Conclusie
Nr. 13/02808
Zitting: 17 februari 2015
Mr. Aben
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 5 juni 2013 de verdachte ter zake van
“medeplegen van witwassen”veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof het in beslag genomen voorwerp, te weten een geldbedrag van € 10.000,- verbeurd verklaard.
“medeplegen van witwassen”veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof het in beslag genomen voorwerp, te weten een geldbedrag van € 10.000,- verbeurd verklaard.
2. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 13/02812. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de verdachte heeft mr. B.J. Schadd, advocaat te Arnhem, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J.A. Schadd, advocaat te Arnhem, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het
middelklaagt over ’s hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van een getuige.
middelklaagt over ’s hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van een getuige.
5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 17 januari 2010, te Babberich, gemeente Zevenaar, tezamen en in vereniging met een ander een geldbedrag, te weten 10.000,00 Euro voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader wisten dat dat bovenomschreven geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.”
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover van belang, in:
“De raadsman verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:
Ik acht het noodzakelijk dat de moeder van de medeverdachte [medeverdachte] als getuige zal worden gehoord. Uit één van de verklaringen van [medeverdachte] zou blijken dat het geld afkomstig is van [betrokkene] en dat zij de bron is van het geld. Derhalve is er geen sprake van enige vorm van witwassen. [betrokkene] kan de verklaring van [medeverdachte] ontkrachten.
Ik verzoek uw hof de behandeling van de zaak aan te houden om [betrokkene] als getuige te horen.
De advocaat-generaal verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:
Aanvankelijk is door [medeverdachte] verklaard dat het geld van zijn moeder is. Later heeft [medeverdachte] anders verklaard. De alternatieve lezing is een aannemelijk verhaal en op het openbaar ministerie rust een onderzoeksplicht. Ik acht het van belang dat de getuige, ook in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte], zal worden gehoord.
De voorzitter onderbreekt de behandeling voor beraad.
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek zal worden afgewezen.
De voorzitter deelt vervolgens als redenen voor de afwijzing mede dat het hof van oordeel is dat het noodzaakcriterium van toepassing is. Bij toepassing van dat criterium spelen verschillende belangen een rol, waaronder het belang van een voortvarende afhandeling en het belang van de verdediging om getuigen te horen die nog niet eerder zijn gehoord. Het verzoek om de moeder te horen is door de raadsman in eerste aanleg in voorwaardelijke vorm gedaan. Vervolgens is de verdachte door de politierechter vrijgesproken en is het verzoek niet eerder (opnieuw) gedaan dan op de terechtzitting van hof, hoewel de verdediging reeds enige tijd op de hoogte is geweest van de datum van de behandeling in hoger beroep. Het hof is van oordeel dat nu het verzoek pas ter zitting in hoger beroep is gedaan, terwijl er gelegenheid was om het verzoek (geruime tijd) voor de zitting te doen, aan het belang van een voortvarende afhandeling het meeste gewicht moet worden toegekend.”
7. Het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van de getuige is een verzoek als bedoeld in art. 328 en Pro 331 in verbinding met art. 315 jo Pro. 415 Sv. Een dergelijk verzoek wordt beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. [1] Het hof heeft aldus de juiste maatstaf gehanteerd, zodat het middel, voor zover het zich keert tegen het door het hof toegepaste criterium, faalt.
8. Het hof heeft zijn afwijzing van het verzoek gemotiveerd door – kort gezegd – te overwegen dat, nu het verzoek pas ter zitting in hoger beroep is gedaan, terwijl dat verzoek eerder had kunnen worden gedaan, aan het belang van een voortvarende afhandeling meer gewicht moet worden toegekend dan aan het belang van de verdediging om de getuige te horen. Het is de vraag of dit een voldoende (begrijpelijke) motivering is.
9. Uit de dienaangaande jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de rechter een getuigenverzoek dat moet worden beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium niet mag afwijzen met de (enkele) overweging dat het verzoek eerder had kunnen worden gedaan. [2] ’s Hofs motivering van de afwijzing van het verzoek in de onderhavige zaak komt daar – behalve dat het hof het juiste (noodzaak)criterium noemt - in wezen wel op neer. De motivering van die afwijzing lijkt (reeds daarom) tekort te schieten.
10. Ik meen echter dat recentelijk door de Hoge Raad gewezen arresten een ander oordeel mogelijk maken. Het arrest HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, houdt omtrent de beoordeling van cassatieklachten over de maatstaf die het hof heeft toegepast bij zijn beslissing inzake een verzoek tot het oproepen en horen van getuigen onder meer het volgende in:
"2.75. In dit verband moet worden gewezen op het in 2012 in werking getreden art. 80a RO en de betekenis van deze bepaling voor de reikwijdte van het onderzoek in cassatie ten aanzien van de hiervoor bedoelde beslissingen. In art. 80a RO is bepaald dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk kan worden verklaard op de grond dat de betrokkene klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep. Daarom mag in gevallen waarin dat belang niet evident is, van de verdediging in redelijkheid worden verlangd dat zij in de cassatieschriftuur een toelichting geeft met betrekking tot het belang bij haar klacht. Zo (...) levert de enkele omstandigheid dat het hof bij de afwijzing van een verzoek niet de juiste maatstaf heeft genoemd, niet zonder meer voldoende – rechtens te respecteren – belang op bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak.
2.76. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing kan ook het procesverloop van belang zijn, zoals (i) het stadium waarin het verzoek is gedaan, in die zin dat het verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten worden gedaan, en (ii) (...).
2.77. Met inachtneming van de uit art. 80a RO voortvloeiende terughoudendheid bij de toetsing in cassatie in gevallen waarin het belang bij vernietiging niet evident is, zal die toetsing zich daarom, meer dan vroeger het geval was, concentreren op de vraag of de beslissing van de feitenrechter ten aanzien van het al dan niet oproepen onderscheidenlijk horen van getuigen begrijpelijk is. Daarbij verdient opmerking dat die begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst."
11. Mijn ambtgenoot Knigge heeft in zijn conclusie d.d. 6 januari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1, een lezenswaardige verhandeling geschreven over de (mogelijke) betekenis van deze overwegingen van de Hoge Raad voor de toetsing in cassatie van de afwijzing van verzoeken om getuigen te horen. Die uiteenzetting geef ik hier integraal weer:
“4.9. Het middel klaagt in de tweede plaats dat het Hof bij de motivering van zijn beslissing de te hanteren volgorde heeft omgedraaid. Het Hof is immers eerst tot een bewezenverklaring gekomen en heeft daarbij op grond van de gebezigde bewijsmiddelen het alternatieve scenario uitgesloten. Op die grond heeft het Hof vervolgens [geoordeeld dat] het nadere onderzoek niet noodzakelijk is. Dit terwijl het nadere onderzoek juist bedoeld was om het alternatieve scenario aannemelijk te maken. Het Hof lijkt aldus bij zijn afwijzing van het verzoek ten onrechte te zijn vooruitgelopen op de uitkomst van dat onderzoek. De vraag is of dit in dit geval tot cassatie moet leiden.
4.10. Ik merk in dit verband allereerst op dat het antwoord op de vraag of een nader onderzoek ‘noodzakelijk’ is, moeilijk in het luchtledige kan worden beantwoord. Als dat nadere onderzoek betrekking heeft op een alternatief scenario, komt gewicht toe aan de vraag hoe plausibel dat scenario is in het licht van het voorhanden bewijsmateriaal. Hoe meer ruimte dat materiaal laat voor twijfel aan het tenlastegelegde scenario, hoe eerder het nadere onderzoek naar het alternatief noodzakelijk moet worden geacht. Maar het omgekeerde is ook waar. Daarmee wil gezegd zijn dat de rechter bij de beoordeling van de vraag of nader onderzoek noodzakelijk is, moeilijk anders kan dan enigszins vooruitlopen op zijn bewijsoordeel.
4.11. Ik merk voorts op dat de Hoge Raad recent een wat andere koers is gaan varen als het gaat om de toetsing in cassatie van de afwijzing van verzoeken om getuigen te horen. Met een beroep op art. 80a RO heeft de Hoge Raad aangekondigd dat de toetsing zich, “meer dan vroeger het geval was”, zal concentreren op de vraag of de afwijzingsbeslissing begrijpelijk is. Ik ga er vanuit dat deze benadering ook zal gelden voor verzoeken om nader onderzoek als de onderhavige.
4.12. Niet geheel duidelijk is waarin het verschil met vroeger precies zit. Het laat zich echter gezien het gedane beroep op art. 80a RO aanzien dat het verschil mede of misschien wel vooral gezocht moet worden in een sterkere oriëntatie op het belang dat de verdachte (of het openbaar ministerie) bij de klacht heeft. Het zou mij daarbij niet verbazen als dat belang, voor zover het om een cassatieberoep van de verdachte gaat, wordt gekoppeld aan diens recht op een eerlijk proces. Bij de klacht bestaat dan onvoldoende belang als aan het recht op een eerlijk proces door het niet horen van de getuige niet wezenlijk afbreuk is gedaan. Bij die benadering verschuift het perspectief. De vraag is niet langer of de zittingsrechter het gedane verzoek mocht afwijzen zonder vooruit te lopen op de bewijsbeslissing, maar of, achteraf gezien, het gevolg van de afwijzende beslissing is geweest dat de verdachte geen eerlijk proces heeft gehad. Bij die vraagstelling, waarbij het proces ‘as a whole’ wordt bezien, bestaat er meer dan vroeger ruimte om de bewijsconstructie in de beoordeling te betrekken.
4.13. Om meer dan een voorzichtige veronderstelling gaat het in het voorgaande niet. Wel meen ik dat de arresten die door de Hoge Raad onder de nieuwe bedeling zijn gewezen, zich in deze sleutel laten zetten. Bij wijze van illustratie noem ik twee arresten waarvoor dat in het bijzonder geldt. In HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1559 had het getuigenverzoek, evenals dat in de onderhavige zaak, betrekking op een door de verdediging geschetst alternatief scenario. De getuige zou de verklaringen dienaangaande van de verdachte en een medeverdachte kunnen ondersteunen. De Hoge Raad wees erop dat het Hof “blijkens zijn (…) bewijsoverweging [had] geoordeeld, welk oordeel niet onbegrijpelijk is, waarom het geen geloof hecht aan deze verklaringen en het daarin geschetste scenario”. Vervolgens overwoog de Hoge Raad dat hij, “gelet op dit oordeel en hetgeen het Hof daartoe heeft overwogen”, de (dubieus gemotiveerde) afwijzing van het verzoek aldus “verstaat” dat het Hof heeft geoordeeld dat de noodzaak tot het horen van de getuige niet is gebleken, welk aldus verstane oordeel niet onbegrijpelijk was. In HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3113 werd de afwijzing van het verzoek eveneens beoordeeld in het licht van het bewijsoordeel van het Hof. Het ging om een getuige die een voor de verdachte belastende verklaring had afgelegd. Het Hof had het desbetreffende verzoek afgewezen omdat het te laat zou zijn gedaan, waarbij het overwoog dat het rekening zou houden met het feit dat de verdachte ten aanzien van deze getuige zijn ondervragingsrecht niet had kunnen uitoefenen. Ondanks deze in het vooruitzicht gestelde behoedzaamheid achtte het Hof de verklaring die deze getuige bij de politie had afgelegd bruikbaar voor het bewijs, omdat het bewijs naar zijn oordeel niet uitsluitend of overwegend op deze verklaring berustte, terwijl die verklaring bovendien steun vond in ander bewijsmateriaal van de getuige. De Hoge Raad nam in aanmerking dat dit oordeel van het Hof in cassatie niet werd bestreden, hetgeen leidde tot het oordeel dat de verdachte onvoldoende belang had bij zijn klacht dat het getuigenverzoek onbegrijpelijk gemotiveerd is afgewezen. Omdat het gebruik van de belastende getuigenverklaring, zo lijkt de conclusie te moeten zijn, niet in strijd was met art. 6 EVRM Pro, kon de klacht niet slagen, ondanks het feit dat het desbetreffende verzoek mogelijk ten onrechte was afgewezen.”
12. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1559, ten aanzien van de afwijzing van het hof van een getuigenverzoek:
“2.6. Naar de kern genomen strekt het door de raadsman in de onderhavige zaak gedane verzoek ertoe ondersteuning te verkrijgen van de verklaringen van de verdachte en [A]. De getuigenverklaring van [B] zou steun kunnen bieden aan het door de verdachte en [A] geschetste scenario. Blijkens zijn hiervoor onder 2.3.3 weergegeven bewijsoverweging heeft het Hof geoordeeld, welk oordeel niet onbegrijpelijk is, waarom het geen geloof hecht aan deze verklaringen en het daarin geschetste scenario. Mede gelet op dit oordeel en hetgeen het Hof daartoe heeft overwogen, verstaat de Hoge Raad de afwijzing van dat verzoek aldus dat het Hof heeft geoordeeld dat de noodzaak tot het horen van [B] als getuige niet is gebleken. Aldus verstaan heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd. De afwijzing van dat verzoek is, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5 is overwogen, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.”
