ECLI:NL:PHR:2015:2114

Conclusie

Nr. 14/04777

Zitting: 8 september 2015

Mr. T.N.B.M. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

Verdachte is bij arrest van 3 september 2014 door het Gerechtshof Den Haag wegens “werkzaam in de maatschappelijke zorg, ontucht plegen met iemand die zich als cliënt aan zijn zorg heeft toevertrouwd, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een taakstraf van tweehonderd uren, subsidiair honderd dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden met een proeftijd van vijf jaren, met algemene en bijzondere voorwaarden. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Mr. L.E.G. van der Hut en mr. Th.J. Kelder, advocaten te 's-Gravenhage, hebben namens verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld. Deze zijn gericht tegen respectievelijk de afwijzing van een getuigenverzoek, het oordeel van het hof over de afhankelijkheidsverhouding tussen aangeefster en verdachte en tot slot de inhoud van een van de opgelegde bijzondere voorwaarden.

Het
eerste middelbevat de klacht dat het hof het verzoek van de verdediging tot het horen van zedenrechercheur [verbalisant] als getuige ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd heeft afgewezen.

Bij tijdig ingediende appelschriftuur heeft de verdediging verzocht om het horen van [verbalisant] als getuige, met de volgende toelichting:

“Tenslotte wil de verdediging verzoeken om [verbalisant] te horen. [verbalisant] is aanwezig geweest bij het verhoor van aangeefster van 14 december 2010. Uit dit verhoor blijkt dat de recherche sterke twijfels had over de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangeefster. Zo blijk uit de vraagstelling op pagina 51 van het proces-verbaal dat de recherche niet meegaat in het verhaal dat aangeefster in de war was met bepaalde berichtgevingen, waaruit een duidelijke affectie van haar [naar voren komt], alsmede dat zij het idee hebben dat het verhaal van aangeefster anders is dan zij doet voorkomen. Hoewel het drie jaar geleden is geweest, is het van groot belang om na te gaan waarom [verbalisant] deze vragen heeft gesteld. [verbalisant] werkt bij Zedenzaken, waardoor zij een expert is op dit gebeid. Wanneer zij twijfels heeft [over] het waarheidsgehalte van de verklaring van de aangeefster, is dit van groot belang nu de onvrijwilligheid van de seksuele handelingen en de eventuele afhankelijke relatie van aangeefster ten aanzien van appellant uitsluitend gebaseerd is op de verklaringen van aangeefster. Derhalve verzoek ik u ook deze getuige toe te wijzen en te doen oproepen.”

5. Het Openbaar Ministerie heeft zich voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het verzoek tot het horen van getuige [verbalisant] moet worden afgewezen.

6. Ter terechtzitting van het hof van 20 augustus 2014 heeft de verdediging gepersisteerd bij het verzoek tot het horen van getuige [verbalisant] . Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt, voor zover relevant, in:

"De raadsman deelt mede dat hij persisteert bij het verzoek en deelt voorts mede:

[…]

Verbalisant [verbalisant] is bij het politieverhoor van de aangeefster van 14 december 2010 aanwezig geweest. Uit dit verhoor blijkt dat zij niet mee is gegaan in het verhaal van de aangeefster dat zij in de war was met bepaalde berichtgevingen. De verdediging wenst van deze getuige te vernemen hoe de recherche bij die waarneming is gekomen dat de aangeefster in de war leek.

Desgevraagd door de voorzitter deelt de advocaat-generaal mede dat hij persisteert bij het standpunt van het Openbaar Ministerie dat het verzoek tot het horen van de verzochte getuigen dient te worden afgewezen.

[…]

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

[…]

Uit het proces-verbaal van verhoor van de aangeefster van 14 december 2010 blijkt niet dat verbalisant [verbalisant] twijfels heeft gehad over de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangeefster. [verbalisant] heeft de aangeefster geconfronteerd met de inhoud van een e-mail en haar daarover ondervraagd. Het verzoek tot het horen van deze getuige wordt, nu geen verdedigingsbelang is gebleken, afgewezen.”

7. De steller van het middel betwist niet dat het hof de juiste maatstaf, die van het verdedigingsbelang, heeft aangelegd bij het beoordelen van het getuigenverzoek. Het gaat de steller van het middel uitsluitend om de – in cassatie te toetsen – begrijpelijkheid van de beslissing tot afwijzing van het getuigenverzoek aan de hand van deze maatstaf.^[1]Daarbij concentreert het middel zich op de omstandigheid dat het hof in afwijking van hetgeen de verdediging aan het getuigenverzoek ten grondslag heeft gelegd, uit het proces-verbaal van verhoor van aangeefster afleidt dat hieruit niet blijkt dat zedenrechercheur [verbalisant] twijfelde aan de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster.

8. In de toelichting op het middel wordt het volgende stuk geciteerd uit het betreffende proces-verbaal van verhoor van aangeefster van 14 december 2010 (p. 49 e.v. van het politiedossier), waaruit volgens de steller van het middel zou kunnen worden afgeleid dat bij verbalisant [verbalisant] twijfel bestond over de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster:

“V: Wat deed dat met je gevoel naar [verdachte] toe?

A: Hij was vanaf het begin af aan al bezig met een band op te bouwen. Ik had niet in een keer een ander gevoel voor hem. Het gaf met gewoon een goed gevoel.

V: Als ik dit zo terug lees en ook meegenomen de eerste keer dat je hierover verklaarde kreeg ik het gevoel dat je meer voelde voor [verdachte] . En dat je hem niet alleen zag als hulpverlener. Kan je daar op reageren?

“A: Hij was bezig met het opbouwen van een band. Het leeftijd verschil was te groot, het was mijn type niet. Hij gaf me een veilig gevoel, maar er kwam verder geen gevoel bij kijken. (..)

V: Nog even terug komen dan op de webcamseks. Als je je relatie met [verdachte] dan beschrijft als een soort vriendschap, hoe kan het dan zijn dat er toch webcamseks heeft plaatsgevonden.

A: Hij is zo goed om op je gevoel in te spelen. (..). ”

[Nadat aangeefster is geconfronteerd met een e-mail van haar aan verzoeker:]

“A: Ja dat is de mail die ik naar [verdachte] heb verstuurd. Ik was op dat moment erg in de war. Dat lees je er ook uit. (..)

V: Wij lezen niet direct dat je in de war bent. Maar in de mail staat ook termen als schuld gevoel. Hem niet voor de gek houden. Als het zo leest lijkt het niet dat je niet in de war bent.

A: Ik ziet dat zelf anders. (..)

V: Wij hebben, door jouw eerder afgelegde verklaring en de mail die je naar [verdachte] heb verstuurd, het idee dat het verhaal misschien iets anders is dan dat jij doet voorkomen. Begrijp je dat?

A: Jullie waren daar niet bij. (..)

V: Het is zo dat we uiteindelijk waarschijnlijk met [verdachte] gaan praten. (..)

We willen duidelijkheid of er nu sprake was van een vorm van verliefsheid of dat het een traject was, waarbij jij dingen niet hebt gewild.”

9. In het aangehaalde stuk van het proces-verbaal van het verhoor komt naar voren dat [verbalisant] de aangeefster verschillende ongerijmdheden voorhoudt. Dat dit duidt op twijfel bij [verbalisant] aan de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster, is een conclusie die hieruit echter niet zonder meer kan worden getrokken. Een dergelijke ondervraging kan evengoed passen bij het inzichtelijk maken van alle relevante feiten en omstandigheden in een gevoelige zaak, inclusief de ongerijmdheden die zich daarbij voordoen. Een kritische ondervraging getuigt in dat geval van zorgvuldigheid.

10. Anderzijds kan op grond van de tekst van het proces-verbaal ook niet worden uitgesloten dat [verbalisant] aan de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster twijfelde. Het was juist dit aspect dat de verdediging volgens de toelichting op het getuigenverzoek aan [verbalisant] wilde voorleggen. De verdediging heeft ten overstaan van het hof niet gesteld dát [verbalisant] twijfelde aan de waarheidsgetrouwheid van de verklaring van de aangeefster maar aangevoerd dat wanneer dit het geval zou zijn, waarover de verdediging [verbalisant] wilde horen, dit voor de verdediging van groot belang was “nu de onvrijwilligheid van de seksuele handelingen en de eventuele afhankelijke relatie van aangeefster ten aanzien van appellant uitsluitend gebaseerd is op de verklaringen van aangeefster”.

11. Gelet op de omstandigheid dat de kritische ondervraging van [verbalisant] multi-interpretabel is, acht ik de overweging van het hof dat uit het proces-verbaal van verhoor van de aangeefster van 14 december 2010 niet blijkt dat verbalisant [verbalisant] twijfels heeft gehad over de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangeefster, niet zonder meer begrijpelijk en derhalve niet toereikend als motivering voor de afwijzende beslissing. Het lijkt erop dat het hof op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op wat de getuige hierover zou kunnen verklaren,^[2]terwijl het hof zich gelet op het toepasselijke verdedigingscriterium hier juist terughoudend had moeten opstellen.^[3]

12. Hoewel de stellers van het middel wat mij betreft een punt hebben, meen ik dat dit niet tot cassatie behoeft te leiden. Dat de gewraakte handelingen hebben plaatsgevonden is door verdachte niet betwist. Zowel in het verzoek om [verbalisant] als getuige te horen als in de toelichting op het middel wordt gesteld dat twijfel over de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster van belang is voor de beoordeling van een in de ogen van de verdediging cruciaal punt van de zaak, namelijk dat aangeefster vrijwillig seksueel getinte handelingen met verzoeker verrichtte omdat ze verliefd op hem was. Zoals uit de bespreking van het tweede middel hierna zal blijken hoeft dit er voor de strafbaarheid op grond van art. 249, tweede lid, sub 3 Sr echter niet toe te doen. Daarbij gaat het vooral om de vraag of er sprake was van enige vorm van afhankelijkheid als gevolg van een behandelsituatie, hetgeen heel goed samen kan gaan met vrijwilligheid en verliefdheid aan de kant van de aangeefster. Dat betekent dat het hof het verzoek van de verdediging [verbalisant] te horen, gelet op het daaraan door de verdediging ten grondslag gelegde belang, ook met de toepassing van het verdedigingscriterium had kunnen afwijzen. De punten waar de getuige op zou worden ondervraagd kunnen immers niet van belang zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing, ook al zou de getuige kunnen bevestigen dat zij tijdens dat verhoor de indruk had gekregen dat aangeefster vrijwillig heeft deelgenomen aan de seksuele handelingen zoals ten laste gelegd en dat zij verliefd was op verdachte. Dat betekent dat het middel, ook al is het gegrond, niet tot cassatie hoeft te leiden omdat verdachte onvoldoende belang heeft bij de klacht.^[4]

13. Het middel is vergeefs voorgesteld

14. In het
tweede middelwordt gesteld dat het hof het (bewijs)verweer, inhoudende dat er tussen verdachte en aangeefster geen sprake was van een hulpverleningssituatie zoals bedoeld in art. 249, tweede lid aanhef en onder 3°, Sr, dan wel - indien toch zou worden aangenomen dat er sprake was van een hulpverleningssituatie – dat deze geen rol speelde bij de seksuele contacten tussen hen, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Daarnaast zou het oordeel van het hof dat er sprake is van het plegen van “ontucht” in de zin van art. 249, tweede lid aanhef en onder 3°, Sr getuigen van een verkeerde rechtsopvatting.

15. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op meerdere tijdstippen in de periode van 1 mei 2010 tot en met 5 september 2010 te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, terwijl hij toen werkzaam was in de maatschappelijke zorg (te weten als medium/paragnost/magnetiseur/hypnotiseur/mental coach), ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer] , die zich als cliënt aan verdachtes hulp en/of zorg had toevertrouwd, immers heeft hij

- naakt met [slachtoffer] in bad gezeten en

- webcamseks gehad met [slachtoffer] , waarbij hij, verdachte, zichzelf aftrok en [slachtoffer] zichzelf vingerde voor de webcam en;

- naaktfoto's gemaakt van [slachtoffer] .”

16. Hieraan heeft het hof de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd.

1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 22 oktober 2010 van de politie Haaglanden met nr. PL15J2 2010211875-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 31- 48) :

als de op 22 oktober 2010 afgelegde verklaring van [slachtoffer]

Ik ben eind mei 2010 begonnen bij paragnost [verdachte] . Ik had een drugsprobleem en ik dacht laat ik het bij hem proberen. Ik was aan de cocaïne verslaafd. Mijn ouders betaalden hem 25 Euro per uur. De eerste maand heb ik iedere week een sessie gehad. Toen om de week en later om de drie weken. Ik denk dat ik in totaal 20 sessies heb gehad.

Bij de tweede sessie heeft hij als vergelijkingsmateriaal naaktfoto's van mij genomen.

Op een gegeven moment hadden we een chatgesprek. Hij kwam met het voorstel om webcamseks met mij te doen. Ik ben daar stom genoeg op ingegaan. Hij heeft zich toen afgetrokken en ik heb mijzelf bevredigd.

[verdachte] vertelde mij dat ik 7 jaren lang door mijn vader seksueel misbruikt was. Hij vertelde mij dat er seksuele handelingen tussen mijn vader en mij in bad hadden plaatsgevonden. Er zou een hypnosesessie plaats gaan vinden zodat ik erachter kon komen wat er gebeurd was. Mocht hypnose niet werken dan zouden we de hele situatie van het misbruik moeten nabootsen. Ik ging naar de afspraak toe. Als u mij zegt dat het 05 september 2010 was, dan klopt dat wel. Ik moest de herinneringen naar boven halen. Ik kan echter niets herinneren. Hij zei dat hij nu de zwaardere hypnose zou proberen, maar ook daarbij kwamen geen herinneringen naar boven. [verdachte] zei tegen mij dat het helaas niet werkte, maar dat hij het kon nabootsen. [verdachte] zei dat hij met mij in bad zou gaan zitten zoals mijn vader ook bij mij zou hebben gedaan. [verdachte] zette het bad aan. Ik kleedde me uit en ben toen in bad gaan zitten. Na ongeveer tien minuten kwam [verdachte] , na zich te hebben uitgekleed, erbij zitten.

2) Een proces-verbaal van bevindingen, inclusief bijlagen (onder andere schermafdrukken), d.d. 20 oktober 2010 van de politie Haaglanden met nr. PL15J2 2010211875-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 88 en 91):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 15 oktober 2010 stelde ik een onderzoek in naar de website van de persoon met de naam [verdachte] . Na het invoeren van de naam [verdachte] en het woord Paragnost in de zoeksite google.com, kwam ik uit op een site genaamd: http://www. […] .nl/index.php. Op de indexpagina van deze site vond ik de volgende informatie:

[verdachte]

Mail: […] @hotmail.com

Van de overige pagina's op deze site zijn schermafdrukken gemaakt, welke als bijlagen bij dit proces-verbaal zijn gevoegd.

[AG: Printscreen van http:www. […] .nl. Afbeelding laat een webpagina zien met de titel “Para-Medi” en met de kopjes: “Home – Medium – Paragnost – Magnetiseur – Hypnose – Mental Coach”. Daaronder staat een tekst waarin [verdachte] zich voorstelt.]

3) Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 17 januari 2011 van de politie Haaglanden met nr. PL15J2 2010211875-11. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 104):

als de op 17 januari 2011 afgelegde verklaring van de verdachte:

Ik heb [slachtoffer] op therapeutische basis behandeld in verband met haar cocaïneverslaving. Ik ben hiermee ongeveer 5 maanden bezig geweest.

4) De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 5 september 2013 verklaard - zakelijk weergeven -:

Het kan dat ik in mei 2010 met [slachtoffer] in contact ben gekomen. We hebben gesprekken gevoerd. Het is van belang om goede gesprekken te voeren, ik deed dat als medium. Ik ben een mental coach, een medium. Er is door haar betaald. Ik vroeg het bedrag dat ik ook verdiende bij de [A] .

5) De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 20 augustus 2014 verklaard - zakelijk weergeven -:

Ik erken op meerdere tijdstippen in de periode van 1 mei 2010 tot en met 5 september 2010 in Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg met [slachtoffer] naakt in bad te hebben gezeten en webcamseks met haar te hebben gehad, waarbij ik mijzelf heb afgetrokken en zij zichzelf voor de webcam heeft gevingerd. Ook heb ik naaktfoto's van haar gemaakt.”

17. Het hof heeft het verweer van de verdediging, als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep een aantal verweren gevoerd, zoals weergegeven in de door hem overgelegde pleitnota. Allereerst heeft de verdediging betoogd dat er tussen de verdachte en de aangeefster geen sprake was van een hulpverleningssituatie, zoals dit is vereist in artikel 249, tweede lid, sub 3 van het Wetboek van Strafrecht. De verdachte dient om die reden te worden vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat indien het hof van oordeel is dat er sprake is geweest van een hulpverleningssituatie, er in dat geval geen sprake is geweest van ontucht, nu - zo heeft de verdediging gesteld - de hulpverleningssituatie bij de seksuele handelingen in dit geval geen rol speelde, in die zin dat bij aangeefster sprake is geweest van vrijwilligheid en dat daarbij enige vorm van afhankelijkheid niet van invloed is geweest.

Het hof overweegt als volgt.

In artikel 249, tweede lid, sub 3 van het Wetboek van Strafrecht staat de bescherming van afhankelijke personen centraal. In deze bepaling is een absoluut verbod geformuleerd van ontucht tussen hulpverlener en patiënt/cliënt. Daarbij is niet van belang hoe hoog de vergoeding is die voor de hulpverlening moet worden betaald. Ook is niet vereist dat sprake is van een (uit hoofde van de Wet Beroepen Individuele Gezondheidszorg) erkende hulpverlener.

Op basis van de verklaring van de aangeefster en de verklaring van de verdachte is vast komen te staan dat zij elkaar hebben leren kennen op het moment dat de aangeefster op zoek was naar hulp bij het afkicken van haar cocaïneverslaving. De verdachte heeft zich op het internet als hulpverlener gepresenteerd en heeft met aangeefster in diverse sessies gesprekken gevoerd over haar verslaving. Voor deze hulpverlening werd de verdachte betaald. De verdachte heeft voorts bij de politie verklaard dat hij aangeefster op therapeutische basis heeft geholpen.

Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat er sprake is geweest van een hulpverlener/cliënt-relatie tussen de verdachte en de aangeefster. Hieraan vermag niet af te doen de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep dat de website waarop hij zich als hulverlener heeft gepresenteerd nog moest worden aangepast. Evenmin is in dit kader van belang de verklaring van de verdachte bij de politie en ter terechtzitting in hoger beroep dat de betalingen van aangeefster aan hem een vriendentarief betreffen.

Naar het oordeel van het hof dienen alle contacten tussen de verdachte en de aangeefster in de periode van de behandelrelatie in dat kader - te weten hulpverlener/cliënt-relatie - te worden geplaatst, dus ook de webcamseks (al dan niet door de aangeefster geïnitieerd). Gelet hierop is het niet relevant of bij de aangeefster sprake is geweest van vrijwilligheid. Het hof verwerpt de verweren.”

18. De relevante strafbepaling luidt:

“1. Hij die ontucht pleegt met zijn minderjarig kind, stiefkind of pleegkind, zijn pupil, een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige of zijn minderjarige bediende of ondergeschikte, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft:

[…]

3°. degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd.

19. De Hoge Raad heeft zich meermaals uitgelaten over de vraag wanneer er sprake is van vervulling van de delictsbestanddelen van artikel 249, tweede lid, onder 3 Sr, onder meer in een zaak waarin een mental coach zijn cliënten had betast en zich door enkelen van hen oraal had laten bevredigen. De verdediging betoogde in die zaak dat de werkzaamheden van de verdachte als mental coach niet zo in één lijn met de reguliere gezondheidszorg lagen, dat er sprake was van werkzaamheden in de gezondheidszorg als bedoeld in artikel 249, tweede lid, onder 3 Sr. De Hoge Raad overwoog:

“3.2 [Vooropgesteld moet worden] dat met de strafbaarstelling in art. 249, tweede lid aanhef en onder 3°, Sr van "degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd" is beoogd ook strafrechtelijke bescherming te bieden tegen seksuele benadering van de zijde van de genoemde hulpverleners. Daarbij is uitgangspunt dat de strafbaarstelling in art. 249, tweede lid aanhef en onder 3°, Sr, gelet op de strekking daarvan, geldt voor alle gevallen waarin tussen de betrokkenen een relatie als in deze wetsbepaling bedoeld bestaat (vgl. HR 30 maart 1999, NJ 1999/482). Deze bepaling beschermt de patiënt of cliënt onder meer tegen misbruik van het psychisch overwicht dat de hulpverlener op hem heeft of van de afhankelijke positie van de patiënt of cliënt dan wel van het vertrouwen dat hij van hem heeft gewonnen (vgl. HR 2 februari 2003, LJN AJ1188, NJ 2004/78).”^[5]

20. Voor de vraag of seksuele handelingen onder de strafbaarstelling van art. 249, tweede lid onder 3°, Sr vallen, doet verder niet ter zake of aan de ‘behandeling’ een formele (behandel)overeenkomst ten grondslag ligt en of die ‘behandeling’ wordt vergoed door een verzekeraar. Waar het om gaat is of er feitelijk sprake was van een behandelrelatie.^[6]

21. Ook de omstandigheid dat een behandelmethode met seksuele aspecten plaatsvindt op basis van vrijwilligheid aan de zijde van de cliënt is niet doorslaggevend. Het gaat erom of er sprake is van enige vorm van afhankelijkheid. In het hiervoor onder 19 aangehaalde arrest van 22 maart 2011 overwoog de Hoge Raad:

“4.3. In HR 18 februari 1997, NJ 1997/485 is geoordeeld dat uitgangspunt moet zijn dat wanneer tussen de betrokkenen een relatie bestaat als bedoeld in art. 249, tweede lid aanhef en onder 3°, Sr, gelet op de strekking van de bescherming die deze bepaling aan patiënten en cliënten beoogt te bieden, slechts dan bij wijze van uitzondering geen sprake is van "ontucht plegen" indien die relatie bij de seksuele handelingen geen rol speelt, in die zin dat bij de patiënt of cliënt sprake is van vrijwilligheid en daarbij enige vorm van afhankelijkheid, zoals die in de regel bij een dergelijke functionele relatie in meerdere of mindere mate bestaat, niet van invloed is geweest.”

22. Op grond van het voorgaande kan de strekking van art. 249 Sr Pro als volgt worden samengevat. In beginsel is al het seksuele contact dat plaatsvindt
in de relatie hulpverlener-patiënt/cliëntstrafbaar, omdat in een dergelijke functionele relatie een bepaalde mate van afhankelijkheid bestaat die gevolgen
kan hebbenvoor de vrijwilligheid van de seksuele relatie. Dit verbod geldt alleen dan niet, als het seksuele contact
niet samenhangt met of voortvloeit uit de hulpverleningsrelatie. Dus slechts als bij de patiënt/cliënt sprake is van
vrijwilligheidén enige vorm van uit een hulpverleningsrelatie voortvloeiende
afhankelijkheid niet van invloed isén de seksuele handelingen los staan van de relatie tussen de hulpverlener en zijn cliënt, dan vallen de seksuele handelingen niet onder het bereik van art. 249, tweede lid onder 3°, Sr.^[7]

23. Uit de bewijsmiddelen die het hof aan de bewezenverklaring ten grondslag heeft gelegd, blijkt onmiskenbaar dat verdachte en aangeefster in een zorgverlener-cliënt-verhouding tot elkaar stonden. Volgens de verklaring van aangeefster heeft zij zich voor hulp bij haar verslavingsproblematiek tot verdachte gewend en heeft zij een twintigtal betaalde sessies bij verdachte ondergaan. Volgens de verklaring van verdachte heeft hij aangeefster “op therapeutische basis behandeld” gedurende “ongeveer vijf maanden”, heeft hij gesprekken met haar gevoerd “als medium” en heeft hij daarvoor eenzelfde bedrag gevraagd als hij verdiende bij de [A] . Het oordeel van het hof dat tussen verdachte en aangeefster een hulpverleningssituatie c.q. behandelrelatie bestond in de betekenis van art. 249, tweede lid aanhef en onder 3°, Sr , is dan ook begrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

24. Gelet op de behandelrelatie tussen verdachte en aangeefster en de beschermingsgedachte achter de strafbaarstelling in artikel 249, tweede lid, onder 3 Sr, kan slechts dan niet van ontucht worden gesproken, indien er sprake was van vrijwilligheid bij aangeefster en er geen sprake was van enige vorm van afhankelijkheid als gevolg van de behandelrelatie op de seksuele interactie tussen beiden.^[8]

25. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte de naaktfoto’s van aangeefster “bij de tweede sessie” heeft genomen als “vergelijkingsmateriaal”, dat de webcamseks plaatsvond na verdachtes voorstel daartoe tijdens een chatgesprek en dat verdachte met aangeefster in bad ging zitten om het door verdachte gestelde misbruik van aangeefster door haar vader na te bootsen, nadat hypnoses niet het beoogde herinneringen aan de dag hadden gebracht. Dit alles gebeurde kennelijk in de vijf maanden dat aangeefster bij verdachte in behandeling was. Gelet op deze aan de bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, is het oordeel van het hof dat alle (seksuele) contacten tussen verdachte en aangeefster tijdens de vijf maanden durende behandelperiode in het kader van een hulpverlener-cliënt-relatie moeten worden geplaatst, niet onbegrijpelijk.

26. Met de feitelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling dat in de behandelperiode alle contacten tussen verdachte en aangeefster in het kader van een hulpverlener-cliënt-relatie hebben plaatsgevonden, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat op zijn minst enige vorm van afhankelijkheid van invloed is geweest op de seksuele contacten tussen beiden. Gelet op het doel en de strekking van de strafbaarstelling in artikel 249, tweede lid, onder 3, Sr en de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, brengt dat oordeel met zich mee dat de seksuele contacten tussen verdachte en aangeefster – zelfs als er sprake zou zijn geweest van vrijwilligheid van de zijde van aangeefster – kunnen worden aangeduid als "ontucht plegen" in de zin van genoemd artikel. Het hof heeft tot dat oordeel kunnen komen, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting. De bewezenverklaring en de verwerping van de daartegen gerichte verweren, zijn ook toereikend gemotiveerd.

27. Het tweede middel faalt.

28. Het
derde middelbevat twee klachten waarvan de eerste klacht is, dat de bijzondere voorwaarde die het hof heeft gekoppeld aan de voorwaardelijke gevangenisstraf ontoelaatbaar is.

29. Het gaat om de bijzondere voorwaarde dat de verdachte gedurende de proeftijd van vijf jaren “geen op fysieke en/of geestelijke gezondheid en/of spirituele en/of persoonlijke ontwikkeling gerichte zorg en/of hulp en/of diensten, al dan niet in het kader van zijn hoedanigheid als medium en/of paragnost en/of hypnotiseur en/of mental coach aan vrouwen zal aanbieden en/of verlenen.” Volgens de steller van het middel is de bijzondere voorwaarde te vaag en – in de ruimste lezing ervan – te verstrekkend. Bovendien komt de bijzondere voorwaarde neer op een verkapte ontzetting van verdachte uit zijn beroep.

30. Specifiek met ten aanzien van de opgelegde bijzondere voorwaarde, heeft het hof het volgende overwogen:

“Voorts heeft hof acht geslagen op het reclasseringsadvies van 3 april 2012, betreffende verdachte, opgemaakt door [betrokkene] , reclasseringswerker bij Reclassering Nederland te Den Haag. Uit dit rapport komt naar voren dat het recidiverisico als laag gemiddeld wordt ingeschat. De reclassering ziet de onbegrensde drang van verdachte om anderen te helpen in combinatie met grensoverschrijdend gedrag naar de hulpvrager als recidiveverhogende factoren. Indien verdachte zijn zienswijze en zijn handelen betreffende het bieden van hulp aan hulpvragers niet wijzigt, acht de reclassering de kans op recidive hoog. De kans zal afnemen indien verdachte zich door professionele begeleiding/behandeling laat bijsturen in zijn gedachten en ideeën over het helpen van anderen, zodat hij leert grenzen van anderen en zichzelf in acht te nemen.

[…]

Het hof overweegt voorts dat op grond van artikel 14b, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht een proeftijd van maximaal tien jaren kan worden opgelegd indien er ernstig rekening moet worden gehouden met het feit dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. De verdachte heeft geen inzicht getoond in het laakbare van zijn gedrag. Kennelijk is de verdachte er nog steeds niet van doordrongen dat hij door zijn handelen als hulpverlener de grenzen van het maatschappelijk aanvaardbare in vergaande mate heeft overschreden. Gelet hierop en op de inhoud van het voornoemd reclasseringsadvies zal het hof de proeftijd stellen op 5 jaren en tevens aan de verdachte de bijzondere voorwaarde opleggen dat hij gedurende die proeftijd geen op fysieke en/of geestelijke gezondheid en/of spirituele en/of persoonlijke ontwikkeling gerichte zorg en/of hulp en/of diensten, al dan niet in het kader van zijn hoedanigheid als medium en/of paragnost en/of hypnotiseur en/of mental coach aan vrouwen zal aanbieden en/of verlenen.”

31. Uit het standaardarrest van de Hoge Raad van 26 november 1968 kan worden afgeleid dat er slechts sprake is van een toelaatbare bijzondere voorwaarde “het gedrag van de veroordeelde betreffende” indien de voorwaarde strekt “ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde” dan wel een gedraging betreft “waartoe de veroordeelde uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht.”^[9]

32. Ik meen dat de door het hof opgelegde bijzondere voorwaarde kan strekken tot bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde. De voorwaarde is immers kennelijk gericht op een aanpassing van het gedrag van de veroordeelde teneinde het risico op herhaling te verminderen.

33. De vervolgvraag is of de bijzondere voorwaarde voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, in die zin dat de bijzondere voorwaarde niet een ontoelaatbare inbreuk maakt op de grondrechten van de verdachte. Aan een inbreuk op de uitoefening van een verdragsrechtelijk beschermd recht dient een wettelijk regeling ten grondslag te liggen die voldoet aan de eisen van voorzienbaarheid en kenbaarheid. Volgens vaste rechtspraak is de niet nader omschreven bijzondere gedragsvoorwaarde, tegenwoordig vervat in artikel 14c, tweede lid, onder 14, Sr daarom ontoereikend voor ingrijpende inbreuken.^[10]

34. De formulering van de door het hof opgelegde bijzondere voorwaarde is erg ruim, vooral door het opnemen van de zinsnede “al dan niet in de hoedanigheid van”. De bijzondere voorwaarde verbiedt de verdachte om in welke hoedanigheid dan ook vrouwen zorg, hulp of diensten aan te bieden of te verlenen met het oog op hun fysieke of geestelijke gezondheid dan wel hun spirituele of persoonlijke ontwikkeling. Deze voorwaarde zou al van toepassing zijn op een situatie dat verdachte de bloedneus van zijn vrouwelijke partner zou helpen stelpen of een vrouwelijke drenkeling te hulp zou schieten. Een opvoedkundig gesprek voeren met een vrouwelijke adolescent in de familie zou waarschijnlijk ook uit den boze zijn. Ik meen dat de door het hof geformuleerde bijzondere voorwaarde een zodanig ingrijpende inbreuk oplevert op het door artikel 8 gewaarborgde Pro recht op privé, familie- en gezinsleven, dat daarvoor geen grondslag kan worden gevonden in artikel 14c, tweede lid, onder 14, Sr.

35. Ik heb mij afgevraagd of het verbeterd lezen van de bijzondere voorwaarde, dat wil zeggen: met doorhaling van de zinsnede “al dan niet in de hoedanigheid van”, cassatie niet nodig zou maken. De bijzondere voorwaarde wordt dan gereduceerd tot een verbod op professionele hulpverlening aan vrouwen. Dat het hof een dergelijke minder verstrekkende bijzondere voorwaarde voor ogen heeft gehad lijkt logisch, maar volgt niet direct uit de motivering die het hof aan de bijzondere voorwaarde ten grondslag heeft gelegd. Die motivering bestrijkt elke vorm van hulpverlening, niet alleen de professionele. Gelet daarop, meen ik dat het beter is als het hof zich opnieuw kan uitlaten over de precieze omvang van de bijzondere voorwaarde.

36. Op grond hiervan meen ik dat het derde middel slaagt.

37. Met het oog op de tweede klacht van het derde middel, namelijk dat de bijzondere voorwaarde ontoelaatbaar is, omdat het een verkapte ontzetting van verdachte uit zijn beroep inhoudt, citeer ik een stuk uit het proefschrift van Bleichrodt (zonder voetnoten):

“Door toepassing van gedragsvoorwaarden mag de oplegging van elders wettelijk geregelde en met waarborgen omklede sancties niet worden omzeild, indien bepaalde sancties een zelfstandige plaats in ons strafrechtelijk sanctiestelsel hebben verkregen, moet op grond van het legaliteitsbeginsel worden aangenomen dat geen ruimte meer bestaat voor toepassing van die sancties als gedragsvoorwaarden.

[…]

Daarmee is nog niet de vraag beantwoord in hoeverre bijzondere voorwaarden kunnen worden gesteld die zijn aan te merken als varianten op wettelijke sancties, waarin de wet niet uitdrukkelijk voorziet. Deze vraag deed zich voor in HR 13 november 1979, hij 1980, 107. Het hof had in deze zaak als bijzondere voorwaarde een partiële ontzegging van de rijbevoegdheid uitgesproken, in de zin dat alleen woon-werkverkeer was toegestaan. In het cassatiemiddel was gesteld dat de voorwaarde niet toelaatbaar is omdat deze neerkomt op het scheppen van een geheel nieuwe straf, hetgeen slechts bij wet zou kunnen geschieden. De Hoge Raad overwoog hierop: “Aan het middel ligt kennelijk de opvatting ten grond slag dat een bijzondere voorwaarde waarvan de naleving het effect heeft van een door de wetgever als straf bestempeld ingrijpen -ook al betreft die bijzondere voorwaarde het gedrag van de veroordeelde- niet toelaatbaar is indien de naleving van zodanige voorwaarde neerkomt op het ondergaan van een in de wet niet voorziene variant op die straf. Die opvatting kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Zij is met name niet juist als zich een situatie voor doet waarin a. het gaat om een vorm van ontzegging van de rijbevoegdheid, b. die vorm voor de veroordeelde een mildere variant is van de bij de wet voorziene ontzegging en c. niet blijkt dat de wetgever van die variant niet heeft willen weten.”

[…]

Weliswaar blijkt uit het onder a gestelde dat de uitspraak is toegespitst op de casus, doch dit leidt m.i. niet tot de gevolgtrekking dat de reikwijdte van de uitspraak is beperkt tot de straf van ontzegging van de rijbevoegdheid.’ Als uitgangspunt kan worden genomen dat de onderhavige uitspraak gevolgen heeft voor varianten op strafrechtelijke sancties die voldoen aan de geldende criteria voor gedragsvoorwaarden naast de ontzegging van de rijbevoegdheid, kan worden gedacht aan de ontzetting van bepaalde rechten. Voor varianten op deze sancties voegt het arrest van de Hoge Raad als extra criterium toe, dat niet blijkt dat de wetgever van die variant niet heeft willen weten.”^[11]

38. Indien het in artikel 249, tweede lid, onder 3, Sr strafbaar gestelde feit in een beroep is begaan, kan de veroordeelde van de uitoefening van dat beroep worden ontzet op grond van artikel 251, tweede lid, Sr. Dat de wetgever niet heeft willen weten van de mogelijkheid tot oplegging van een minder verstrekkende variant van het beroepsverbod als bijzondere voorwaarde, zoals het zich onthouden van het bieden van professionele geestelijke of lichamelijk zorg aan vrouwen, is mij niet gebleken. Een dergelijke bijzondere voorwaarde lijkt mij dan ook toelaatbaar.

39. Het eerste en tweede middel falen. Het derde middel slaagt.

40. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

41. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover het betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt strafbaarheid ontucht door hulpverlener en vernietigt bijzondere voorwaarde voor herziening

Conclusie

Voetnoten