
financiering van de aankoopsomniet op één lijn kan worden gesteld met financiering van schadevergoeding en omdat
G4 geen nakomingmaar schadevergoeding heeft gevorderd.

2.6.3

Hanzevast c.s. hebben onderdeel 1 , samengevat, als volgt toegelicht.

(a) De (project)financiering van de koopovereenkomst − waarbij tegenover de koopprijs de levering van het onroerend goed staat, zodat financiering kan worden verkregen − kan niet op één lijn gesteld worden met het betalen van schadevergoeding − waartegenover niets staat − zodat de verkoper er ook niet op mag vertrouwen dat de bestuurder zal zorgdragen voor de financiering van een schadevergoeding (s.t. nrs. 1.14, 3.6, 3.22). Professionele partijen in de vastgoedpraktijk weten dat zij contracteren met een ‘lege’ projectvennootschap zodat zij zekerheden moeten bedingen als zij geen (verhaals)risico willen lopen (s.t. nrs. 2.3, 3.3, 3.20). Hanzevast heeft Hanzevast III ook niet leeggehaald (s.t. nr. 3.21).

(b) De beslissing van de bestuurder van Hanzevast III om de overeenkomst te ontbinden kan hooguit, achteraf, een inschattingsfout worden genoemd (s.t. nrs. 2.6, 3.9). Voor de bestuurder van Hanzevast III was ten tijde van de ontbinding niet voorzienbaar dat het positief contractsbelang verschuldigd zou zijn (s.t. nrs. 2.6, 3.10, 3.11) .

2.7.1

Het middel ziet de onderhavige zaak als een variant van het in
Ontvanger/Roelofsensub (ii) bedoelde geval en benadrukt daarom onder meer het belang van het moment waarop Hanzevast III de overeenkomst ontbond.

Volgens G4 c.s. gaat het echter om een
Beklamel-achtige situatie en is het toetsmoment niet het moment van de ontbinding, maar het moment waarop Hanzevast als bestuurder van Hanzevast III de verplichting aangaat. Voor de aansprakelijkheid van Hanzevast als bestuurder mag het niet uitmaken of Hanzevast III rechtstreeks haar verplichting tot betaling van de koopsom niet nakomt dan wel indirect door de koopovereenkomst onterecht te ontbinden. In beide situaties heeft Hanzevast G4 opgezadeld met een contractspartij die, zonder door Hanzevast van financiële middelen te zijn voorzien, niet aan haar verplichtingen kan voldoen en in beide situaties geldt dat Hanzevast zich heeft gecommitteerd tot fourneren (s.t. nrs. 29-30, 39, 43, 45, 48, 50).

2.7.2

Het hof heeft de vraag beantwoord of Hanzevast als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft zonder het onderhavige geval uitdrukkelijk in de typologie van het arrest
Ontvanger/Roelofsente passen. In die typologie gaat het m.i. om een geval waarin de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Ter zake van het sluiten van de overeenkomst als zodanig wordt de bestuurder door het hof geen verwijt gemaakt. Het door het hof aan Hanzevast verweten handelen ziet op de periode na het sluiten van de overeenkomst. Hierop wijzen Hanzevast c.s. terecht (repliek nrs. 5-6).

Dat geval omvat, maar is niet beperkt tot, de situatie dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Hanzevast c.s. bepleiten met een beroep op de rechtszekerheid overigens om zoveel mogelijk weg te blijven van deze onbepaalde ‘andere omstandigheden‘ (s.t. nrs. 2.13-2.14). Ik denk dat dit voor de beoordeling van het onderhavige geval niet het springende punt is.

2.8.1

Inderdaad kan de bestuurder niet aansprakelijk worden gehouden, reeds omdat de vennootschap als contractspartij ‘op eigen risico’ de overeenkomst ontbindt.^[17]Anders dan het middel met een referte aan de zaak
Air Hollandbetoogt, is het echter niet zo dat de beoordeling van het ‘ernstig verwijt’ noodzakelijkerwijs scharniert om de achteraf verkeerd uitgevallen beslissing om te gaan ontbinden. Die benadering miskent naar mijn mening het belang van de omstandigheid dat de overeenkomst is gesloten en ontbonden door een projectvennootschap die, naar voor de contractspartijen en de bestuurder bekend is, zelf geen middelen heeft en voor haar financiering afhankelijk is van de tussenkomst van haar bestuurder/moedervennootschap.

Het hof benadrukt daarom de verantwoordelijkheid van Hanzevast om te zorgen voor de benodigde middelen. Daarbij heeft het hof niet miskend dat die verantwoordelijkheid ziet op middelen om de koopsom te voldoen. Het hof heeft echter geoordeeld dat de verantwoordelijkheid van Hanzevast jegens G4 niet beperkt is tot de verplichting om de koopsom c.a. te (laten) financieren. Hanzevast heeft naar het oordeel van het hof in de omstandigheden van dit geval óók een verplichting jegens G4 om haar niet achter te laten met een − per definitie − onverhaalbare vordering op de ‘lege’ projectvennootschap wanneer Hanzevast III door een ongegronde ontbinding niet nakomt, haar verzuim niet zuivert en daarom schadevergoeding te belope van het positief contractsbelang moet betalen. De beoordeling van de aansprakelijkheid van Hanzevast draait aldus niet om de vraag of (Hanzevast als bestuurder van) Hanzevast III ten tijde van de ontbinding mocht menen dat haar ontbinding gerechtvaardigd was, maar om de voor haar voorzienbare gevolgen van een niet-gerechtvaardigd geoordeelde ontbinding wanneer die ertoe leidt dat Hanzevast III niet nakomt (ook niet door haar verzuim te zuiveren). Voor de bestuurder is objectief wel voorzienbaar (a) de mogelijkheid dat de ontbinding door de wederpartij zal worden betwist en tot aansprakelijkheid van de vennootschap kan leiden en (b) dat deze ‘lege’ projectvennootschap in dat geval per definitie geen verhaal biedt, tenzij de moeder/bestuurder een financiële handreiking doet.

2.8.2

Het op zichzelf juiste argument dat de wederpartij dergelijke (verhaals)risico’s zelf zou hebben kunnen afdekken door bepaalde zekerheden te vragen, doet aan het voorgaande in het onderhavige geval niet af om de redenen die het hof aan het slot van rov. 3.19 weergeeft. Nu G4 er volgens het hof in dit geval van mocht uitgaan dat zij geen zekerheden behoefde te vragen voor de nakoming door Hanzevast III, kan haar volgens het hof niet tegengeworpen worden dat zij geen zekerheden heeft gevraagd voor het geval dat Hanzevast III zou wanpresteren. Het argument dat Hanzevast Hanzevast III niet heeft leeggehaald, doet niet ter zake waar het gaat om een ‘lege’ projectvennootschap die nog van middelen zou moeten worden voorzien.

2.8.3

Het argument dat in een projectvennootschap als de onderhavige risico’s en aansprakelijkheden worden ondergebracht – naar ik zou menen: primair met het oog op de exploitatie van het daarin onder te brengen onroerend goed – en het argument dat externe projectfinanciering wordt verkregen met het oog op de exploitatie, staan evenmin in de weg aan de aansprakelijkheid van de bestuurder die het hof in het onderhavige geval heeft aangenomen.

2.8.4

Niet valt in te zien waarom het feit dat G4 zich heeft neergelegd bij het niet-uitvoeren van de overeenkomst zou nopen tot een strenger criterium of een andere invulling van de ernstig verwijt-maatstaf, temeer nu G4 weliswaar afziet van het persisteren in de uitvoering van de overeenkomst, maar haar recht op schadevergoeding niet heeft prijsgegeven. G4 c.s. (s.t. nr. 32-33) wijzen er terecht op dat wanneer G4 in reactie op de onterechte ontbinding nakoming had gevorderd, Hanzevast aansprakelijk zou zijn geweest indien zij op dat moment Hanzevast III niet van financiële middelen zou hebben voorzien en dat G4 mag niet worden benadeeld door de keuze die zij maakt uit de haar ten dienste staande rechtsmiddelen.

2.8.5

In het verlengde hiervan falen ook de aanvullende motiveringsklachten van de
subonderdelen 1.2 en 1.3, waarin wordt verwezen naar de stellingen van Hanzevast dat zij niet wist of hoefde te begrijpen (i) dat Hanzevast III niet tot ontbinding gerechtigd was, zekere nu daartoe juridisch advies was ingewonnen, en (ii) dat deze ontbinding tot schade zou leiden nu in de koopovereenkomst was aangegeven dat de werkelijke commerciële waarde van het object € 9.740.000 zou bedragen. Het falen van het eerste punt behoeft na het voorgaande geen toelichting. Het tweede punt miskent naar mijn mening dat de schade is vastgesteld op het verschil tussen de koopsom en de waarde van het onroerend goed bij een oplevering conform het overeengekomen niveau op 14 februari 2006.^[18]

2.8.6

Het hof kon m.i. vaststellen dat in de omstandigheden van het geval sprake was van een de bestuurder persoonlijk te maken ernstig verwijt. Het hof heeft de toepasselijke maatstaf niet miskend. Voor zover het onderdeel verdergaande eisen stelt, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij is het hof voldoende ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval en was het niet tot een nadere motivering gehouden. Voor het overige is het oordeel verweven met aan het hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard. De subonderdelen 1.1 t/m 1.7 dienen daarom naar mijn mening te falen.

2.9

De (op subonderdeel 1.7 voortbouwende) motiveringsklacht van
subonderdeel 1.8faalt, omdat het hof niet ervan is uitgegaan dat, kort gezegd, G4 en Hanzevast III hebben afgesproken dat Hanzevast voor financiering van de koopsom uit eigen middelen zou zorgen en deze financiering niet extern van een bank had mogen betrekken. De overwegingen van het hof geven geen aanleiding te veronderstellen dat het hof van een dergelijke beperking is uitgegaan (zie onder meer rov. 3.19, zevende volzin, waarin het hof spreekt van “(laten) fourneren).

Subonderdeel 1.9kwam hierboven al ter sprake. Nu geen van de in middelonderdeel 1 voorgestelde klachten tot cassatie aanleiding geeft, dient ook de veegklacht van
subonderdeel 1.10worden verworpen en daarmee het eerste onderdeel.

Onderdeel 2

2.1

Dit onderdeel is gericht tegen de schadebegroting van het hof, zoals neergelegd in rov. 3.15 van het tussenarrest van 23 juli 2013 en rov. 2.1-2.2 van het eindarrest. Het hof overwoog in het tussenarrest:

“3.15 De door G4 gevorderde schade zoals die door de rechtbank is opgevat en toegewezen bestaat in het verschil tussen de overeengekomen koopsom en de marktwaarde van de kantoorruimte wanneer die conform het overeengekomen opleveringsniveau zou zijn opgeleverd. Tegen deze kennelijk aan HR 15 januari 1965, NJ 1965, 197 en artikel 7:36 BW ontleende berekeningswijze heeft Hanzevast c.s. in haar memorie van grieven geen klachten gericht. (…) Hanzevast c.s. heeft met grief XVI wel tijdig bezwaar gemaakt tegen de beslissingen van de rechtbank om uit te gaan van de taxatie van [A] Hooft en om de schade voor het overige te schatten (waar het gaat om de door G4 nog te maken kosten om de kantoorruimte naar het overeengekomen opleveringsniveau te tillen). Hanzevast heeft haar betwisting onderbouwd met een taxatie- rapport van DTZ Zadelhof (productie 4 bij memorie van grieven). De aldus te bepalen schade zal in hoger beroep, met inachtneming wat partijen daaromtrent nader naar voren hebben gebracht, daarom opnieuw dienen te worden beoordeeld. Daarbij is het hof met G4 van oordeel dat als peildatum voor deze waardevaststelling dient te worden aangehouden 14 februari 2006, de datum waarop Hanzevast had moeten afnemen.

3.16

Voor de bepaling van de waarde van de kantoorruimte op de peildatum is het hof voornemens een deskundige te benoemen. Deze deskundige zal op basis van de door partijen aan hem te verstrekken gegevens de waarde van de kantoorruimte op de peildatum moeten waarderen, te vermeerderen met de waarde van hetgeen Hanzevast op basis van de overeenkomst zoals door het hof uitgelegd, nog mocht verwachten. Dat wil zeggen dat de kantoren moeten worden gewaardeerd naar het opleveringsniveau zoals dat volgt uit de brief van 27 mei 2004, de aan Hanzevast III beschikbaar gestelde projectbrochure d.d. 11 september 2003 en het bijbehorende bestek en de bestektekening alsmede het aangehechte verslag van 2 december 2003 en de aangehechte e-mail van [B] van 14 januari 2004 met de daarin voorbehouden ruimte voor afwerking en detaillering. Gelet op de bezwaren van Hanzevast c.s., dient de deskundige bij bovenvermelde waardering de latere verkoop van de kantoorruimte in november 2007 voor een bedrag van 10,35 miljoen bij zijn onderzoek te betrekken. Daartoe dient hij eveneens vast te stellen in hoeverre het op dat moment verkochte afweek van hetgeen Hanzevast op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Volgens G4 c.s. is immers nog heel wat geïnvesteerd in de kantoren om het de aspiranthuurders naar de zin te maken. (…)”

en in het eindarrest:

“2.1 In het tussenarrest van 23 juli 2013 heeft het hof geoordeeld dat Hanzevast III (thans Gerecht 3 B.V.) jegens G4 op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk is. De door G4 c.s. gevorderde schade bestaat in het verschil tussen de overeengekomen koopsom en de marktwaarde van de kantoorruimte wanneer die conform het overeengekomen opleveringsniveau zou zijn opgeleverd. De peildatum voor de waardevaststelling heeft het hof op 14 februari 2006 bepaald. In het tussenarrest van 8 juli 2014 heeft het hof een deskundige benoemd. De deskundige heeft een advies uitgebracht waarop partijen hebben gereageerd.

2.2

In de memorie van antwoord na deskundigenbericht verzoekt Hanzevast c.s. het hof terug te komen van het oordeel dat Hanzevast c.s. geen grieven heeft ontwikkeld tegen de aan artikel 7:36 BW ontleende berekeningswijze van de schade van G4. Zij verwijst naar haar grief XVI, in het bijzonder randnummer 93 van haar memorie van grieven. In dat randnummer wordt echter slechts gesteld dat aan de vereisten voor toepasselijkheid van voormeld artikel niet is voldaan, in het bijzonder op het punt van de ontbinding. Daarin ligt naar het oordeel van het hof niet besloten dat Hanzevast c.s. zich principieel keert tegen de mogelijkheid om de schade te berekenen volgens artikel 7:36 BW in onderhavig geval. Voor zover hier anders over gedacht kan worden en het hof zou dienen terug te komen van zijn bindende eindbeslissing, overweegt het hof dat artikel 7:36 BW ook in gevallen waarin geen sprake is van ontbinding (of een koopovereenkomst) toch kan worden toegepast (via artikel 6:97 BW, vgl. MvT bij artikelen 7.7.1-3, Parl. Gesch, InvW 7). Het onderhavige geval, waarin de overeenkomst stilzwijgend is beëindigd en één der partijen schadeplichtig is vanwege een ongerechtvaardigde ontbinding, leent zich naar het oordeel van het hof voor (analoge) toepassing van artikel 7:36 BW. Het betoog van Hanzevast c.s. in randnummer 93, nader toegelicht bij pleidooi, passeert het hof dan ook.”

2.11

Subonderdeel 2.1 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat Hanzevast c.s. niet hebben gegriefd tegen de aan art. 7:36 BW ontleende berekeningswijze van de schade. Subonderdeel 2.2 klaagt dat art. 7:36 BW zich in dit geval niet voor analoge toepassing leent. Indien subonderdeel 2.2 faalt, ontvalt het belang aan subonderdeel 2.1.

2.12

In
subonderdeel 2.2wordt betoogd dat een geval waarin de overeenkomst stilzwijgend is beëindigd en een der partijen schadeplichtig is vanwege ongerechtvaardigde ontbinding zich niet leent voor analoge toepassing van art. 7:36 BW. Dat zou in het bijzonder gelden in dit geval waarin partijen zijn overeengekomen dat de koopprijs iets onder de marktwaarde zou liggen en de koper schadeplichtig is vanwege ongerechtvaardigde ontbinding en de zaak nadien verkocht is aan een derde voor een veel hogere koopprijs dan de in de overeenkomst bepaalde prijs en de prijs ook hoger ligt dan de marktprijs ten tijde van de niet-nakoming. Het hof heeft miskend dat in zo een geval een concrete schadeberekening het meest in overeenstemming is met de aard van de schade, althans had het hof moeten motiveren waarom de hiervoor genoemde omstandigheden niet met zich brachten dat voor een concrete schadeberekening werd gekozen.

2.13

Aan de feitenrechter komt de nodige vrijheid toe om te bepalen welke wijze van schadeberekening het meest in overeenstemming is met de aard van de schade. Analogische toepassing van art. 7:36 BW dan wel toepassing van art. 6:97 BW kan meebrengen dat de rechter de schade wegens het niet afnemen van de verkochte zaak begroot op het verschil tussen de contractsprijs en een lagere marktwaarde van conforme goederen ten tijde van de tekortkoming. Daarbij is niet vereist dat de overeenkomst is ontbonden, maar volstaat kort gezegd een situatie die daarmee op één lijn kan worden gesteld,^[19]zoals die zich naar het oordeel van Uw Raad in het onderhavige geval voordeed.^[20]Anders dan Hanzevast c.s. bepleiten (s.t. nrs. 4.10-4.16), is er m.i. geen reden om art. 7:36 of 6:97 BW in dit opzicht ‘restrictief’ uit te leggen. De door het hof gekozen de wijze van schadebegroting getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De door het middel genoemde omstandigheden maken dat niet anders. Het hof heeft kennelijk niet aangenomen dat is overeengekomen dat de koopprijs iets zou liggen onder de marktwaarde van het onroerend goed bij een oplevering conform het overeengekomen niveau op 14 februari 2006. Onbegrijpelijk is dit niet (vgl. G4 c.s. s.t. nrs. 90-92). Het hof heeft om de in rov. 3.16 bedoelde reden de latere verkoop slechts relevant geacht als een door de deskundige in acht te nemen omstandigheid bij de bepaling van de marktwaarde op 14 februari 2006, zodat ook in dat licht de gekozen wijze van schadebegroting niet onbegrijpelijk is te noemen.

2.14

Nu subonderdeel 2.2 niet tot cassatie kan leiden, faalt
subonderdeel 2.1bij gebrek aan belang en faalt ook het louter voortbouwende
subonderdeel 2.3.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G