ECLI:NL:PHR:2014:3073

Conclusie

Nr. 13/01324

Zitting: 9 september 2014

Mr. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

Verdachte is bij arrest van 21 februari 2013 door het gerechtshof Den Haag wegens “medeplegen van een inlichting als bedoeld in artikel 98 van Pro het Wetboek van Strafrecht opzettelijk openbaarmaken, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting betreft” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden.

Er bestaat samenhang met de zaak 13/01003, [medeverdachte], waarin ik vandaag ook concludeer.

Aan deze zaak ligt het volgende feitencomplex ten grondslag. Op 28 maart 2009 publiceerde De Telegraaf een artikel getiteld “AIVD faalde rond Irak”, dat was geschreven door journalisten J. van der Graaf en J. de Haas. Daarin werd gesuggereerd dat de AIVD in 2002 en 2003 blind zou hebben vertrouwd op de Britse inlichtingendienst zonder de informatie te verifiëren of de bronnen zelf te toetsen. Deze berichtgeving liep vooruit op het onderzoek van de Commissie-Davids die in januari 2009 van het kabinet de opdracht had gekregen klaarheid te scheppen aangaande de stellingname van Nederland in de Irakoorlog. In het artikel wordt verwezen naar ambtelijke evaluaties van de rol van de inlichtingendienst bij de besluitvorming van het kabinet om politieke steun te verlenen aan de Amerikaans-Britse inval in Irak. Bij de AIVD ontstond het vermoeden dat dit artikel was gebaseerd op een als ‘Stg. geheim’ gerubriceerd intern document van de AIVD, met name de derde versie van een concept Irak-notitie die door de AIVD ten behoeve van de Commissie-Davids werd voorbereid. Daarop is door de AIVD een inlichtingenonderzoek ingesteld om na te gaan of staatsgeheime gegevens (nog steeds) bij onbevoegde derden in bezit waren en om te voorkomen dat meer staatgeheimen zouden worden gelekt. Onderdeel van dit onderzoek was het afluisteren van de telefoons van genoemde journalisten. Op basis van enkele afgetapte telefoongesprekken ontstond het vermoeden dat verdachtes partner en medeverdachte [medeverdachte], een medewerker van de AIVD, de staatsgeheime informatie hadden verstrekt. Dit vermoeden werd versterkt door contacten tussen verdachte (voormalig medewerker van de AIVD), zijn partner en Van der Graaf op 2 juni 2009 en tussen Van der Graaf en collega-journalist H. Kuitert op 3 juni 2009, waarna op 4 juni 2009 een artikel van de hand van laatstgenoemden verscheen over het beveiligingsniveau tijdens het bezoek van de Dalai Lama aan Nederland, waarvan eveneens werd vermoed dat het was gebaseerd op gelekte staatsgeheime informatie. Op 11 juni 2009 bracht de AIVD een ambtsbericht uit over beide incidenten, op basis waarvan een strafrechtelijk onderzoek is gestart tegen onder meer verdachte, zijn partner en Van der Graaf wegens verdenking van overtreding van art. 98 en Pro 98a Sr.

Het optreden van de AIVD is achteraf getoetst door de Commissie van Toezicht op de Inlichten- en Veiligheidsdiensten, naar aanleiding van een klacht van onder meer De Telegraaf, De Haas en Van der Graaf. De Commissie heeft op 10 november 2009 een adviesrapport uitgebracht^[1], inhoudende dat de AIVD genoemde journalisten weliswaar mocht aanmerken als personen die aanleiding gaven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormden voor de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de Staat, waartegen in beginsel bijzondere bevoegdheden mogen worden ingezet. Maar de Commissie oordeelde dat op het moment van de initiële inzet van de bijzondere bevoegdheden geen sprake was van concrete aanwijzingen dat reeds meer stukken waren dan wel zouden worden gelekt en dat het uitlekken van de interne Iraknotitie niet direct schade kon toebrengen aan de nationale veiligheid. De inzet van de telefoontaps in de periode tussen 28 maart en 4 juni 2009 werd dan ook disproportioneel geoordeeld. Pas vanaf het moment van het verschijnen van het artikel over de Dalai Lama op 4 juni 2009, woog het belang van de nationale veiligheid bij het achterhalen van het lek en het vaststellen of journalisten beschikten over staatsgeheime stukken, op tegen het belang van journalistieke bronbescherming.

5. Het OM heeft daarop de strafzaak tegen journaliste Van der Graaf geseponeerd vanwege gebrek aan ander bewijs, dan het als gevolg van de onrechtmatige telefoontap verkregen materiaal. De vervolging van verdachte en zijn partner is wel doorgezet.

6. De rechtbank ’s-Gravenhage, zitting houdende te Haarlem, heeft in haar vonnis van 14 juli 2010 geoordeeld dat het onrechtmatig handelen jegens Van der Graaf ook gevolgen dient te hebben in de strafzaken van verdachte en medeverdachte [medeverdachte]. De rechtbank overwoog:

“Het bewust ondergraven van [het recht van journalisten hun bronnen geheim te houden] door het onrechtmatig afluisteren van door de journalist gevoerde telefoongesprekken, met als enig doel het achterhalen van de bron, is dermate in strijd met het recht dat ook de bron zelf een beroep toekomt op de onrechtmatigheid van het daardoor verkregen bewijsmateriaal. Daarbij is niet van belang of de bron voldoet aan het zogenaamde klokkeluiderscriterium, nu die beoordeling uit de aard der zaak pas kan plaatsvinden na de onrechtmatige schending van het journalistieke bronbeschermingsrecht, welk recht goeddeels illusoir zou worden indien het onrechtmatig verkregen bewijs wel tegen de bron zou mogen worden gebruikt ”

7. Aangezien de telefoontap op Van der Graaf de basis is geweest voor het verdere onderzoek tegen verdachte en zijn partner, waaronder de observatie en doorzoeking van hun woning, oordeelde de rechtbank dat:

“al het bewijsmateriaal tegen verdachte en zijn medeverdachte, vergaard in het onderzoek van de AIVD, alsmede in het opsporingsonderzoek, ‘fruits of the poisonous tree’ zijn en om die reden buiten beschouwing moet blijven.”

8. De rechtbank heeft verdachte en [verdachte] bij gebrek aan ander bewijsmateriaal vervolgens vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten.

9. Het OM is van dit vonnis in beroep gekomen. Bij requisitoir in hoger beroep heeft de advocaat-generaal betoogd dat hij het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk en juridisch onjuist acht omdat enerzijds volgens hem geen sprake is geweest van het bewust ondergraven van het recht van journalisten om hun bronnen geheim te houden met als enig doel het achterhalen van de bron en anderzijds - voor zover relevant - die bron aan art. 8 en Pro 10 EVRM geen zelfstandig of afgeleid recht kan ontlenen om onaantastbaar en zelfs op strafbare wijze te communiceren met een journalist. Zelfs als wel zou worden aangenomen dat ook bronnen zelf een eigen of afgeleid recht hebben op bronbescherming en een beroep kunnen doen op schending daarvan als een journalist onrechtmatig is afgeluisterd, dan kunnen aan de uitoefening van dat recht in het kader van art. 8 en Pro 10 EVRM beperkingen worden gesteld waarbij alle feiten en omstandigheden moeten worden afgewogen. Ook bij een dergelijke afweging komt de advocaat-generaal tot de conclusie dat verdachte geen gerechtvaardigd beroep kan doen op een recht op bronbescherming. Hij verwoordt het als volgt:

“Door in strijd met de wet en het plegen van ernstige misdrijven staatsgeheime informatie te verstrekken aan de media, hebben beide verdachten als verstrekkers (bronnen) van inlichtingen de beperkingen van in elk geval art. 10 EVRM Pro aan hun laars gelapt en konden zij als ervaren AIVD-ambtenaren ook voorzien dat het EVRM noch de nationale wetgeving hen zou beschermen tegen mogelijke inbreuken op hun grondrechten, althans voor zover daarvan kan worden ge-sproken door het afluisteren van de betreffende journaliste. Ook daarom kunnen zij geen gerechtvaardigd beroep doen op de vrijheid van meningsuiting of op een (afgeleid) recht op bronbescherming of op de aantasting van hun privacy door het bekend worden van hun personalia vanwege een schending van een rechtsnorm in een andere strafzaak. In de context van art. 6 EVRM Pro: het optreden van de AIVD jegens journaliste Van der Graaf heeft geen schending opgeleverd van aan de verdachten [medeverdachte] en [verdachte] toekomende fundamentele, maar niet absolute rechten, laat staan een dergelijke schending die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.”^[2]

10. De advocaat-generaal is ook nog ingegaan op de situatie dat een geheimhoudingsplicht geschonden wordt als er sprake is van een misstand die aan de kaak gesteld wordt in het kader van de klokkeluidersregeling. Die situatie doet zich volgens de advocaat-generaal niet voor omdat er helemaal geen sprake was van een misstand bij het opstellen van een notitie voor de Commissie-Davids of bij de beveiliging van de Dalai Lama. Zijn conclusie is:

“dat bronnen in het algemeen er wel op mogen vertrouwen dat hun personalia niet via journalisten of via het toepassen van dwangmiddelen op journalisten bekend worden, maar dat vertrouwen is geen eigen of afgeleid recht waarop zij rechtens een beroep kunnen doen en dat vertrouwen kan ook niet absoluut zijn (er kunnen gerechtvaardigde belangen bestaan om journalisten te dwingen hun bronnen bekend te maken). Bovendien hebben bronnen geen absolute rechten op vrije meningsuiting en vrije communicatie met journalisten en hun beroep op rechtsbescherming als bron moet in het concrete geval ook te billijken en te rechtvaardigen zijn.

Mijn betoog van zojuist houdt ook in dat [medeverdachte] en [verdachte] geen gerechtvaardigd beroep kunnen doen op enige rechtsnorm die beoogt hun belangen te beschermen en dat zij redelijkerwijs ook niet zijn getroffen in enig eigen belang dat in casu bescherming had of behoorde te hebben van de norm die in de strafzaak tegen de journaliste is geschonden.”

11. De raadsman van verdachte heeft zich bij pleidooi in hoger beroep aangesloten bij het hetgeen door de raadsvrouw van medeverdachte [medeverdachte] naar voren is gebracht zijnde primair de niet-ontvankelijkverklaring van het OM en subsidiair bewijsuitsluiting van het verkregen bewijsmateriaal, vanwege - voor zover van belang voor de beoordeling van het middel - schending van het recht op privacy ex art. 8 EVRM Pro, het bronbeschermingsrecht ex art. 10 EVRM Pro en het in art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Uit het zeer uitvoerige maar niet altijd even heldere pleidooi van de raadsvrouw van medeverdachte [medeverdachte] destilleer ik de volgende concrete standpunten, waarbij ik mij beperk tot de aspecten die gelet op de ingediende middelen relevant zijn.

a. Een verdachte heeft het recht belastend materiaal dat tegen hem wordt aangedragen te kunnen toetsen op betrouwbaarheid en strijdigheid met de wet. In dat verband:

- is aan verdachte de mogelijkheid onthouden om te toetsen of de bewuste informatie wellicht door anderen dan verdachte aan journalisten zijn verstrekt. Tientallen binnen de AIVD hadden toegang tot de bewuste Irak notitie;

- heeft de AIVD een selectie uit de afgetapte gesprekken gemaakt en heeft de verdediging niet de gelegenheid gehad de inhoud van de afgeluisterde gesprekken in zijn geheel te toetsen en te onderzoeken op ontlastend materiaal;

- is ontlastende informatie uit het dossier van verdachte gehouden doordat de resultaten van het op Van der Graaf gedane onderzoek van de AIVD zijn uitgesloten van bewijs.

De AIVD had, nadat verdachte als mogelijke bron in zicht kwam, het operationele onderzoek moeten overdragen aan het OM met de daarbij behorende waarborgen die aan iedere verdachte toekomen in plaats van zelf over te gaan tot afluisteren en observeren. Daardoor is het wettelijk stelsel betreffende de opsporing van strafbare feiten op ontoelaatbare wijze doorkruist en bovendien eventueel belangrijk ontlastend materiaal definitief verloren gegaan, is het dossier onvolledig en niet-toetsbaar en is de eerlijkheid van het proces onherstelbaar geschonden.

Het aanleggen van de telefoontaps op de journalisten heeft plaatsgevonden zonder vereiste voorafgaande rechterlijke toets. Ook overigens betreft de besluitvorming omtrent deze taps een opeenstapeling van opzettelijke veronachtzamingen van de principes van art. 8 en Pro 10 EVRM. Deze schending van een fundament van de rechtstaat levert détournement de pouvoir op;

Ten aanzien van de in onderhavige zaak geconstateerde schendingen van art. 8 en Pro 10 EVRM geldt geen zogenoemde Schutznorm. Algemeen wordt aangenomen dat inbreuken op de rechten van geheimhouders (in casu de journalisten) een zo fundamentele schending van de eisen van de rechtsstaat opleveren dat zij het individuele belang overstijgen. De onrechtmatigheid van de taps op de journalisten moet daarom direct consequenties hebben voor de strafzaak tegen verdachte.

12. Het hof heeft naar aanleiding van dit pleidooi het volgende overwogen waarbij het de passages uit zijn arrest met betrekking tot de medeverdachte [medeverdachte] in het arrest van verdachte heeft herhaald zodat hierin ook steeds “raadsvrouw” in plaats van raadsman staat:

“Het door de AIVD verrichte inlichtingenonderzoek

De raadsvrouw van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces is geschonden doordat de AIVD eenzijdig, onbetrouwbaar en in strijd met de onschuldpresumptie onderzoek heeft verricht. Daarnaast heeft de raadsvrouw betoogd dat het afluisteren van de telefoon van journaliste Van der Graaf door de AIVD een ongerechtvaardigde schending oplevert van het in artikel 8 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) vervatte recht op respect voor het privéleven, alsmede van het uit artikel 10 van Pro het EVRM voortvloeiende recht op bescherming van journalistieke bronnen. De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van veronachtzaming van de rechten van een ieder die door dat handelen wordt getroffen.

(…)

Het hof stelt voorop dat de wetgever de toetsing van de rechtmatigheid van het handelen van de AIVD heeft toebedeeld aan de reeds hiervoor aangehaalde Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten. In artikel 64, tweede lid, aanhef en sub a, van de Wiv is bepaald dat de CTIVD is belast met het toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van hetgeen bij of krachtens de Wiv is gesteld. De rechtmatigheidstoets is daarmee aan de strafrechter onttrokken. Dat neemt echter niet weg dat in een strafprocedure waarin van een inlichtingen- en veiligheidsdienst afkomstig materiaal voor het bewijs wordt gebruikt, moet zijn voldaan aan de eisen van een eerlijk proces en dat de strafrechter moet toetsen of zulks het geval is (HR 5 september 2006, NJ 2007, 336, r.o. 4.4.4).

Ten aanzien van de vraag of en in hoeverre consequenties kunnen of moeten worden verbonden aan onregelmatigheden in het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst heeft de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest het volgende overwogen (r.o. 4.7):

[“]De toepassing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge artikel 132 van Pro het Wetboek van Strafvordering moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis begrepen normschendingen bij de opsporing. Artikel 359a is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek. Een onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vindt plaats buiten de verantwoordelijkheid van de politie en het openbaar ministerie en valt buiten dat verband. Zulks neemt niet weg dat onder omstandigheden de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in de bijzondere gevallen dat

(a) doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie of

(b) het optreden van de betrokken dienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten heeft opgeleverd die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro.[”]

Van de onder a en b genoemde gevallen is het hof in deze zaak niet gebleken. Ook overigens levert het handelen van de AIVD, zo dat al als onrechtmatig moet worden aangemerkt, naar het oordeel van het hof geen omstandigheid op waardoor de resultaten van het door de AIVD ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt, laat staan dat dit tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte dient te leiden.

Het verweer wordt mitsdien op dit onderdeel verworpen.

Ten aanzien van de schending van het recht op privacy en het recht op vrijheid van meningsuiting als bedoeld in de artikelen 8 en 10 van het EVRM overweegt het hof voorts nog het volgende.

Artikel 8, eerste lid, van het EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven. Dit recht is blijkens het bepaalde in het tweede lid van dat artikel geenszins een ongeclausuleerd recht. Inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht is toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in de in het tweede lid genoemde belangen. Aan de uitoefening van de bevoegdheid om telecommunicatie af te luisteren is inherent dat niet alleen een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de persoon wiens telefoon wordt afgeluisterd, maar ook van de personen met wie die persoon telefonisch contact heeft. Het gegeven dat de privacy van anderen dan de gebruiker van de telefoon wordt geschonden vormt dan ook geen reden om een telefoontap te verbieden. Bovendien wordt hierdoor slechts in beperkte mate een inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van die anderen. De enkele omstandigheid dat met het afluisteren van de telefoon van journaliste Van der Graaf (mede) werd beoogd de bron van een mede door haar geschreven en in De Telegraaf gepubliceerd artikel te achterhalen teneinde het lek bij de AIVD te kunnen dichten, maakt dat oordeel niet anders. Er is immers geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat de bevoegdheid om telecommunicatie af te luisteren mede wordt gebruikt om een nog onbekende persoon te identificeren.

Artikel 10, eerste lid, van het EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op vrijheid van meningsuiting, daaronder begrepen de vrijheid om inlichtingen te ontvangen en te verstrekken. Ook dit recht is - blijkens het bepaalde in het tweede lid van dat artikel - geen ongeclausuleerd recht. De uitoefening van die vrijheid kan worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn, bijvoorbeeld in het belang van de nationale veiligheid. Het recht op vrijheid van meningsuiting wordt onder meer beperkt door de bepalingen van de artikelen 98 tot en met 98c van het Wetboek van Strafrecht, welke bepalingen de door het belang van de staat of zijn bondgenoten geboden geheimhouding van informatie beogen te beschermen door het onbevoegd prijsgeven van staatsgeheime informatie strafbaar te stellen. Ambtenaren die werkzaam zijn bij de AIVD zijn uit hoofde van hun functie bij uitstek verplicht om staatsgeheime informatie geheim te houden. Indien zij die strafrechtelijk scherp gesanctioneerde verplichting schenden, kunnen zij zich niet beroepen op het in het EVRM neergelegde recht op vrijheid van meningsuiting. Buitengewone omstandigheden die zulks anders zouden maken zijn gesteld noch gebleken.

De toetsbaarheid van het door de AIVD verrichte inlichtingenonderzoek

De raadsvrouw van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces is geschonden doordat het door de AIVD verrichte inlichtingenonderzoek onvoldoende toetsbaar is voor de verdediging. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Artikel 38, eerste lid, van de Wiv bepaalt dat indien bij de verwerking van gegevens door of ten behoeve van de AIVD blijkt van gegevens die tevens van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten, het hoofd van de AIVD daarvan, onverminderd het geval dat daartoe een wettelijke verplichting bestaat, schriftelijk mededeling kan doen aan het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie, zijnde de LOvJT. De LOvJT kan die mededeling vervolgens controleren op juistheid. Ingevolge het derde lid van genoemd artikel dient de LOvJT, na een daartoe strekkend verzoek zijnerzijds, inzage te worden gegeven in alle aan die mededeling ten grondslag liggende gegevens die voor de beoordeling van de juistheid van die mededeling noodzakelijk zijn.

De toenmalige LOvJT is ter terechtzitting in hoger beroep uitvoerig als getuige gehoord over de wijze waarop het vorenstaande in de praktijk wordt vormgegeven. Omtrent de bevoegdheids- en verantwoordelijkheidsverdeling tussen de LOvJT en de AIVD heeft de LOvJT, naar 's hofs oordeel geheel in lijn met de Wiv, onder meer verklaard dat het hoofd van de AIVD, na afweging van de in het geding zijnde belangen van staatsveiligheid en strafvordering, geheel zelfstandig bepaalt of, en zo ja, op welk moment, een ambtsbericht wordt uitgebracht aan de LOvJT, welke mededelingen daarin worden gedaan, van welke onderbouwing die worden voorzien, en op welke wijze die mededelingen en onderbouwing worden geformuleerd. Dat neemt niet weg, aldus de LOvJT, dat de LOvJT de AIVD kan adviseren over het moment waarop een ambtsbericht wordt uitgebracht, alsook over de inhoud en de formulering van dat ambtsbericht.

De LOvJT heeft verklaard dat de AIVD niet altijd in het ambtsbericht de uitkomst van alle ingezette inlichtingenmiddelen vermeldt. De LOvJT moet wel kunnen controleren of de mededelingen die in het ambtsbericht zijn gedaan worden gestaafd door de hem ter inzage verstrekte gegevens/stukken. In het geval de LOvJT een misslag in het ambtsbericht signaleert, maakt hij daarvan melding in een proces-verbaal van verificatie. Of de aan het ambtsbericht ten grondslag liggende gegevens die hij ter inzage krijgt, op zichzelf juist zijn, kan de LOvJT niet controleren. Of de AIVD al dan niet rechtmatig heeft gehandeld bij de verkrijging van die gegevens, is evenmin ter toetsing aan de LOvJT, aldus de LOvJT. De LOvJT heeft erop gewezen dat de wetgever een strikte scheiding heeft beoogd tussen de taken en bijbehorende bevoegdheden van het openbaar ministerie enerzijds en die van de AIVD anderzijds, en dat het openbaar ministerie - daaronder begrepen de LOvJT - op geen enkele manier verantwoordelijkheid kan dragen voor door de AIVD ontplooide activiteiten.

Het hof concludeert op basis van het voorgaande dat de inhoud van de door de AIVD uitgebrachte ambtsberichten slechts in beperkte mate door de LOvJT kan worden getoetst. Voor zover door de AIVD verstrekte inlichtingen worden gebruikt als startinformatie voor het instellen van een strafrechtelijk onderzoek, levert dit naar het oordeel van het hof evenwel geen grote bezwaren op. Het naar aanleiding van een uitgebracht ambtsbericht ingestelde strafrechtelijk onderzoek dient immers om de gronden waarop verdenkingen berusten nader te onderzoeken. Het hof stelt in dit verband vast dat in de onderhavige zaak een uitgebreid strafrechtelijk onderzoek heeft plaatsgevonden. Zo heeft de Rijksrecherche de door de AIVD ter beschikking gestelde opnamen van afgeluisterde telefoongesprekken uitgeluisterd, onderzoek gedaan naar historische verkeersgegevens, en diverse getuigen gehoord. Van gebruik van door de AIVD vergaard materiaal zal daardoor - zo het hof tot een bewezenverklaring komt - in het onderhavige geval nauwelijks sprake zijn. De bedoelde uitgeluisterde telefoongesprekken zijn volop door de verdediging getoetst kunnen worden.

Voor zover door de AIVD verstrekte inlichtingen in aanmerking mochten komen om te worden gebruikt als bewijs in een strafzaak, levert het feit dat de LOvJT slechts in beperkte mate de inhoud van ambtsberichten kon toetsen evenmin bezwaar op. De verdediging dient in dat geval immers in de gelegenheid te worden gesteld om die inlichtingen volop ter discussie te stellen. Het hof stelt in dat verband vast dat in eerste aanleg diverse medewerkers van de AIVD, het hoofd van de AIVD en de LOvJT als getuigen zijn gehoord. De LOvJT is nogmaals ter terechtzitting in hoger beroep als getuige gehoord. De verdediging heeft daardoor alle gelegenheid gekregen om de betrouwbaarheid van mogelijke bewijsmiddelen ter discussie te stellen, en daarnaast na te gaan of zich gedurende het inlichtingenonderzoek omstandigheden hebben voorgedaan waardoor de resultaten van het door de AIVD ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt.

Het verweer wordt mitsdien op dit onderdeel verworpen.

(…)

Nu het verweer in al zijn onderdelen faalt, en het hof ook overigens geen gronden ziet om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte. Het subsidiair door de raadsvrouw van de verdachte gedane verzoek tot algehele bewijsuitsluiting behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking.”

13. Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de cassatiemiddelen. Mrs. A.M. Seebregts en O.J. Much, advocaten te Rotterdam, hebben namens verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld.

13. Het
eerste middelklaagt dat art. 6, 8 en 10 van het EVRM zijn geschonden doordat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, subsidiair bewijsuitsluiting heeft verworpen.

13. In de toelichting op het middel worden drie klachten naar voren gebracht waarvan ik als eerste de meest principiële en belangwekkende zal bespreken die betrekking hebben op het bronbeschermingsrecht. Het gaat om de twee volgende klachten:

- In de eerste plaats dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het bewijs dat is verkregen middels het onrechtmatig tappen van een journalist teneinde de identiteit van een bron te achterhalen toelaatbaar te achten voor het bewijs, althans dit onvoldoende heeft gemotiveerd.

- In de tweede plaats getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting omdat de toetsing van de rechtmatigheid van de inzet van opsporingsbevoegdheden door de AIVD achteraf is geschied, hetgeen door het EHRM als in strijd met art. 10 EVRM Pro is aangemerkt, op grond waarvan eveneens moet worden geoordeeld dat het recht op een eerlijk proces is geschonden.

16. In feite hebben deze klachten betrekking op de vraag of ook anderen dan een journalist, in voorkomende gevallen hun bronnen zelf, zich met vrucht kunnen beroepen op het zogenoemd journalistiek bronbeschermingsrecht, waardoor in strijd daarmee vergaard bewijsmateriaal niet tegen hen mag worden gebruikt. Oftewel heeft de bron een afgeleid recht op bronbescherming?

16. De redenering is dat het journalistieke bronbeschermingsrecht beoogt te voorkomen dat derden bekend raken met de inhoud van gesprekken tussen journalisten onderling en journalisten en hun bronnen, omdat anders bronnen weerhouden zouden kunnen worden informatie die van algemeen belang is met de pers te delen. Een voorafgaande toetsing door een rechter moet voorkomen dat al te gemakkelijk inbreuk wordt gemaakt op het bronbeschermingsrecht. Is er geen sprake van een voorafgaande rechterlijke toetsing dan zou het bewijsmateriaal dat is verkregen door schending van het journalistieke bronbeschermingsrecht ook niet tegen de bron mogen worden gebruikt.^[3]

18. Alvorens op deze klacht in te gaan, zal ik eerst een korte uiteenzetting geven over het journalistieke bronbeschermingsrecht. In onderhavige zaak kan als vaststaand worden aangenomen dat het afluisteren en observeren door de AIVD van Van der Graaf en andere journalisten – volgens de Commissie van Toezicht op de Inlichten- en Veiligheidsdiensten – in ieder geval tot 4 juni 2009 onrechtmatig was wegens schending van hun recht op bronbescherming. Dat wordt door het OM niet betwist. Het gaat in casu dan ook niet om de vraag of het journalistiek bronbeschermingsrecht is geschonden, maar om de vraag of dit recht ook jegens de bron is geschonden, waaraan de vraag voorafgaat of ook de bron rechten kan ontlenen aan het bronbeschermingsrecht dat ten grondslag ligt aan art. 10 EVRM Pro. De focus van deze bespreking is daarom vooral gericht op de betekenis en reikwijdte van de bronbescherming in de context van het journalistieke verschoningsrecht en in hoeverre het relativiteitsvereiste of de Schutznorm hierbij een rol speelt.

18. De relevante wetsbepalingen in dit verband zijn:

Art. 7, eerste lid, Grondwet:

“Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.”

Art. 19 Universele Pro Verklaring van de Rechten van de Mens:

“Een ieder heeft recht op vrijheid van mening en meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid om zonder inmenging een mening te koesteren en om door alle middelen en ongeacht grenzen inlichtingen en denkbeelden op te sporen, te ontvangen en door te geven.”

Art. 10 Europees Pro Verdrag voor de Rechten van de Mens:

“1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. (…)
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.”

20. Volgens de huidige Nederlandse rechtspraak^[4]heeft een journalist, die als getuige wordt opgeroepen, in beginsel het recht te weigeren vragen te beantwoorden waardoor de identiteit van zijn informant of bron zou kunnen worden onthuld.^[5]

21. Deze rechtspraak is tot stand gekomen naar aanleiding van de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Goodwin v. Verenigd Koninkrijk.^[6]Het EHRM overweegt in deze zaak allereerst dat vrijheid van meningsuiting een van de essentiële fundamenten van een democratische samenleving vormt en dat de waarborgen die aan de pers moeten worden verschaft van bijzonder belang zijn. Volgens het EHRM vindt het recht van een journalist om, in het kader van de vrije nieuwsgaring, zijn bronnen geheim te houden zijn grondslag in het in art. 10 EVRM Pro gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Het recht van journalisten om hun bronnen te beschermen vloeit dus rechtstreeks voort uit art. 10 EVRM Pro. Van een situatie als voorzien in art. 218 Sv Pro is geen sprake. De journalist is namelijk geen professioneel verschoningsgerechtigde in de zin van laatstgenoemd artikel, want wat een journalist wordt toevertrouwd is juist bedoeld om te worden gepubliceerd.^[7]Voorop staat dat journalisten vanwege hun beroep een in beginsel beschermde positie innemen als zij ten behoeve van het openbare debat berichten over zaken van publiek belang. Gelet op het grote (eveneens) publieke belang van de persvrijheid en vrije nieuwsgaring,^[8]zijn in geval van een serieuze journalistieke bijdrage aan het publieke debat inbreuken op het bronbeschermingsrecht slechts toegestaan als de beperking is voorzien bij wet, een legitiem doel dient als genoemd in art. 10, tweede lid, EVRM en noodzakelijk is in een democratische samenleving.^[9]

22. Het bronbeschermingsrecht komt niet alleen in gevaar als een journalist tijdens een getuigenverhoor wordt gedwongen diens bron te onthullen. Ook het achterhalen van de identiteit van een bron door de inzet van dwangmiddelen tegen een journalist, zoals gijzeling, doorzoeking en inbeslagneming of een bevel tot afgifte van documenten, is in strijd geacht met art. 10 EVRM Pro omdat dit in de gegeven omstandigheden telkens niet noodzakelijk was in een democratische samenleving.^[10]Het Hof benadrukt dat het journalistiek brongeheim niet een “simpel” privilege is, maar een reëel onderdeel van het recht zich te informeren dat met een grote mate van behoedzaamheid moet worden behandeld^[11]en dat daarop ingrijpende maatregelen slechts in uitzonderlijke gevallen en onder rechtelijk toezicht zijn gerechtvaardigd.^[12]Zelfs als een anonieme informant met kwade opzet bewust valse informatie verspreidt, kan dat enkele feit volgens het Hof niet zonder meer een bevel tot afgifte van die informatie, met als doel het opsporen van de informant, rechtvaardigen.^[13]

23. Volgens Aanbeveling R(2000)7 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa van 8 maart 2000 betreffende het recht van journalisten om hun bronnen van informatie geheim te houden, is een journalistieke bron “any person who provides information to a journalist”.^[14]Deze definitie wordt ook gehanteerd in de Straatsburgse rechtspraak met betrekking tot journalistieke bronbescherming.^[15]Met name de toelichting op Aanbeveling R(2000)7 waarin onder nr. 17 is hierbij van belang:

“17. Any person who provides information to a journalist shall be considered as his or her "source". The protection of the relationship between a journalist and a source is the goal of this Recommendation, because of the "potentially chilling effect" an order of source disclosure has on the exercise of freedom of the media (see, Eu. Court H.R., Goodwin v. the United Kingdom, 27 March 1996, para. 39). Journalists may receive their information from all kinds of sources. Therefore, a wide interpretation of this term is necessary. The actual provision of information to journalists can constitute an action on the side of the source, for example when a source calls or writes to a journalist or sends to him or her recorded information or pictures. Information shall also be regarded as being "provided" when a source remains passive and consents to the journalist taking the information, such as the filming or recording of information with the consent of the source.”

24. Het EHRM heeft op deze definitie nuanceringen aangebracht met dien verstande dat niet iedereen die informatie aan de pers verstrekt als bron wordt aangemerkt. Het moet gaan om personen die uit vrije wil en doelbewust informatie aan de pers verstrekken met het oogmerk om het publiek te informeren over zaken die betrekking hebben op het algemeen belang of het belang van anderen. Zo werden bijvoorbeeld heimelijk gefilmde personen niet als bron aangemerkt (en het bronbeschermingsrecht niet van toepassing geacht) omdat zij niet vrijwillig figureerden met het oog op publicatie in de pers.^[16]Ook iemand die een bomaanslag opeist, met de bedoeling dat daaraan in de pers ruchtbaarheid wordt gegeven en dat anoniem doet om strafrechtelijke vervolging te ontwijken werd door het EHRM in de zogenaamde Ravage-zaak niet aangemerkt als bron, omdat het doel van de anonieme brief waarin de bomaanslag werd opgeëist niet primair erop gericht was het publiek te voorzien van informatie over zaken van algemeen belang (“matters of public interest”).^[17]Daaruit kan worden afgeleid dat ook de aard van de informatie van invloed kan zijn op de vraag of iemand als journalistieke bron in de context van art. 10 EVRM Pro wordt aangemerkt.

25. Van belang is wel nog te vermelden dat, ook als het niet gaat om een bron in de betekenis die het EHRM daaraan heeft toegekend, journalistieke informatiegaring toch onder de bescherming van art. 10 EVRM Pro valt, omdat van iedere (overheids)actie journalisten te dwingen hun materiaal prijs te geven een zogenaamd ‘chilling effect’ uitgaat als het gaat om de journalistieke vrijheid van meningsuiting. Relevant is daarbij, of het materiaal is verkregen onder toezegging van vertrouwelijkheid en geheimhouding. Het beschermingsniveau van art. 10 EVRM Pro is in een dergelijk geval echter lager, dan als het gaat om inbreuken op het recht van een journalist om zijn bron te beschermen. Het EHRM formuleert het als volgt:

26. De rechter hoeft echter een beroep op de bescherming van de bron niet te honoreren wanneer hij van oordeel is, dat gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, openbaring van de bron noodzakelijk is met het oog op een of meer van de in art. 10, tweede lid, EVRM bedoelde belangen. De overheidsinstantie die de journalist als getuige doet horen, afgifte van journalistiek materiaal vordert of een doorzoeking en inbeslagneming uitvoert, of journalisten afluistert, moet aantonen dat de noodzaak tot een dergelijke inbreuk bestaat, terwijl er tevens voldaan moet zijn aan de eisen die het tweede lid van art. 10 EVRM Pro stelt, namelijk dat de inbreuk is geregeld bij wet, een legitiem doel nastreeft en noodzakelijk is in een democratische samenleving, waarbij een subsidiariteits- en proportionaliteitstoets wordt gehanteerd. Bij die belangenafweging moet het gaan om een zéér zwaarwegend publiek belang wil dit opwegen tegen het eveneens zwaarwegende publieke belang van de bescherming van de bronnen van de journalist.^[19]

27. Voor de volledigheid dient nog te worden vermeld dat in 2008 een ontwerp-wetsvoorstel tot stand is gekomen, waarin een algemeen kader is geschetst tot vastlegging van het recht op bescherming van journalistieke bronnen.^[20]Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in Sanoma v. Nederland^[21]is dit voorstel aangevuld met een bepaling die voorziet in uitdrukkelijke voorafgaande rechterlijke toetsing van justitieel optreden tegen journalisten.^[22]Tot een parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is het echter nog altijd niet gekomen. Navraag bij de Raad van State leerde mij dat al in augustus 2013 een nader advies is uitgebracht, maar dat publicatie van dit advies op zich laat wachten omdat het wetsvoorstel nog niet ter behandeling is ingediend bij de Tweede Kamer.

28. Tot nu toe moeten wij het in Nederland qua ‘wetgeving’ dus doen met het in de Aanwijzing toepassing dwangmiddelen bij journalisten neergelegde beleid van het OM.^[23]Deze aanwijzing biedt een toetsingskader voor de toepassing van dwangmiddelen tegen journalisten. Uitgangspunt van de aanwijzing is dat strafrechtelijk optreden waarbij het journalistiek bronbeschermingsrecht in het geding kan komen alleen is toegestaan als het doel niet op enig andere wijze kan worden bereikt. Daarbij moet sowieso worden gekozen voor de oplossing die de taakuitoefening van de journalist het minst belemmert. Bovendien moet het gaan om voorkoming of opsporing van een zeer ernstig delict waarbij het leven, de veiligheid of de gezondheid van mensen ernstig kunnen worden geschaad of in gevaar kunnen worden gebracht. Inbeslagneming en doorzoeking kunnen niet eerder plaatsvinden dan nadat een rechter hiervoor toestemming heeft verleend. Aan de rechtspositie van de bron zelf wordt in deze Aanwijzing geen aandacht besteed.

29. Duidelijk is dat het Europese Hof de bescherming van journalistieke bronnen als een van de hoekstenen van de persvrijheid beschouwt en dat dit uitgangspunt inmiddels ook in de Nederlandse jurisprudentie is verankerd. Maar wat betekent dit nu voor de bron zelf? De relevante regelingen zoals de hierboven vermelde Aanwijzing zijn alle geformuleerd vanuit het perspectief van het recht van de journalist. Dat geldt ook voor het onder 25 aangehaalde wetsvoorstel met betrekking tot bescherming van journalistieke bronnen. Ook de zaken die in Straatsburg aanhangig zijn gemaakt betreffen vrijwel alle klachten over schending van het bronbeschermingsrecht van journalisten of de tijdschriften waarvoor zij werken. Desalniettemin kan uit sommige overwegingen van het EHRM worden afgeleid dat de reikwijdte van de bescherming van art. 10 EVRM Pro een bredere is dan het recht van de journalist alleen. Zo overweegt het EHRM in de zaak van De Telegraaf v. Nederland:

“1. Protection of journalistic sources is one of the basic conditions for press freedom, as is recognised and reflected in various international instruments including the Committee of Ministers Recommendation quoted in paragraph 61 above.
Without such protection, sources may be deterred from assisting the press in informing the public on matters of public interest.[onderstreping AG] As a result the vital public-watchdog role of the press may be undermined and the ability of the press to provide accurate and reliable information may be adversely affected.
Having regard to the importance of the protection of journalistic sources for press freedom in a democratic society and the potentially chilling effect an order of source disclosure has on the exercise of that freedom [onderstreping AG], such a measure cannot be compatible with Article 10 of the Convention unless it is justified by an overriding requirement in the public interest (see
Goodwin, cited above, § 39;
Voskuil, cited above, § 65;
Financial Times Ltd. and Others, cited above, § 59; and
Sanoma, cited above, § 51).”

30. In de Ravage-zaak^[24]waarin het EHRM de persoon die door middel van een brief aan het blad Ravage een aanslag had opgeëist niet aanmerkt als bron, overweegt het EHRM in het vervolg op de reeds hiervoor geciteerde passage, die ik in verband met de leesbaarheid nog een keer in het citaat vermeld:

“64. It is undeniable that, even though the protection of a journalistic “source” properly so-called is not in issue, an order directed to a journalist to hand over original materials may have a chilling effect on the exercise of journalistic freedom of expression. That said, the degree of protection under Article 10 of the Convention to be applied in a situation like the present one does not necessarily reach the same level as that afforded to journalists when it comes to their right to keep their “sources” confidential.
The distinction lies in that the latter protection is twofold, relating not only to the journalist, but also and in particular to the “source” who volunteers to assist the press in informing the public about matters of public interest[onderstreping AG] (see
Nordisk Film, cited above).

65. In the present case the magazine’s informant was not motivated by the desire to provide information which the public were entitled to know. On the contrary, the informant, identified in 2006 as T. (see paragraph 32 above), was claiming responsibility for crimes which he had himself committed; his purpose in seeking publicity through the magazine
Ravagewas to don the veil of anonymity with a view to evading his own criminal accountability.
For this reason, the Court takes the view that he was not, in principle, entitled to the same protection as the “sources” in cases[onderstreping AG] like
Goodwin,
Roemen and Schmit,
Ernst and Others,
Voskuil,
Tillack,
Financial Times,
Sanoma, and
Telegraaf.”

31. Uit voormelde geciteerde en onderstreepte bewoordingen van het EHRM leid ik af dat het journalistiek bronbeschermingsrecht niet per definitie
uitsluitendstrekt tot bescherming van de belangen van de journalist zijn bron niet prijs te geven. Art. 10 EVRM Pro beoogt ook in voorkomende gevallen bescherming te bieden aan de bron zelf, teneinde deze niet af te schrikken de pers te ondersteunen in zijn democratisch belangrijke taak informatie van publiek belang te publiceren, al moet worden toegegeven dat uit deze overwegingen niet kan worden afgeleid waaruit deze bescherming dan zou moeten bestaan. Een dergelijke vraag is naar mijn weten nog niet aan het EHRM voorgelegd.

32. Wat dat betreft is het nog van belang te verwijzen naar Principle 6, van de reeds hiervoor aangehaalde Aanbeveling R(2000)7 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa van 8 maart 2000 betreffende het recht van journalisten om hun bronnen van informatie geheim te houden en te voorkomen dat dit recht wordt omzeild. Deze luidt:

“Principle 6 (Interception of communication, surveillance and judicial search and seizure)

a. The following measures should not be applied if their purpose is to circumvent the right of journalists, under the terms of these principles, not to disclose information identifying a source:

i. interception orders or actions concerning communication or correspondence of journalists or their employers,

ii. surveillance orders or actions concerning journalists, their contacts or their employers, or

iii. search or seizure orders or actions concerning the private or business premises, belongings or correspondence of journalists or their employers or personal data related to their professional work.

b. Where information identifying a source has been properly obtained by police or judicial authorities by any of the above actions, although this might not have been the purpose of these actions, measures should be taken to prevent the subsequent use of this information as evidence before courts, unless the disclosure would be justified under Principle 3.”

33. Vooral hetgeen in Principle 6 onder b. staat vermeld is relevant. Indien door de rechtmatige toepassing van dwangmiddelen een bron wordt geïdentificeerd, ook al zijn de dwangmiddelen daarop niet gericht, dan zouden maatregelen moeten worden genomen om te voorkomen dat deze informatie vervolgens als bewijs voor een rechter wordt gebruikt, tenzij zich een van de uitzonderingsgevallen voordoet vermeld in Principle 3, welke uitzonderingen in grote lijnen overeenkomen met die van art. 10 lid 2 EVRM Pro.

34. Tot slot hoort bij een bespreking van de rechtspositie van de journalistieke bron, met name als het gaat om ambtenaren met een geheimhoudinsplicht zoals in het onderhavige geval, ook die van de klokkeluider.^[25]In de zaak Guja v. Moldavië^[26]ging het om het lekken van vertrouwelijke stukken aan de pers over een parlementslid dat gepoogd zou hebben het openbaar ministerie te bewegen een strafzaak tegen vier politieagenten die werden vervolgd wegens mishandeling in de doofpot te stoppen. Guja, een medewerker bij het openbaar ministerie gaf in een intern onderzoek toe dat hij degene was die de informatie had gelekt. Hij werd daarop ontslagen. Bij het EHRM diende hij een klacht in wegens schending van art. 10 EVRM Pro. Naar aanleiding hiervan overwoog het EHRM dat in beginsel ook ambtenaren onder Art. 10 EVRM Pro een recht op vrijheid van meningsuiting hebben, al speelt de verplichting van ambtenaren om zich loyaal ten opzicht van de overheid op te stellen bij de uitoefening hiervan een belangrijke rol. Indien een ambtenaar ernstige misstanden aan het licht wil brengen dan kan het recht op vrije meningsuiting zwaarder wegen dan een geheimhoudingsplicht of verplichting om discreet met informatie om te gaan. Ik citeer deze overwegingen wat uitvoeriger omdat zij vooral in onderhavige zaak relevant zijn:

“71. Since the mission of civil servants in a democratic society is to assist the government in discharging its functions and since the public has a right to expect that they will help and not hinder the democratically elected government, the duty of loyalty and reserve assumes special significance for them (…) In addition, in view of the very nature of their position, civil servants often have access to information which the government, for various legitimate reasons, may have an interest in keeping confidential or secret. Therefore, the duty of discretion owed by civil servants will also generally be a strong one.

72. (…) [ A] civil servant, in the course of his work, may become aware of in-house information, including secret information, whose divulsion or publication corresponds to a strong public interest. The Court thus considers that the signalling by a civil servant or an employee in the public sector of illegal conduct or wrongdoing in the workplace should, in certain circumstances, enjoy protection. This may be called for where the employee or civil servant concerned is the only person, or part of a small category of persons, aware of what is happening at work and is thus best placed to act in the public interest by alerting the employer or the public at large. (…)

73. In the light of the duty of discretion referred to above, disclosure should be made in the first place to the person’s superior or other competent authority or body. It is only where this is clearly impracticable that the information could, as a last resort, be disclosed to the public. In assessing whether the restriction on freedom of expression was proportionate, therefore the Court must take into account whether there was available to the applicant any other effective means of remedying the wrongdoing which he intended to uncover.

74. In determining the proportionality of an interference with a civil servant’s freedom of expression in such a case the Court must also have regard to a number of other factors. In the first place, particular attention shall be paid to the public interest involved in the disclosed information. The Court reiterates that there is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on debate on questions of public interest. In a democratic system the acts or omissions of government must be subject to the close scrutiny not only of the legislative and judicial authorities but also if the media and public opinion. The interest which the public may have in particular information can sometimes be so strong as to override even a legally imposed duty of confidence.

75. The second factor relevant to this balancing exercise is the authenticity of the information disclosed. It is open to the competent State authorities to adopt measures intended to react appropriately and without excess to defamatory accusations devoid of foundation or formulated in bad faith. Moreover, freedom of expression carries with it duties and responsibilities and any person who chooses to disclose information must carefully verify, to the extent permitted by the circumstances, that it is accurate and reliable.

76. On the other side of the scales, the Court must weigh the damage, if any, suffered by the public authority as a result of the disclosure in question and assess whether such damage outweighed the interest of the public in having the information revealed. In this connection, the subject matter of the disclosure and the nature of the administrative authority concerned may be relevant.

77. The motive behind the actions of the reporting employee is another determinant factor in deciding whether a particular disclosure should be protected or not. For instance an act motivated by a personal grievance or a personal antagonism or the expectation of personal advantage, including pecuniary gain, would not justify a particularly strong level of protection. It is important to establish that, in making the disclosure, the individual acted in good faith and in the belief that the information was true, that it was in the public interest to disclose it and that no other, more discreet, means of remedying the wrongdoing was available to him or her.

78. Lastly, in connection with the review of the proportionality of the interference in relation to the legitimate aim pursued, attentive analysis of the penalty imposed on the applicant and its consequences is required.”

35. Welke conclusies kunnen uit het voorgaande getrokken worden voor onderhavige zaak?

36. In de eerste plaats moet in lijn van de Straatsburgse jurisprudentie de vraag beantwoord worden of verdachte kan worden aangemerkt als bron in de betekenis die het EHRM daaraan in het kader van art. 10 EVRM Pro heeft toegekend. Dat is naar mijn mening wel het geval. Het gaat om het (medeplegen van) vrijwillig verstrekken van informatie aan een journalist met betrekking tot een kwestie van publiek belang namelijk de Nederlandse betrokkenheid bij de Irak oorlog en de rol van de AIVD bij de toetsing van de aanleiding daartoe. Ik beperk me nu tot deze kwestie en laat de informatie over de beveiliging van de Dalai Lama hier buiten beschouwing omdat de geconstateerde onrechtmatigheid van de doorbreking van het journalistieke verschoningsrecht betrekking had op de Irak-notitie van de AIVD. Dat die kwestie een onderwerp was van publieke discussie en ook van publiek belang was, lijkt mij evident.

37. Ervan uitgaande dat verdachte moet worden aangemerkt als bron in de zin van art. 10 EVRM Pro, valt hij ook onder de bescherming van dit artikel omdat uit de hiervoor onder 27 en 28 aangehaalde passages uit de Telegraaf-zaak en de Ravage-zaak moet worden afgeleid dat het bronbeschermingsrecht het bredere belang van vrijheid van nieuwsgaring dient, waarbij ook bronnen een beschermde positie behoren te hebben. Ook al is op grond van Straatsburgse jurisprudentie niet precies aan te geven welke consequenties hieraan verbonden moeten worden, voor een recht-toe-recht-aan toepassing van het Schutznorm-vereiste^[27], vanuit de ratio dat een verdachte in beginsel geen beroep toekomt op schending van normen voor zover die normen jegens een ander dan hem zijn geschonden, is mijns inziens geen plaats is als het bronbeschermingsrecht is geschonden. Ook Principle 6 b. van de Aanbeveling R(2000)7 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa verbindt aan een schending van het bronbeschermingsrecht de consequentie van bewijsuitsluiting zelfs als het dwangmiddel rechtmatig is toegepast. Daarbij lijkt het erop dat het Comité in het geheel geen Schutznorm hanteert, althans blijkt uit de tekst niet dat het er toe doet ten aanzien van wie een dwangmiddel is gehanteerd. Hoe dan ook staat in Principle 6 b. dat gegevens over de identiteit van de bron niet in enige procedure als bewijs mogen worden gebruikt. Daaruit mag worden afgeleid dat het bronbeschermingsrecht ook strekt tot bescherming van de bron zelf. De overweging van het hof, dat “Ambtenaren die werkzaam zijn bij de AIVD (..) uit hoofde van hun functie bij uitstek verplicht [zijn] om staatsgeheime informatie geheim te houden. Indien zij die strafrechtelijk scherp gesanctioneerde verplichting schenden, kunnen zij zich niet beroepen op het in het EVRM neergelegde recht op vrijheid van meningsuiting” lijkt mij dan ook niet zonder meer uitgaan van een juiste rechtsopvatting. Schending van een geheimhoudingsplicht speelt weliswaar een rol bij de afweging van de belangen in het kader van de toets of de inbreuk op het bronbeschermingsrecht door een van de art. 10 lid 2 EVRM Pro genoemde belangen wordt gerechtvaardigd, maar kan op zichzelf geen grond zijn de bron de bescherming van art. 10 EVRM Pro te onthouden.

38. Maar het hof voegt aan de hiervoor onder 35 geciteerde overweging toe dat “buitengewone omstandigheden zijn oordeel anders zouden kunnen maken”. Het lijkt erop dat het hof dus een “nee tenzij” benadering hanteert wat betreft de vraag of de bron ook rechten kan ontlenen aan het bronbeschermingsrecht, terwijl ik een “ja tenzij” benadering voorsta. Dit onderscheid is van principieel belang voor de uitleg van de reikwijdte van art. 10 EVRM Pro en de vraag of ook de bron hierdoor beschermd wordt. Of dit nu daadwerkelijk een verschil in uitkomst tot gevolg heeft is in onderhavige zaak de vraag. Het bronbeschermingsrecht is immers ten aanzien van de journalist niet absoluut en dat lijkt mij ook niet het geval als het gaat om de bron zelf. Art. 10 EVRM Pro kan niet zomaar een rechtvaardiging bieden voor het plegen van strafbare feiten, zoals het schenden van een geheimhoudingsplicht of het openbaren van staatsgeheimen.

39. Met andere woorden, in geval van openbaarmaking van vertrouwelijke informatie door een ambtenaar moet in het kader van art. 10 lid 2 EVRM Pro een afweging van maatschappelijke belangen worden gemaakt. Enerzijds het zwaarwegende belang van ‘the duty of discretion’ van de ambtenaar om vertrouwelijke - in de onderhavige zaak zelfs staatsgeheime - informatie niet te openbaren en anderzijds de aard van de concrete informatie in kwestie, het publieke belang om daarvan kennis te nemen, de motieven van de betrokken ambtenaar bij openbaarmaking en de andere mogelijkheden dan publicatie door de media die hem ten dienste stonden.^[28]

40. Daarbij komt in het onderhavige geval nog het argument dat voor de rechtbank aanleiding was tot bewijsuitsluiting over te gaan, namelijk dat het journalistieke bronbeschermingsrecht goeddeels illusoir zou worden indien het onrechtmatig verkregen bewijs wel tegen de bron zou mogen worden gebruikt. Naar mijn mening moet dit argument zeker bij de belangenafweging worden betrokken, maar is dit niet het enige belang dat gelet op de gelaagdheid van de toetsing aan art. 10 EVRM Pro op grond van de Straatsburgse jurisprudentie de doorslag geeft.

41. Ik vind de motivering van de rechtbank het bewijs ook ten opzichte van de bron uit te sluiten wat kort door de bocht, maar het oordeel van het hof dat een ambtenaar met geheimhoudingsplicht zich niet kan beroepen op art. 10 EVRM Pro ook. Desalniettemin acht ik de uitkomst van het oordeel van het hof in de onderhavige zaak, dat de inbreuk die is gemaakt op het bronbeschermingsrecht niet moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring of bewijsuitsluiting niet onbegrijpelijk. Hierbij speelt voor mij mee dat de plicht tot geheimhouding van staatsgeheime informatie met name voor medewerkers van de inlichtingen- en veiligheidsdienst gelet op de taak van deze organisatie en het vertrouwen dat daarin moet worden gesteld heel zwaar moet wegen en dat er wel heel wat aan de hand moet zijn om doorbreking van die plicht te rechtvaardigen. Bij de beoordeling daarvan kan gebruik worden gemaakt van de klokkenluiders-criteria zoals die door het EHRM in de zaak Guja zijn geformuleerd. Bij de door het EHRM bedoelde categorie van informatie “whose divulsion or publication corresponds to a strong public interest”, op een andere plaats aangeduid als “wrongdoing”, denk ik aan misstanden binnen de overheid zoals machtsmisbruik, corruptie of een doofpotcultuur, waardoor het publiek belang bij een correct functionerende overheid ernstig wordt geschaad. Van zodanige informatie is in onderhavige zaak geen sprake, al was het maar omdat niet valt in te zien dat de aard van de gelekte informatie over het optreden van de AIVD in de Irak-kwestie enkele jaren eerder, zou moeten worden aangemerkt als informatie van zo groot publiek belang in een democratische samenleving dat doorbreking van de geheimhoudingsplicht en openbaarmaking via de media was aangewezen. Zo er al sprake zou zijn geweest van een misstand bij de AIVD bij de advisering van de Nederlandse regering bij de aanvang van de Irak-oorlog, dan had deze aan de Commissie Davids kunnen worden gemeld die bezig was met een onderzoek naar de Irak-kwestie. Bij het verstrekken van informatie over de beveiliging van de Dalai Lama is het nog veel moeilijker in te zien wat het belang van het publiek was daarvan kennis te nemen.

42. Het motief van verdachte eraan mee te werken voormelde informatie aan de pers te verstrekken is duister gebleven. Ik begrijp dat dat ook komt doordat de medeverdachte is blijven ontkennen dat zij de bewuste informatie heeft verstrekt. Maar ook los daarvan is niet aannemelijk geworden dat zij te goeder trouw en met het publieke belang voor ogen dachten de betreffende staatsgeheime informatie met een journalist te moeten delen en heeft het er alle schijn van dat zij niet uit publieke maar uit persoonlijke motieven hebben gehandeld. Het uit persoonlijke motieven meermalen opzettelijk lekken van staatsgeheimen, strafbaar gesteld in de titel ‘Misdrijven tegen de veiligheid van de staat’, terwijl de medeverdachte uit hoofde van haar ambt als AIVD-medewerker bij uitstek was gehouden tot geheimhouding daarvan, moet mijns inziens zwaar wegen bij de beantwoording van de vraag of hun handelen bescherming verdient van art. 10 EVRM Pro.^[29]

43. Zwaarwegend is echter ook dat de AIVD jegens de journalisten onrechtmatig heeft opgetreden terwijl dit optreden in ieder geval voor een belangrijk deel gericht was op het achterhalen van de bron van de informatie. Daarbij speelt inderdaad de vraag of bewijsuitsluiting de rechtsstatelijke waarborg en krachtige stimulans zou moeten zijn om AIVD-ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden jegens journalisten, zoals in het middel wordt betoogd.^[30]Het is echter niet zo dat het optreden van de AIVD in deze zaak de AIVD
carte blancheheeft gegeven voor gelijksoortig optreden in de toekomst. Zoals het hof terecht heeft overwogen is de toetsing van het optreden van de AIVD de taak van de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) en blijkt uit onderhavige zaak dat deze het optreden van de AIVD heeft onderzocht en jegens de journalisten onrechtmatig heeft geacht, waardoor strafrechtelijke vervolging van deze journalisten is uitgebleven. Ook al is in de Telegraaf-zaak door het EHRM uitgemaakt dat een dergelijke toetsing achteraf onvoldoende waarborg is en dat er sprake zou moeten zijn van een rechterlijke toetsing vooraf, kan naar mijn oordeel niet gesteld worden dat het journalistiek bronbeschermingsrecht “goeddeels illusoir” zou worden als het bewijs in onderhavige zaak niet zou worden uitgesloten of dat de verdachten geen eerlijk proces hebben gekregen doordat het hof het bewijs dat is verkregen als gevolg van het tappen van journalisten toelaatbaar heeft geacht in de strafzaken tegen verdachte en [medeverdachte].

44. Dat de in strijd met art. 10 EVRM Pro verkregen tapgesprekken zijn gebruikt voor het bewijs, betekent niet zonder meer dat daardoor ook het recht op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM Pro is geschonden. Weliswaar heeft de verdediging geen inzicht gekregen in alle door de AIVD vergaarde informatie, ten aanzien van de taps die zich wel bij de stukken bevonden en die voor het bewijs zijn gebruikt, heeft de verdediging voldoende gelegenheid gekregen deze te toetsen. Er is niet aangevoerd dat de gesprekken die voor het bewijs zijn gebruikt niet zouden hebben plaatsgevonden of niet juist zouden zijn weergegeven.

45. Wat er ook zij van het mijns inziens onjuiste uitgangspunt van het hof bij de toetsing aan art. 10 EVRM Pro, (het gebrek aan) precieze motivering van zijn oordeel in dit verband en van het feit dat het niet expliciet heeft gerespondeerd op een aantal door de verdediging aangevoerde omstandigheden, zijn oordeel dat in de onderhavige zaak tegen verdachte geen sprake is van schending van art. 6, 8 of 10 EVRM en dat ook overigens geen aanleiding bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM of bewijsuitsluiting is niet mijns inziens niet onjuist noch onbegrijpelijk.

46. Deze klachten zijn vergeefs voorgesteld.

47. Dan rest nog de bespreking van de derde klacht die betrekking heeft op de omstandigheid dat het hof wel heeft verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2006, maar dat het ten onrechte heeft gesteld dat niet is ‘gebleken’ van de situatie dat het optreden van de AIVD een schending heeft opgeleverd van de aan verdachte toekomende fundamentele rechten die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Volgens de steller van het middel heeft het hof verdachte hierdoor in feite de bewijslast opgedragen terwijl het slechts een aannemelijkheidstoets betreft. Onder verwijzing naar alinea 88 van de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Jörg bij HR 1 februari 2005, wordt aangevoerd dat het bestreden arrest op dit punt getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

48. Wat deze klacht betreft houd ik het kort, omdat ik de bedoelde zinsnede waarop in het middel wordt gedoeld anders lees dan de steller van het middel. Deze staat immers niet op zichzelf, maar maakt onderdeel uit van de overweging van het hof dat het handelen van de AIVD geen omstandigheid oplevert op basis waarvan het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard of op grond waarvan de resultaten van het AIVD-onderzoek niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Gezien deze context zie ik niet in dat het hof, alleen door het gebruik van het woord “gebleken” in plaats van “aannemelijk geworden”, een verkeerde maatstaf zou hebben gehanteerd of verdachte een onterechte bewijslast zou hebben opgedrongen.

49. Deze klacht mist daarom naar mijn oordeel feitelijke grondslag.

50. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

51. Het
tweede middelklaagt dat het hof de bewezenverklaring ten aanzien van het medeplegen ontoereikend heeft gemotiveerd. Aangevoerd wordt dat uit de bewijsvoering van het hof niet volgt dat medeverdachte [medeverdachte] op enig moment staatsgeheime informatie met verdachte heeft gedeeld, laat staan dat verdachte nauw en bewust met [medeverdachte] heeft samengewerkt ten aanzien van het verstrekken van die informatie aan journaliste Van der Graaf. Het oordeel van het hof dat verdachte als medepleger moet worden beschouwd is temeer onbegrijpelijk, nu het hof heeft overwogen dat de informatie “al dan niet door tussenkomst van verdachte” is gelekt. Hierdoor heeft het hof de mogelijkheid opengelaten dat helemaal geen sprake is geweest van enige betrokkenheid van verdachte bij het verstrekken van de informatie.

52. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 15 mei 2009 tot en met 4 juni 2009 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of van zijn bondgenoten werd geboden opzettelijk openbaar heeft gemaakt, terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een zodanige inlichting betrof, door toen en daar tezamen en in vereniging met een ander informatie met betrekking tot de beveiliging van de dalai lama in verband met zijn bezoek aan Nederland, te verstrekken aan J.G. van der Graaf, journaliste van De Telegraaf, terwijl zij wisten of redelijkerwijs hadden moeten vermoeden dat die Van der Graaf en/of De Telegraaf een artikel zou(den) gaan publiceren/schrijven in De Telegraaf in verband met deze informatie, waarna deze informatie, verwerkt in een artikel, op 4 juni 2009 in De Telegraaf is gepubliceerd, terwijl hij, verdachte, op de hoogte was dat zijn mededader, [medeverdachte], werkzaam was bij de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst en uit hoofde van die functie beschikte over die informatie

hij in de periode van 15 mei 2009 tot en met 4 juni 2009 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen een inlichting die van een verboden plaats afkomstig was en tot de veiligheid van de staat in betrekking stond opzettelijk openbaar heeft gemaakt, terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een zodanige inlichting betrof, door toen en daar tezamen en in vereniging met een ander informatie met betrekking tot de beveiliging van de dalai lama in verband met zijn bezoek aan Nederland, afkomstig van een plaats die in gebruik was van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst, welke plaats als verboden plaats was aangewezen, te verstrekken aan J.G. van der Graaf, journaliste van De Telegraaf, terwijl zij wisten of redelijkerwijs hadden moeten vermoeden dat die Van der Graaf en/of De Telegraaf een artikel zou(den) gaan publiceren/schrijven in de Telegraaf in verband met deze informatie, waarna deze informatie, verwerkt in een artikel, op 4 juni 2009 in De Telegraaf is gepubliceerd, terwijl hij, verdachte, op de hoogte was dat zijn mededader, [medeverdachte], werkzaam was bij de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst en uit hoofde van die functie beschikte over die informatie.”

53. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 18 juni 2009 van de Rijksrecherche met nr. 20090046. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 50 e.v. van het persoonsdossier van [verdachte]):

als de op 18 juni 2009 afgelegde verklaring van de verdachte:

Ik woon aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Ik woon daar samen met mijn vriendin [medeverdachte]. Ik ben werkzaam geweest bij de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst. Ik ben weggegaan in 2006. [medeverdachte] werkt bij de AIVD. Wij kennen elkaar uit de tijd dat wij beiden voor die dienst werkten.

2. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 28 juni 2010 verklaard - zakelijk weergegeven - (p. 7 van het proces-verbaal van de terechtzitting):

Ik heb op 15 mei 2009 contact gehad met Van der Graaf. Van der Graaf en ik wisten van elkaars achtergrond. Op 2 juni 2009 heb ik met haar gesproken.

3. De verklaring van de getuige Jolande van der Graaf.

Deze getuige heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 28 juni 2010 verklaard - zakelijk weergegeven - (p. 5 van het proces-verbaal van de terechtzitting):

Ik werk sinds 1997 bij de Telegraaf als verslaggever.

4. Een proces-verbaal van bevindingen audio visueel materiaal d.d. 22 juni 2009 van de Rijksrecherche met nr. PV 20090046. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 25 e.v. van zaaksdossier II - Dalai Lama):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Door mij werd onderzoek verricht naar audio materiaal betreffende een tapgesprek dat door de verdachten werd gevoerd op 15 mei 2009 te 10.53 uur.

De aan het gesprek verbonden telefoonnummers betreffen de volgende:

06-[001] in gebruik bij Jolande van der Graaf
06-[002] in gebruik bij [verdachte]

Het gesprek wordt hieronder weergegeven.

Bellend nummer: 06-[002]
Gebeld nummer: 06-[001]

Jolande: Met Jolande van der Graaf
[verdachte]: Goedemorgen Jolande met [verdachte]

: 'T is wel even leuker en persoonlijk om eventjes te bellen.
Jolande: Ja dat is het absoluut.
[verdachte]: Enne, uhm, en misschien 's even een keertje af te spreken.
Jolande: Ja ik vind het best joh.

[verdachte]: 2 juni, hoe zit je dan?
Jolande: Ja! Vind ik prima.

[verdachte]: Uhm, een uur of acht of zo?
Jolande: Ja, prima.

5. Een proces-verbaal van observeren d.d. 11 juni 2009 van het Korps Landelijke Politie Diensten met nr. 090602.JUNI.pv.B-59. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -
(p. 22 e.v. van zaaksdossier II - Dalai Lama):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Subject 1: J. van der Graaf
Subject 2: [verdachte]

Bij mijn dienst werkzame opsporingsambtenaren hebben waarnemingen gedaan. Onderstaand som ik deze waarnemingen samengevat op.

Wij hebben op 2 juni 2009 de navolgende waarnemingen gedaan.

Op 2 juni 2009 omstreeks 16.45 uur vangt de observatie aan in de omgeving van Hellevoetsluis en Voorburg. Uit informatie van de aanvragende dienst is gebleken dat subject 1 en subject 2 vermoedelijk ieder in hun eigen woning aanwezig zijn.

Omstreeks 20.05 uur zie ik, B-32, dat subject 1 de woning van subject 2, gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats], binnengaat.

Tussen de tijdstippen 20.05 uur en 23.00 uur is de woning [a-straat 1] te [woonplaats] onder observatie geweest.

Omstreeks 23.00 uur zie ik, B-32, subject 1 weer uit de woning van subject 2 komen.

Omstreeks 23.45 uur zie ik, B-42, dat subject 1 bij haar woning in [woonplaats] aankomt en haar woning binnengaat.

Op 3 juni 2009 omstreeks 00.15 uur wordt de observatie beëindigd.

6. Een geschrift, zijnde een als bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 augustus 2009 van de Rijksrecherche met nr. 20090046 gevoegde uitwerking van een afgeluisterd telefoongesprek. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 128 van zaaksdossier II - Dalai Lama):

Datum: 02-06-2009
Tijd: 17:57

Beller: [medeverdachte]

belt met haar vader (V) en vraagt naar haar moeder. Haar moeder is naar golfles en is pas na achten thuis.

V: Anders bel je rond negen uur, dan is zij zeker thuis.
[medeverdachte]: Oh.
V: Of ga je dan naar bed toe?
Nee, maar dan eh, ik heb vanavond een afspraak, dus daarom dacht ik; ik probeer het nu even.
H: Oké, anders probeer ik het, ik bel denk ik vanavond wel even tussendoor.

7. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 30 juli 2009 van de Rijksrecherche met nr. 20090046. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 118 van zaaksdossier II - Dalai Lama):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Door mij, verbalisant [verbalisant 1], werd onderzoek verricht naar audio materiaal betreffende een tapgesprek dat op 2 juni 2009 om 20.05 uur plaatsvond. Het gesprek wordt hieronder weergegeven.

Gebelde: 070-[003]

Bellende NN vrouw: He, je bent wel thuis.
Gebelde NN vrouw: Ja, maar ik heb ook net bezoek, dus hou het heel kort.

Door mij, verbalisant [verbalisant 2], werd de stem van de gebelde vrouw herkend als de stem van de verdachte [medeverdachte].

Het nummer 070-[003] staat op naam van [medeverdachte], [a-straat 1] te [woonplaats].

8. Een proces-verbaal van bevindingen audio visueel materiaal d.d. 22 juni 2009 van de Rijksrecherche met nr. PV 20090046. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 31 e.v. van zaaksdossier II - Dalai Lama):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Door mij werd onderzoek verricht naar audio materiaal betreffende een tapgesprek dat door de verdachte werd gevoerd op 3 juni 2009 te 09.34 uur.

Het aan het gesprek verbonden telefoonnummer betreft het nummer:

06-[001] in gebruik bij Jolande van der Graaf

Het gesprek wordt hieronder weergegeven.

Bellend nummer: 06-[001]

Jolande belt uit met de Nieuwsdienst. Ze is op zoek naar Hans Kuitert. Ze wordt doorverbonden met Hans.

Jolande: Ik zag jouw uhm, stuk in uhm, in de krant vanochtend over de Dalai Lama.

Hans: Ja.
Jolande: Ik werd gisteravond getipt dat er uhm, dreigementen zijn uhm, opgepikt in Nederland rond zijn bezoek.

Jolande: En, dat de beveiliging uhm, opgeschroefd uhm, gaat worden dus ik dacht nou dit is misschien leuk als we daar uhm, eens samen een stukje over kunnen maken voor uhm, voor morgen.

Hans: Jij hebt dat meer uit de politiebronnen?
Jolande: Uhm, dat moet ik over deze lijn in het midden laten.

Jolande: Het is vanuit de, de autoriteitenhoek zeg maar, de Nederlandse autoriteitenhoek.

9. Een geschrift, zijnde een op 4 juni 2009 in De Telegraaf gepubliceerd artikel. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

DALAI LAMA BEDREIGD

Door Jolande van der Graaf en Hans Kuitert

De beveiliging van de Dalai Lama, die gisteren in Nederland arriveerde voor een driedaags bezoek, is stevig opgeschroefd. Er is sprake van serieuze bedreigingen uit 'Chinese hoek', zo melden goed geïnformeerde bronnen rond het bezoek.

Voor de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding is er aanleiding om de beveiligingsmaatregelen voor de Tibetaanse religieuze leider te nemen. Er zijn dermate verontrustende signalen opgepikt, onder meer via het internet, dat tot een steviger bewaking is overgegaan.

10. Een proces-verbaal van bevindingen audio visueel materiaal d.d. 18 juni 2009 van de Rijksrecherche met nr. PV 20090046. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 45 e.v. van zaaksdossier II - Dalai Lama):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Door mij werd onderzoek verricht naar audio materiaal betreffende een tapgesprek dat door de verdachten werd gevoerd op 4 juni 2009 te 15.00 uur.

De aan het gesprek verbonden telefoonnummers betreffen de volgende :

06-[002] (het hof leest gelet op het getapte nummer: 06-[005]) in gebruik bij [verdachte]
06-[004] in gebruik bij [medeverdachte]

Het gesprek wordt hieronder weergegeven.

[verdachte] wordt gebeld door [medeverdachte].

[medeverdachte]: Ik had even een Telegraafje gekocht daar was reden voor dus die heb ik even zitten lezen.

11. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 19 juni 2009 van de Rijksrecherche met nr. 20090046. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 61 van zaaksdossier II - Dalai Lama):

als de op 19 juni 2009 afgelegde verklaring van [[medeverdachte], AG]:

V: In een later gesprek tussen u en [verdachte] zegt u dat u een Telegraaf gekocht heeft omdat 'daar reden voor was'. Wat bedoelt u hiermee?
A: Dat is bijzonder, ik koop nooit een Telegraaf. Nee, daar sla ik niet op aan.

12. Een geschrift, zijnde een ambtsbericht d.d. 29 juli 2009, met kenmerk 4141438/01, opgemaakt en ondertekend door mr. G.L. Bouman, hoofd van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 113 e.v. van zaaksdossier II – Dalai Lama):

De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) heeft op 29 mei 2009 een Stg. CONFIDENTIEEL gerubriceerde dreigingsinschatting met betrekking tot het bezoek van de Dalai Lama aan Nederland uitgebracht aan de Eenheid Bewaking en Beveiliging van de NCTb (het hof begrijpt: Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding).

Naar aanleiding van deze dreigingsinschatting heeft de NCTb besloten tot persoonsbeveiliging van de Tibetaanse leider. Deze maatregel was bij de AIVD bekend en de betreffende informatie is verwerkt in een Stg. CONFIDENTIEEL gerubriceerd document d.d. 3 juni 2009. Bijgevoegd treft u een kopie aan van dit document.

De informatie omtrent de beveiliging van de Dalai Lama is niet door de AIVD openbaar gemaakt en kan als staatsgeheim worden aangemerkt.

Nu deze informatie al publiekelijk bekend is geraakt en de informatie geen actualiteitswaarde meer heeft, is besloten de betreffende zinsnede in bijgevoegd document niet te 'zwarten'.

13. Een geschrift, zijnde een als bijlage bij voornoemd ambtsbericht gevoegd Kort Informatierapport van de AIVD d.d. 3 juni 2009. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 115 e.v. van zaaksdossier II – Dalai Lama):

Stg. CONFIDENTIEEL

Op 4 en 5 juni 2009 zal de Dalai Lama een bezoek brengen aan Nederland. De AIVD heeft waargenomen dat in aanloop naar dit bezoek uitlatingen met een bedreigend karakter werden gedaan op een (Chineestalige) pro-Chinese website voor Chinese studenten in Nederland.

Op 29 mei 2009 is via de reguliere weg een geactualiseerde dreigingsinschatting uitgebracht aan de NCTb over de komst van de Dalai Lama. De toename van uitlatingen met een bedreigend karakter is in deze dreigingsinschatting verwerkt en naar aanleiding hiervan heeft de NCTb besloten tot persoonsbeveiliging van de Tibetaanse leider.

14. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 19 november 2009 van de Rijksrecherche met nr. 20090046. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 546 e.v. van het algemeen dossier):

als de op 19 november 2009 afgelegde verklaring van 'AIVD 03':

Ik ben ICT beveiligingsambtenaar en werkzaam bij de AIVD.

[medeverdachte] was uit hoofde van haar functie geautoriseerd voor het deel van de systemen van de AIVD waarin de informatie over de Dalai Lama werd verwerkt. Zij kon daarom deze informatie raadplegen.

Het AIVD informatierapport over de Dalai Lama is op 2 juni 2009 aangemaakt in de systemen van de AIVD en verder verwerkt. Op 3 juni 2009 is het document definitief gemaakt.

[verdachte] had geen toegang tot dit document. Hij heeft de AIVD reeds in oktober 2006 verlaten.”

54. Het hof heeft ten aanzien van het bewijs nog het volgende overwogen:

“Op 2 juni 2009 heeft tussen acht en elf uur 's avonds in de woning van de verdachte, die bij de AIVD werkzaam is geweest, en zijn partner, de medeverdachte [medeverdachte], die toentertijd nog bij de AIVD werkzaam was, een door de verdachte geëntameerde ontmoeting met journaliste Van der Graaf plaatsgevonden.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard dat Van der Graaf en hij die avond hebben gesproken over een affaire die zich in de oorlog had afgespeeld en betrekking had op de grootvader van [medeverdachte] en waarnaar hij onderzoek deed. De verdachte heeft voorts verklaard dat [medeverdachte] niet bij dat gesprek aanwezig is geweest en dat zij bovendien niet op de hoogte was van het doel van de ontmoeting. Het hof acht die verklaring van de verdachte evenwel niet geloofwaardig, mede gelet op de inhoud van de telefoongesprekken die [medeverdachte] die dag met haar vader en een onbekend gebleven vrouw heeft gevoerd. In het eerste telefoongesprek, dat om 17.57 uur plaatsvond, zegt de vader van [medeverdachte] dat [medeverdachte] haar moeder rond negen uur kan bellen. [medeverdachte] zegt daarop dat zij die avond een afspraak heeft, dat zij het daarom nu probeert, en dat zij die avond tussendoor wel belt. In het tweede telefoongesprek, dat om 20.05 uur plaatsvond via de huistelefoon van [medeverdachte] en de verdachte, zegt [medeverdachte] dat zij net bezoek heeft en dat zij het daarom heel kort houdt. Het hof gaat er mitsdien van uit dat [medeverdachte] wel degelijk heeft deelgenomen aan het gesprek tussen de verdachte en Van der Graaf. Het hof stelt vast dat Van der Graaf de dag daarna tegen haar collega Kuitert heeft gezegd dat zij de avond daarvoor vanuit de Nederlandse autoriteitenhoek is getipt dat er dreigementen zijn richting de Dalai Lama en dat zijn beveiliging wordt opgeschroefd.

Het hof stelt voorts vast dat de verdachte sinds 2006 niet meer werkzaam is bij de AIVD, en dat elke aanwijzing ontbreekt voor de stelling dat Van der Graaf op de avond van 2 juni 2009 van een andere persoon uit 'de Nederlandse autoriteitenhoek' dan [medeverdachte] - al dan niet door tussenkomst van de verdachte - de betreffende informatie heeft ontvangen, mede gelet op de waarnemingen gedaan door het team van het Korps Landelijke Politie Diensten dat Van der Graaf op 2 juni 2009 tussen 16.45 uur en 00.15 uur heeft geobserveerd. Op grond hiervan concludeert het hof dat het niet anders kan dan dat de informatie die ten grondslag ligt aan het door Van der Graaf en Kuitert geschreven en op 4 juni 2009 in De Telegraaf gepubliceerde artikel, afkomstig is van [medeverdachte]. Het hof wordt in dat oordeel gesterkt door het gegeven dat [medeverdachte] op 4 juni 2009 een Telegraaf heeft gekocht omdat - blijkens een op die dag door [medeverdachte] en de verdachte gevoerd telefoongesprek - 'daar reden voor was'. Dat de reden, zoals [medeverdachte] later heeft verklaard, enkel was dat zij een uur moest wachten en de tijd wilde doden acht het hof niet geloofwaardig, mede gelet op haar tegenover de Rijksrecherche gedane mededeling dat zij nooit een Telegraaf koopt.”

55. Het is vaste jurisprudentie dat voor medeplegen een bewuste en nauwe samenwerking met een ander of anderen is vereist, waarbij de opzet van de betrokkene is gericht op die samenwerking en op de delictsgedraging van het grondfeit.^[31]Bovendien moet de samenwerking ergens uit blijken, bijvoorbeeld uit het verrichten van een uitvoeringshandeling of uit een gezamenlijk plan.^[32]

56. De gebezigde bewijsmiddelen houden in dat verdachte een afspraak heeft gemaakt met de hem kennelijk reeds bekende Telegraaf-journaliste J. van der Graaf om elkaar op 2 juni 2009 rond een uur of acht te zien. Die avond is Van der Graaf vanaf ongeveer 20.05 uur tot 23.00 uur aanwezig geweest in de woning van verdachte en zijn partner [medeverdachte], die destijds werkzaam was bij de AIVD. Verdachte heeft aangegeven dat hij op 2 juni 2009 met Van der Graaf heeft gesproken en het hof heeft uit een aantal tapgesprekken niet onbegrijpelijk afgeleid dat ook [medeverdachte] heeft deelgenomen aan het gesprek. De volgende dag heeft Van der Graaf aan collega-journalist H. Kuitert verteld dat zij de avond daarvoor, dus op 2 juni 2009, vanuit de Nederlandse autoriteitenhoek was getipt dat er dreigementen waren opgepikt rondom het bezoek van de Dalai Lama aan Nederland. Vervolgens is op 4 juni 2009 een Telegraaf-artikel verschenen van de hand van Van der Graaf en Kuitert, inhoudende dat de beveiliging van de Dalai Lama is opgeschroefd nadat serieuze bedreigingen waren geuit uit ‘Chinese hoek’. Die dag heeft medeverdachte [medeverdachte] een exemplaar van de Telegraaf gekocht, omdat daar volgens haar reden voor was, terwijl zij anders nooit een Telegraaf koopt. Enkele dagen daarvóór, op 29 mei 2009, had de AIVD een staatsgeheime dreigingsinschatting met betrekking tot het bezoek van de Dalai Lama aan Nederland uitgebracht, inhoudende dat uitlatingen met een bedreigend karakter waren gedaan op een pro-Chinese website voor Chinese studenten in Nederland, op basis waarvan is besloten tot persoonsbeveiliging van de Tibetaanse leider. Het informatierapport over de Dalai Lama is op 2 juni 2009 aangemaakt en verwerkt. [medeverdachte] was uit hoofde van haar functie geautoriseerd voor het deel van de systemen van de AIVD waarin de informatie over de Dalai Lama werd verwerkt. Zij kon deze informatie daarom raadplegen op 2 juni 2009, voorafgaand aan het bezoek van Van der Graaf aan de woning van verdachte en [medeverdachte].

57. Deze feiten en omstandigheden geven weliswaar voldoende steun aan het op zichzelf niet onbegrijpelijke oordeel van het hof dat het niet anders kan zijn dan dat de informatie die ten grondslag ligt aan het op 4 juni 2009 verschenen Telegraaf-artikel afkomstig is van medeverdachte [medeverdachte]. Maar het middel klaagt terecht dat de bewijsvoering van het hof tekortschiet op het punt van het medeplegen door verdachte. Feit is dat verdachte de ontmoeting met Van der Graaf heeft geëntameerd, dat verdachte, [medeverdachte] en Van der Graaf op 2 juni 2009 in ieder geval op enig moment met z’n drieën hebben gesproken en dat verdachte aanwezig was in de woning toen Van der Graaf - naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof - door zijn partner werd getipt over de bedreigingen aan het adres van de Dalai Lama. Maar zonder nadere informatie over de inhoud en het verloop van het gesprek en het aandeel van verdachte daarin, kan op basis hiervan niet zonder meer een nauwe en bewuste samenwerking worden aangenomen tussen verdachte en [medeverdachte], gericht op het onthullen van een staatsgeheim. De enige zin uit de nadere bewijsoverweging van het hof die zou kunnen worden aangemerkt als doelend op de eventuele rol van verdachte, betreft het verwarrend aandoende zinsdeel dat Van der Graaf de betreffende informatie heeft ontvangen van [medeverdachte] “al dan niet” door tussenkomst van verdachte. Het hof heeft hiermee inderdaad ten onrechte in het midden gelaten of verdachte daadwerkelijk bemoeienis heeft gehad met het verstrekken van de informatie.

58. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is het oordeel van het hof dat verdachte het bewezenverklaarde feit tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd, onvoldoende gemotiveerd.^[33]

59. Dit brengt reeds mee dat het middel slaagt, waardoor de tweede deelklacht, die inhoudt dat uit de bewijsconstructie niet volgt dat verdachte wist dat de verstrekte informatie een staatsgeheim karakter droeg, geen bespreking meer behoeft.

60. Het
derde middelklaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het cassatieberoep is op 3 maart 2013 ingesteld en de stukken van het geding zijn pas op 8 november 2013 door de Hoge Raad ontvangen.

61. De door de steller van het middel vermelde gegevens zijn juist. Dit brengt mee dat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn met vijf dagen is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.

62. Bovendien zijn nu al meer dan zestien maanden verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep en kan de overschrijding van de inzendtermijn niet meer door een voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd.

63. Indien de Hoge Raad de strekking van deze conclusie volgt en het bestreden arrest casseert, en indien de rechter die zich opnieuw over de zaak moet buigen tot strafoplegging komt, zal de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase in de op te leggen straf moeten worden verdisconteerd.

64. Ambtshalve heb ik geen andere grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

65. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissingen ten aanzien van feit 2 en de strafoplegging betreft en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag om de zaak in zoverre opnieuw te laten berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad over bescherming journalistieke bron en bewijsuitsluiting bij onrechtmatige telefoontap AIVD

Conclusie

“Het door de AIVD verrichte inlichtingenonderzoek

DALAI LAMA BEDREIGD

AG

Voetnoten