ECLI:NL:PHR:2016:1021

Conclusie

15/04418

mr. R.H. de Bock

Zitting 14 oktober 2016

Conclusie inzake

1. [eiser 1]
2. Accon AVM Accountants B.V.
(hierna gezamenlijk [eisers] en afzonderlijk [eiser 1] respectievelijk Accon)

tegen

[verweerster]

(hierna [verweerster])

1.Feiten

1.1

In cassatie kan – voor zover thans nog van belang – van de volgende feiten worden uitgegaan (ontleend aan rov. 3.2 van ’s hofs arrest van 20 januari 2015).

1.2

De aandelen van [A] BV waren in handen van [betrokkene 1] (50%), [betrokkene 2] (37,5%) en [betrokkene 3] (12,5 %). [A] BV werd bestuurd door [betrokkene 2].

1.3

[betrokkene 1] was in gemeenschap van goederen gehuwd met [verweerster]. Na zijn overlijden op 10 januari 2008 heeft [verweerster] de aandelen van [A] BV verkregen.

1.4

[A] BV was enig aandeelhouder en bestuurder van [B] BV. Laatstgenoemde vennootschap hield op haar beurt de aandelen van [C] BV. [C] BV hield zich bezig met de groothandel in en leveranties van relatiegeschenken. Bestuurder van [C] BV was [betrokkene 4].

1.5

[eiser 1], destijds in dienst bij accountantskantoor Accon, was de accountant van de [A/B/C]-groep.

1.6

Vanaf 2001 zijn de aandelen in [A] BV door [betrokkene 1] aangeboden aan de overige aandeelhouders, waarbij de vervreemding telkens geen doorgang kon vinden omdat er geen overeenstemming kon worden bereikt over de waardering van de aandelen. Ook is vergeefs getracht de aandelen te verkopen aan een derde.

1.7

Op 12 oktober 2007 hebben de aandeelhouders van [A] BV een procedure-overeenkomst gesloten inzake de verkoop van aandelen. Ingevolge deze overeenkomst diende de waarde van de aandelen te worden vastgesteld door drie onafhankelijke door de rechtbank te benoemen deskundigen. Op 30 november 2007 zijn daartoe door de rechtbank Leeuwarden drie deskundigen benoemd.

1.8

Eind 2007 heeft de Rabobank, een belangrijke afnemer van relatiegeschenken van [C] BV, laten weten dat zij haar afname van geschenken met ingang van 2008 zou gaan inperken.

1.9

Bij brief van 19 juni 2008 hebben de door de rechtbank benoemde deskundigen laten weten dat vanwege de recente ontwikkelingen een waardebepaling van de aandelen [A] BV op dat moment niet mogelijk was. Het dreigende verlies van omzet dient, zo stellen de deskundigen, te leiden tot acties van de leiding van de onderneming, waarbij verschillende scenario’s denkbaar zijn. Het is aan de leiding van de onderneming om deze scenario's uit te werken en door te rekenen. Daarna kan per scenario een waardebepaling plaatsvinden. Het voortzetten van de waardevaststelling leidt volgens de deskundigen niet meer tot het doel waarin de procedure-overeenkomst moest voorzien.

1.1

Op 30 juni 2008 is tussen aandeelhouders, directie en commissaris van [A] BV besproken dat nu een waardebepaling van de aandelen niet mogelijk blijkt, de activa en passiva van [C] moeten worden bepaald. Dan zal blijken wat het eigen vermogen is dat overblijft en of dat dient te worden aangezuiverd. Voorts is afgesproken dat [betrokkene 4] wordt gevraagd om een herstructureringsplan te schrijven, ervan uitgaande dat de omzet van de Rabobank wegvalt. Bij deze bespreking was mr. Van Kammen namens [verweerster] aanwezig.

1.11

[betrokkene 2] heeft, in haar hoedanigheid van bestuurder van [A] BV, bij aangetekende brief van 4 augustus 2008 [verweerster] gewezen op de statutaire verplichting van erfgenamen om in geval van overlijden van een aandeelhouder de aandelen te koop aan te bieden aan de overige aandeelhouders.

1.12

Bij brief van 25 augustus 2008 heeft mr. Van Kammen namens [verweerster] medegedeeld dat zij niet voornemens is de aandelen aan te bieden.

1.13

Bij e-mailbericht van 21 augustus 2008 aan [eiser 1] heeft [betrokkene 5], controller bij [C] BV, namens [C] BV, [B] BV en [A] BV de volgende opdracht gegeven:

“In het kader van de waardebepaling en ontwikkelingen m.b.t. de aandeelhouders hebben wij een herstructureringsplan opgesteld met een worstcase scenario, het wegvallen van twee miljoen omzet Rabobank.

Wij hebben dit doorgerekend naar een eindbalans voor 2008 van de drie BV's. De uitgangspunten zijn:

1. Opbouw herstructureringsvoorzieningen € 701.000,-.

2. Aflossing lening Rabobank door [C].

3. Aflossing interne lening door [B] Beheer^[1]aan [C] en [A] aan [B].

4. Vrijval pensioen Ype € 200.000,—.

5. Verkoop panden met een boekwinst van ruim € 900.000,—.

Een en ander leidt tot een negatief vermogen van [C] en [B] BV. Wij willen met deze stukken aangeven dat de [A] Beheer [a-g: [A] BV] het eigen vermogen van de dochteronderneming aan dient te zuiveren. Ik heb voor alle BVs een V&W en balans opgesteld maar weet niet wat ik met de VPB en belastinglatentie aan moet.

Ik zou graag van jou op zeer korte termijn horen of en wat ik hier aan moet geven. Ik zal deze dan aanpassen. Op de definitieve versie zouden wij graag een stempel van jullie ontvangen met een korte verklaring dat deze stukken te goede trouw zijn opgesteld en een reële mogelijkheid weergeven.”

1.14

In een e-mailbericht van 1 september 2008 heeft [eiser 1] onder meer het volgende aan [betrokkene 5] geschreven:

“Ik heb de gegevens die ik van jullie heb ontvangen beoordeeld en bij deze ook van commentaar voorzien. In eerste instantie maar even via de mail in plaats van een officiële brief. Een definitieve rapportage zoals gevraagd zal wel in een brief komen. Dat zal overigens geen accountantsverklaring worden want dat mag niet bij toekomstgerichte info, maar een mededeling in de [trant] van 'wij hebben op basis van de ons aangeleverde gegevens geen onregelmatigheden in de gepresenteerde gegevens geconstateerd' o.i.d.

(...)

Tot zover. Mochten er vragen dan wel opmerkingen zijn hoor ik het graag. Als we de bijgewerkte cijfers kunnen krijgen dan zal ik zorgdragen voor een bruikbare rapportage van onze kant.”

1.15

In een brief van 3 oktober 2008 aan [A] BV heeft [eiser 1] het volgende geschreven:

"Opdracht en verantwoordelijkheden

Wij hebben de hierna bijgevoegde projectie van [A] BV, [B] BV en [C] BV te Leeuwarden per 31 augustus 2008, alsmede de prognose voor 2009 met betrekking tot [C] BV onderzocht. De projectie, met inbegrip van de veronderstellingen waarop deze is gebaseerd (opgenomen onder de geprojecteerde balansen en resultaatrekeningen), is opgesteld onder verantwoordelijkheid van het bestuur van de vennootschappen. Het is onze verantwoordelijkheid een onderzoeksrapport inzake de projectie te verstrekken.

Werkzaamheden

Wij hebben ons onderzoek verricht in overeenstemming met Nederlands recht, waaronder Standaard 3400 'Onderzoek van toekomstgerichte financiële informatie'. De in dit kader uitgevoerde werkzaamheden bestonden in hoofdzaak uit het inwinnen van inlichtingen bij functionarissen van de entiteit, het uitvoeren van cijferanalyses met betrekking tot de financiële gegevens en het vaststellen dat de veronderstellingen op de juiste wijze zijn verwerkt.

Ons onderzoek betreffende de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd, kan als gevolg van de aard van dit onderzoek, slechts resulteren in het geven van een conclusie die een beperkte mate van zekerheid geeft. Ons onderzoek betreffende de opstelling en de toelichting van de projectie resulteert in een oordeel dat een redelijke mate van zekerheid geeft.

Conclusie en oordeel

Op grond van ons onderzoek van de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd is ons niets gebleken op grond waarvan wij zouden moeten concluderen dat de veronderstellingen geen redelijke basis vormen voor de projectie, aannemende dat de genoemde omstandigheden en acties worden gerealiseerd.

Naar ons oordeel is de projectie op een juiste wijze op basis van de veronderstellingen opgesteld en toegelicht in overeenstemming met BW2 Titel 9, waarbij tevens de van toepassing zijnde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling zoals gehanteerd in de jaarrekeningen in aanmerking zijn genomen.

Overige aspecten

1 Realiseerbaarheid toekomstige uitkomsten

Zelfs als de gebeurtenissen waarvan in de bovenvermelde hypotheses is uitgegaan zich daadwerkelijk voordoen, zullen de werkelijke uitkomsten waarschijnlijk toch afwijken van de projectie, omdat andere veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als hier is aangenomen.

2
Beperking in het gebruik (en verspreidingskring)

De projectie en ons onderzoeksrapport daarbij zijn uitsluitend bedoeld voor een specifieke gebruikersgroep en kunnen derhalve niet zonder voorafgaande toestemming onzerzijds voor andere doeleinden worden gebruikt.”

Uit de zich als bijlage bij het onderzoeksrapport bevindende balans per 31 augustus 2008 van [A] BV blijkt dat het eigen vermogen per die datum € 316.148,-- bedraagt. Op iedere bladzijde van (de toelichting op) de balans en de winst- en verliesrekening is vermeld dat geen accountantscontrole is toegepast.

1.16

Na de eerdere weigering van [verweerster] om haar aandelen te verkopen, heeft [betrokkene 2], als bestuurder van [A] BV, bij brief van 3 oktober 2008 de door [verweerster] gehouden aandelen namens haar te koop aangeboden aan de andere aandeelhouders, [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Op basis van het hiervoor genoemde onderzoeksrapport van 3 oktober 2008 is de waarde van de aandelen in [A] BV berekend op € 316.148,--. De waarde van de door [verweerster] gehouden aandelen (50%) bedraagt op basis van die berekening € 158.074,--.

1.17

In reactie hierop heeft [betrokkene 2] bij brief van 6 oktober 2008 laten weten de namens [verweerster] door de vennootschap te koop aangeboden aandelen van [verweerster] te accepteren tegen een bedrag van € 158.074,--.

1.18

Bij bestuursbesluit van 7 oktober 2008 heeft [betrokkene 2], in haar hoedanigheid van bestuurder van [A] BV, besloten om namens de vennootschap aan [betrokkene 2] een bedrag van € 158.074,-- aan te bieden voor de inkoop van eigen aandelen die voorheen werden gehouden door [verweerster] en daarna waren gekocht door [betrokkene 2].

1.19

Bij e-mailbericht van 9 oktober 2008 om 17.06 uur heeft notaris J. de Boer, werkzaam bij Nord Notarissen & Advocaten te Leeuwarden, mr. Van Kammen geïnformeerd over de op korte termijn te effectueren overdracht van de aandelen van [verweerster]. Daarbij heeft hij meegedeeld dat de koopprijs van die aandelen ‘op correcte wijze is vastgesteld door AcconAVM’.

1.2

Mr. Van Kammen heeft per emailbericht van 10 oktober 2008 om 12.33 notaris De Boer bericht dat [verweerster] zich verzet tegen de voorgenomen aktepassering.

1.21

[verweerster] heeft op 10 oktober 2008 nog een kort geding tegen [betrokkene 2] en [A] BV geëntameerd, strekkende tot een verbod om een leveringshandeling te verrichten met betrekking tot de aandelen van [verweerster] in [A] BV, waarbij is gedagvaard tegen de zitting van de voorzieningenrechter van dezelfde dag om 16:00 uur.

1.22

Op 10 oktober 2008 zijn om 15:00 uur de 24 aandelen van [verweerster] te overstaan van De Boer notarieel geleverd aan [betrokkene 2] voor een bedrag van € 158.074,--. Bij deze aandelentransactie is [A] BV in de persoon van bestuurder [betrokkene 2] op grond van de statuten als onherroepelijk gemachtigde van [verweerster] opgetreden. Aansluitend is de akte gepasseerd betreffende de inkoop door [A] BV van de 24 aandelen, die kort daarvoor aan [betrokkene 2] waren geleverd.

1.23

Bij vonnis van 10 oktober 2008 heeft de voorzieningenrechter het door [verweerster] gevorderde verbod bij gebrek aan belang afgewezen vanwege het feit dat de notariële akte van levering reeds was gepasseerd.

1.24

Bij factuur van 22 oktober 2008 heeft Accon een bedrag van € 2.750,-- ex BTW in rekening gebracht aan [C] BV. De accountancywerkzaamheden zijn gespecificeerd als
“advisering/begeleiding bedrijfsovername ten behoeve van [A] B.V., conform afspraak met de heer [betrokkene 5].”

1.25

[C] BV is op 10 september 2009 door de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard.

1.26

[verweerster] heeft [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [A] BV in rechte betrokken ten aanzien van de onderhavige aandelenoverdracht. De vorderingen van [verweerster] zijn in die procedure in appel afgewezen, nu – kort gezegd – de mogelijkheid dat de door [verweerster] gestelde schade was geleden niet aannemelijk is.^[2]

1.27

[verweerster] heeft ook een procedure gevoerd tegen notaris De Boer. Bij arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 3 juli 2012 is notaris Boer veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [verweerster], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.^[3]De notaris is ook tuchtrechtelijk veroordeeld voor zijn optreden in de onderhavige kwestie.^[4]

2.Procesverloop

2.1

[verweerster] heeft [eisers] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld jegens haar, door een financiële rapportage op te stellen met als doel het bestuur van [A] BV een waardering te verschaffen waardoor het aandelenbelang van [verweerster] op onrechtmatige wijze kon worden overgedragen, met veroordeling van [eisers] tot betaling van de schade die [verweerster] dientengevolge heeft geleden, nader op te maken bij staat.

2.2

Deze vordering is door de rechtbank bij vonnis van 16 oktober 2013 afgewezen, kort gezegd omdat niet is gebleken dat [eiser 1] een bijzondere zorgplicht jegens [verweerster] had.

2.3

[verweerster] heeft hoger beroep ingesteld.

2.4

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in een tussenarrest van 20 januari 2015 het volgende overwogen:

“(…) 3.10 Het hof volgt [eisers] niet in hun betoog dat een accountant buiten situaties van wettelijke controles in beginsel geen zorgplicht heeft ten opzichte van derden, waarmee [eisers] - naar het hof begrijpt - anderen dan de opdrachtgever bedoelt. Of en in hoeverre een accountant een zorgplicht jegens derden heeft, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Indien een accountant, zoals hier, een rapport opstelt is bij het antwoord op de vraag of hij een zorgplicht heeft jegens derden van groot belang of, en in hoeverre, de accountant er rekening mee dient te houden dat derden zullen kennis nemen van dit rapport en hun gedrag mede zullen laten bepalen door de inhoud van dat rapport. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat aan een rapport van een accountant, ook als het niet in het kader van een wettelijke taak is opgesteld, in het maatschappelijk verkeer belang wordt gehecht. Indien de accountant er rekening mee dient te houden dat derden zullen kennis nemen van zijn rapport en daar hun gedrag (mede) door zullen laten bepalen en hij geen zorgplicht jegens deze derden wenst te aanvaarden, ligt het op zijn weg om waarborgen te treffen teneinde te voorkomen dat die derden ten onrechte (dan wel een onjuiste) betekenis toekennen aan een door hem opgesteld rapport. De accountant kan deze waarborgen bijvoorbeeld treffen door in het rapport duidelijk te vermelden voor wie het rapport (alleen) is bestemd, dat het niet aan anderen (derden) beschikbaar mag worden gesteld en dat die derden geen betekenis kunnen toekennen aan het rapport, alsmede door nauwkeurig te vermelden wat precies het doel van het rapport is en dat het niet voor andere doeleinden kan en mag worden gebruikt. (…) Indien de accountant deze waarborgen heeft getroffen, rust op hem in beginsel geen zorgplicht jegens derden die desondanks gebruik maken van het door hem vervaardigde rapport en kan hem in beginsel ook niet worden verweten dat het rapport door degene voor wie het is bestemd voor een ander doel wordt gebruikt. In beginsel, omdat indien de accountant ondanks de door hem getroffen maatregelen weet, of behoort te weten, dat het rapport toch door derden zal worden gebruikt, of door de beoogde gebruiker(s) zal worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het is bestemd, hij daar maatregelen tegen dient te treffen, bijvoorbeeld door de derde te waarschuwen, of bij de beoogde gebruiker(s) dient te protesteren tegen het oneigenlijk gebruik dat van het rapport wordt of dreigt te worden gemaakt.
(…)”

2.5

Het hof overweegt vervolgens dat indien [verweerster] al als een derde kan worden beschouwd – zij lijkt te horen tot degenen voor wie het rapport (mede) is bestemd –, op [eiser 1] ook een zorgplicht jegens haar rustte. Dat betekent echter nog niet dat het bestreden vonnis vernietigd dient te worden en de vorderingen van [verweerster] alsnog toewijsbaar zijn. Dat is alleen het geval indien [eiser 1] de op hem jegens [verweerster] rustende zorgplicht heeft geschonden en [verweerster] daardoor schade heeft geleden (rov. 3.12).

2.6

Bij het antwoord op de vraag of [eiser 1] zijn zorgplicht jegens [verweerster] heeft geschonden gaat het erom wat van hem als redelijk handelende en redelijk bekwame accountant moest worden gevergd in het kader van een zorgvuldige uitoefening van zijn taak met het oog op de belangen van [verweerster]. Het komt daarbij aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Van belang is onder meer of [eiser 1] heeft gehandeld in overeenstemming met de normen en standaarden die in zijn beroepsgroep algemeen worden aanvaard en of door zijn werkzaamheden een beeld is gecreëerd dat misleidend is. Voorts is van belang de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen van [verweerster] voor [eiser 1] redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, of hij die (controle)maatregelen heeft genomen en die waarschuwingen heeft gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van hem konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar (rov. 3.13).

2.7

Het hof oordeelt vervolgens dat [eiser 1] – alleen – in zijn zorgplicht tekort is geschoten door niet uitdrukkelijk in het rapport te vermelden dat het niet op enigerlei wijze mocht worden gebruikt voor een aandelenwaardering. Daarbij acht het hof blijkens rov. 3.20 het volgende van belang:

 [eiser 1] heeft niet gesteld dat het rapport ook voor een aandelenwaardering bruikbaar was. Dat ligt ook niet voor de hand. Er dient dan ook van te worden uitgegaan dat het rapport niet geschikt was voor de aandelenwaardering.

 [eiser 1] diende er wel rekening mee te houden dat zijn rapport zou kunnen worden gebruikt ten behoeve van de aandelenwaardering.

 Het rapport bevat slechts een in algemene bewoordingen vervatte gebruiksbeperking. Voor welke doeleinden het rapport is bestemd en voor welke niet maakt het rapport echter op geen enkele wijze duidelijk.

De slotsom is dan ook dat [eiser 1] onzorgvuldig jegens [verweerster] heeft gehandeld (rov. 3.21).

2.8

Het hof heeft vervolgens de zaak naar de rol verwezen voor een nadere aktewisseling over de schade en het causaal verband (rov. 3.22). Na aktewisseling heeft het hof op 16 juni 2015 eindarrest gewezen. In dat eindarrest heeft het hof overwogen, kort gezegd, dat hoewel het twijfelachtig is dat [verweerster] in de hypothetische situatie waarin het onrechtmatig handelen van [eisers] wordt weggedacht een hoger bedrag voor haar aandelen zou hebben ontvangen, de mogelijkheid van schade op dat punt wel aannemelijk is. Dat geldt ook voor de schadeposten in verband met rechtskundige bijstand (rov. 2.5).

2.9

Vervolgens heeft het hof voor recht verklaard dat [eisers] aansprakelijk zijn jegens [verweerster] doordat [eiser 1] in het door hem opgestelde rapport van 3 oktober 2008 niet heeft opgenomen dat het rapport niet bestemd was voor een waardering van de aandelen en heeft het hof [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de schade die [verweerster] dientengevolge heeft geleden, nader op te maken bij staat.

2.1

[eisers] zijn bij dagvaarding van 16 september 2015 – tijdig – in cassatie gekomen. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [eisers] hebben hun standpunt in cassatie vervolgens nog schriftelijk toegelicht.

3.Bespreking van de klachten

3.1

De cassatiedagvaarding richt zich met vier onderdelen tegen de beide arresten van het hof. Daarin komen achtereenvolgens aan de orde de oordelen van het hof over de vraag of [eiser 1] een zorgplicht had jegens [verweerster] (onderdeel 1), en zo ja, of [eiser 1] deze zorgplicht heeft geschonden (onderdeel 2), het relativiteitsvereiste (onderdeel 3) en de verwijzing naar de schadestaatprocedure (onderdeel 4).

3.2

Bij de bespreking van deze onderdelen dient voorop te worden dat er in cassatie níet wordt opgekomen tegen de hiervoor onder punt 2.4 geciteerde rov. 3.10 van het hof, waarin het hof in algemene zin uitwerkt of en in hoeverre een accountant een zorgplicht jegens derden heeft. Volledigheidshalve volgen hierna toch enkele opmerkingen over de zorgplicht van een accountant.

3.3 Een beroepsbeoefenaar dient op grond van art. 7:401 BW Pro jegens zijn wederpartij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. In de rechtspraak wordt deze norm aldus ingevuld dat het gaat om ‘de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht.’^[5]Een schending van deze zorgvuldigheid kan als wanprestatie kwalificeren.^[6]Onder omstandigheden kan schending van de in acht te nemen zorg tevens een onrechtmatige daad jegens een derde opleveren. Of dit het geval is, is onder meer afhankelijk van de hoedanigheid van de betrokken partijen, de aard en de strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde bij de overeenkomst zijn betrokken en de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt.^[7]

3.4

Voor het bepalen van de reikwijdte van de zorgplicht van de accountant is van belang of sprake is van de uitoefening van een wettelijke taak (zoals de jaarrekeningcontrole) of dat het gaat om de uitvoering van andere, niet wettelijk geregelde taken, zoals een beoordelingsopdracht of een waardebepaling.^[8]Voor het eerste geval, de uitoefening van een publieke taak, is sinds het arrest
Vie d'Or IIbuiten discussie dat de accountant bij de jaarrekeningcontrole een zorgplicht heeft jegens derden.^[9]Een belangrijke argument hiervoor is dat ook derden hun gedrag moeten kunnen afstemmen op de informatie van de controlerend accountant en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissingen erop moeten kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is.^[10]Deze taakuitoefening van de accountant dient dus mede een wezenlijk publiek belang.^[11]In de literatuur wordt een dergelijke zorgplicht jegens derden ook aangenomen voor wat betreft de andere wettelijke taken van de accountant.^[12]

Voor het tweede geval, de uitvoering van niet-wettelijke taken door de accountant, geldt dat in beginsel enkel sprake is van een zorgplicht jegens de opdrachtgever.^[13]Dat voor de uitvoering van niet-wettelijke taken door de accountant een ander uitgangspunt wordt genomen dan bij de uitvoering van wettelijke taken, is te rechtvaardigen doordat de niet-wettelijke taken niet reeds uit hun aard op derden zijn betrokken. Onder omstandigheden kan echter ook bij de uitoefening van niet-wettelijke taken sprake zijn van een zorgplicht jegens derden. Dat kan met name aan de orde zijn indien voor de accountant voorzienbaar is dat een van hem afkomstige rapportage een derde onder ogen zal komen of zelfs juist met dit doel wordt opgesteld. De accountant kan dan niet voorbijgaan aan de maatschappelijke realiteit dat derden geneigd zijn groot belang te hechten aan zijn rapportage, ook als die buiten de uitvoering van wettelijke taken is opgemaakt.^[14]Van den Akker formuleert de volgende vereisten voor het bestaan van een dergelijke zorgplicht:^[15]- de accountant moet uiterlijk ten tijde van het uit handen geven van de rapportage weten of behoren te weten dat deze ter beschikking van een derde zal komen;

- de accountant moet weten of behoren te weten dat de betreffende derde (zeer) waarschijnlijk op de rapportage zal vertrouwen bij het nemen van een beslissing over een bepaalde transactie of een transactie van een bepaalde soort.

De overwegingen van het hof in rov. 3.10 sluiten aan bij deze korte schets van de aansprakelijkheid van een accountant jegens derden.

3.5

Het
eerste onderdeelricht zich tegen rov. 3.11 en 3.12 , waarin het hof beoordeelt of op [eiser 1] jegens [verweerster] een zorgplicht rustte. Het onderdeel voert daartoe
onder punt 1aan dat het oordeel van het hof dat [eiser 1] geen waarborgen heeft getroffen om te voorkomen dat zijn rapport zou worden gebruikt ten behoeve van de waardebepaling van de aandelen in het licht van de gedingstukken (zonder nadere motivering), onbegrijpelijk is. [eiser 1] heeft in zijn rapport uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat het rapport niet zonder zijn toestemming voor andere doeleinden gebruikt mag worden. Nu hem was opgedragen om onderzoek te doen naar de opgestelde projectie, kan dit niet anders worden begrepen dan dat het rapport niet voor een ander doel mocht worden gebruikt dan het verschaffen van inzicht in het realiteitsgehalte van de aan [eiser 1] voorgelegde projectie. [eiser 1] heeft bovendien in het rapport diverse voorbehouden en slagen om de arm gemaakt.

3.6

Voorop moet worden gesteld dat het hof in de hier bestreden rechtsoverwegingen slechts beoordeelt
of[eiser 1] een zorgplicht jegens [verweerster] had. De met onderdeel 1 aangevallen overwegingen hebben in dit kader in feite betrekking op de vraag of de belangen van [verweerster] voor [eiser 1] kenbaar waren en of hij daarmee rekening had moeten houden. De vraag of [eiser 1] een zorgplicht heeft
geschondenjegens [verweerster], komt later in het arrest aan de orde (rov. 3.13-3.21). Met name hetgeen het hof in rov. 3.20 overweegt is dragend voor zijn oordeel dat [eiser 1] zijn zorgplicht jegens [verweerster] heeft geschonden. Het hof maakt daarbij gebruik van deels dezelfde argumenten als die in rov. 3.11, die daar uitgebreider uiteengezet worden. Dit brengt mee dat de bestreden rechtsoverwegingen worden gelezen in samenhang met rov. 3.20.

3.7

In het rapport van [eiser 1] is inderdaad opgenomen dat het rapport “niet voor andere doeleinden mag worden gebruikt”. Het hof heeft klaarblijkelijk tot uitdrukking willen brengen dat deze gebruiksbeperking niet als een door het hof bedoelde waarborg kan worden aangemerkt. Dit blijkt ook uit rov. 3.20, derde gedachtestreepje, waarin het hof expliciet overweegt dat deze gebruiksbeperking op geen enkele wijze duidelijk maakt voor welke doeleinden het rapport wel en niet is bestemd. Daarmee is ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Een gebruiksbeperking zoals door [eiser 1] gehanteerd is immers alleen zinvol als ook duidelijk is voor welk doeleind(en) het rapport wél mag worden gebruikt.

3.8

Door [eisers] wordt nog naar voren gebracht dat de gebruiksbeperking, gelet op de aan [eiser 1] gegeven opdracht, niet anders begrepen kan worden dan dat het rapport niet voor een ander doel mocht worden gebruikt dan het verschaffen van inzicht in het realiteitsgehalte van de aan [eiser 1] voorgelegde projectie. Dit standpunt van [eisers] is door het hof echter, als zodanig in cassatie onbestreden, in rov. 3.11 verworpen. Het hof heeft namelijk overwogen dat [eiser 1] wist dat het herstructureringsplan dat hij moest beoordelen was opgesteld in het kader van de waardebepaling en in verband met de ontwikkelingen met betrekking tot de aandeelhouders en dat [eiser 1] er rekening mee diende te houden dat het rapport enigerlei rol zou kunnen gaan spelen bij de waardebepaling. In dat licht bezien is de in de cassatiedagvaarding opgenomen uitleg van de gebruiksbeperking niet vanzelfsprekend en kan deze niet afdoen aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel.

3.9

In de cassatiedagvaarding wordt nog een beroep gedaan op de volgende omstandigheden waaruit zou blijken dat [eiser 1] duidelijk heeft gemaakt dat zijn rapport niet kon worden gebruikt ten behoeve van de waardebepaling van de aandelen, althans niet in de zin dat het zonder meer kon dienen als voldoende grondslag om er de waarde van de aandelen op te baseren.

Door [eiser 1] is uitdrukkelijk in het rapport vermeld:

i. dat de projectie, met inbegrip van de veronderstellingen waarop deze is gebaseerd, is opgesteld onder verantwoordelijkheid van het bestuur van de vennootschappen,

ii. dat het onderzoek betreffende de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd als gevolg van de (beperkte) aard van het onderzoek slechts kan resulteren in het geven van een conclusie die een beperkte mate van zekerheid geeft en

iii. dat het onderzoek betreffende de opstelling en de toelichting van de projectie resulteert in een oordeel dat een redelijke mate van zekerheid geeft.

Bovendien:

iv. heeft [eiser 1] zijn conclusies in negatieve bewoordingen geformuleerd en

v. onder de voorwaarde dat de in de projectie genoemde omstandigheden en acties worden gerealiseerd en

vi. heeft hij vermeld dat zelfs als de gebeurtenissen waarvan is uitgegaan zich daadwerkelijk voordoen, de werkelijke uitkomsten waarschijnlijk toch zullen afwijken van de projectie, omdat andere veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als is aangenomen.

vii. heeft [eiser 1] op iedere bladzijde van (de toelichting op) de balans en de winst- en verliesrekening vermeld dat geen accountantscontrole heeft plaatsgevonden.

3.1

In de cassatiedagvaarding ontbreken vindplaatsen van de aangehaalde omstandigheden in de stellingen van [eisers] in de feitelijke instanties.^[16]De cassatiedagvaarding verwijst op dit punt enkel naar de weergave van het rapport in de feitenvaststelling door het hof. Het hof was echter niet gehouden om zelfstandig aan de hand van het rapport vast te stellen of daarin al dan niet voldoende waarborgen waren opgenomen; het lag op de weg van [eisers] om verweer te voeren met een dergelijke strekking. Hierbij komt nog het volgende. Het verwijt dat het hof [eiser 1] maakt is dat hij geen waarborgen heeft getroffen om te voorkomen dat zijn rapport zou worden gebruikt ten behoeve van de waardebepaling van de aandelen. De genoemde omstandigheden tezamen maken duidelijk dat [eiser 1] bij de uitkomst van het rapport enkele slagen om de arm heeft gehouden en voorbehouden heeft gemaakt. Daarmee wordt echter nog niet
voorkomendat het rapport wordt gebruikt
ten behoeve vande aandelenwaardering. Daarvoor zijn de genoemde omstandigheden te onduidelijk en te weinig concreet. Zelfs indien het hof al gehouden was om zelfstandig het rapport te beoordelen, is het door het hof gegeven oordeel daarmee niet onbegrijpelijk.

3.11

Onder punt 2klaagt het onderdeel allereerst over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat [eiser 1] de gebruikersgroep van zijn rapport niet zo heeft omschreven dat aandeelhouders daar buiten zouden vallen. [eiser 1] heeft in zijn rapport immers uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat dit alleen bedoeld is voor een specifieke gebruikersgroep. Nu [A] B.V., [B] B.V. en [C] B.V. – ook in de redenering van het hof – de opdrachtgevers van [eiser 1] waren en hij aan deze partijen rapporteerde, valt niet in te zien hoe dit voorbehoud anders kan worden begrepen dan dat op deze partijen werd gedoeld.

3.12

In het rapport is slechts opgenomen dat het rapport bedoeld is voor “een specifieke gebruikersgroep”. Het hof oordeelt terecht dat deze specifieke gebruikersgroep in het rapport verder niet nader wordt gedefinieerd. Dat hiermee alleen gedoeld wordt op de opdrachtgevers van [eiser 1], zoals het onderdeel betoogt, volgt dan ook niet dwingend uit deze beperking. Bovendien valt niet direct in te zien dat áls de opdrachtgevers van [eiser 1] wel als de specifieke gebruikersgroep moeten worden beschouwd, hieronder niet mede de aandeelhouders van de betreffende vennootschappen zouden vallen. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat door het hof is geoordeeld dat [eiser 1] de gebruikersgroep van zijn rapport
nietzo heeft omschreven dat aandeelhouders daar buiten zouden vallen.

3.13

Daarnaast klaagt het onderdeel dat onbegrijpelijk is dat het hof [eiser 1] tegenwerpt dat zijn opdracht voortvloeide uit een door de aandeelhouders aan [betrokkene 4] gegeven opdracht om een herstructureringsplan te schrijven. [eiser 1] was hier immers niet van op de hoogte en het tegendeel blijkt ook niet uit de gedingstukken.

3.14

Op zichzelf is het juist dat niet is komen vast te staan dat [eiser 1] wist dat de aandeelhouders aan [betrokkene 4] de opdracht hadden gegeven om het herstructureringsplan te schrijven. De aangevallen zinsnede (aan het eind van rov. 3.11) is echter een extra argument voor het oordeel van het hof dat de aandeelhouders niet worden uitgesloten en is daarvoor niet dragend. Het hof baseert dit oordeel namelijk in de eerste plaats op de tekst van de gebruikersbeperking en die grond kan dit oordeel zelfstandig dragen. Bovendien heeft het hof in rov. 3.12 – in cassatie als zodanig onbestreden – overwogen dat [verweerster] lijkt te behoren tot degenen voor wie het rapport mede is bestemd, maar dat ook indien [verweerster] als een derde moet worden beschouwd [eiser 1] jegens haar een zorgplicht had. Oftewel: het is niet van beslissend belang of [verweerster] al dan niet tot de door de gebruiksbeperking aangeduide groep personen behoorde, nu op [eiser 1] hoe dan ook een zorgplicht jegens haar rustte.

3.15

Het onderdeel bevat
onder punt 3alleen een voortbouwklacht, die geen afzonderlijke bespreking behoeft. Het eerste onderdeel faalt.

3.16

Het
tweede onderdeelis gericht tegen rov. 3.20 en 3.21 van het arrest van 20 januari 2015, waar het hof oordeelt – kort gezegd – dat [eiser 1] in zijn zorgplicht jegens [verweerster] tekort is geschoten door niet uitdrukkelijk in het rapport te vermelden dat het niet op enigerlei wijze mocht worden gebruikt voor een aandelenwaardering.

3.17

Volgens de klacht
onder punt 4van de cassatiedagvaarding getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. De klacht komt erop neer dat nu [eiser 1] er geen rekening mee behoefde te houden dat de andere aandeelhouders zouden proberen om de aandelen van [verweerster] tegen haar wil te verwerven, niet valt in te zien waarom hij toch uitdrukkelijk in zijn rapport zou moeten vermelden dat het rapport niet gebruikt mocht worden voor een aandelenwaardering.

3.18

Het oordeel van het hof moet zo worden begrepen, dat [eiser 1] hoe dan ook – dus ongeacht de vraag of naar zijn weten sprake was van een situatie waarin de overige aandeelhouders de aandelen van [verweerster] tegen haar wil zouden overnemen of van een situatie waarin vrijelijk tot verkoop van de aandelen wordt overgegaan – in zijn rapport had moeten vermelden dat het rapport niet op enigerlei wijze kon worden gebruikt voor een aandelenwaardering.^[17]Dat blijkt uit rov. 3.20, eerste en tweede gedachtestreepje, waar het hof overweegt dat [eiser 1] er rekening mee diende te houden dat zijn rapport zou kunnen worden gebruikt voor de aandelenwaardering, terwijl het daartoe niet geschikt was. Precies dat had [eiser 1] volgens het hof moeten voorkomen. Dit oordeel is zeker niet onbegrijpelijk.
Voor zover [eisers] verwijzen naar de in het rapport opgenomen voorbehouden, is te verwijzen naar punt 3.9 en 3.10 van deze conclusie. Het oordeel van het hof hierover in rov. 3.20, tweede gedachtestreepje, grijpt ook terug op wat het hof daarover in rov 3.11 heeft overwogen, zo blijkt uit de woorden ‘zoals overwogen’.

3.19

[eisers] voeren voorts nog aan dat [verweerster] zélf het standpunt heeft ingenomen dat het rapport niet was gebaseerd op een opdracht om de aandelen te waarderen, zodat het rapport [verweerster] niet zou hebben kunnen voorkomen als een rapport dat een voldoende grondslag bood om er zonder meer de waarde van de aandelen op te baseren. Hierover is op te merken dat [verweerster] dit standpunt niet in de onderhavige procedure heeft ingenomen, maar in de procedure tussen haar en [betrokkene 2], [A] en [betrokkene 3] anderzijds.^[18]Alleen al hierom kan aan dat standpunt – wat daar verder ook van zij – geen doorslaggevende betekenis worden toegekend voor deze zaak.

3.2

Onder punt 5van de cassatiedagvaarding wordt naar voren gebracht dat het oordeel van het hof dat het rapport van [eiser 1] niet geschikt was voor de aandelenwaardering, miskent dat het aandeelhouders vrijstaat om hun aandelen tegen een voor hen acceptabele prijs te verkopen op grond van informatie die zij daartoe geschikt achten. Voor zover het hof meent dat het rapport niet geschikt was om
op enigerlei wijzete worden gebruikt voor een aandelenwaardering, is dit oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk. Geen rechtsregel verhindert immers dat een aandeelhouder, zolang hij die keuze bewust maakt, zijn aandelen verkoopt tegen een prijs die (mede) is gebaseerd op een rapport van een onderzoek van beperkte omvang en diepgang zoals dat in het onderhavige geval door [eiser 1] is verricht.

3.21

De kern van het verwijt aan [eiser 1] is dat hij in zijn rapport niet heeft vermeld dat het rapport niet geschikt was om te worden gebruikt voor een aandelenwaardering. Als hij dat wel zou hebben gedaan en een aandeelhouder zou in die situatie hebben besloten om het rapport toch te gebruiken voor een waardering van de aandelen, dan was dat uiteraard niet aan [eiser 1] te verwijten. Maar dat is – anders dan in het tweede deel van de klacht tot uitgangspunt lijkt te worden genomen – ook niet wat [eiser 1] wordt tegengeworpen. Daarop stuit de klacht af.

3.22

Punt 6houdt in dat het oordeel van het hof dat het rapport niet geschikt was voor de aandelenwaardering, niet kan bijdragen aan het oordeel dat [eiser 1] in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, voor zover daarmee is bedoeld dat het rapport niet geschikt was om
zonder meer een voldoende grondslagte bieden voor een aandelenwaardering. Dit laatste moge zo zijn, maar het hof heeft terecht niet vastgesteld dat [eiser 1] reden had om ervan uit te gaan dat zijn rapport als voldoende grondslag voor de aandelenwaardering gebruikt zou worden, maar slechts dat [eiser 1] er rekening mee had moeten houden dat zijn rapport
enigerlei rolzou kunnen gaan spelen in de aandelenwaardering, aldus het onderdeel.

3.23

De kern van ’s hofs overweging is dat [eiser 1] er rekening mee moest houden dat zijn rapport zou worden gebruikt ten behoeve van de aandelenwaardering, terwijl het daarvoor niet bedoeld en ook niet geschikt was en dat hij om die reden gehouden was om in het rapport duidelijk te maken dat het rapport niet bestemd was om te worden gebruikt voor de waardering van de aandelen in plaats van een cryptische gebruiksbeperking in het rapport op te nemen. Als zodanig is het oordeel van het hof alleszins begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De verdere klachten bij punt 6, 7, 8 en 9 gaan daarbij voorbij aan deze kern en kunnen daarom niet slagen. Op te merken is nog dat rov 3.20 in zoverre voortbouwt op rov. 3.11, dat het hof reeds daar had beslist [eiser 1] er rekening mee behoorde te houden dat zijn rapport enigerlei rol zou kunnen gaan spelen bij een aandelenwaardering. Die overweging van het hof is niet (succesvol) bestreden.

Het onderdeel faalt.

3.24

Onderdeel 3klaagt dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het door [eisers] gevoerde relativiteitsverweer. [eisers] hebben namelijk aangevoerd dat hun aansprakelijkheid voor mogelijke schade van [verweerster] niet kan worden aangenomen omdat niet aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW Pro is voldaan. Een eventuele normschending strekt niet tot bescherming van de schade die [verweerster] heeft geleden, omdat die schade het gevolg is van het onrechtmatige handelen van anderen en het misbruik maken van het rapport, aldus [eisers]

3.25

Inderdaad is door [eisers] in feitelijke instanties aangevoerd dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste en zijn daarbij stellingen ingenomen die overeenkomen met hetgeen hiervoor onder 3.24 is weergegeven.^[19]Een expliciete reactie van het hof op dit verweer ontbreekt in de beide arresten. Het is de vraag of dit tot vernietiging zou moeten leiden. Daartoe volgt eerst een korte bespreking van het relativiteitsvereiste.

3.26

Het relativiteitsvereiste voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is neergelegd in zowel art. 6:162 lid 1 als Pro in art. 6:163 BW Pro.^[20]Beide bepalingen maken duidelijk dat niet elke onrechtmatige daad waardoor aan een ander schade wordt toegebracht, een grond is voor een vordering tot vergoeding van schade. Voor aansprakelijkheid is vereist dat ‘de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden’.^[21]In art. 6:162 lid 1 BW Pro komt het relativiteitsvereiste tot uitdrukking doordat daarin is bepaald dat ‘hij die
jegenseen ander een onrechtmatige daad pleegt …’. In art. 6:163 BW Pro wordt het woord ‘jegens’ dan uitgewerkt.^[22]Het relativiteitsvereiste fungeert daarmee als een correctiemogelijkheid om al te ruime aansprakelijkheid te voorkomen.
De werking van het relativiteitsvereiste in de praktijk is niet altijd eenvoudig te doorgronden. Soms zoomt het vereiste in op de normschending en vertaalt de toepassing van het relativiteitsvereiste zich in een onderzoek naar de
strekkingvan de geschonden norm. De in dit kader ontwikkelde rechtspraak heeft met name betrekking op de schending van publiekrechtelijke normen en de vraag of de betreffende norm al dan niet strekte tot de bescherming van de betrokken belangen. Soms richt de toepassing van het relativiteitsvereiste zich meer op de
schadedie de betrokkene heeft geleden en daarmee op de vraag of het voorkomen van díe schade wel lag besloten in de betrokken norm. Ten slotte kan het relativiteitsvereiste betrekking hebben op
de wijze waaropde schade is geleden.

Het relativiteitsvereiste is dan ook relevant voor drie aspecten van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad: de benadeelde, de schade en de wijze waarop de schade is ontstaan.^[23]Vergelijk de parlementaire geschiedenis:^[24]

“In deze en soortgelijke gevallen heeft de rechter, na te hebben vastgesteld dat gedaagdes gedraging onrechtmatig was en dat deze onrechtmatige daad aan de gedaagde is toe te rekenen, alvorens de vordering tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade toe te wijzen, volgens het ontwerp de volgende vragen te beantwoorden:
1. heeft de gedaagde een onrechtmatige daad
jegens eisergepleegd?
2. zo ja, was de schade waarvan eiser vergoeding vordert met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg te voorzien?
3. zo ja, blijkt wellicht dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden?”

In de door de Hoge Raad gehanteerde standaardformule voor de toetsing aan het in art. 6:163 BW Pro neergelegde relativiteitsvereiste komen alle genoemde drie aspecten naar voren:^[25]

“Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het in art. 6:163 BW Pro neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, komt het aan op doel en strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.”

3.27

Voor zover het beroep op het relativiteitsvereiste door [eisers] betrekking heeft op de eerste vraag, of [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld
jegens[verweerster], ligt een bevestigende beantwoording van die vraag besloten in ’s hofs arrest. Het hof heeft in rov. 3.11 en 3.12 immers eerst uitvoerig stilgestaan bij de vraag of op [eiser 1] een zorgplicht jegens [verweerster] rustte en, na een bevestigend beantwoording van die vraag, in rov. 3.20 geoordeeld dat [eiser 1] die zorgplicht heeft geschonden. Daarmee is gegeven dat [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], zodat in zoverre aan het vereiste van relativiteit is voldaan. De overwegingen betreffende de relativiteit zijn hier verweven in de (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm, zoals ook in de rechtspraak van de Hoge Raad soms voorkomt.^[26]

3.28

Voor zover het beroep op het relativiteitsvereiste door [eisers] betrekking heeft op het tweede en derde aspect, de in dit geval geleden schade en de wijze waarop die schade is ontstaan, geldt het volgende.
Het relativiteitsvereiste is nauw verbonden met het vereiste van causaliteit (art. 6:98 BW Pro). Die verbondenheid komt met name naar voren bij de het tweede en derde aspect van het vereiste, of de normschending kan leiden tot aansprakelijkheid voor
dezeschade(post). De relatie tussen het leerstuk van causaliteit en het relativiteitsvereiste blijkt ook uit de ontwerp-tekst die vooraf ging aan het huidige art. 6:162. Die luidde als volgt (art. 6.3.2 lid 1):^[27]

“De verplichting tot vergoeding strekt zich uit tot de schade welke bij het plegen van de daad met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg te voorzien was, tenzij de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de voorzienbare schade zoals de benadeelde die heeft geleden.”

Uit deze tekst komt duidelijk de relatie tussen relativiteit en causaliteit naar voren.^[28]Ook Lankhorst wijst in zijn dissertatie op de grote overlap tussen relativiteit en causaliteit.^[29]Vanwege het nauwe verband tussen relativiteit en causaliteit is door Verheij voorgesteld om relativiteit en causaliteit te integreren in één toets, waarbij het normatieve element in die toets duidelijk naar voren dient te komen.^[30]Beide aspecten, relativiteit en causaliteit, zijn volgens hem twee kanten van dezelfde medaille en verschillen alleen in ‘blikrichting’: de relativiteit
kijkt vanuit de norm vooruitof die de strekking heeft te beschermen tegen de geleden schade en de causaliteit
kijkt terug vanuit de schadeen stelt de vraag of deze in redelijkheid valt toe te rekenen aan de onrechtmatige daad.^[31]

3.29

Dat een causaliteitsverweer en een relativiteitsverweer naadloos in elkaar over kunnen gaan, blijkt ook uit wat [eisers] in essentie hebben aangevoerd onder het kopje ‘relativiteit’: de schade die [verweerster] heeft geleden is niet het gevolg van de (veronderstelde) normschending van [eiser 1], maar van het onrechtmatig handelen door [betrokkene 2].^[32]Dit kan even goed worden opgevat als een causaliteitsverweer.

3.3

Volgens vaste rechtspraak is het niet toegestaan in de schadestaatprocedure te oordelen over kwesties die de grondslag van de aansprakelijkheid betreffen.^[33]In deze zaak staat de grondslag van de aansprakelijkheid vast, zoals bij de onderdelen 1 en 2 is besproken. Dat de normschending onrechtmatig was
jegens[verweerster] ligt ook vast, zoals aan de orde kwam onder punt 3.27. In de schadestaatprocedure kan echter wel worden geoordeeld over alles wat de ‘inhoud en omvang’ van de verplichting tot schadevergoeding betreft.^[34]Daaronder vallen naar vaste rechtspraak ook vragen over het causaal verband.^[35]

3.31

In het licht van het voorgaande is voor de onderhavige zaak – waarin reeds is vastgesteld dat de schending van een zorgvuldigheidsnorm onrechtmatig was
jegens[verweerster], zodat de grondslag van aansprakelijkheid vaststaat – goed verdedigbaar dat de vraag of het relativiteitsvereiste in de weg staat aan toewijzing van de door haar gevorderde schade, tezamen met de causaliteitsvragen beoordeeld moet worden in de schadestaatprocedure. De beantwoording van deze vraag vergt immers dat eerst helder is van
welke schadeposten[verweerster] precies vergoeding vordert. In de onderhavige procedure bestaat daarover nog geen uitsluitsel, nu zij immers verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd, waarvoor voldoende is dat aannemelijk is dat schade is geleden (zie daarover nader bij de bespreking van onderdeel 4). In die schadestaatprocedure moet dan voor elke afzonderlijke schadepost worden beoordeeld of voldaan is aan het relativiteitsvereiste. Concreet betekent dit dat in de schadestaatprocedure per schadepost zal moeten worden beoordeeld of de door [eiser 1] geschonden norm zich uitstrekte tot het voorkomen van díe schade en díe wijze van ontstaan van schade. Sterker geformuleerd: het is moeilijk voor te stellen hoe een beoordeling of
per schadepostvoldaan is aan het relativiteitsvereiste, kan plaatsvinden in de onderhavige hoofdprocedure, waarin nog niet vaststaat welke schade precies wordt gevorderd. Hierbij is nog op te merken dat [verweerster] blijkens haar akte na tussenarrest niet alleen schade vordert in verband met een te lage prijs waarvoor de aandelen verkocht zijn, maar ook de proceskosten die zij heeft moeten maken als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (naar ik aanneem van de andere procedures die zij heeft gevoerd).^[36]Voorts staat het haar uiteraard vrij nog meer schadeposten op te voeren in de schadestaatprocedure dan zij heeft genoemd in deze akte.

Ten slotte merk ik nog dat in de schadestaatprocedure niet alleen de hoogte van de schade wordt beoordeeld, maar – met het oog daarop – soms ook geoordeeld kan en moet worden over vragen die raken aan de
grondslagvan de aansprakelijkheid. Tjong Tjin Tai noemt in dit verband de noodzaak om in de schadestaatprocedure in te gaan op een nadere specificatie van de normschending in verband met vragen van causaliteit, in het bijzonder de vraag naar de hypothetische situatie indien géén normschending had plaatsgevonden.^[37]De beoordeling in de onderhavige zaak, of per schadepost voldaan is aan het relativiteitsvereiste, kan als een ander voorbeeld hiervan worden gezien.

3.32

In rov. 2.5 en 2.6 van het eindarrest van 16 juni 2015 heeft het hof overwogen – samengevat – dat het twijfelachtig is of [verweerster] in de hypothetische situatie (de onrechtmatige daad van [eisers] weggedacht) een hoger bedrag voor haar aandelen zou hebben ontvangen, maar dat dit niet betekent dat het hof de
mogelijkheidvan schade op dit punt niet aannemelijk acht, zodat de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar is. Dat geldt ook voor de door [verweerster] aangevoerde schade op het punt van de extra kosten van rechtskundige bijstand, zo overweegt het hof. In dit oordeel ligt besloten dat een nadere beoordeling van de causaliteitsvraag – waaronder dus begrepen de hiermee nauw verband houdende vragen van relativiteit – nader aan de orde dient te komen in de schadestaatprocedure en niet in de weg staat aan toewijzing van de gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat.

3.33

De slotsom is dat onderdeel 3 faalt.

3.34

In
onderdeel 4wordt geklaagd over rov. 2.5 en 2.6 van ’s hofs eindarrest, waarin het hof overweegt dat de gevraagde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar is.

Volgens het onderdeel getuigt ’s hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting over de mate waarin de mogelijkheid van schade voor een dergelijke toewijzing aannemelijk dient te zijn, althans is het oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.35

Een rechter kan een zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure indien de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is geworden.^[38]Het gaat er dus niet om dat de schade aannemelijk is geworden, maar dat
de mogelijkheiddat schade is geleden aannemelijk is geworden. Daarmee ligt de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure laag.^[39]

3.36

Dat het hof een andere – onjuiste – maatstaf heeft toegepast wordt door het onderdeel niet aangevoerd. Het hof heeft bij de toepassing van deze maatstaf voorts onder ogen gezien dat hetgeen door [verweerster] over de door haar met betrekking tot de waarde van de aandelen geleden schade is aangevoerd mager is. Het hof overweegt immers dat twijfelachtig is óf [verweerster] op dat punt schade heeft geleden. De mogelijkheid dat schade is geleden heeft het hof echter wel voldoende aannemelijk geacht, waarbij het hof, zoals gezegd, tevens acht heeft geslagen op de door [verweerster] aangevoerde schade in verband met extra kosten voor rechtskundige bijstand. Gelet op de lage drempel die voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure geldt is dat oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.37

Het onderdeel voert nog aan dat niet valt in te zien hoe ’s hofs beslissing ‘juist’ kan zijn, gelet op de volgende omstandigheden: (i) het hof neemt niet aan dat het rapport onjuistheden bevat, (ii) [C] BV is binnen een jaar na het uitbrengen van het rapport failliet verklaard en (iii) de vordering van [verweerster] tegen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [A] BV is afgewezen omdat daar de mogelijkheid van schade niet aannemelijk werd geacht.

3.38

Naar moet worden aangenomen beoogt het onderdeel met deze klacht de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel te bestrijden. Nu het hof voor toewijzing van de vordering tot schade op te maken bij staat slechts hoefde te beoordelen of de mogelijkheid van schade aannemelijk was, kan de klacht niet slagen, wat er verder ook zij van de genoemde omstandigheden (die overigens ook niet zijn aangevoerd in de feitelijke instanties).

3.39

In het onderdeel wordt voorts nog geklaagd dat de tussenzin in de derde volzin van rov. 2.5 niet loopt en hierdoor niet inzichtelijk is wat het hof heeft bedoeld. De derde volzin van rov. 2.5 luidt als volgt:

“Ofschoon het hof het op basis van de thans bekende gegevens twijfelachtig acht dat [verweerster] in de hypothetische situatie een hoger bedrag voor haar aandelen zou hebben ontvangen - [betrokkene 2] zou, ondanks de vermelding het rapport toch hebben kunnen gebruiken voor de aandelenwaardering, zou hebben kunnen afzien van het overnemen van de aandelen tegen een hogere waarde (partijen verkeerden al jarenlang in een impasse over de waardering) en dat de aandelen meer waard waren (zeker indien een aandelenoverdracht nog veel langer op zich zou hebben laten wachten) -, betekent dat nog niet dat het hof de
mogelijkheidvan schade op dit punt niet aannemelijk acht.”

3.4

Klaarblijkelijk heeft het hof hier bedoeld te zeggen dat niet vaststaat dat [verweerster] in de hypothetische situatie (de situatie dat [eiser 1] géén normschending jegens [verweerster] zou hebben gepleegd) een hogere koopsom voor de aandelen had gekregen, omdat (a) niet vast staat dat [betrokkene 2] het rapport niet
tochzou hebben gebruikt voor een aandelenwaardering ten behoeve van aankoop van de aandelen, (b) niet vast staat dat de aandelen meer waard waren en (c) niet vast staat dat [betrokkene 2] de aandelen voor een hogere prijs had willen verwerven. Zoals bij onderdeel 3 is besproken, zal dit causaliteitsverweer in de schadestaatprocedure moeten worden behandeld, tezamen met het hiermee nauw verbonden relativiteitsverweer. Om deze reden bestaat er geen belang bij de klacht over de onduidelijkheid van de betreffende zin.

3.41

Ten slotte zij nog opgemerkt dat in cassatie niet wordt geklaagd over de verwijzing naar de schadestaatprocedure voor wat betreft de schade op het punt van de extra kosten van rechtskundige bijstand. Daarmee blijft de beslissing tot verwijzing naar de schadestaatprocedure hoe dan ook in stand, mede nu het dictum van het hof zeer algemeen is geformuleerd. Ook het vierde onderdeel faalt derhalve.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Aansprakelijkheid accountant wegens onzorgvuldige rapportage bij aandelenwaardering

Conclusie

1.Feiten

2.Procesverloop

3.Bespreking van de klachten

Voetnoten