13. Ook in de onderhavige zaak had het getuigenverzoek betrekking op een door de verdediging aangedragen alternatieve toedracht die onverenigbaar is met de bewezenverklaring. Het bewezenverklaarde geldbedrag zou in die toedracht niet van misdrijf, maar van de beoogde getuige, de moeder van de medeverdachte [medeverdachte], afkomstig zijn. Anders dan in bovengenoemd arrest, heeft het hof in de onderhavige zaak niet in een “bewijsoverweging geoordeeld waarom het geen geloof hecht aan de verklaring en het daarin geschetste scenario”. Bovendien heeft het hof in de onderhavige zaak wel een (juiste) maatstaf genoemd. Toch zijn beide zaken goeddeels vergelijkbaar en is bedoeld arrest van de Hoge Raad voor de afdoening van de onderhavige zaak bruikbaar. Het in de onderhavige zaak bestreden arrest houdt als “overweging met betrekking tot het bewijs” in:
“Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof acht voor het bewijs in het bijzonder van belang:
- de op 18 januari 2010 afgelegde verklaring van de medeverdachte (blz. 113 e.v.), waarbij de medeverdachte verklaarde: "[betrokkene 2] heeft ons verteld dat dit het geld voor de wiet is die hij heeft afgeleverd in Duitsland";
- de foto's afkomstig uit de mobiele telefoon van de medeverdachte (blz. 33);
- de bij het verhoor van verdachte op 18 januari 2010 gevoegde foto's uit zijn mobiele telefoon (blz. 109 e.v.), en
- de bij het verhoor van de medeverdachte op 18 januari 2010 gevoegde aantekeningen uit zijn agenda en aangetroffen notities/briefjes (blz. 95 e.v.).”
14. Het hof heeft als bewijsmiddel 15 de volgende door medeverdachte [medeverdachte] op 18 januari 2010 afgelegde verklaring gebezigd:
“V: vraag verbalisant
A: antwoord verdachte
M: mededeling verbalisant
M: Ik toon verdachte een foto waarop een man te zien is die in een hennepkwekerij aanwezig is (hof: zie bijlage III). Doe uw verhaal.
A: De foto die u mij liet zien van een man in een hennepkwekerij is genaamd [betrokkene 2]. Ik ken hem sinds 2 à 3 maanden. Ik weet dat hij zich bezighoudt met hennepteelt. [betrokkene 2] heeft ons gisteren met mijn vriend naar Datteln (Duitsland) gestuurd. Hij zei dat hij nog geld tegoed had van iemand. Wij zouden € 500,-- met z'n tweeën krijgen voor het ophalen van het geld. De naam van wie [betrokkene 2] het geld tegoed had weet ik niet. Wij moesten om half twee in de McDonalds te Datteln zijn. [betrokkene 2] had aan de man een beschrijving van ons uiterlijk gegeven.
In Datteln kregen wij het geld van een lange blonde man, ongeveer 30 jaar oud. Het was een Duitser. Vervolgens zijn we de auto ingestapt en zijn wij teruggereden. Mijn vriend [verdachte] heeft het geld aangenomen. Ik heb het geld in het dashboard van de auto gestopt. Wij hebben het zelf in het doekje gedaan.
V: Weet u dat het geld wat u in Duitsland in ontvangst heeft genomen van criminaliteit afkomstig is.
A: Ja zeker. [betrokkene 2] heeft ons verteld dat dit het geld voor weed is die hij heeft afgeleverd in Duitsland.”
15. Naar de kern genomen strekt het door de raadsman gedane verzoek ertoe ondersteuning te verkrijgen voor de eerder door de medeverdachte [medeverdachte] afgelegde verklaring, te weten dat het bewezenverklaarde geldbedrag afkomstig is van zijn moeder en dat zij “de bron is van het geld”. Uit de hierboven weergegeven bewijsvoering blijkt echter dat en op welke bewijsgronden het hof geen geloof heeft gehecht aan deze eerder door [medeverdachte] afgelegde verklaring en de daarin geschetste toedracht. Mede gelet daarop kan ’s hofs afwijzing van het getuigenverzoek aldus worden begrepen enerzijds dat aan het belang van een voortvarende afhandeling meer gewicht moet worden toegekend dan aan het belang van de verdediging om de getuige te horen, en anderzijds dat het alternatieve scenario op grond van betrouwbaar bewijsmateriaal niet geloofwaardig moet worden geacht. Deze afwijzing van dat verzoek is, mede gelet op de summiere onderbouwing van het verzoek om de getuige te horen en de beperkte ruimte om de afwijzing van getuigenverzoeken in cassatie te toetsen, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij is het hof geenszins vooruit gelopen op de inhoud van de door de verdediging verlangde getuigenverklaring. Het hof heeft immers kennelijk (en niet onbegrijpelijk) geoordeeld dat het alternatieve scenario onwaarschijnlijk moet worden geacht,
ongeachtde inhoud van de verklaring van de moeder van [medeverdachte].
ongeachtde inhoud van de verklaring van de moeder van [medeverdachte].
16. Het middel faalt.
17. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG