Conclusie
Nr. 14/00990 P
Zitting: 15 september 2015
Mr. Hofstee
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 14 februari 2014 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 4.894.630,52 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 4.884.630,52.
2. Namens de betrokkene heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
3. De onderhavige ontnemingszaak kent een procedurele voorgeschiedenis. Het Hof had al eerder, op 18 januari 2008, uitspraak gedaan, gewezen op het hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 8 januari 2004. In zijn arrest van 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1454, NJ 2011/101 m.nt. Borgers heeft de Hoge Raad deze uitspraak vernietigd en de zaak teruggewezen naar het Hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zou worden berecht en afgedaan. Het thans bestreden arrest is daarvan het resultaat.
4. Het middel keert zich enkel tegen het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval een vermindering van de betalingsverplichting met een bedrag van € 10.000,- voldoende compensatie biedt voor de mate van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 3 januari 2014 heeft de raadsman van de betrokkene overeenkomstig de inhoud van zijn pleitaantekeningen het volgende aangevoerd:
“35. Zoals ik in de introductie al heb opgemerkt, heeft uw gerechtshof in een eerder stadium van deze procedure op 18 januari 2008 uitspraak gedaan. Die uitspraak is door de Hoge Raad vernietigd op 13 juli 2010. In zijn conclusie voor dat arrest heeft de advocaat-generaal opgemerkt dat uw gerechtshof bij de oplegging van een betalingsverplichting rekening zal moeten houden met de overschrijding van de in art. 6 lid 1 EVRM Pro bedoelde redelijke termijn in de cassatiefase. Dat is de eerste schending van deze termijn, die tot matiging van een op te leggen betalingsverplichting moet leiden.
36. De tweede schending van datzelfde verdragsrecht heeft betrekking op de tijd die is verstreken sinds de uitspraak in eerste aanleg, tot aan de uitspraak van 18 januari 2008. De rechtbank heeft vonnis gewezen op 8 januari 2004. Pas vier jaren en 10 dagen later is voor de eerste maal in hoger beroep geoordeeld. Ook in die fase is het recht op berechting binnen een redelijke termijn dus geschonden – en niet zo’n beetje ook. Ook dat moet leiden tot een aanzienlijk reductie van een op te leggen betalingsverplichting.
Voor een nadere onderbouwing: pleitaantekeningen 28 augustus 2007, nr. 1-8.
37. De derde schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn heeft betrekking op de periode die is verstreken sinds de Hoge Raad zijn oordeel op 13 juli 2010 uitsprak. Als uw gerechtshof ditmaal zijn oordeel zal uitspreken, zijn we weer meer dan drie-en-een-half jaar verder. Ook die – herhaalde – schending behoort aanleiding te geen tot een forse vermindering van een op te leggen betalingsverplichting.
38. In het arrest van uw gerechtshof van 18 januari 2008 heeft de schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn geleid tot een vermindering van € 150.000. Die compensatie had slechts betrekking op de tweede schending van dit verdragsrecht die ik zojuist heb benoemd: die schending heeft betrekking op de periode tussen 8 januari 2004 en 18 januari 2008. Veel beter is het dus sindsdien niet gegaan: hetzelfde recht is opnieuw geschonden in zowel de cassatiefase als de fase na terugwijzing.
39. Het vonnis in deze ontnemingszaak is bijna 10 jaar geleden uitgesproken. Dat is een buitengewoon trieste constatering, die laat zien dat het met het recht op berechting binnen een redelijke termijn in de strafrechtspraak heel erg fout kan gaan. De wijze waarop deze ontnemingszaak is behandeld, is wat mij betreft daarvan een schoolvoorbeeld. Ik weet: uw gerechtshof heeft een grote mate van vrijheid bij de beoordeling van de vraag tot welke matiging die herhaalde schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn in deze zaak aanleiding geeft. Het zou uw gerechtshof sieren als daarbij nu eens niet de bekende kruideniersmentaliteit voorop wordt gesteld, maar ruiterlijk wordt toegegeven dat deze doorlooptijden echt niet kunnen. Uw gerechtshof kan dat expliciet duidelijk maken door de driedubbele schending van dit verdragsrecht ten grondslag te leggen aan een zeer aanzienlijke vermindering van de een betalingsverplichting. Dat bepleit ik dan ook.”
6. Het Hof zegt daarover in het bestreden arrest (p. 112):
“
Op te leggen betalingsverplichting
Op te leggen betalingsverplichting
J.l
Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het in artikel 6 EVRM Pro bedoelde recht van veroordeelde op een openbare behandeling van de ontnemingszaak binnen een redelijke termijn is geschonden.
Het hof stelt voorop dat elke veroordeelde recht heeft op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een veroordeelde langer dan redelijk is onder de dreiging van een ontnemingsvordering zoumoeten leven.
De veroordeelde heeft op 20 januari 2004 hoger beroep ingesteld. Het hof heeft vervolgens op 18 januari 2008 uitspraak gedaan, zijnde bijna 4 jaar na de datum waarop hoger beroep is ingesteld, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een zo langdurig tijdsverloop rechtvaardigen.
De veroordeelde heeft op 18 januari 2008 beroep in cassatie ingesteld, terwijl de advocaat-generaal op 29 januari 2008 beroep in cassatie heeft ingesteld. De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan op 13 juli 2010, zijnde bijna 2 jaar en 6 maanden na het instellen van het cassatieberoep, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een dergelijke overschrijding van de redelijke termijn rechtvaardigen. Het hof doet uitspraak meer dan 3 jaar en 7 maanden na de datum waarop door de Hoge Raad uitspraak is gedaan, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een zo langdurig tijdsverloop rechtvaardigen.
Een en ander brengt met zich dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden, hetgeen in casu moet leiden tot vermindering van het ontnemingsbedrag. De vermindering bedraagt in beginsel niet meer dan € 5.000,-. Gelet evenwel op de mate van overschrijding van de redelijke termijn ziet het hof aanleiding hiervan af te wijken. Naar het oordeel van het hof biedt een vermindering van de betalingsverplichting met een bedrag van € 10.000,- in het onderhavige geval voldoende compensatie.
Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van de veroordeelde en haar raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld, alsmede de specifiek voor ontnemingszaken geldende omstandigheden dat de afdoening van de zaak mede afhankelijk is van de termijn die met de behandeling van de strafzaak is gemoeid, en dat de ontnemingszaak zo spoedig mogelijk doch in elk geval binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg in de strafzaak nog aanhangig kan worden gemaakt.”
7. In het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:
“Toetsing door de Hoge Raad als feitenrechter
3.2.
De Hoge Raad oordeelt in volle omvang over de eventuele overschrijding van de redelijke termijn (mede) als gevolg van het tijdsverloop ná de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld.
3.3.
Vooropgesteld moet worden dat onder overschrijding van de redelijke termijn mede is begrepen de overschrijding van de termijn voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad nadat beroep in cassatie is ingesteld. […}
3.4.
Daarnaast worden bij de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, de hierna vermelde uitgangspunten en factoren gehanteerd, voor zover zij in deze fase van het geding toepasselijk zijn.
[…]
3.5.3.
Een klacht inzake de overschrijding van de redelijke termijn wordt onbesproken gelaten, indien de bestreden uitspraak geheel dan wel gedeeltelijk wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen of verwezen om in elk geval wat betreft de strafoplegging opnieuw te worden berecht en afgedaan. In zo een geval onderzoekt de Hoge Raad ook niet ambtshalve of de redelijke termijn is overschreden. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.
3.6.1.
De vermindering van de straf onderscheidenlijk het ontnemingsbedrag is afhankelijk van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden. Daarbij hanteert de Hoge Raad de volgende uitgangspunten.
3.6.2.
In strafzaken:
A. Indien in de laatste feitelijke instantie een gevangenisstraf, hechtenis, een taakstraf en/of een geldboete is opgelegd, wordt - met inachtneming van de volgorde van art. 9 Sr Pro - (het onvoorwaardelijk gedeelte van) die straf verminderd:
1. met 5% bij een overschrijding van de redelijke termijn met zes maanden of minder;
2. met 10% bij een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan zes maanden doch niet meer dan twaalf maanden.
[…]
3.6.3.
In ontnemingszaken:
A. Het door de laatste feitelijke instantie vastgestelde ontnemingsbedrag pleegt op overeenkomstige wijze te worden verminderd. De vermindering bedraagt echter in beginsel niet meer dan € 5.000, -. [1]
[…]
3.6.4.
In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden handelt de Hoge Raad naar bevind van zaken.
[…]
Toetsing door de Hoge Raad als cassatierechter
3.7.
Als cassatierechter onderzoekt de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter inzake het tijdsverloop vóór de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld. Dat onderzoek wordt als volgt begrensd:
a. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. [2] Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter.
b. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
[…]
Rechtsgevolgen van overschrijding van de redelijke termijn
[…]
3.22.
De vermindering van de straf onderscheidenlijk het ontnemingsbedrag is afhankelijk van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden. Algemene regels omtrent de wijze waarop de straf onderscheidenlijk het ontnemingsbedrag dient te worden verminderd, zijn niet te geven.
[…].
Motiveringseisen
3.24.
Naast hetgeen onder 3.8 is overwogen omtrent de motiveringseisen die te dezen worden gesteld, verdient met het oog op de door de Hoge Raad uit te oefenen controle nog opmerking dat in geval van vermindering van de straf dan wel het ontnemingsbedrag wegens overschrijding van de redelijke termijn de rechter in zijn uitspraak behoort aan te geven in welke vorm of mate de straf is verlaagd of het ontnemingsbedrag is verminderd. Dit betekent dat in de uitspraak ook vermeld dient te worden welke straf zou zijn opgelegd onderscheidenlijk welk ontnemingsbedrag zou zijn vastgesteld indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden.”
8. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6254 (rov. 4.3). Het feitelijke oordeel van het Hof dat aan de overschrijding van de redelijke termijn een matiging met 5% als rechtsgevolg diende te worden verbonden, was naar het oordeel van de Hoge Raad niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. De enkele omstandigheid dat de Hoge Raad het ontnemingsbedrag met een hoger percentage zou hebben verminderd indien deze overschrijding zich in de cassatiefase had voorgedaan, leidde niet tot een ander oordeel, zo voegde de Hoge Raad daaraan toe. En in zijn arrest van 30 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9808 had de Hoge Raad al overwogen dat de door het Hof toegepaste compensatie van 10% reductie niet onbegrijpelijk was en dat voor verdere toetsing in cassatie geen plaats is.
9. Nu is het wel zo, dat de door de Hoge Raad geformuleerde kortingspercentages als bedoeld in de hierboven weergegeven overwegingen 3.6.2 en 3.6.3 blijkens de daaraan voorafgaande overwegingen 3.2 tot en met 3.4 uitdrukkelijk zijn geplaatst in de fase die intreedt nadat beroep in cassatie is ingesteld tegen de bestreden uitspraak. In deze fase toetst de Hoge Raad (zelf) als feitenrechter. In dat verband, dus met betrekking tot het tijdsverloop ná de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld, noemt de Hoge Raad als enige factor de mate van overschrijding van de redelijke termijn, waartegen – onafhankelijk van de grootte van het ontnemingsbedrag – de compensatie in een bepaald kortingspercentage wordt afgezet [3] , met dien verstande dat in ontnemingszaken de vermindering in beginsel niet meer bedraagt dan € 5000,- [4] en dat in gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden de Hoge Raad naar bevind van zaken handelt. De gedachte die daarachter ligt is kennelijk dat, mede gelet op de andere in acht te nemen belangen, de compensatie wel binnen de perken moet blijven.
10. Gaat het om het tijdsverloop vóór de uitspraak waartegen het cassatieberoep zich richt, dan toetst de Hoge Raad als cassatierechter. Blijkens het hierboven weergegeven arrest hebben op die situatie de door de Hoge Raad geïntroduceerde kortingspercentages goed beschouwd geen betrekking. Natuurlijk kunnen ze in de feitenrechtspraak heel goed tot richtsnoer dienen. Maar gebonden daaraan is de feitenrechter niet. Bezien we het voorgaande in samenhang met overweging 3.22 tweede volzin van de Hoge Raad - algemene regels omtrent de wijze waarop de straf onderscheidenlijk het ontnemingsbedrag dient te worden verminderd, zijn niet te geven -, dan kan daaruit worden afgeleid dat de Hoge Raad de rechter in dit binnen de feitenrechtspraak gelegen kader vrijheid wil geven om (ook) andere, zowel hogere als lagere, percentages toe te passen, nu een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard. Als dan de uitgangspunten en factoren die de Hoge Raad zelf als feitenrechter in de cassatiefase toepast, niet bindend zijn voor de rechter wanneer deze een overschrijding van de redelijke termijn in feitelijke aanleg constateert [5] , wordt het begrijpelijk dat de Hoge Raad bij zijn toetsing als cassatierechter terughoudend is en de feitenrechter de nodige ruimte laat, zelfs als de Hoge Raad zelf een hoger kortingspercentage zou hebben toegepast. Zolang maar het oordeel van de feitenrechter niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en niet onbegrijpelijk is. Het is binnen deze bandbreedte, waarin de toetsing van de Hoge Raad zich dan begeeft.
11. Hetzelfde zal hebben te gelden voor de uitspraak van de feitenrechter na eerdere terugwijzing door de Hoge Raad, welk geval in deze conclusie voorligt. Te dien aanzien maak ik uit overweging 3.5.3. van het onder punt 7 aangehaalde arrest op dat naar de bedoeling van de Hoge Raad de feitenrechter na terugwijzing de totale duur van de berechting of ontnemingsprocedure in ogenschouw neemt en aldus de termijnoverschrijding in haar geheel berekent, en dan vervolgens daarop het rechtsgevolg - de mate van compensatie – afstemt.
12. Voorts is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat in een geval als het onderhavige, waarbij de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven en de zaak wordt teruggewezen teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, het Hof na terugwijzing niet is gebonden aan de eerdere beslissingen van het Hof. [6]
13. Na deze inleidende beschouwingen, keer ik terug naar het middel. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze ontnemingsprocedure er driemaal sprake is geweest van een langdurig tijdsverloop, telkens zonder dat daarvoor rechtvaardigende omstandigheden zijn gebleken. Op grond daarvan is het Hof tot het oordeel gekomen dat alles tezamen genomen de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.
14. Vervolgens heeft het Hof overwogen dat de vermindering in beginsel niet meer dan € 5.000,- bedraagt. Hoewel, als gezegd, de Hoge Raad dit (niet absolute) maximumbedrag in ontnemingszaken slechts van toepassing acht in de fase van cassatie waarin hij de overschrijding van de redelijke termijn zelf als feitenrechter beoordeelt, heeft het Hof ditzelfde bedrag als uitgangspunt genomen. Weliswaar zegt het Hof wat (al te) stellig : “De vermindering bedraagt in beginsel niet meer dan € 5.000,-“, maar ik begrijp deze toelichting in die zin dat het Hof van oordeel is dat, rekening houdend met de door hem genoemde concrete omstandigheden van het geval, ook in de onderhavige zaak het bedrag van € 5.000,- als uitgangspunt kan worden genomen. Dat stond het Hof vrij, lijkt mij. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat in de mate van overschrijding (in haar geheel bezien) een grond is gelegen om ten voordele van de betrokkene van dat uitgangspunt af te wijken en ter compensatie de betalingsverplichting te verminderen met een bedrag van € 10.000,-.
15. In het licht van de voormelde rechtspraak, acht ik dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen en evenmin onbegrijpelijk. [7] Daarbij neem ik in aanmerking dat de ontnemingsmaatregel een reparatoir doel dient en zij er niet toe strekt dat de betrokkene onevenredig veel profijt behoudt van het voordeel dat hij tenslotte wederrechtelijk heeft verkregen. [8] Dat het Hof aanvankelijk (wel heel vrijgevig) een bedrag van maar liefst € 150.000,- in mindering bracht en dat de betrokkene nu van een koude kermis thuiskomt, maakt dat niet anders. [9]
16. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG