Conclusie
Nr. 14/00001
Zitting: 2 juni 2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 22 december 2013 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 4. “mensenhandel, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd” en 5. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer van een aantal inbeslaggenomen voorwerpen bevolen en de teruggave aan verdachte van een aantal andere inbeslaggenomen voorwerpen.
Er bestaat samenhang tussen de zaken 13/06074, 13/06193, 14/02137, 14/02142, 14/02144 en 14/02263. In de zaken 13/06193 en 14/02137 is het cassatieberoep ingetrokken. In de overige zaken zal ik vandaag concluderen.
Mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelbevat de klacht dat het hof het verzoek om getuige [getuige] , alias [getuige] , te horen, heeft afgewezen op gronden die die beslissing niet kunnen dragen, althans dat die beslissing onbegrijpelijk is en/of ontoereikend is gemotiveerd.
middelbevat de klacht dat het hof het verzoek om getuige [getuige] , alias [getuige] , te horen, heeft afgewezen op gronden die die beslissing niet kunnen dragen, althans dat die beslissing onbegrijpelijk is en/of ontoereikend is gemotiveerd.
Aan de betreffende afwijzing door het hof is het volgende voorafgegaan:
- Op 17 maart 2011 is namens verdachte tijdig een appelschriftuur ingediend waarin wordt verzocht in verband met feit 5, deelname aan een criminele organisatie, onder anderen “ [getuige] ” als getuige te horen.
- Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 1 november 2011 blijkt dat ten aanzien van de getuige [getuige] door het hof de volgende beslissing is genomen:
“- [getuige]
Het verzoek tot het horen van getuige [getuige] dient te worden beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium. Nu de verdediging de getuige echter nog niet heeft kunnen ondervragen zal het hof het criterium invullen als ware het een toets aan het verdedigingsbelang. Gelet op de tenlastelegging acht het hof een verdedigingsbelang aanwezig. Het hof acht het daarom noodzakelijk dat deze getuige ten overstaan van de rechter-commissaris zal worden gehoord.”
- Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 21 juni 2012 blijkt dat voor het horen van [getuige] geen rechtshulpverzoek is uitgegaan omdat de rechter-commissaris van oordeel is dat een dergelijk verzoek door het Turkse Ministerie van Justitie zal worden afgewezen en het doen uitgaan daarvan daarom zinloos zal zijn. De verdediging persisteert bij het verzoek en op de zitting van 22 juni 2012 beslist het hof als volgt:
“Het verzoek tot het horen van de getuige [getuige] wordt toegewezen, nu de thans verrichte inspanningen vooralsnog niet de conclusie rechtvaardigen dat het onaannemelijk is dat de betreffende getuige binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord. Met dat doel zal het hof de zaak verwijzen naar de rechter-commissaris te Almelo zodat alsnog een rechtshulpverzoek in de richting van Turkije kan uitgaan met het primaire verzoek om [getuige] in aanwezigheid van de raadsman door de rechter-commissaris te kunnen horen en met het subsidiaire verzoek dat verhoor door de rechter-commissaris te laten plaats vinden waarbij door de raadsman schriftelijk ingediende vragen kunnen worden gesteld.”
6. Het rechtshulpverzoek levert niet het gewenste resultaat op en naar aanleiding daarvan oordeelt het hof op 20 september 2013 dat pogingen [getuige] als getuige te horen zullen worden gestaakt nu niet te verwachten valt dat deze binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 september 2013 houdt hierover het volgende in:
“De voorzitter stelt voorts vast dat met betrekking tot het toegewezen verzoek tot het horen van [getuige] , waarin op 6 december 2012 door het Ministerie van Justitie en Veiligheid een rechtshulpverzoek naar Turkije is verzonden, door de griffier informatie is opgevraagd bij de met de uitvoering van het rechtshulpverzoek belaste medewerker van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, [betrokkene 18] . De daarbij ontvangen informatie is door de griffier neergelegd in een telefoonnotitie en als bijlage bij een e-mail van 16 september 2013 aan de raadsman verzonden.
De voorzitter geeft het woord aan de raadsman met betrekking tot de vraag of er nog langer moet worden gewacht op het rechtshulpverzoek waaraan op dit moment door Turkije nog geen effectieve uitvoering heeft gegeven.
De raadsman brengt in dat verband - zakelijk weergegeven - het navolgende naar voren:
Ik persisteer bij het verzoek tot het horen van [getuige] . Het belang van deze getuige is met de toewijzende beslissing van uw hof gegeven. De vraag is nu of de inspanningen kunnen worden gestopt. Gelet op de telefoonnotitie kan nu niet vastgesteld worden dat [getuige] niet binnen redelijke termijn kan worden gehoord. Er wordt een reële optie genoemden die moeten we proberen. Het staat niet vast dat dat niet binnen een redelijke termijn kan. En bij gebrek aan die informatie kan niet tot afwijzing van het verzoek over worden gegaan. Verder sluit ik me aan bij hetgeen mijn collega in de zaak tegen een medeverdachte van cliënt vandaag naar voren heeft gebracht. Hij geeft terecht aan dat het mogelijk is om [getuige] te horen en dat de door [betrokkene 18] in voornoemde telefoonnotitie geschetste mogelijkheid door hem ook een keer is bewandeld. Toen schoot het horen niet op via de formele weg, hetgeen van doen had met persoonlijke karakters en is voor een praktische oplossing gekozen en wel de oplossing zoals die thans door [betrokkene 18] wordt geschetst. Destijds is dat snel gelukt. Ik verzoek het hof dan ook om die mogelijkheid al dan niet via [betrokkene 18] ook daadwerkelijk te benutten.
De advocaten-generaal reageren daarop - zakelijk weergegeven - als volgt:
Wij zien weliswaar het belang van het horen van [getuige] als getuige, maar ons standpunt is dat het niet aannemelijk is dat [getuige] binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord.
Op 6 december 2012 is het rechtshulpverzoek naar Turkije verzonden. Daarna zijn inspanningen verricht en dan kan het nu zo zijn dat er een e-mail van het Ministerie komt met een alternatief, maar we moeten ook kijken naar de termijn. We zijn 10 maanden bezig en de goede wil van [betrokkene 18] is onvoldoende om te zeggen dat langer wachten aanvaardbaar is. Bovendien gaat het hier om een informele optie waarmee niet de weg bewandeld wordt zoals het hoort te gaan. Daarbij komt dat de getuige in oktober 2011 reeds is toegewezen. Het was toen zo dat de zaak niet de hoogste prioriteit heeft gekregen bij de rechter-commissaris en dat is de reden dat uw hof in juni 2012 de uitvoering naar zich toe heeft getrokken. U heeft toen gezegd dat de getuige op de lijst blijft staan en u er mee aan de gang zou gaan. Dat is ook gebeurd. Alles is gedaan. De ene informele mogelijkheid die nu nog bestaat maakt het niet aanvaardbaar om te wachten.
Naar onze mening moet thans dan ook worden afgezien van het horen van [getuige] als getuige omdat niet aannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord. Dat geldt zowel voor het fysiek horen als voor een eventueel verhoor per telefoon.
De voorzitter stelt naar aanleiding van hetgeen de advocaten-generaal naar voren hebben gebracht vast dat in de zomer van 2012 het rechtshulpverzoek door de rechter-commissaris na aandringen van het hof is verzonden naar de daarmee belaste Nederlandse autoriteiten (IRC en Ministerie van Justitie en Veiligheid) en dat dit rechtshulpverzoek eveneens na aandringen van het hof op 6 december 2012 naar Turkije is verzonden.
De raadsman brengt ten slotte - zakelijk weergegeven - het volgende naar voren:
lk heb moeite met de term 'informele weg'. Het toetsingscriterium is of kan worden vastgesteld dat de getuige niet binnen aanvaardbare termijn kan worden gehoord. Het Wetboek van Strafvordering geeft vervolgens geen aanknopingspunten over de wijze waarop dat moet gebeuren. Het EHRM is wat concreter en spreek over een effectieve en adequate ondervragingsmogelijkheid. In deze zaak heeft een magistraat gezegd dat het kan en dan moeten we daarop vertrouwen. Dat het informeel is, doet er vervolgens niet, toe.
Het hof trekt zich daarop terug voor beraad. Na gehouden beraad deelt de voorzitter naar aanleiding van het verzoek tot het horen van [getuige] het volgende mede:
Het hof wijst het verzoek tot het horen van [getuige] af. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het hof reeds op 1 november 2011 het verzoek tot het horen van deze getuige heeft toegewezen. Nadat de rechter-commissaris heeft geoordeeld dat het doen uitgaan van een rechtshulpverzoek zinloos moet worden geacht, heeft het hof op 22 juni 2012, anders oordelend dan de rechter-commissaris, de zaak nogmaals verwezen naar de rechter-commissaris zodat alsnog een rechtshulpverzoek in de richting van Turkije uit zou kunnen gaan. Dat is op 6 december 2012 gebeurd. Tot op heden is daaraan geen enkele uitvoering gegeven. Met het oog op de zitting van heden is op 12 september 2013 door de griffier telefonisch contact opgenomen met het ministerie van Justitie en Veiligheid en daarbij is door [betrokkene 18] , die als juridisch beleidsmedewerker verbonden aan de Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, omtrent de rechtshulpverzoeken strekkende tot het horen van (onder meer) de getuige [getuige] het volgende medegedeeld:
Tot op heden hebben de vele inspanningen met behulp van de Nederlandse liaison officier van justitie niet tot enige inspanningen van de kant van de Turkse autoriteiten tot het (doen) oproepen van de getuigen [getuige] en [betrokkene 2] geleid. Buiten deze reguliere weg bestaat er wellicht de mogelijkheid om de getuigen te horen na bemiddeling door een Turkse liaison magistraat. Over de kans van slagen van dat traject kan geen zekerheid worden geboden. Ten aanzien daarvan kan slechts worden gezegd dat deze magistraat heeft aangeven dat hij een eventuele mogelijkheid voor hem en daarmee de Turkse autoriteiten ziet wanneer nogmaals wordt duidelijk gemaakt wat er in de megazaak Sneep 2 dient te gebeuren.
Het hof stelt vast dat vanaf 6 december 2012 tot heden getracht is om de betreffende getuigen in Turkije te horen en dat ondanks de vele inspanningen van de kant van het ministerie daar vooralsnog geen enkele uitvoering aan is gegeven door de Turkse autoriteiten. Gelet op de afhankelijkheid terzake van de Turkse autoriteiten, de autonomie die een verzocht land toekomt bij de wijze waarop en het tempo waarin uitvoering wordt gegeven aan rechtshulpverzoeken, de door het ministerie tot op heden verrichte inspanningen en het tijdsbestek waarin thans reeds is getracht de Turkse autoriteiten tot uitvoering van het verzoek te bewegen, acht het hof het niet aannemelijk dat de getuige [getuige] binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord. De enkele eventuele mogelijkheid om het via een andere weg daartoe te leiden maakt dat naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande niet anders.”
7. In zijn arrest van 1 juli 2014 heeft de Hoge Raad benadrukt dat in cassatie met betrekking tot de afwijzing van een verzoek als het onderhavige, dat gebaseerd is op art. 288 lid 1 sub Pro a, in verbinding met art. 418 lid Pro 1, niet geklaagd kan worden over de juistheid van de beslissing van het hof, maar slechts over de maatstaf die het hof heeft toegepast en over de begrijpelijkheid van de beslissing. [1]
8. Wat de door het hof gehanteerde maatstaf aangaat wil ik terzijde opmerken, dat het de vraag is of het hof bij de beoordeling van het verzoek [getuige] te horen, in zijn beslissing van 1 november 2011 wel de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Nu de getuige [getuige] bij appelschriftuur is opgegeven en niet in eerste aanleg is gehoord, lijkt mij dat het verdedigingscriterium had moeten worden toegepast. [2] Het nadeel voor de verdediging van de hantering van de onjuiste maatstaf is echter verwaarloosbaar. Het hof heeft weliswaar het noodzaakcriterium toepasselijk geacht, maar heeft dit ingevuld als ware het een toets aan het verdedigingscriterium en heeft op grond daarvan het verzoek in eerste instantie gehonoreerd. Nu hierover in cassatie (terecht) ook niet is geklaagd zal ik dit verder buiten bespreking laten.
9. Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen blijkt dat het hof uiteindelijk heeft afgezien van het horen van getuige [getuige] omdat het onaannemelijk heeft geacht dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden
gehoord. Art. 288, eerste lid onder a, Sv, dat op grond van art. 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt dat een getuigenverzoek mag worden afgewezen wanneer niet aannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare termijn op de
terechtzittingzal verschijnen. Desalniettemin lijkt mij de maatstaf die het hof heeft gehanteerd in overeenstemming met de ratio van de weigeringsgrond: het gaat er om of de getuige kan worden gehoord en niet of hij op een bepaalde plaats kan worden gehoord. [3] In het onderhavige geval is de centrale vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat de getuige middels een rechtshulpverzoek in Turkije niet binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord.
gehoord. Art. 288, eerste lid onder a, Sv, dat op grond van art. 415 Sv Pro ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt dat een getuigenverzoek mag worden afgewezen wanneer niet aannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare termijn op de
terechtzittingzal verschijnen. Desalniettemin lijkt mij de maatstaf die het hof heeft gehanteerd in overeenstemming met de ratio van de weigeringsgrond: het gaat er om of de getuige kan worden gehoord en niet of hij op een bepaalde plaats kan worden gehoord. [3] In het onderhavige geval is de centrale vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat de getuige middels een rechtshulpverzoek in Turkije niet binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord.
10. Naar mijn mening heeft het hof bij de uiteindelijke afwijzing van het verzoek de juiste maatstaf gehanteerd. Dan rest de vraag of zijn oordeel onbegrijpelijk is.
11. In de toelichting op het middel wordt niet betwist dat - zoals het hof heeft overwogen - er veel inspanningen zijn gedaan om de getuige in Turkije te horen, maar dat die inspanningen tot aan de zitting van 20 september 2013 op niets waren uitgelopen.
12. Ten eerste wordt geklaagd dat het tijdsverloop tot aan de indiening van het rechtshulpverzoek niet aan de verdachte valt toe te rekenen, nu in de tweede verwijzing het oordeel van het hof ligt besloten dat het zich niet verenigde met het feit dat de rechter-commissaris geen uitvoering had gegeven aan de opdracht van het hof om een rechtshulpverzoek strekkend tot verhoor van bedoelde getuige te zenden aan de Turkse autoriteiten. De steller van het middel gaat eraan voorbij dat het hof blijkens zijn hiervoor weergegeven overweging alleen het tijdsverloop sinds de herhaling van dat verzoek op 6 december 2012 bij zijn oordeel heeft betrokken. Het hof stelt immers nadrukkelijk vast dat vanaf die datum tot aan de terechtzitting is getracht om de getuigen in Turkije te horen. In zoverre faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
13. Dan blijft de vraag over of het hof op grond van (de duur van) het tijdsverloop, van 6 december 2012 tot 12 september 2013 (het tijdstip van het telefonische contact van de griffier met het Ministerie van veiligheid en justitie) tot het oordeel kon komen dat het niet aannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare termijn kan worden gehoord. Hierbij moet worden betrokken dat de juridisch beleidsmedewerker verbonden aan de Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, [betrokkene 18] , voorafgaand aan de zitting van het hof van 20 september 2013 de mogelijkheid heeft geopperd de bemiddeling van een Turkse liaison magistraat in te roepen, om te bewerkstelligen dat de getuige alsnog zal worden gehoord. Had het hof een nader onderzoek moeten doen naar de duur die gemoeid zou zijn met het benutten van deze weg, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld?
14. De Wilde schrijft in zijn zeer lezenswaardige proefschrift hierover, dat hij in de Nederlandse jurisprudentie geen uitspraken is tegengekomen waaruit duidelijk blijkt dat de Nederlandse autoriteiten alle beschikbare rechtshulpinstrumenten moeten benutten om een ondervragingsgelegenheid te creëren. [4] Hij bespreekt echter ook de Straatsburgse jurisprudentie ten aanzien van deze specifieke kwestie en concludeert daaruit dat het EHRM in het kader van een toets aan art. 6 EVRM Pro de nodige eisen stelt aan de inspanningen die moeten worden geleverd om een getuige te horen, ook als het gaat om een getuige die zich in het buitenland bevindt. Die inspanningsverplichting lijkt echter door het EHRM gerelateerd te worden aan het belang van de verzochte getuigenverklaring voor de bewijsbeslissing. Als het gaat om een veroordeling die in beslissende mate gebaseerd is op verklaringen van betwiste getuigen moeten de autoriteiten al het mogelijke doen om de getuigen te traceren. [5]
15. Bij de beoordeling van de vraag of het hof wel gehouden was geweest te onderzoeken of de getuige binnen een aanvaardbare termijn alsnog met behulp van een Turkse liaison magistraat zou kunnen worden gehoord, is het dus ook zaak om te bezien wat het belang van de getuigenverklaring is voor de bewijsbeslissing. Hoewel er niet te snel vanuit gegaan mag worden dat een getuige onvindbaar is of dat hij "toch wel niet zal komen" [6] , gaat het bij art. 288 lid 1 sub a Sv Pro om een relatieve weigeringsgrond waarbij uit de term “aanvaardbaar” kan worden afgeleid dat er een belangenafweging moet worden gemaakt. Daarbij moet de aanvaardbaarheid van (langdurig) uitstel worden afgewogen tegen het concrete verdedigingsbelang. Ik meen dat daaronder ook het belang van de getuigenverklaring voor de door de rechter te nemen (bewijs)beslissing kan worden geschaard. [7] Met name dit laatste aspect vormt een zwakke schakel in het cassatiemiddel. Weliswaar is ten overstaan van het hof aangevoerd dat bij de bewezenverklaring door de rechtbank gebruik is gemaakt van telefoontaps van gesprekken waaraan [getuige] zou hebben deelgenomen, uit de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen blijkt dit echter niet. In de schriftuur wordt gewezen op de bewijsmiddelen 8 en 9 die zijn gebruikt voor het bewijs van feit 5, de deelname aan de criminele organisatie. Daarin wordt [getuige] (of [getuige] ) wel genoemd door degenen die de afgeluisterde telefoongesprekken voeren, maar hij is geen deelnemer aan de opgenomen telefoongespreken. Ook het hof maakt geen gebruik van telefoontaps van gesprekken waaraan [getuige] heeft deelgenomen. Kortom, uitlatingen van [getuige] zelf zijn, anders dan door de verdediging ten overstaan van het hof is gesteld [8] , niet voor het bewijs gebruikt. Wat dat betreft mist het middel feitelijke grondslag.
16. Daar komt nog bij dat de Hoge Raad in zijn hierboven aangehaald arrest van 1 juli 2014 [9] met een beroep op art. 80a RO heeft overwogen dat bij de toetsing in cassatie van een afwijzing van een verzoek om getuigen te horen, het belang van de verdachte bij de klacht een grotere rol speelt dan voorheen. Waar dit belang niet evident is, kan in redelijkheid verlangd worden dat de verdediging in de cassatieschriftuur een toelichting geeft met betrekking tot het belang bij haar klacht. De Hoge Raad noemt in zijn arrest als voorbeelden waarin een nadere toelichting in cassatie gevergd mag worden: indien op een later gehouden zitting niet geklaagd is over een op een eerdere zitting begaan verzuim met betrekking tot het oproepen van getuigen; de enkele omstandigheid dat niet de juiste maatstaf is genoemd bij de afwijzing van een verzoek; het procesverloop van zoals het stadium waarin het verzoek is gedaan of de omstandigheid dat bij appelschriftuur opgegeven getuigen (alsnog) door een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris zijn gehoord. [10] Ik vraag mij af of, naast de door de Hoge Raad in zijn arrest genoemde voorbeelden die alle betrekking hebben op de procedurele aspecten van het oproepen van getuigen, dit belang ook gelegen kan zijn in het gewicht van de getuigenverklaring in de bewijsconstructie [11] of, als het gaat om een getuigenverklaring à décharge, het belang hiervan voor de houdbaarheid van de bewijsconstructie. In dat laatste geval kan gedacht worden aan een alternatief scenario, of een alibi.
17. Of een afwijzing van een getuigenverzoek, gelet op het belang van de verdachte bij de klacht in cassatie bezien in het licht van art. 80a RO, mede in de sleutel van de bewijsconstructie zou moeten (of kunnen) worden beoordeeld, is door mijn ambtgenoten Knigge en Aben in hun conclusies van respectievelijk 6 januari 2015 ECLI:NL:PHR:2015:1 en 17 februari 2015 ECLI:NL:PHR:2015:349 aan de orde gesteld. Knigge oppert voorzichtig van wel en wijst hierbij naar twee arresten van de Hoge Raad, waaronder een arrest waarin de omstandigheid dat het bewijs niet uitsluitend of overwegend op de verklaring van de getuige berustte een rol speelde bij de afwijzing van het verzoek een getuige te horen. [12] De zaak waarin Knigge concludeerde is door de Hoge Raad op de voet van art. 81, lid 1 RO afgedaan zodat daaruit niet kan worden afgeleid of de veronderstelling van Knigge door de Hoge Raad wordt bevestigd. [13]
In de zaak waarin Aben concludeerde had het hof het verzoek tot het horen van de getuige afgewezen op de enkele grond dat "er gelegenheid was om het verzoek (geruime tijd) voor de zitting te doen" zodat "aan het belang van een voortvarende afhandeling het meeste gewicht moet worden toegekend". Aben meende, met verwijzing naar voormelde conclusie van Knigge, dat ondanks de beperkte ruimte die het hof had om het verzoek af te wijzen - het ging om een alternatief scenario - de afwijzing gelet op de bewijsconstructie niet onbegrijpelijk en toereikend was gemotiveerd. Aben verwoordde het als volgt:
“Naar de kern genomen strekt het door de raadsman gedane verzoek ertoe ondersteuning te verkrijgen voor de eerder door de medeverdachte [betrokkene 19] afgelegde verklaring, te weten dat het bewezenverklaarde geldbedrag afkomstig is van zijn moeder en dat zij “de bron is van het geld”. Uit de hierboven weergegeven bewijsvoering blijkt echter dat en op welke bewijsgronden het hof geen geloof heeft gehecht aan deze eerder door [betrokkene 19] afgelegde verklaring en de daarin geschetste toedracht. Mede gelet daarop kan ’s hofs afwijzing van het getuigenverzoek aldus worden begrepen enerzijds dat aan het belang van een voortvarende afhandeling meer gewicht moet worden toegekend dan aan het belang van de verdediging om de getuige te horen, en anderzijds dat het alternatieve scenario op grond van betrouwbaar bewijsmateriaal niet geloofwaardig moet worden geacht. Deze afwijzing van dat verzoek is, mede gelet op de summiere onderbouwing van het verzoek om de getuige te horen en de beperkte ruimte om de afwijzing van getuigenverzoeken in cassatie te toetsen, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij is het hof geenszins vooruit gelopen op de inhoud van de door de verdediging verlangde getuigenverklaring. Het hof heeft immers kennelijk (en niet onbegrijpelijk) geoordeeld dat het alternatieve scenario onwaarschijnlijk moet worden geacht, ongeacht de inhoud van de verklaring van de moeder van [betrokkene 19] .”
Deze conclusie werd door de Hoge Raad niet gevolgd. De Hoge Raad oordeelde dat het hof zijn beslissing niet toereikend had gemotiveerd en nam daarbij in aanmerking dat de verdediging ook in eerste aanleg om het horen van de getuige had verzocht, de verdachte in eerste aanleg was vrijgesproken en uit de stukken van het geding niet bleek welke concrete andere belangen dan het belang van een voortvarende afhandeling het hof in zijn beoordeling had betrokken. [14] In dit arrest houdt de Hoge Raad dus sterk vast aan de criteria die gelden bij de toe- of afwijzing van getuigenverzoeken en laat hij daarbij de bewijsconstructie buiten beschouwing.
18. Daarmee blijft de vraag onbeantwoord of en zo ja in welke omstandigheden de Hoge Raad van oordeel is dat bij de beoordeling van het belang dat de verdachte bij een cassatiemiddel over de afwijzing van een verzoek een getuige te horen (ook) de bewijsconstructie van het hof kan (of moet) worden betrokken. Zoals hiervoor al gezegd komt dit in het overzichtsarrest inzake het oproepen en horen van getuigen van de Hoge Raad van 1 juli 2014 niet met zoveel woorden aan de orde. Het antwoord op deze vraag is ook van belang voor de eisen die aan de verdediging in het cassatieberoep, mede met het oog op een mogelijke 80a RO afdoening, kunnen worden gesteld bij het aantonen van het belang van het cassatiemiddel. Het lijkt mij voor de rechtspraktijk van belang dat de Hoge Raad hierover opheldering verschaft.
19. Dit speelt temeer omdat bij de toets of er sprake is van een schending van art. 6 EVRM Pro vanwege het niet oproepen van getuigen met name sinds het arrest van het EHRM in de zaken Al-Khawaja en Tahery [15] , het belang van de getuigenverklaring in de bewijsconstructie door de zogenaamde
“sole or decisive rule”wel een belangrijke rol speelt. [16] Weliswaar gaat het daarbij voornamelijk om verklaringen van getuigen die, anders dan in onderhavige zaak, wél voor het bewijs zijn gebruikt, maar art. 6 lid Pro 3d EVRM is ook van toepassing als het gaat om het horen van getuigen à décharge zoals in onderhavige zaak. Uit de uitspraken van het EHRM die hierop betrekking hebben kan eveneens worden afgeleid dat het ondervragingsrecht gerelateerd wordt aan het overige bewijs in de zaak. In de zaak Topić tegen Kroatie overwoog het EHRM onder het kopje “General principles”:
“sole or decisive rule”wel een belangrijke rol speelt. [16] Weliswaar gaat het daarbij voornamelijk om verklaringen van getuigen die, anders dan in onderhavige zaak, wél voor het bewijs zijn gebruikt, maar art. 6 lid Pro 3d EVRM is ook van toepassing als het gaat om het horen van getuigen à décharge zoals in onderhavige zaak. Uit de uitspraken van het EHRM die hierop betrekking hebben kan eveneens worden afgeleid dat het ondervragingsrecht gerelateerd wordt aan het overige bewijs in de zaak. In de zaak Topić tegen Kroatie overwoog het EHRM onder het kopje “General principles”:
“The admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law. The Court’s task under the Convention is not to give a ruling as to whether statements of witnesses were properly admitted as evidence, but rather to ascertain whether the proceedings as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair (see, among many others, Van Mechelen and Others v. the Netherlands, 23 April 1997, § 50, Reports of Judgments and Decisions 1997‑III). In particular, “as a general rule, it is for the national courts to assess the evidence before them as well as the relevance of the evidence which defendants seek to adduce ... Article 6 § 3 (d) leaves it to them, again as a general rule, to assess whether it is appropriate to call witnesses” (see Vidal v. Belgium, 22 April 1992, § 33, Series A no. 235‑B).
42. It is accordingly not sufficient for a defendant to complain that he has not been allowed to question certain witnesses; he must, in addition, support his request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard and their evidence must be necessary for the establishment of the truth (see Borisova v. Bulgaria, no. 56891/00, § 46, 21 December 2006). Thus, when the applicant has made a request to hear witnesses which is not vexatious, and which is sufficiently reasoned, relevant to the subject matter of the accusation and could arguably have strengthened position of the defence or even led to the applicant’s acquittal, the domestic authorities must provide relevant reasons for dismissing such request (see Polyakov v. Russia, no. 77018/01, §§ 34-35, 29 January 2009; and Gregačević, cited above, § 68).” [17]
20. Het EHRM herhaalt de laatste overweging in wat andere bewoordingen in zijn uitspraak van 24 juli 2014 in de zaak van Ivanovski tegen Voormalige Joegoslavische republiek Macedonie:
“44. Furthermore, the right to call witnesses is not absolute and can be limited in the interests of the proper administration of justice. An applicant claiming a violation of his right to obtain the attendance and examination of a defence witness should show that the examination of that person was necessary for the establishment of the truth and that the refusal to call that witness was prejudicial to the defence rights (see Guilloury v. France, no. 62236/00, § 55, 22 June 2006). [18]
21. Overigens komt het EHRM in beide zaken tot de vaststelling van een schending van art. 6 EVRM Pro, waarbij opvalt dat het EHRM daarbij steeds het belang van het horen van de getuigen à décharge toetst aan het bewijs dat door de nationale rechter voor de veroordeling is gebruikt en de (ontbrekende) motivering van de rechter waarom de door de verdediging verzochte getuigen niet worden gehoord.
22. Terugkerend naar de zaak meen ik in de eerste plaats dat het impliciete oordeel van het hof dat het maar zeer de vraag is óf de pogingen om de getuige via de alternatieve ‘route’ succes zouden sorteren, laat staan of dat binnen een aanvaardbare termijn zou lukken, niet onbegrijpelijk is, gelet op de houding van de Turkse autoriteiten en het ontbreken van enige garantie dat het horen op die manier een reële mogelijkheid was.
Maar nog afgezien daarvan meen ik, nu in de bewijsvoering ten aanzien van feit 5 – anders dan in het middel wordt gesteld – geen gebruik is gemaakt van enige verklaring van [getuige] en de bewezenverklaring van feit 5 zonder meer uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, dat een toelichting welk belang de verdachte heeft bij zijn klacht in de cassatieschriftuur niet mag ontbreken. Een dergelijke toelichting wordt echter niet gegeven.
23. Door het ontbreken van deze toelichting in de cassatieschriftuur zou ik ook kunnen concluderen dat het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO kan worden afgedaan omdat verdachte onvoldoende belang heeft bij het middel. Dit zal ik echter niet doen, gelet op hetgeen ik hiervoor onder 15 tot en met 21 heb aangehaald. Nu de Hoge Raad zich tot op heden naar mijn weten over de hierin onder 18 aan de orde gestelde vraag niet heeft uitgelaten, is het voor mij niet evident dat het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO kan worden afgedaan. Dat is ook de reden dat ik niet zal adviseren de zaak af te doen met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
24. Het middel faalt.
25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG