Conclusie
Zaaknr. 13/04169
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 4 april 2014
Conclusie inzake:
Energie Concurrent B.V.
tegen
1. Eneco Retail B.V.
2. Groene Energie Administratie B.V., h.o.d.n. Greenchoice
3. [verweerster 3]
Het cassatieberoep stelt aan de orde (i) de vraag of de onderzoeker als bedoeld in art. 2:345 BW Pro verplicht is alle door een in het kader van het onderzoek geïnterviewde persoon voorgestelde wijzigingen en aanvullingen bij het concept interviewverslag te verwerken in de finale versie van het gespreksverslag en (ii) de vraag of de verplichting bestaat om (een kopie van) de van interviews gemaakte geluidsopnames aan de geïnterviewden ter beschikking te stellen.
1.1 Eiseres tot cassatie, Energie Concurrent, is enig bestuurder van verweerster in cassatie onder 2 (hierna: Greenchoice). Aanvankelijk waren [A] B.V., [B] B.V. en verweerster in cassatie onder 3 (hierna: [verweerster 3]), de bestuurders van Energie Concurrent en aldus indirect de bestuurders van Greenchoice [3] . [betrokkene 2], de levenspartner van [betrokkene 1], die op 28 februari 2012 is benoemd tot enig bestuurder van [A] B.V., was vanaf die datum de enige (indirecte) statutair bestuurder van Energie Concurent en Greenchoice [4] .
1.2 Op verzoek van verweerster in cassatie onder 1, Eneco, heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 27 april 2012 – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice over de periode vanaf 24 juli 2007, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, Energie Concurrent geschorst als bestuurder van Greenchoice.
1.3 Met betrekking tot de reikwijdte van het te gelasten onderzoek heeft de ondernemingskamer het volgende overwogen (rov. 3.29):
“Er bestaat geen aanleiding om de (door partijen niet betwiste) bevindingen in het NMa-rapport opnieuw te onderzoeken. Wel acht de Ondernemingskamer met Eneco van belang dat wordt onderzocht welke personen de hoofdverantwoordelijken waren voor de in het NMa-rapport geconstateerde malversaties met de eindafrekeningen en, meer in het algemeen, of de corporate governance van Greenchoice in de bedoelde periode ook overigens gebreken vertoonde en of die hebben bijgedragen aan de jarenlange malversaties met de eindafrekeningen tot de inval van de NMa en aan het opleggen [van, W-vG] de hierboven onder 2.8 en 2.11 genoemde boetes in verband met overtreding van colportagevoorschriften. In dit kader kunnen ook de boekhouding en de interne organisatie op het gebied van de financiële verslaggeving van Greenchoice aan de orde komen alsmede de rol van de externe accountant daarbij. In het verlengde daarvan kan onderzocht worden waarom de jaarrekening over 2010 nog niet is vastgesteld. Voorts ligt het voor de hand dat het onderzoek betrekking zal hebben op de informatieverschaffing van Greenchoice aan Eneco over (het verloop van) het onderzoek door de NMa en het boetebesluit van 9 december 2011 en op de vraag in welke mate de handelwijze van Greenchoice is beïnvloed door een tegenstrijdig belang tussen Greenchoice en haar bestuurder Energie Concurrent. Gelet op de hier geschetste reikwijdte van het onderzoek zal het zich uitstrekken over de periode vanaf de toetreding van Eneco als aandeelhouder op 24 juli 2007, met dien verstande dat, voor zover de te benoemen onderzoeker zulks nodig of nuttig acht voor de door hem te onderzoeken onderwerpen, de daaraan voorafgaande periode mede in het onderzoek kan worden betrokken.”
1.4 Het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, is bij deze beschikking (van 27 april 2012) vastgesteld op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, welk bedrag op verzoek van de onderzoeker bij beschikking van 27 juli 2012 is verhoogd tot een bedrag van € 125.000, de verschuldigde omzetbelasting daaronder niet begrepen.
1.5 De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 3 mei 2012 mr. P. Cronheim te Amsterdam aangewezen als onderzoeker. Deze heeft op 24 oktober 2012 interviews gehouden met onder andere [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna samen: [betrokkene] c.s.) [5] .
1.6 Bij dit geding inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de ondernemingskamer op 8 april 2013 (per fax op 5 april 2013), heeft de onderzoeker verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen tot € 225.000, de verschuldigde omzetbelasting daaronder niet begrepen en te bepalen – naar de ondernemingskamer heeft verstaan [6] – dat Greenchoice ten genoege van de onderzoeker aanvullende zekerheid dient te stellen voor de betaling van dit bedrag.
1.7 Energie Concurrent heeft de ondernemingskamer bij verweerschrift verzocht het verzoek van de onderzoeker af te wijzen en voorts – voor zover in cassatie van belang – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
a. de onderzoeker te gebieden aan Energie Concurrent een kopie te verstrekken van de opnames die zijn gemaakt van de interviews met [betrokkene] c.s. en
b. de onderzoeker te gebieden de interviewverslagen van de gesprekken met [betrokkene] c.s. zodanig aan te passen dat alle opmerkingen die zij hebben gemaakt en na het beluisteren van de opnames nog zullen maken, en alle wijzigingen die zij hebben voorgesteld en na het beluisteren van de opnames nog zullen voorstellen, daarin zijn verwerkt.
1.8 Het verzoek van de onderzoeker en de verzoeken van Energie Concurrent zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 16 mei 2013.
1.9 Vervolgens heeft de ondernemingskamer bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 23 mei 2013 het verzoek van de onderzoeker tot verhoging van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, aangehouden [7] en alle overige verzoeken afgewezen.
1.11 Na indiening van het cassatieverzoekschrift heeft de onderzoeker bij brief van 6 december 2013 het verslag van zijn onderzoek ter griffie van de ondernemingskamer gedeponeerd.
Bij beschikking van 10 december 2013 heeft de ondernemingskamer bepaald dat het verslag van het onderzoek met de daarbij behorende bijlagen ter inzage ligt voor belanghebbenden [10] .
1.12 Inmiddels is tweede fase van de enquêteprocedure aanhangig gemaakt en staat de zaak voor mondelinge behandeling op 17 april 2014 [11] .
1.13 Bij tussenconclusie van 21 februari 2014 heb ik in deze zaak geconcludeerd tot verwijzing naar de rol, opdat de rolraadsheer de griffie kan opdragen een afschrift van het cassatieverzoekschrift toe te sturen aan (de advocaat van) mr. P. Cronheim en hem in de gelegenheid te stellen een verweerschrift in te dienen.
1.14 De rolraadsheer heeft op 28 maart 2014 beslist dat mr. P. Cronheim niet zal worden opgeroepen.
2.Ontvankelijkheid en belang
Ontvankelijkheid
2.1
Eneco stelt in haar verweerschrift onder 6 dat de Hoge Raad de afweging dient te maken “in hoeverre in het geheel wel cassatieberoep openstaat van de onderhavige ‘regiebeslissing’ van de OK”. Hoewel ik in dit betoog geen (duidelijk) beroep op niet-ontvankelijkheid van Energie Concurrent in haar cassatieberoep lees, ga ik – wellicht ten overvloede – kort in op de aard van de bestreden beschikking van de ondernemingskamer van 23 mei 2013.
2.2
De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure in twee fasen [12] , waarop de art. 261 Rv Pro. e.v. van toepassing zijn voor zover uit de wet niet anders voortvloeit [13] . De eerste fase (art. 2:345 BW Pro e.v.), waarin de onderhavige zaak zich ten tijde van de bestreden beschikking bevond, betreft het onderzoek dat de ondernemingskamer op verzoek van de in art. 2:346-347 BW genoemde personen [14] heeft gelast naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon (hierna: het onderzoek).
2.3
De verzoekschriftprocedure kent twee soorten beschikkingen: tussen- en eindbeschikkingen. Beide varianten kunnen in combinatie voorkomen en dan is het een deelbeschikking.
In art. 426 lid 4 Rv Pro. in verbinding met art. 401a lid 2 Rv. wordt bepaald dat van een tussenbeschikking beroep in cassatie slechts kan worden ingesteld tegelijk met dat van de eindbeschikking, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Van een eindbeschikking moet binnen drie maanden cassatieberoep worden ingesteld op straffe van het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking.
De bestreden beschikking is gewezen op het door de onderzoeker gedane inleidend verzoek tot verhoging van zijn budget op de voet van art. 2:350 lid 3 BW Pro, waartegen Energie Concurrent een verweerschrift heeft ingediend waarin zij twee tegenverzoeken als bedoeld in art. 282 lid 4 Rv Pro. heeft geformuleerd.
2.4
De ondernemingskamer heeft in het dictum van de beschikking van 23 mei 2013 de zelfstandige tegenverzoeken van Energie Concurrent afgewezen en het inleidend verzoek aangehouden [15] .
Eneco typeert de bestreden beschikking als een ‘regiebeslissing van de OK’, die daarmee hetzij een met een rolbeslissing te vergelijken beschikking op het oog heeft, waarin uitsluitend beslissingen ten aanzien van de voortgang van de procedure zijn genomen en waarvan dan geen, althans niet op dit moment, cassatieberoep openstaat, hetzij preludeert op het huidige vierde lid van art. 2:350 BW Pro, waarover hierna onder 2.5-2.7.
Door de afwijzing van de verzoeken van Energie Concurrent en het aanhouden van de beslissing op het verzoek van de onderzoeker in het dictum is de bestreden beschikking geen ‘regiebeslissing’ maar een deelbeschikking en dus cassabel. Nu aan het instellen van het onderhavige cassatieberoep ook geen wettelijk rechtsmiddelenverbod in de weg staat [16] , is Energie Concurrent m.i. ontvankelijk in haar cassatieberoep.
2.5
Overigens zou Energie Concurrent m.i. onder het sinds 1 januari 2013 [17] geldende enquêterecht de kwestie over aanpassing van de gespreksverslagen en afgifte van geluidsopnamen hebben kunnen voorleggen aan de rechter-commissaris. Bij de wet van 18 juni 2012 tot aanpassing van het enquêterecht [18] is namelijk aan art. 2:350 BW Pro een vierde lid toegevoegd waarin is bepaald dat de ondernemingskamer, tegelijk met de met het onderzoek belaste personen, een raadsheer-commissaris benoemt, die met het oog op de goede gang van zaken, onder meer op verlangen van verzoekers of belanghebbenden aanwijzingen kan geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd alsmede de met het onderzoek belaste personen op hun verlangen een aanwijzing kan geven.
In de memorie van toelichting wordt verduidelijkt dat daarmee wordt gedoeld op de procesmatige kant van het onderzoek en niet op de inhoud. Als voorbeeld wordt genoemd “de vraag of een onderzoeker het beginsel van hoor en wederhoor voldoende in acht neemt, of een onderzochte bestuurder tijdens het verhoor mag worden bijgestaan door een advocaat, of een onderzochte partij bandopnamen mag maken tijdens het verhoor, of een onderzochte partij voldoende tijd is geboden om zijn commentaar op het concept-rapport te geven” [19] .
2.6
Volgens de memorie van toelichting beslist de raadsheer-commissaris steeds of en aan wie een afschrift van het verzoek wordt verstrekt en over de verdere procedure die leidt tot de beslissing op het verzoek. Hij stelt de onderzoeker in de gelegenheid zijn zienswijze te geven. Voorts dient de raadsheer-commissaris rekening te houden met het bepaalde in artikel 2:351 lid 3 BW Pro en af te wegen of en in hoeverre de betrokkenen in het kader van een behoorlijke procesgang voldoende belang hebben bij informatie over het verzoek.
In de slotzin van art. 2:350 lid 4 BW Pro is bepaald dat tegen de beslissingen van de raadsheer-commissaris als bedoeld in dit lid geen beroep in cassatie openstaat.
2.8
Met betrekking tot het belang van Energie Concurrent bij haar cassatieberoep heeft Eneco
in de eerste plaats betoogd [21] dat na deponering van het onderzoeksverslag het belang aan het cassatieberoep komt te ontvallen omdat, kort gezegd, het onderzoeksverslag na deponering ervan niet meer kan worden aangepast .
2.9
Dit betoog faalt.
Het belang van Energie Concurrent bij het cassatieberoep is erin gelegen dat zij de – op de interviewverslagen gebaseerde – bevindingen van de onderzoeker zoals neergelegd in het onderzoeksverslag, wil controleren op precisie en volledigheid aan de hand van die interviewverslagen en de van de interviews gemaakte bandopnamen om eventueel aan de hand daarvan het onderzoek(sverslag) in de tweede fase van de enquêteprocedure te bestrijden. Dat belang is na deponering van het onderzoeksverslag blijven bestaan.
2.1
Eneco heeft daarnaast in haar verweerschrift in cassatie (onder 8) betoogd dat Energie Concurrent geen voldoende belang bij haar reconventionele verzoeken heeft omdat zij haar klachten in cassatie uitsluitend in de sleutel van de rechten van de geïnterviewden [betrokkene] c.s. heeft geplaatst, maar zij haar reconventionele verzoeken niet heeft gedaan ten behoeve van de geïnterviewden.
2.11
Uitgangspunt is dat het bestaan van belang in zijn algemeenheid dient te worden verondersteld zodat niet te snel mag worden geconcludeerd tot het ontbreken ervan [22] .
Voor de beoordeling van het belang van Energie Concurrent is relevant dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW Pro betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon en wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken aan de rechtspersoon moeten worden toegerekend [23] . [betrokkene] c.s. zijn/waren [24] bestuurders van Energie Concurrent en aldus indirect bestuurders van Greenchoice. De door [betrokkene] c.s. afgelegde verklaringen, zoals door de onderzoeker weergegeven in de interviewverslagen, zijn mogelijk van invloed geweest op het door de onderzoeker opgestelde onderzoeksverslag betreffende Greenchoice. Het belang van Energie Concurrent – als bestuurder van Greenchoice – bij de juistheid van het onderzoeksverslag maakt dat er voor Energie Concurrent (tevens) een
eigenbelang bestaat bij de mogelijkheid voor geïnterviewden om de juistheid en de volledigheid van de interviewverslagen te kunnen controleren.
eigenbelang bestaat bij de mogelijkheid voor geïnterviewden om de juistheid en de volledigheid van de interviewverslagen te kunnen controleren.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel, dat zeven onderdelen bevat [25] , klaagt dat de rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10 en de daarop gebaseerde conclusie blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. In genoemde rechtsoverwegingen heeft de ondernemingskamer als volgt geoordeeld:
“2.9 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Als uitgangspunt geldt dat de onderzoeker vrij is in de uitvoering van het aan hem opgedragen onderzoek en dat hij dit onderzoek naar eigen inzicht inricht. Er bestaat geen algemene regel die de onderzoeker verplicht om aan degenen die hij in het kader van zijn onderzoek hoort een geluidsopname ter beschikking te stellen van het desbetreffende gesprek. Gelet op de mededelingen van de onderzoeker en Eneco ter zitting is niet aannemelijk geworden dat [betrokkene] c.s. er op grond van uitlatingen van de onderzoeker op mochten rekenen dat de onderzoeker aan hen een kopie van de geluidsopnames zou verstrekken. Evenmin is aannemelijk geworden dat de onderzoeker aan [betrokkene] c.s. zou hebben toegezegd dat zij hun afgelegde verklaringen achteraf, na kennisneming van de concept-interviewverslagen nog zouden kunnen wijzigen. Een dergelijke afspraak ligt ook bepaald niet voor de hand. Een interviewverslag is naar zijn aard een – zakelijke – weergave van hetgeen betrokkene
heeft[curs. hof] verklaard, niet van hetgeen betrokkene (al dan niet bij nader inzien)
had willen[curs. hof] verklaren. De mededeling van de onderzoeker dat hij bij het verwerken van het commentaar van de geïnterviewden op de concept-interviewverslagen dit onderscheid heeft gemaakt en dat hij dienovereenkomstig aanvullingen en wijzigingen achteraf, waar relevant, als zodanig herkenbaar (door voetnoten) in de verslagen heeft verwerkt, strookt met een niet ongebruikelijke en redelijke werkwijze van onderzoekers. Voor zover Energie Concurrent meent dat het verslag – ook na verwerking van haar commentaar – het interview onjuist weergeeft, kan zij dat desgewenst in een eventuele tweede fase procedure aan de orde stellen.
heeft[curs. hof] verklaard, niet van hetgeen betrokkene (al dan niet bij nader inzien)
had willen[curs. hof] verklaren. De mededeling van de onderzoeker dat hij bij het verwerken van het commentaar van de geïnterviewden op de concept-interviewverslagen dit onderscheid heeft gemaakt en dat hij dienovereenkomstig aanvullingen en wijzigingen achteraf, waar relevant, als zodanig herkenbaar (door voetnoten) in de verslagen heeft verwerkt, strookt met een niet ongebruikelijke en redelijke werkwijze van onderzoekers. Voor zover Energie Concurrent meent dat het verslag – ook na verwerking van haar commentaar – het interview onjuist weergeeft, kan zij dat desgewenst in een eventuele tweede fase procedure aan de orde stellen.
2.1
Uit het voorafgaande volgt dat de hier bedoelde verzoeken van Energie Concurrent berusten op een ten dele deels niet aannemelijke en deels onjuiste grondslag. Voor zover Energie Concurrent niettemin belang heeft bij haar verzoek tot afgifte van kopieën van de geluidsopnamen, is dit belang van onvoldoende gewicht voor toewijzing van het verzoek. De onder 1.6 sub a en b genoemde verzoeken zullen daarom worden afgewezen.”
3.2
De kern van het cassatieberoep betreft de rechtspositie van de geïnterviewde met betrekking tot het door de onderzoeker opgemaakte gespreksverslag en de normen die de onderzoeker bij de verslaglegging in acht behoort te nemen [26] .
Ik bespreek deze kern tegen de achtergrond van het navolgende.
Taak van de onderzoeker [27]
3.3 Art. 2:345 lid 1 BW Pro bepaalt dat de ondernemingskamer op schriftelijk verzoek van degenen die daartoe krachtens de art. 2:346 en Pro 2:347 BW bevoegd zijn, een of meer personen kan benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De uitkomst van dit onderzoek wordt neergelegd in het verslag, dat, zoals het eerste lid van art. 2:353 BW Pro bepaalt, ter griffie van de ondernemingskamer wordt gedeponeerd.
De kern van (de eerste fase van) het enquêterecht wordt gevormd door het door de onderzoeker verrichte onderzoek en het daarvan gemaakte onderzoeksverslag [28] .
3.4
Afhankelijk van de omvang van het onderzoek benoemt de ondernemingskamer één of meer onderzoekers bij de beschikking waarin het enquêteverzoek wordt toegewezen. Het is niet ongebruikelijk dat de naam van de onderzoeker dan nog niet bekend is, in welk geval een of meer nader aan te wijzen personen worden benoemd. Zoals in de onderhavige zaak wordt de onderzoeker dan bij beschikking van een later tijdstip benoemd [29] .
3.5
De taak, (rechts)positie en werkwijze van de onderzoeker zijn zeer summier in de wet geregeld [30] , die de onderzoeker niet of nauwelijks aanknopingspunten biedt over hoe hij zijn onderzoek dient vorm te geven. Hij moet op grond van art. 2:345 lid 1 BW Pro een onderzoek instellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een bepaald gedeelte of een bepaald tijdvak. Daarbij moet hij in kaart brengen wat zich bij de vennootschap afspeelt of heeft afgespeeld en de ondernemingskamer daarvan in zijn verslag op de hoogte brengen [31] . Het onderzoek is wel begrensd in die zin dat het voortvarend dient plaats te vinden en binnen een redelijke termijn moet worden afgerond [32] .
Volgens Beurskens voert de ondernemingskamer het beleid om in de onderzoeksfase zo min mogelijk te interveniëren en de onderzoeker zo veel mogelijk de vrije hand te laten om naar eigen inzicht zijn onderzoek in te richten [33] , hetgeen Hepkema als ervaren onderzoeker een gelukkige gang van zaken vindt [34] .
3.6
De onderzoeker moet, binnen de opdracht van de ondernemingskamer, de feiten verzamelen waaruit de ondernemingskamer kan afleiden of sprake is van wanbeleid en vervolgens de relevante feiten onderzoeken en selecteren [35] . Van den Blink geeft daarvan vanuit zijn ervaring als onderzoeker een aardig verslag [36] :
“Het werk van de enquêteur is naar mijn ervaring in wezen: selecteren, en wel selecteren in twee stadia. Eerst een selectie uit de documentatie en de personen die als potentiële informatiebronnen binnen de onderneming beschikbaar zijn plus een selectie uit wat en wie buiten de onderneming informatie zou kunnen verschaffen en daar dan achteraangaan. Heeft de enquêteur uit de aldus geselecteerde informatiebronnen zoveel mogelijk – en dat is vaak heel veel – materiaal verzameld, dan selecteert hij vervolgens uit dat materiaal wat hem voor zijn bevindingen en de onderbouwing daarvan relevant lijkt. Wat er na die tweede selectieronde is overgebleven voegt hij samen tot een verslag aan de Ondernemingskamer en wel zodanig – zo vertaal ik to simplify – dat de Ondernemingskamer rechtstreeks tot de kern kan doordringen. Wat en wie bij die selectierondes is afgevallen – verreweg het meeste – is voor partijen oncontroleerbaar, voor de verzoekers meestal geheel, voor de beleidsbepalers slechts voor zover het materiaal niet van hun onderneming afkomstig is.”
3.7
In de literatuur is naar aanleiding van de beschikking van de ondernemingskamer van 26 mei 1983 [37] de vraag aan de orde geweest of de onderzoeker de door hem verzamelde feiten ook moet beoordelen in de zin van oordelen of daaruit wanbeleid blijkt [38] .
Volgens Maeijer, Van Solingen en Nieuwe Weme zal de onderzoeker wel de feiten moeten beoordelen – in zijn selectie en weergave van de feiten in het onderzoeksverslag ligt al een zeker beoordelingselement – maar mag hij daarover niet een oordeel geven omdat dat de taak is van de ondernemingskamer [39] .
Hermans en Geerts menen dat de rapporteur niet met het verzamelen van feiten kan volstaan, maar de door hem verzamelde gegevens ook dient te beoordelen op de vraag of het beleid van de rechtspersoon verantwoord is geweest [40] . Geerts gaat vervolgens verder dan Hermans in zijn opvatting dat hij “minder moeite heeft” met de taakopvatting van de ondernemingskamer in de Linders Hofstee-beschikking waarin de onderzoeker ook was gevraagd of hij in zijn verslag wilde aangeven of al dan niet sprake is geweest van wanbeleid en zo ja, welke voorzieningen dan getroffen dienden te worden [41] . Hermans acht het onjuist en ook niet nodig dat de onderzoeker zich daarover uitlaat [42] .
Timmerman en Thierry nemen het Text Lite-arrest tot uitgangspunt waarin het EHRM heeft geoordeeld dat de onderzoeker bij het verrichten van zijn onderzoek niet aan art. 6 EVRM Pro is gebonden op de grond dat: “(...) the investigators’ report did not, and could not, of itself ‘’determine’’ the applicant’s ‘’civil rights and obligations’’. [43] Nor were the findings it contained in themselves binding on the Enterprise Section of the Amsterdam Court Appeal, or any other tribunal.” Hun standpunt is vervolgens dat de onderzoeker, die zich er steeds van bewust moet zijn dat het onderzoek plaatsvindt om de belangen van de vennootschap en de op haar betrekking hebbenden te dienen, niet veel meer doet dan het verzamelen van feiten waaraan de ondernemingskamer in belangrijke mate is gebonden en het geven van bepaalde oordelen waaraan de ondernemingskamer niet is gebonden [44] .
Dit laatste is ook beslist door de Hoge Raad met betrekking tot het oordeel van een onderzoeker dat er sprake is van wanbeleid [45] .
Inrichting onderzoek
3.8
De artikelen 2:351, 2:352 en 2:352a BW kennen de onderzoeker een aantal bevoegdheden toe die hem in staat moeten stellen zijn taak naar behoren te vervullen [46] . Zo heeft de onderzoeker op grond van de derde en vierde volzin van art. 2:351 lid 1 BW Pro de bevoegdheid om de (gewezen) bestuurders en commissarissen (als die er zijn) en de (oud)werknemers van de rechtspersoon of de vennootschap te horen. Hij heeft deze bevoegdheid op grond van art. 2:351 lid 2 BW Pro ook ten aanzien van de (gewezen) functionarissen en (oud)werknemers van de nauw verbonden rechtspersoon. Genoemde personen zijn verplicht alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. Deze verplichting om medewerking te verlenen is niet in strijd met art. 6 EVRM Pro aangezien er in de verzoekschriftprocedure op de voet van art. 2:345 BW Pro noch in het onderzoek burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld [47] . Andere personen zijn niet verplicht informatie te verstrekken maar kunnen wel op verzoek van de onderzoeker als getuige door de ondernemingskamer worden gehoord op de voet van art. 2:352a BW. Ook (weigerachtige) bestuurders en commissarissen kunnen als getuige op de voet van art. 2:352a BW worden gehoord.
Verder is de onderzoeker in beginsel vrij in de wijze waarop hij het hem opgedragen onderzoek wil instellen en in de beoordeling wie hij wenst te horen, en welke gegevens hij meent nodig te hebben [48] .
3.9
Naar aanleiding van het ontbreken van (nadere) regels waaraan het onderzoek dient te voldoen, heeft achtereenvolgens Hermans in 2003 fundamentele beginselen van behoorlijk onderzoek geformuleerd die de hiervoor gesignaleerde vrijheid van de onderzoeker begrenzen [49] , hebben Blanco Fernández, Holtzer, en van Solinge in 2004 “Richtlijnen voor de onderzoeker in enquêteprocedures” (hierna: de richtlijnen) opgesteld [50] en heeft de ondernemingskamer in 2011 “Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (artikel 2:345 BW Pro)” het licht doen zien, die vervolgens na evaluatie per 1 januari 2013 zijn aangepast.
3.1
Hermans onderscheidt de volgende fundamentele beginselen van behoorlijk onderzoek [51] : (1) het onderzoek moet in onafhankelijkheid plaatsvinden, (2) onderzoekers behoren deskundig te zijn, (3) onderzoekers behoren zich bij hun onderzoek te beperken tot de opdracht die zij van de ondernemingskamer hebben gekregen, (4) onderzoekers moeten bij hun onderzoek het beginsel van hoor en wederhoor toepassen [52] , alsmede (5) het beginsel van gelijkheid der wapenen, (6) de onderzoekers zullen bevindingen in het verslag behoorlijk moeten motiveren en (7) het onderzoek moet binnen een redelijke termijn worden afgerond.
3.11
Volgens de richtlijnen van Blanco Fernández, Holtzer, en van Solinge heeft de onderzoeker tot taak, binnen de door de ondernemingskamer gegeven opdracht, het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon te onderzoeken en van zijn bevindingen schriftelijk verslag aan de ondernemingskamer uit te brengen (§ 1.1), neemt hij bij de vervulling van zijn taak de wet, de algemene beginselen van behoorlijk onderzoek, de opdracht en de aanwijzingen van de ondernemingskamer in acht (§ 1.3) en vervult hij zijn taak met de nauwgezetheid van een bekwame onderzoeker (§ 1.4). Met betrekking tot de inrichting van het onderzoek bepalen de richtlijnen dat de onderzoeker dat naar eigen inzicht doet en dat hij partijen vóór de aanvang van het onderzoek in de gelegenheid stelt over de inrichting van het onderzoek opmerkingen te maken (§ 7.1).
3.12
Op 1 januari 2011 zijn op de website www.rechtspraak.nl de “Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (artikel 2:345 BW Pro)” (hierna: de Aandachtspunten) gepubliceerd. Deze zijn door de ondernemingskamer opgesteld op basis van opgedane kennis en ervaring, gesprekken met onderzoekers, en met inachtneming van jurisprudentie en de desbetreffende literatuur. De eerste versie van de Aandachtspunten uit 2011 is vervolgens geëvalueerd en mede aan de hand van ontvangen commentaren daarop en naar aanleiding van de wijziging van het enquêterecht, aangepast. De nieuwe versie geldt per 1 januari 2013 [53] .
3.13
“E. De onderzoeker verricht zijn werkzaamheden in alle stadia van het onderzoek – vanaf de aanvaarding van de opdracht tot en met de deponering van het verslag – naar de maatstaf van
hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht(curs. ondernemingskamer). Wat dat in de praktijk betekent, kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd. Ieder onderzoek is anders en verdient maatwerk. De aanpak zal steeds afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden, van de aard van de rechtspersoon (betreft het bijvoorbeeld een beursfonds of een besloten verhouding), van de omvang en noodzakelijke diepgang van het onderzoek en van de betrokken belangen.”
hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht(curs. ondernemingskamer). Wat dat in de praktijk betekent, kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd. Ieder onderzoek is anders en verdient maatwerk. De aanpak zal steeds afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden, van de aard van de rechtspersoon (betreft het bijvoorbeeld een beursfonds of een besloten verhouding), van de omvang en noodzakelijke diepgang van het onderzoek en van de betrokken belangen.”
3.14
Met betrekking tot de taak van de onderzoeker is in de Aandachtspunten vermeld dat voor het handelen van de onderzoeker steeds bepalend is hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht (§ 3.1). Met inachtneming van deze norm is de onderzoeker vrij in de uitvoering van de hem opgedragen taken, richt hij het onderzoek naar eigen inzicht in, verricht hij zijn werkzaamheden voortvarend en in volstrekte onafhankelijkheid en onpartijdigheid en in openheid over zijn hoedanigheid in (§ 3.2). Van de onderzoeker mag volgens § 3.5 worden verwacht dat hij het beginsel van hoor en wederhoor als leidraad aanhoudt.
3.15
Op elke pagina van het document wordt in de koptekst uitdrukkelijk vermeld dat de Aandachtspunten “(…) geen regels of voorschriften” zijn. Uit de Preambule onder F blijkt voorts dat de ondernemingskamer met de Aandachtspunten enige verduidelijking heeft willen geven maar geen – uitputtend – overzicht heeft beoogd:
“
Dit zijn geen regels of voorschriften maar uitsluitend aandachtspunten voor de onderzoeker, met enkele aanbevelingen of suggesties hoe te handelen.
Dit zijn geen regels of voorschriften maar uitsluitend aandachtspunten voor de onderzoeker, met enkele aanbevelingen of suggesties hoe te handelen.
Het kan zeer wel voorkomen dat de onderzoeker afwijkt en ook dient af te wijken van de suggesties in dit document.”
Ondanks deze clausulering moeten de Aandachtspunten worden gezien als een belangrijk richtsnoer voor het onderzoek, waarnaar de wetgever bij de wijziging van het enquêterecht per 1 januari 2013 op enkele plaatsen heeft verwezen [55] .
3.16
Uit de parlementaire geschiedenis bij de wijziging van het enquêterecht per 1 januari 2013 blijkt dat de kritiek in de literatuur betreffende de aan de onderzoeker toekomende vrijheid (ten dele) gehoor heeft gekregen [56] . De minister van Veiligheid en Justitie heeft daarin onvoldoende aanleiding gezien het onderzoek gedetailleerd te regelen, maar heeft wel de toepassing van hoor en wederhoor gestalte gegeven door in het nieuwe artikel 2:351 lid 4 te Pro bepalen dat de onderzoekers degenen die in het onderzoeksverslag worden genoemd in de gelegenheid moet stellen om kennis te nemen van wezenlijke bevindingen in het (ontwerp)verslag die op die personen betrekking hebben. De memorie van toelichting zegt daarover het volgende [57] :
“In de literatuur is een pleidooi gehouden voor een met meer waarborgen omklede onderzoeksfase (…). Zo wordt gewezen op de wenselijkheid van toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor door de onderzoeker. Het beginsel van hoor en wederhoor is een belangrijk uitgangspunt in gerechtelijke procedures. Het beginsel brengt mee dat de rechter zich bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen uitsluitend mag richten op die gegevens van feitelijke aard waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen (artikel 198 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering). Dat geldt ook wanneer de rechter zijn oordeel mede baseert op een deskundigenverklaring (Hoge Raad 18 februari 1994, NJ 1994, 742 (Copo/Berger) en Hoge Raad 27 maart 1987, NJ 1988, 130 (Pensioenfonds/Geerlings)).
Voor wat betreft de enquêteprocedure meen ik dat inderdaad meer uitdrukkelijk aandacht moet worden gevraagd voor de toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor in de onderzoeksfase. Het verslag van de onderzoekers is van wezenlijk belang voor het oordeel van de Ondernemingskamer of sprake is van wanbeleid. Indien de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt, kan dit leiden tot het opleggen van voorzieningen die ingrijpende gevolgen hebben (artikel 2:355 BW Pro). Daarnaast kan het oordeel «wanbeleid» defamerend werken voor de rechtspersoon en zijn bestuurders of commissarissen. Ik wil daarom het risico op onjuiste informatie in het verslag van de onderzoekers zo klein mogelijk maken. Op grond van het voorgaande is samengevat bepaald dat degenen die in het onderzoeksverslag worden genoemd in de gelegenheid worden gesteld om kennis te nemen van de gegevens of conclusies die op henzelf betrekking hebben en daarop desgewenst commentaar te leveren. Ik verwijs naar de toelichting op artikel 351 lid 4 BW Pro. Aangezien het onderzoek moet worden toegesneden op de omstandigheden van het geval, voel ik er niet voor om in de wet een gedetailleerde regeling ten aanzien van de onderzoeksfase op te nemen. Wel vind ik het zinvol dat een raadsheer-commissaris toezicht houdt op het verloop van het onderzoek. Ik verwijs naar de toelichting op artikel 2:350 lid 4 BW Pro.”
Gesprekken/interviews en verslagen daarvan
3.17
Zoals hiervoor vermeld, kan de onderzoeker bij het verzamelen van gegevens, inlichtingen vragen aan onder meer (gewezen) functionarissen van de rechtspersoon die onderwerp is van de enquêteprocedure dan wel van een rechtspersoon die daarmee nauw verwant is.
In de richtlijnen van Blanco Fernández, Holtzer, en van Solinge wordt over het belang van dat soort gesprekken en de verslaglegging daarvan in § 10.3 en 10.4 het volgende bepaald:
“10.3 De onderzoeker voert gesprekken met die personen die naar zijn oordeel in het belang van het onderzoek gehoord dienen te worden. De onderzoeker leidt het gesprek. De persoon met wie het gesprek wordt gevoerd kan zich door één of meer adviseurs laten bijstaan, tenzij de onderzoeker in het belang van het onderzoek anders bepaalt.
10.4
De onderzoeker draagt er zorg voor dat van die gesprekken die hij van bijzonder belang acht voor het onderzoek een verslag wordt opgemaakt. Het gespreksverslag bevat een zakelijke weergave van de belangrijkste onderwerpen van het gesprek. De onderzoeker stelt de persoon met wie het gesprek is gevoerd in de gelegenheid over het verslag opmerkingen te maken.”
Volgens de toelichting bij de richtlijnen is niet elke mondelinge communicatie tussen de onderzoeker en een ander over het onderzoek als een gesprek in de zin van § 10.3 en 10.4 te verstaan, maar gaat het om gesprekken die een zekere zelfstandige betekenis voor het onderzoek hebben, bijvoorbeeld omdat de onderzoeker aan (een deel van) het gesprek een belangrijke stelling voor het [onderzoeks]verslag (toev. W-vG) ontleent. Criterium bij het optreden van de onderzoeker is het vinden van een juist evenwicht tussen het belang van een voortvarend onderzoek en de belangen van degenen met wie gesprekken worden gevoerd. Redelijke verzoeken van deze personen, die het onderzoek niet in de weg staan, dient de onderzoeker, aldus de toelichting, in beginsel te honoreren, bijvoorbeeld: voorafgaande informatie over het gesprek (onderwerp op hoofdlijnen, geschatte duur, aanwezige personen); verzoeken om zelf notulen te houden, om het gesprek wegens gegronde redenen uit te stellen of te onderbreken.
3.18
De richtlijnen nemen voorts tot uitgangspunt dat de onderzoeker een ruime discretionaire bevoegdheid heeft om te bepalen hoe de gesprekken plaatsvinden en of de inhoud van een gesprek dermate van bijzonder belang is voor het onderzoek dat een schriftelijk verslag daarvan moet worden opgemaakt dan wel of het gesprek op band dient te worden opgenomen. Als een gespreksverslag wordt gemaakt, dient het een zakelijke weergave van de belangrijkste punten van het gesprek te bevatten alsmede andere gegevens die van belang kunnen zijn voor een beoordeling van het gesprek: plaats, datum, begin- en eindtijdstip, aanwezige personen, etc. De verslagen maken deel uit van het onderzoeksdossier (§ 8.2 sub c). Blanco Fernández, Holtzer en van Solinge menen voorts dat de onderzoeker de personen wier uitspraken zijn verslagen, de gelegenheid moet bieden opmerkingen te maken over de inhoud van het gespreksverslag, omdat dit de betrouwbaarheid van dat verslag bevordert. De onderzoeker bepaalt evenwel in welke mate hij rekening houdt met de gemaakte opmerkingen [58] .
3.19
In de Aandachtspunten van de ondernemingskamer van zowel 2011 [59] als 2013 is over het horen van personen en het maken van een gespreksverslag het volgende opgenomen:
“3.5 Hoewel artikel 6 EVRM Pro niet van toepassing is op het onderzoek, mag van de onderzoeker worden verwacht dat hij het beginsel van hoor en wederhoor als leidraad aanhoudt.
Toelichting:
Onder meer valt te denken aan:
(…);
- het – na tijdige aankondiging – horen van partijen en overige betrokkenen over het onderwerp van onderzoek en/of bepaalde gedeelten daarvan;
- het (doen) maken van een verslag van voor het onderzoeksverslag bepalende gesprekken met gehoorde personen, het voorleggen van die verslagen aan die personen en het rekening houden met eventueel gemaakte opmerkingen;
- het rekening houden met eventuele voorstellen tot het horen van bepaalde personen en tot het raadplegen van bepaalde documenten;
Of en in welke mate deze suggesties van toepassing zijn hangt onder meer af van de aard van de rechtspersoon, de te onderzoeken onderwerpen, de omvang en gewenste diepgang van het onderzoek en de (aard en gevoeligheid van) (bepaalde) bevindingen.
In de tweede versie van de Aandachtspunten van 2013 is hieraan het volgende toegevoegd:
De gespreksverslagen komen vervolgens nog terug in hoofdstuk 4 over het onderzoeksverslag. In de Aandachtspunten uit 2013 wordt in § 4.3 aanbevolen om bij het onderzoeksverslag bijlagen te voegen, zoals gespreksverslagen waaraan wezenlijke bevindingen zijn ontleend [61] . De eerste versie van de Aandachtspunten uit 2011 spreekt uitsluitend over bijlagen die bij het onderzoeksverslag worden gevoegd.
3.2
Anders dan de richtlijnen van Blanco Fernández, Holtzer, en van Solinge en de Aandachtspunten van de ondernemingskamer spreekt Hermans consequent over getuigenverhoor in plaats van gesprekken met gehoorde personen en plaatst hij de vereisten die aan dergelijke gesprekken moeten worden gesteld vooral in de sleutel van de verdediging van de gehoorde personen tegen “het negatiefs dat in het onderzoeksverslag komt te staan” [62] . Z.i. behoren de onderzoekers van ieder getuigenverhoor een verslag te maken dat na afloop van het verhoor aan de getuige voor correctie wordt voorgelegd. De onderzoekers zijn volgens Hermans in beginsel niet gehouden het transcript van het verhoor van de getuigen voor de afronding van het rapport aan de overige partijen toe te zenden, tenzij dat wel verstandig is bijvoorbeeld als de lezing van partijen van een bepaalde gebeurtenis lijnrecht tegenover elkaar staan. In een dergelijk geval, aldus Hermans, komt toezending van het verslag van partijen het debat ten goede komen en kan het leiden tot een betere vaststelling van de feiten [63] .
3.21
In de praktijk wordt door de verschillende onderzoekers een verschillende werkwijze gebruikt. Zo beschrijft Van den Blink [64] dat hij informanten hoort en van die verhoren verslagen maakt zonder dat partijen of hun advocaten daarbij zijn en die verslagen kunnen controleren, behoudens in het geval de gehoorde een met aansprakelijkheid bedreigde beleidsbepaler is. Dan zit diens advocaat er wat hem betreft bij.
3.22
Hepkema [65] daarentegen maakt in zijn onderzoeken altijd schriftelijke verslagen van de inlichtingen die hij in gesprekken met bestuurders, commissarissen en andere betrokkenen heeft gevraagd. Betrokkenen krijgen van hem ook tevoren te horen dat van het gesprek een verslag zal worden gemaakt, dat ze in concept ter becommentariëring zullen krijgen toegezonden. Hij doet dat omdat de betrokkene aldus na reflectie accuraat en volledig tegenover de onderzoeker kan zijn, zodat die bij het weergeven van de gang van zaken in zijn verslag zich mede op dat gesprek kan baseren. Z.i. is een beginsel van behoorlijk onderzoek dat als de gang van zaken in het definitieve onderzoeksverslag wordt geadstrueerd door een citaat uit een gesprek, het citaat alleen kan worden opgenomen als de betrokkene van de geciteerde opmerking heeft kennisgenomen en er geen verdere opmerkingen bij heeft.
3.23
Hepkema acht het wenselijk dat de onderzoeker die gespreksverslagen maakt, die verslagen onder zich houdt om de vertrouwelijkheid van de gesprekken te waarborgen. Dat betekent dat de verslagen niet als bijlagen aan het onderzoeksverslag worden gehecht [66] en verder dat de verslagen niet aan partijen of belanghebbenden worden gegeven of anderszins beschikbaar zijn. Dit betekent volgens hem ook dat de onderzoeker geen toestemming geeft aan belanghebbenden om het gespreksverslag in de tweede fase van de enquêteprocedure te gebruiken.
Deze opvatting over het beschikbaar stellen van de gespreksverslagen staat haaks op die van De Kluiver die meent dat in ieder geval de advocaten van de vennootschap inzicht moeten krijgen in de verslagen van alle gesprekken die hebben plaatsgevonden, omdat het rapport van de onderzoekers de basis is voor zeer ingrijpende maatregelen tegen de vennootschap [67] .
3.24
Tijdens de parlementaire behandeling van de wijziging van het enquêterecht is een in de consultatieronde gedaan voorstel aan de orde geweest om te bepalen dat de onderzoekers het gehele concept-onderzoeksverslag voorleggen aan gehoorde personen inclusief bronmateriaal en gespreksverslagen. Daarover heeft de minister van Veiligheid en Justitie in de nota naar aanleiding van het verslag het volgende opgemerkt [68] :
“Dit voorstel lijkt tot op zekere hoogte op het voorstel van weer een andere respondent om alle reacties op het conceptverslag te hechten aan het eindverslag. Ik meen dat het niet nodig is om het gehele verslag aan alle gehoorde personen voor te leggen; het is voldoende om personen in staat te stellen om te reageren op passages die hun aangaan. Daarnaast meen ik dat deze voorstellen onvoldoende rekening houden met de wens om eventueel gevoelige informatie niet verder te verspreiden dan noodzakelijk is voor het opstellen van het onderzoeksverslag. Artikel 6 EVRM Pro schrijft voor: «Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen (...) heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak (...)». Het onderzoeksverslag van de onderzoeker leidt niet tot dergelijke vaststellingen; zij geven geen eindoordeel over het bestaan van burgerlijke rechten en verplichtingen. De onderzoekers doen onderzoek en leveren materiaal aan op basis waarvan een rechter kan oordelen. De rechter is echter niet gebonden aan de bevindingen van het onderzoek. Mede in het licht van de hiervoor genoemde aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties van de Ondernemingskamer aan de onderzoekers, zie ik geen aanleiding voor een aanpassing van het voorstel.”
Uit dit citaat leid ik af dat de minister van Veiligheid en Justitie ook geen voorstander is van het aanhechten van alle reacties op het concept-onderzoeksverslag aan het eindverslag.
Positie van de onderzoeker
3.25
In de hiervoor onder 3.16 geciteerde passage uit de memorie van toelichting bij de wijziging van het enquêterecht wordt een relatie gelegd tussen (het toepassen van hoor en wederhoor in) de enquêteprocedure en de deskundige. Zo wordt bij de opmerking dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat de rechter zich bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen uitsluitend mag richten op die gegevens van feitelijke aard waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen, verwezen naar het voorschrift van art. 198 lid 2 Rv Pro. over de deskundige [69] . De toelichting voegt er vervolgens aan toe dat dit ook geldt wanneer de rechter zijn oordeel mede baseert op een deskundigenverklaring.
Niet duidelijk is of de wetgever meent dat de onderzoeker in de enquêteprocedure een (soort) deskundige is [70] .
3.26 Dat is wel de opvatting van Geerts, die onder verwijzing naar eerdere parlementaire geschiedenis [71] heeft betoogd dat een onderzoeker als een deskundige kan worden gezien [72] . Hermans is het daarmee oneens [73] .
Ook Thierry [74] meent dat de onderzoeker geen deskundige is als bedoeld in de art. 194 e.v. Rv. omdat een deskundige vanuit zijn deskundigheid rapporteert en een enquêteur daarentegen als een rechercheur onderzoekt en de resultaten van zijn onderzoek, met de conclusies die hij daaruit trekt, rapporteert.
Van Den Blink [75] onderschrijft dit verschil tussen de taak van een enquêteur en die van een deskundige, omdat de rechter bij een deskundigenopdracht een deel van zijn taak uit handen geeft aan een discipline die de zijne niet is, terwijl een onderzoeker – met name in enquêtes die in feite niet meer zijn dan de eerste ronde in een schadevergoedingsprocedure – werk doet dat de ondernemingskamer ook zelf kan doen.
3.27
Voor- en tegenstanders vinden elkaar in de opvatting dat, zoals verwoord door Thierry en Timmerman [76] , men heel wel het standpunt kan innemen dat de onderzoeker van Boek 2 BW geen deskundige is, maar dat de ondernemingskamer een zekere mate van vrijheid heeft om de art. 194-200 Rv. al dan niet op de onderzoeker toe te passen [77] .
Ik ga dan ook kort in op de inrichting van het deskundigenonderzoek.
Inrichting deskundigenonderzoek
3.28 Deskundigen als bedoeld in de art. 194 e.v. Rv. dienen de nodige vrijheid en zelfstandigheid gelaten te worden om het onderzoek, waarvoor zij verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten [78] . Deskundigen zijn, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 20 september 1996, in beginsel dan ook niet gehouden tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek door een van de partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundigen kennis te nemen en daarop commentaar te leveren [79] . Om te kunnen voldoen aan de verplichting van art. 198 lid 2 Rv Pro. is het voldoende dat partijen hebben kunnen reageren op het concept-rapport en dat bij de definitieve vaststelling van het rapport rekening is gehouden met het gegeven commentaar, hetgeen kan blijken uit het voegen van het commentaar als een bijlage bij het deskundigenbericht [80] .
3.29
Met betrekking tot de betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in het feitenonderzoek van de deskundige is De Groot van mening dat art. 6 lid 1 EVRM Pro zich tot de rechter richt, en niet tot de deskundige. Het is dan ook niet aan de deskundige om de naleving van het beginsel tijdens het onderzoek te waarborgen. Partijen dienen echter bij de rechter effectief commentaar te kunnen leveren op een deskundigenadvies. Tegelijk is duidelijk dat het erom gaat of het beginsel van hoor en wederhoor wordt nageleefd in de procedure als geheel en dat dit moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Op basis van een zaaksgebonden belangenafweging moet worden bepaald welke betekenis het beginsel van hoor en wederhoor in het feitenonderzoek van een deskundige heeft [81] .
3.3
Art. 198 lid 2 Rv Pro. gaat er, aldus De Groot, van uit dat het aan de deskundige is om partijen gelegenheid te bieden opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Het behoort dan ook tot de vrijheid van de deskundige om te bepalen op welke wijze hij uitvoering wil geven aan dit voorschrift. Het is gebruikelijk dat de deskundige in ieder geval uitvoering geeft aan het voorschrift nadat hij het deskundigenbericht heeft voltooid en voordat hij het aan de rechter zendt. De deskundige behoeft geen gelegenheid te bieden om nog te reageren op verwerking van de opmerkingen en verzoeken van partijen in het rapport, nu partijdebat over het deskundigenbericht niet bij de deskundige behoort plaats te vinden, maar in de verdere procedure bij de rechter [82] .
In het licht van art. 6 EVRM Pro kan een deskundigenbericht echter niet aan een rechterlijke beslissing ten grondslag worden gelegd indien het beginsel van hoor en wederhoor tijdens het deskundigenonderzoek is geschonden in de zin dat partijen niet gelijkwaardig of afdoende hebben kunnen participeren en na het uitbrengen van het deskundigenbericht geen gelegenheid is geboden tot herstel [83] .
Bezwaren tegen het onderzoek(sverslag)
3.31
Bezwaren tegen de wijze waarop het onderzoek is verricht en tegen de bevindingen van het onderzoeksverslag kunnen naar voren worden gebracht in een eventuele vervolgprocedure op de voet van art. 2:355 BW Pro [84] . Indien aan de ondernemingskamer uit het debat dat tussen partijen wordt gevoerd na deponering van het onderzoeksverslag ter griffie, of ambtshalve, blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, kan zij partijen vragen op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker(s) vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht. De ondernemingskamer is voorts (ambtshalve) bevoegd bij tussenbeschikking te gelasten dat het onderzoek wordt heropend [85] . Daarbij heeft de Hoge Raad de beperking aangebracht dat personen die lid zijn (geweest) van de organen van de onderzochte rechtspersoon wel het recht hebben de bevindingen van de onderzoekers te bestrijden maar, vanwege de aard van de tweede procedure van de enquête waarin de wetgever eveneens spoed geboden achtte, in afwijking van de hoofdregel van art. 284 lid 1 Rv Pro. geen recht hebben om tegenbewijs te leveren tegen voor hen nadelige bevindingen van de door de ondernemingskamer benoemde onderzoeker(s). Een aanbod om stellingen te bewijzen door getuigenverklaringen en andere bewijsmiddelen mag in dat geval (impliciet) worden gepasseerd [86] .
Bespreking van de onderdelen
3.32
Onderdeel 1is gericht tegen het door de ondernemingskamer in rechtsoverweging 2.9, tweede volzin, geformuleerde uitgangspunt dat de onderzoeker vrij is in de uitvoering van het aan hem opgedragen onderzoek en dat hij dit onderzoek naar eigen inzicht inricht. Het onderdeel klaagt dat de onderzoeker is gebonden aan de door de wet gestelde eisen [87] en aan de (fundamentele) beginselen van behoorlijk onderzoek (en van een goede procesorde) zoals de beginselen van hoor en wederhoor, onafhankelijkheid, zorgvuldigheid en equality of arms [88] .
3.33
Het onderdeel faalt.
Daargelaten dat nadere regels kunnen worden gesteld en in de praktijk ook worden gesteld aan de wijze waarop de onderzoeker het onderzoek uitvoert (zie onder meer de Aandachtspunten van de ondernemingskamer) geeft het oordeel van de ondernemingskamer dat de onderzoeker in beginsel vrij is in de inrichting en uitvoering van het hem opgedragen onderzoek, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting [89] . In zoverre is de onderzoeker te vergelijken met een deskundige voor wie hetzelfde geldt [90] . Zoals ook blijkt uit de hierna volgende bespreking van onderdeel 2, heeft de onderzoeker m.i. daarbij – in het licht van de opvattingen daarover bij de wetgever, de literatuur en de aanbevelingen van de ondernemingskamer – geen (wettelijke) beginselen van behoorlijk onderzoek geschonden.
3.34
Onderdeel 2richt zich tegen de oordelen van het hof in rechtsoverweging 2.9, vijfde tot en met zevende volzin. Daarin heeft het hof achtereen volgens geoordeeld dat (i) evenmin aannemelijk is geworden dat de onderzoeker aan [betrokkene] c.s. zou hebben toegezegd dat zij hun afgelegde verklaringen achteraf, na kennisneming van de concept-interviewverslagen nog zouden kunnen wijzigen; (ii) een dergelijke afspraak ook bepaald niet voor de hand ligt, [nu] een interviewverslag naar zijn aard een – zakelijke – weergave is van hetgeen betrokkene heeft verklaard, niet van hetgeen betrokkene (al dan niet bij nader inzien) had willen verklaren en (iii) de mededeling van de onderzoeker dat hij bij het verwerken van het commentaar van de geïnterviewden op de concept-interviewverslagen dit onderscheid heeft gemaakt en dat hij dienovereenkomstig aanvullingen en wijzigingen achteraf, waar relevant, als zodanig herkenbaar (door voetnoten) in de verslagen heeft verwerkt, met een niet ongebruikelijke en redelijke werkwijze van onderzoekers strookt.
3.35
Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer met deze oordelen en de daarop gebaseerde conclusie in rechtsoverweging 2.10, heeft miskend dat uit het stelsel van de wet en/of uit de (fundamentele) beginselen van behoorlijk onderzoek (en van een goede procesorde) voortvloeit dat aan de persoon die wordt gehoord in het kader van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW Pro het recht toekomt om, gelijk het recht van een getuige bij een proces-verbaal van een getuigenverhoor [91] , in het door de onderzoeker opgestelde (concept)interviewverslag zodanige veranderingen en bijvoegingen te (laten) maken als hem goeddunkt. Betoogd wordt dat dit recht niet behoeft te berusten op een daartoe strekkende afspraak met of een toezegging van de onderzoeker, althans dat dit recht afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Voorts wordt betoogd dat, hoewel het EHRM heeft geoordeeld dat in de onderzoeksfase geen beroep kan worden gedaan op art. 6 EVRM Pro, degene die ‘informeel’ door de onderzoeker wordt gehoord dezelfde waarborgen moet hebben als degene die ‘formeel’ wordt gehoord ten overstaan van een rechter. Indien dit anders zou zijn kan de persoon die de onderzoeker wenst te horen er baat bij hebben zijn medewerking weigeren om vervolgens bij een regulier met waarborgen omkleed getuigenverhoor gehoord te worden.
Daarnaast klaagt het subonderdeel dat de ondernemingskamer ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat een belanghebbende zoals Energie Concurrent een onjuiste weergave van het interview in een eventuele tweede fase procedure aan de orde kan stellen. Deze mogelijkheid biedt weinig soelaas omdat de onjuistheden in het interviewverslag dan al gevolgen hebben gehad voor het onderzoeksverslag en een bestuurder zoals Energie Concurrent in de tweede faseprocedure bovendien niet het recht heeft om tegenbewijs te leveren tegen voor hem nadelige bevindingen van de door de ondernemingskamer benoemde onderzoeker(s).
3.36
Hoewel de bestreden oordelen alle feitelijk zijn, bepleit het onderdeel naar aanleiding daarvan de rechtsopvatting dat de geinterviewden [betrokkene] c.s. het recht toekomt wijzigingen en toevoegingen aan te (laten) brengen als hen goeddunkt.
3.37
Uit – de in cassatie niet bestreden – rechtsoverweging 2.7, rechtsoverweging 2.9, achtste volzin en de bij het verweerschrift van Energie Concurrent van 15 april 2013 gevoegde producties blijkt dat de onderzoeker in de onderhavige zaak de concept-interviewverslagen ter becommentariëring aan [betrokkene] c.s. heeft toegestuurd en dat zij aangepaste interviewverslagen aan de secretaris van de onderzoeker hebben geretourneerd. De (secretaris van de) onderzoeker heeft vervolgens de finale versies van de interviewverslagen aan [betrokkene] c.s. toegezonden, waarin zichtbaar is gemaakt welke opmerkingen van [betrokkene] c.s. niet zijn overgenomen en welke wijzigingen/aanvullingen [betrokkene] c.s. in de afgelegde verklaringen wilden aanbrengen. Deze – niet tijdens het interview maar nadien naar voren gebrachte – opmerkingen zijn in het finale verslag herkenbaar door noten.
3.38
De onderzoeker heeft hiermee toepassing gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor (zie de opmerkingen van de minister in de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag van de wijziging van het enquêterecht, als hiervoor onder 3.16 en 3.24 vermeld) en voorts aan de aanbevelingen en richtlijnen op dit punt, zoals § 3.5 van de Aandachtspunten van de ondernemingskamer (zie hiervoor onder 3.19) en § 10.4 van de richtlijnen van Blanco Fernández, Holtzer en van Solinge (waarover eerder onder 3.17-3.18).
3.39
Het horen op de voet van art. 2:351 lid 1 BW Pro van (gewezen) functionarissen en (oud)werknemers van de vennootschap is niet hetzelfde als het horen van een getuige zoals geregeld in Rv. Anders dan bij een getuigenverhoor waarbij van de getuigenverklaring op de voet van art. 180 Rv Pro. een proces-verbaal wordt opgemaakt, is er dan ook geen op de wet gebaseerde verplichting voor de onderzoeker om van het horen van (gewezen) functionarissen en (oud)werknemers een gespreksverslag op te stellen. De bepaling van art. 180 lid 2 Rv Pro. is dan ook niet op het gespreksverslag van toepassing.
Met Hepkema meen ik dat een interviewverslag daarnaast ook een andere functie heeft dan een proces-verbaal van getuigenverhoor, nu het vooral een hulpmiddel is voor de onderzoeker bij het opstellen van het onderzoeksverslag, en bovendien de vertrouwelijkheid van de gesprekken moet worden gewaarborgd [92] .
3.4
In de memorie van toelichting op de wijziging van het enquêterecht is het nieuwe vierde lid van art. 2:351 BW Pro dat bepaalt dat de onderzoekers degenen die in het onderzoeksverslag worden genoemd in de gelegenheid moet stellen om kennis te nemen van wezenlijke bevindingen in het (ontwerp)verslag die op die personen betrekking hebben, verduidelijkt met de opmerking dat de onderzoekers niet verplicht zijn om eventuele opmerkingen van de betrokken personen ten aanzien van de bevindingen over te nemen en het verslag aan te passen, omdat de onderzoekers de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het oordeel over de feiten en omstandigheden behouden [93] .
Als de onderzoeker al niet verplicht is om opmerkingen over onderzoeksverslag over te nemen, geldt dit m.i. temeer met betrekking tot het gespreksverslag [94] .
3.41
Ook art. 198 lid 2 Rv Pro., indien al rechtstreeks toepasselijk, geeft de deskundige de vrijheid om te bepalen op welke wijze hij uitvoering wil geven aan het voorschrift om partijen gelegenheid te bieden opmerkingen te maken en verzoeken te doen. De bepaling bevat geen verplichting voor de deskundige om partijen gelegenheid te bieden om nog te reageren op verwerking van de opmerkingen en verzoeken van partijen in het rapport, nu partijdebat over het deskundigenbericht niet bij de deskundige behoort plaats te vinden, maar in de verdere procedure bij de rechter [95] , laat staan, zo voeg ik toe, dat de deskundige de opmerkingen een op een moet overnemen.
3.42
Uit het voorgaande volgt dat de verstrekkende eis die het onderdeel tot uitgangspunt neemt, geen steun vindt in een wettelijke bepaling of de parlementaire geschiedenis van de (de herziening van) het enquêterecht, noch in de Aanbevelingen van de ondernemingskamer, de richtlijnen van Blanco Fernández, Holtzer en van Solinge, of de literatuur inzake het enquêterecht, noch in de regeling van en literatuur over het deskundigenbericht als bedoeld in art. 194 e.v. Rv.
3.43
Zoals hiervoor vermeld, kan Energie Concurrent in een eventuele tweede fase de bevindingen in het – op de interviewverslagen – gebaseerde onderzoeksverslag bestrijden. Dat er in de tweede fase procedure voor personen die lid zijn (geweest) van de organen van de onderzochte rechtspersoon geen recht op tegenbewijs bestaat [96] , is onvoldoende reden om toe te staan dat gehoorde personen gespreksverslagen mogen wijzigen en aanpassen zoals hen goeddunkt.
Onderdeel 2 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
3.44
Onderdeel 3is gericht tegen de zevende volzin van rechtsoverweging 2.9 en klaagt dat, indien de ondernemingskamer er vanuit gaat dat de onderzoeker al het commentaar van betrokkenen op de concept-interviewverslagen heeft verwerkt en alle aanvullingen en wijzigingen achteraf als zodanig herkenbaar in de verslagen heeft verwerkt, dat oordeel onbegrijpelijk is gezien de onweersproken stelling van Energie Concurrent dat het commentaar van betrokkenen ten dele niet is opgenomen [97] .
3.45
De ondernemingskamer heeft in de bestreden volzin uiteengezet dat de onderzoeker bij de verwerking van het commentaar van [betrokkene] c.s. – kort gezegd – onderscheid heeft gemaakt tussen opmerkingen op het concept-interviewverslag en het aanbrengen van wijzigingen in de afgelegde verklaringen. Voorts blijkt uit het tussenvoegsel “waar relevant” dat aanvullingen en wijzigingen achteraf slechts voor zover relevant, herkenbaar in het verslag zijn verwerkt.
Het onderdeel mist dan ook feitelijke grondslag.
3.46
Onderdeel 4is gericht tegen de oordelen van het hof in rechtsoverweging 2.9, derde en vierde volzin en het daarop gebaseerde oordeel in rechtsoverweging 2.10, waarin het hof heeft geoordeeld dat (i) er geen algemene regel bestaat die de onderzoeker verplicht om aan degenen die hij in het kader van zijn onderzoek hoort een geluidsopname ter beschikking te stellen van het desbetreffende gesprek en (ii) dat gelet op de mededelingen van de onderzoeker en Eneco ter zitting niet aannemelijk is geworden dat [betrokkene] c.s. er op grond van uitlatingen van de onderzoeker op mochten rekenen dat de onderzoeker aan hen een kopie van de geluidsopnames zou verstrekken.
Het onderdeel klaagt in de kern dat de ondernemingskamer aldus heeft miskend dat uit het stelsel van de wet of uit de beginselen van behoorlijk onderzoek (of van een goede procesorde), voortvloeit dat een geïnterviewde het recht toekomt om ten behoeve van het maken van veranderingen en aanvullingen op het verslag de beschikking dient te krijgen over (een kopie van) de door de onderzoeker gemaakte geluidsopname van het desbetreffende interview en dat dit recht niet behoeft te rusten op uitlatingen van (of een afspraak met) de onderzoeker.
Onderdeel 5klaagt, daarop voortbouwend, dat de ondernemingskamer in rechtsoverweging 2.10 heeft miskend dat het recht op (een kopie van) de door de onderzoeker gemaakte geluidsopname onverkort bestaat en niet afhankelijk is van een belangenafweging.
Onderdeel 6klaagt dat, indien het recht op afgifte wel afhankelijk is van een belangenafweging, het oordeel in de tweede volzin van rechtsoverweging 2.10 onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd.
Onderdeel 6klaagt dat, indien het recht op afgifte wel afhankelijk is van een belangenafweging, het oordeel in de tweede volzin van rechtsoverweging 2.10 onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd.
3.47
Het oordeel van het hof onder (i) is gelet op hetgeen ik bij onderdeel 1 en 2 heb opgemerkt, juist. Dit is niet anders indien het (concept)verslag niet (vrijwel) onmiddellijk na afname van het interview aan de betrokkene wordt voorgelegd.
3.48
Het oordeel van het hof onder (ii) is feitelijk en kan derhalve in cassatie niet met een rechtsklacht worden bestreden. Het oordeel is voorts, mede gelet op de in cassatie niet bestreden eerste volzin van rechtsoverweging 2.7 ook niet onbegrijpelijk.
De onderdelen falen mitsdien.
3.49
Onderdeel 7bouwt op de voorgaande onderdelen voort en behoeft gezien het voorgaande geen bespreking meer.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G