ECLI:NL:HR:1997:AG7240 - Hoge Raad - Bevoegdheid Ondernemingskamer en aansprakelijkheid commis...

Uitspraak

nr. 62

4 juni 1997

P&M

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

gegeven in de zaak van

1. mr
[verzoeker 1], wonende te [woonplaats] , verzoeker tot cassatie, advocaat: mr P. van Schilfgaarde,

2. ir
[verzoeker 2], wonende te [woonplaats] , en

drs
[verzoeker 3], wonende te [woonplaats] ,

verzoekers tot cassatie,

advocaat: mr R.S. Meijer,

tegen

1.
De Vereniging tot behartiging van de belangen van houders van aandelen van Text Lite Holding N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, handelende voor zichzelf en als gevolmachtigde voor de vereniging "Vereniging van Effectenbezitters", gevestigd te 's-Gravenhage,

en voor 112 anderen, zoals genoemd in de aan deze beschikking gehechte beschikking waarvan beroep,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr D. Th. J. van der Klei,

2. mr
Antonie van Hees, wonende te [woonplaats] , en

mr
Petrus Roorda, wonende te [woonplaats] ,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de naamloze vennootschap Text Lite Holding N.V.,

verweerders in cassatie,

advocaat: mr J.L. de Wijkerslooth,

3. mr
[verweerder 3], te [woonplaats] en

[verweerder 4]RA, te [woonplaats] ,

verweerders, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instantie

Op verzoek van verweerster sub 1, hierna te noemen: de Vereniging, heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, hierna: de Ondernemingskamer, bij beschikking van 6 januari 1994, J. ten Wolde RA benoemd tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken in de naamloze vennootschap Text Lite Holding N.V., hierna Text Lite, alsmede naar de financiële verslaglegging bij Text Lite, gedurende de drie jaren voorafgaand aan het faillissement, des dat de enquêteur de vrijheid wordt gelaten om te beoordelen welke specifieke onderwerpen hij gegeven de beperkte bronnen en het beperkte budget van maximaal f 75.000,- opportuun acht om te beoordelen.

De deskundige heeft het verslag van zijn onderzoek op 12 december 1994 ter griffie van het Gerechtshof neergelegd.

Bij verzoekschrift van 13 februari 1995 heeft de Vereniging de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk samengevat - bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. vast te stellen dat gebleken is van wanbeleid van Text Lite, met name met betrekking tot:

- emissies in de periode 1988-1990,

- de verkoop van Text Lite Ireland Ltd.,

- het opnemen van de Philippijnenorder als omzet in 1987,

- het opstellen en openbaarmaken van de jaarrekeningen 1987, 1988 en 1989,

- oplopen van de rekening-courantschuld tussen Text Lite en de directie, de gebroeders [betrokkene 1+2] ,

- incasseren debiteuren en onttrekken kasgeld door het bestuur;

2. te vernietigen de besluiten van Text Lite tot:

- décharge, verleend aan bestuurders en commissarissen over de periode vanaf 1 januari 1987,

- autorisatie achteraf van in 1988 en 1989 verleende emissiekortingen,

- het verlenen van f 0,80 emissiekorting bij de onderhandse emissie van februari 1990.

De curatoren hebben zich ten aanzien van de gevraagde vaststellingen en voorzieningen gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Zij hebben hunnerzijds, voor het geval dat geconcludeerd wordt tot wanbeleid, verzocht dat de vennootschap de kosten van het onderzoek geheel kan verhalen op de bestuurders en commissarissen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , drs [betrokkene 3] , mr [verzoeker 1] , ir [verzoeker 2] , drs [verzoeker 3] en [verweerder 4] RA, alsmede dat die verplichting een hoofdelijke zal zijn.

De Ondernemingskamer heeft als belanghebbenden opgeroepen de gebroeders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , bestuurders van Text Lite van respectievelijk 8 augustus 1984 en 12 juni 1985 tot 28 juni 1990, mr. [verweerder 3] , bestuurder van Text Lite van 1 januari 1985 tot 1 februari 1987, mr [verzoeker 1] , president-commissaris van Text Lite van 8 augustus 1984 tot 17 juni 1988, ir [verzoeker 2] en drs [verzoeker 3] , beiden commissaris in de periode 17 juni 1988 tot 27 juli 1989, en [verweerder 4] RA, commissaris in de periode 27 juli 1989 tot 30 oktober 1990.

De gebroeders [betrokkene 2] zijn niet verschenen, de overige hiervóór genoemde door de Ondernemingskamer opgeroepen belanghebbenden hebben verweer gevoerd tegen het gevorderde.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzittingen van de Ondernemingskamer van 11 mei 1995 en 21 september 1995. De curatoren hebben hun verzoek ten aanzien van (de erven van) drs [betrokkene 3] ingetrokken.

De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 2 november 1995 geoordeeld dat uit het onderzoeksrapport is gebleken van wanbeleid, heeft de besluiten van Text Lite vernietigd, zoals verzocht, en heeft besloten dat Text Lite de vastgestelde kosten van het onderzoek ten bedrage van f 75.000,-, te vermeerderen met omzetbelasting, kan verhalen op [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , mr [verzoeker 1] , ir [verzoeker 2] , drs [verzoeker 3] en A.F.H. Wasbeek RA en heeft dezen veroordeeld tot hoofdelijke betaling daarvan, met een hoofdelijke veroordeling in de kosten van de procedure van de genoemde personen.

De beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze uitspraak gehecht.

2. Het geding in cassatie

Bij verzoekschrift, respectievelijk op 2 januari 1996 en 3 januari 1996 ter griffie van de Hoge Raad ingediend, hebben verzoeker sub 1, verder ook te noemen [verzoeker 1] , en de verzoekers sub 2, verder ook te noemen [verzoeker 2] en [verzoeker 3] , beroep ingesteld tegen vorenvermelde beschikking van 2 november 1995. De verzoekschriften zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De Vereniging en de verweerders sub 2, verder te noemen: de curatoren, hebben ieder verweerschriften ingediend.

[verzoeker 1] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten door mr P. van Schilfgaarde, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden. De Vereniging heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten door mr D. Th. J. van der Klei, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, en de curatoren door mr J.L. de Wijkerslooth, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden. [verzoeker 2] en [verzoeker 3] hebben hun standpunt doen toelichten door mr R.S. Meijer, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden.

De Plaatsvervangend Procureur-Generaal van Soest heeft op 20 januari 1997 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van het geding naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

3.1.1. Op verzoek van de Vereniging heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken in Text Lite gedurende drie jaar voorafgaand aan het faillissement van Text Lite op 30 oktober 1990.

In de desbetreffende beschikking van 6 januari 1994, NJ 1995, 119, heeft de Ondernemingskamer, naar aanleiding van het uitgebreide verzoek van de Vereniging, overwogen dat het onderzoek beperkt behoort te worden tot een onderzoek naar het beleid en de feitelijke gang van zaken en de berichtgeving daarover en naar de financiële verslaggeving, dat daaronder mede behoort te vallen een onderzoek naar de gang van zaken bij de aandelenemissies en de rekening-courant- schulden van de gebroeders [betrokkene 1+2] , dat het geen betoog behoeft dat bij het nagaan van het beleid en de feitelijke gang van zaken de rol van de verschillende organen van Text Lite wordt onderzocht, maar dat de rol van derden niet specifiek een reden van onderzoek kan zijn. In de benoemingsopdracht is de enquêteur de vrijheid gelaten te beoordelen welke specifieke onderwerpen hij, gezien de beperkte bronnen en het beperkte budget, opportuun acht te onderzoeken.

3.1.2. In het op 12 december 1994 gedeponeerde onderzoeksrapport zijn onder meer de volgende onderwerpen behandeld en zijn daaraan, zakelijk weergegeven, de volgende conclusies verbonden :

- Aandelenemissies: Op initiatief van de directie zijn onder de titel "uitoefening van personeelsopties" grote aantallen aandelen niet door personeelsleden afgenomen, maar indirect dan wel direct bij derden geplaatst. De opbrengst uit deze emissies was veelal belangrijk lager dan op grond van de commissarissenbesluiten had moeten worden ontvangen.

De commissarissen, achtereenvolgens mr [verzoeker 1] , [betrokkene 3] , ir [verzoeker 2] , drs [verzoeker 3] en [verweerder 4] hebben de door de directie uitgevoerde handelwijze gedoogd.

De Vereniging voor de Effectenhandel is niet op de juiste wijze geïnformeerd.

- Philippijnenorder: Deze order had niet tot de omzet mogen worden gerekend en niet verwerkt mogen worden in het resultaat 1987. De directie heeft een onjuiste voorspiegeling van zaken gegeven, welke handelwijze de Raad van commissarissen ten onrechte heeft ondersteund.

- Text Lite Ireland Ltd.: Bij verkoop van deze dochtermaatschappij heeft Text Lite een inkoop eigen aandelen verricht die ten onrechte niet in de toelichting bij de jaarrekening 1987 is vermeld.

- De jaarrekeningen 1987 en 1988 vertonen, gelet op de bevindingen met betrekking tot de Philippijnenorder, de aandelenemissie en de verkoop van Text Lite Ireland Ltd., wezenlijke tekortkomingen.

- Rol van de directie: Bij aandelenemissies werd ten onrechte gesuggereerd dat sprake was van uitoefening van personeelsopties. De door de directie opgestelde jaarstukken 1987 en 1988 blijken ondeugdelijk. Met betrekking tot debiteuren- en kasbeheer zijn onregelmatigheden geconstateerd. De rekeningcourant met de twee directeuren was, ondanks liquiditeitskrapte, opgelopen tot circa f 2 miljoen.

- Rol van de commissarissen:

ten aanzien van mr [verzoeker 1] en drs [betrokkene 3] : Zij zijn ten onrechte akkoord gegaan met de verwerking van de Philippijnenorder als omzet in de jaarrekening 1987. Deze verwerking is door mr [verzoeker 1] op de algemene vergadering van aandeelhouders op foutieve gronden verdedigd.

Zij zijn ervan op de hoogte geweest dat onder de titel uitoefening van personeelsopties uitgifte van aandelen aan derden heeft plaatsgevonden. Zij zijn daardoor medeverantwoordelijk voor het onrechtmatig doen uitgeven van aandelen aan derden. Zij zijn tekortgeschoten in hun toezichthoudende functie.

Ten aanzien van ir [verzoeker 2] en drs [verzoeker 3] :

Met betrekking tot de optierechten en de uitoefenprijzen is met hun medeweten foutieve informatie verstrekt aan de Vereniging voor de Effectenhandel, de aandeelhouders en andere gebruikers van de jaarrekening. Te betwijfelen is of zij zich voldoende op de hoogte hebben gesteld van de kwaliteit van de door de directie gemaakte keuzes en ingenomen standpunten met betrekking tot de voorraden en ontwikkelingskosten in de jaarrekening 1988.

3.2. De Ondernemingskamer heeft op de volgende punten wanbeleid vastgesteld: de gang van zaken bij de aandelenemissies, de verwerking van de Philippijnenorder, de verkoop van Text Lite Ireland Ltd., de inhoud van de jaarberichten 1987 en 1988, en de rekening-courantverhouding met de directie.

De Ondernemingskamer heeft de bestuurders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (mede) verantwoordelijk geacht voor het geconstateerde wanbeleid.

3.2.1. Ten aanzien van de commissarissen heeft de Ondernemingskamer, voorzover in cassatie van belang, - zakelijk weergegeven - als volgt geoordeeld:

3.2.2. Ten aanzien van de commissarissen [verzoeker 1] en [betrokkene 3] : Uit het in § 9.2.2. op blz. 44 van het enquêteverslag vermelde citaat uit de notulen van de vergadering van commissarissen blijkt voldoende dat mr [verzoeker 1] en drs [betrokkene 3] op de hoogte zijn geweest van het feit dat onder het mom van personeelsopties uitgifte van aandelen rechtstreeks aan derden heeft plaatsgevonden. Gelet op het grote aantal transacties en de daarbij geplaatste hoeveelheid aandelen moeten de commissarissen [verzoeker 1] en [betrokkene 3] zich ervan bewust zijn geweest dat de bestuurders van Text Lite personeelsoptieplannen gebruikten om het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders te omzeilen. De stelling van [verzoeker 1] dat hij niet wist dat de uitgevende instelling Kempen & Co rechtstreeks aan derden leverde en dat die derden rechtstreeks aan Text Lite betaalden, wordt verworpen.

Gelet op de door de accountant geopperde bezwaren en gelet op de in § 9.2.4 van het verslag vermelde omstandigheden, waarvan de beide commissarissen op de hoogte waren althans behoorden te zijn, hadden zij niet mogen gedogen dat de Philippijnenorder in de jaarrekening 1987 werd opgenomen op de wijze als is gebeurd.

De commissarissen [verzoeker 1] en [betrokkene 3] zijn tekort geschoten in hun toezichthoudende taak. Voorzover het de besproken punten betreft zijn zij verantwoordelijk voor het geconstateerde wanbeleid.

3.2.3. Ten aanzien van de commissarissen [verzoeker 2] en [verzoeker 3] . De onderzoeker heeft in de §§ 9.3.15 en 9.3.16 van zijn verslag op goede gronden geconcludeerd dat zij met betrekking tot optierechten en uitoefenprijzen hebben meegewerkt aan het verschaffen van foutieve informatie aan de Vereniging voor de Effectenhandel. Voorts hadden zij, gewaarschuwd door de inhoud van de brief van 6 juni 1989 van [betrokkene 4] (prod. 22 bij het verslag), na dienen te gaan of de voorraadwaardering, zoals opgenomen in de jaarrekening 1988, op redelijke gronden was gebaseerd. Op deze punten zijn zij in hun toezichthoudende taken tekort geschoten. Zij zijn in zoverre verantwoordelijk voor het geconstateerde wanbeleid.

3.2.4. Met betrekking tot de gevraagde voorzieningen heeft de Ondernemingskamer voorzover in cassatie van belang - zakelijk weergegeven - het volgende geoordeeld:

Uit het onderzoeksrapport is, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, gebleken dat binnen Text Lite sprake is geweest van wanbeleid. Dit oordeel strekt zich uit tot de beleids- en besluitvorming en de uitvoeringshandelingen van de rechtspersoon, zoals daaraan als (lid van een) orgaan van Text Lite is, of behoorde te worden, deelgenomen.

De door de algemene vergadering van aandeelhouders verleende décharges voor de jaren vanaf 1987 komen voor vernietiging in aanmerking, voorzover de eerder vermelde onderwerpen en de commissarissen [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en [verzoeker 3] daarbij betrokken zijn. De besluiten van commissarissen om achteraf nog de - kennelijk - buiten hun medeweten door de bestuurders genomen besluiten tot het verlenen van kortingen bij de emissies van 1988 en 1989 te autoriseren, om zo naar buiten toe de indruk te wekken dat de aandelen op reguliere wijze waren geplaatst, komen eveneens voor vernietiging in aanmerking.

Verzoekers hebben aannemelijk gemaakt dat zij als aandeelhouder belang hebben bij vernietiging van voormelde besluiten.

3.2.5. Ten aanzien van het verhalen van de kosten van het onderzoek heeft de Ondernemingskamer, voorzover in cassatie van belang, geoordeeld dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat de commissarissen [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en [verzoeker 3] tekort zijn geschoten in hun toezichthoudende functie, dat zij daardoor medeverantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid van de rechtspersoon, en dat de kosten van het onderzoek op hen kunnen worden verhaald.

4. Beoordeling van de middelen van cassatie

4.1. De middelen (middelonderdeel I. 1-3, 5 en 7 van verzoeker sub 1 en middelonderdeel I. 1 en I. 3-4 van verzoekers sub 2) voeren aan dat de Ondernemingskamer naar aanleiding van een verzoek tot enquête in het geheel niet bevoegd is een oordeel te geven over de verantwoordelijkheid van een individuele commissaris voor het geconstateerde wanbeleid, daar uit de samenhang van de artt. 2:345 en 2:355 BW volgt dat een onderzoeker wordt benoemd om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon en niet om het doen en laten van een natuurlijk persoon na te gaan, en dat het dan ook niet aangaat dat de Ondernemingskamer een belastend oordeel geeft over het functioneren en de taakuitoefening van de personen die de organen van de rechtspersoon bemannen.

4.1.1. Hieromtrent heeft het volgende te gelden:

De basis van het enquêterecht is het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, met het doel na te gaan of sprake is (geweest) van wanbeleid. Tot de doeleinden van een enquête behoren, zoals ook in het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) is overwogen, onder meer de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, waarbij in de eerste plaats is te denken aan de verantwoordelijkheid van de onderscheiden organen van de rechtspersoon.

Bij zodanig onderzoek zal de beoordeling van de verantwoordelijkheid van een orgaan van de rechtspersoon niet altijd los gezien kunnen worden van de individuele verantwoordelijkheid van de personen, die het orgaan uitmaken. In zijn algemeenheid kan dan ook niet gezegd worden dat een enquête zich niet kan uitstrekken tot een onderzoek naar het functioneren van de personen die de rechtspersoon doen optreden.

4.1.2. Uit het bepaalde in de artt. 2:255 jo 2:356 en 2:354 BW vloeit rechtstreeks voort dat in de in die bepalingen bedoelde situaties de Ondernemingskamer bevoegd is voorzieningen te treffen ten laste van individuele bestuurders en commissarissen en te beslissen dat kosten verhaald kunnen worden op (een of meer van) hen. De uitoefening van die bevoegdheden zal gemotiveerd moeten worden, hetgeen meebrengt dat, naar omstandigheden, de Ondernemingskamer zal moeten oordelen omtrent het functioneren van individuele bestuurders en commissarissen.

4.1.3. In het onderhavige geval heeft de Ondernemingskamer allereerst geoordeeld dat bij Text Lite sprake is geweest van wanbeleid. Daar, nadat het onderzoeksrapport was verschenen, zowel het treffen van voorzieningen als het toelaten van kostenverhaal was verzocht, diende de Ondernemingskamer aan te geven op welke gronden zij meende het verzochte te kunnen toewijzen. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat verzoekers tot cassatie op bepaalde punten verantwoordelijk waren voor het geconstateerde wanbeleid, moet in dat licht worden gezien. Anders dan de middelonderdelen impliciet betogen, c.q. direct stellen, heeft de Ondernemingskamer daarmee niet een oordeel gegeven over de persoonlijke aansprakelijkheid van de verzoekers voor de gevolgen van het geconstateerde wanbeleid, welk oordeel overigens buiten de bevoegdheid van de Ondernemingskamer zou vallen.

De middelonderdelen falen dan ook.

4.2. Middelonderdeel I.4 van verzoeker sub 1 betoogt dat, gelet op hetgeen is overwogen en beslist in de beschikking van 6 januari 1994 (zie hiervóór 3.1.1.), de onderzoeker niet bevoegd was in te gaan op de individuele verantwoordelijkheid van [verzoeker 1] , en dat de Ondernemingskamer daaromtrent dan ook niet het onderzoeksrapport als uitgangspunt had mogen nemen .

4.2.1. Gezien de genoemde beschikking kan niet gezegd worden dat de onderzoeker zijn bevoegdheid te buiten is gegaan. Onderzoek naar de rol van de organen van Text Lite betreffende het beleid en de gang van zaken van de vennootschap kon hij tot zijn onderzoeksgebied rekenen. Het is daarbij niet uit te sluiten dat het functioneren van individuele bestuurders en commissarissen van de vennootschap wordt onderzocht, daar het individuele personen zijn die de organen uitmaken.

Het middelonderdeel faalt.

4.3. Middel V van verzoeker sub 1 stelt dat uit art. 2:354 BW Pro niet de bevoegdheid voor de Ondernemingskamer voortvloeit om een belanghebbende tot betaling van de kosten van het onderzoek te veroordelen, doch dat de Ondernemingskamer slechts toestemming mag geven tot een kostenverhaal.

4.3.1. Art. 2:354 BW Pro strekt ertoe dat een rechtspersoon op grond van een beslissing van de Ondernemingskamer kosten kan verhalen op een of meer van de in het artikel genoemde personen. Het desbetreffende dictum kan dan ook een veroordeling tot betaling van de kosten inhouden. Het is niet in overeenstemming met de strekking van genoemd artikel, en ook overigens niet zinvol, indien naast de uitspraak van de Ondernemingskamer, voor de feitelijke veroordeling de beslissing van een andere rechter zou zijn vereist.

Het in het middel gestelde gaat dan ook niet op.

4.4. De middelen (middelen II, III, IV, en V van verzoeker sub 1, en middelonderdelen I. 1 en II. 1 van verzoekers sub 2) voeren aan dat de procedures van de artt. 2:354 en 2:355 jo 2:356 BW in hun algemeenheid niet voldoen aan de fundamentele beginselen van procesrecht en met name niet voldoen aan hetgeen art. 6 EVRM Pro eist, alsmede dat het beginsel van hoor en wederhoor op onaanvaardbare wijze wordt tekort gedaan, daar verzoekers niet betrokken zijn geweest bij het enquêteverzoek en de totstandkoming van het rapport, en zij niet gebonden kunnen zijn aan de conclusies van het rapport.

4.4.1. Het verzoek tot enquête betreft de rechtspersoon en niet de individuele bestuurder of commissaris. Verzoekers zijn terecht niet betrokken in de procedure die leidde tot de beschikking waarin het enquêteverzoek werd toegewezen.

4.4.2. Door het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW Pro en door kostenverhaal op grond van art. 2:354 BW Pro toe te staan zijn burgerlijke rechten en verplichtingen (civil rights and obligations) van de betrokken bestuurders en commissarissen in het geding. Blijkens art. 2:355 en Pro art. 2:354 kan Pro toewijzing van het gevorderde plaatsvinden "indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken" (art. 2:355) en "indien uit het verslag blijkt dat deze" (bestuurder, commissaris of een ander in dienst van de rechtspersoon) "verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon" (art. 2:354) . Anders dan in de middelen wordt betoogd, mag uit deze wetteksten niet worden afgeleid dat het gevorderde direct kan worden toegewezen indien tot wanbeleid dan wel tot verantwoordelijkheid daarvoor in het verslag wordt geconcludeerd. Indien de verzoekers tot enquête c.q. de rechtspersoon van oordeel zijn dat uit het verslag van wanbeleid is gebleken, kunnen zij de desbetreffende vorderingen doen; het is vervolgens aan de Ondernemingskamer om uit te maken of inderdaad sprake is geweest van wanbeleid, waarbij de Ondernemingskamer niet aan het oordeel van de onderzoeker is gebonden. Op de procedures voorzien in de artt. 2:354 en 2:355 BW zijn voorts de bepalingen van de gewone verzoekschriftprocedure zoveel mogelijk van toepassing, hetgeen meebrengt dat de individuele bestuurders en commissarissen op wie de verzoeken gericht zijn, in die procedures betrokken moeten worden.

4.4.3. De hiervóór bedoelde procedures voldoen aldus aan de eisen van een behoorlijke rechtspleging en aan art. 6 EVRM Pro.

Hetgeen de middelen hieromtrent anders aanvoeren, is ongegrond.

4.5. Voorzover de middelen (middelen II, VI en VII van verzoeker sub 1 en middelonderdeel I.1 van verzoekers sub 2) aanvoeren dat in de onderhavige zaak procesrechtelijke regels en beginselen zijn geschonden, zijn zij eveneens ongegrond.

4.5.1. Middel VI van verzoeker sub 1 maakt er bezwaar tegen, dat in één beschikking, rechtdoende op het oorspronkelijke verzoek van de Vereniging, wordt beslist dat sprake is van wanbeleid, maar ook wordt beslist ten aanzien van de gevraagde voorzieningen en het kostenverhaal. Verwijzend naar hetgeen hiervóór in 4.4.2 is overwogen, moet worden opgemerkt dat het de Ondernemingskamer is, die moet beslissen of van wanbeleid is gebleken, dat dit oordeel direct van belang is voor het oordeel ten aanzien van de gevraagde voorzieningen en het kostenverhaal, en dat verzoekers, onder wie [verzoeker 1] , die zich tegen de gevraagde voorzieningen willen verweren, zich dan ook niet erover kunnen beklagen tegelijkertijd in de hoofdprocedure te worden betrokken.

4.5.2. De verzoeken tot het treffen van voorzieningen en tot kostenverhaal zijn niet op onjuiste wijze gedaan. Met name ontmoet het geen bezwaar dat het verzoek tot kostenverhaal niet bij apart verzoekschrift is gedaan, maar is geïncorporeerd in het verweerschrift van de curatoren.

4.5.3. Nadat het verzoekschrift van de Vereniging en het verweer- en verzoekschrift van de curatoren aan [verzoeker 1] , Smit en [verzoeker 3] waren gezonden, zijn deze laatsten in de gelegenheid gesteld schriftelijke verweren in te dienen en deel te nemen aan de mondelinge behandelingen van de zaak. Zij hebben, zoals volgt uit hun verweerschriften, ook kennis kunnen nemen van het onderzoeksrapport.

De klacht dat zij niet beschikten over de stukken van de eerste procedure mist feitelijke grondslag. Indien zij aan die stukken behoefte hadden, hadden zij dat in de procedure voor de Ondernemingskamer duidelijk moeten maken. Hetzelfde geldt voor de klacht dat de voorbereidingstijd in die procedure te kort is geweest.

4.6. Middel VII van verzoeker sub 1 betoogt dat het onderzoeksrapport van J. ten Wolde RA niet als een onderzoeksrapport kan gelden, omdat het rapport vermeldt dat de onderzoeker een aantal collega's bij het rapport heeft betrokken, en om die reden het rapport in de wij-vorm heeft geschreven.

4.6.1. Het is de onderzoeker die verantwoordelijk is voor het onderzoek en het resultaat van dat onderzoek. De betreffende opmerking is niet van belang. Kennelijk heeft ook het Hof de opmerking als irrelevant terzijde geschoven. De klacht dat het rapport niet voldoet aan de wettelijke regeling gaat niet op.

4.7. Middel XI van verzoeker sub 1 en ook middelonderdeel II. 2 van verzoekers sub 2 verdedigen dat déchargebesluiten niet onder het bepaalde in art. 2:356 sub a BW Pro kunnen vallen, omdat het hier een typische civielrechtelijke aansprakelijkheidsverhouding betreft, en voorts dat in ieder geval in het onderhavige geval geen plaats is voor de vernietiging van déchargebesluiten, althans dat de Ondernemingskamer onvoldoende redenen heeft aangegeven waarom de besluiten moeten worden vernietigd.

4.7.1. De onderhavige déchargebesluiten zijn besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders. Zij vallen dan ook onder voornoemde wetsbepaling. Hieraan doet niet af dat die besluiten tevens bestuurders en commissarissen betreffen.

De Ondernemingskamer kan voorzieningen treffen welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht. Aan de Ondernemingskamer is hier een ruime bevoegdheid verschaft, niet alleen om aan wanbeleid een einde te maken, maar ook om de eruit voortgevloeide gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken. Kennelijk stond de Ondernemingskamer laatstgenoemde reden voor ogen bij haar oordeel dat de besluiten in zoverre voor vernietiging in aanmerking kwamen.

Een eventueel vastgestelde verantwoordelijkheid voor geconstateerd wanbeleid kan een rol spelen bij de te treffen voorziening. De woorden "in zoverre" moeten in dit licht worden gezien en beogen kennelijk in het bijzonder de décharge van verwijtbare handelingen ongedaan te maken. In het midden kan hier blijven of een bestuurder of commissaris al een beroep op een verleende décharge zou kunnen doen, voorzover die verlening op door hem ten onrechte achtergehouden informatie zou berusten.

De klachten falen.

4.8. De middelen stellen voorts (middel VIII van verzoeker sub 1 en middelonderdeel I.1.4 van verzoekers sub 2) geheel in het algemeen dat de Ondernemingskamer niet zonder meer de in het rapport gememoreerde en gerechercheerde feiten als vaststaand had mogen aanmerken.

4.8.1. Bij deze algemene klacht hebben de verzoekers geen belang, nu zij daarbij niet aan de orde stellen dat de Ondernemingskamer van niet ter zake doende of onjuiste feiten is uitgegaan.

Het middel en middelonderdeel falen.

4.9. Middel IX van verzoeker sub 1 betoogt dat de Ondernemingskamer haar oordeel, dat onder het mom van personeelsopties grote aantallen aandelen rechtstreeks bij derden zijn geplaatst en dat de commissarissen, waaronder [verzoeker 1] daarvan op de hoogte waren en zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de bestuurders van Text Lite op oneigenlijke wijze gebruik hebben gemaakt van personeelsoptieplannen en op die wijze statutaire voorkeursrechten van bestaande aandeelhouders hebben omzeild, gelet op het door [verzoeker 1] gevoerde verweer, onbegrijpelijk is.

4.9.1. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat uit het op blz. 44 van het rapport vermelde citaat uit notulen van de vergadering van commissarissen (luidende: "De heer [betrokkene 2] stelt dat de administratie helemaal bij is tot en met april . . Middels een particulier is het eigen vermogen versterkt met f 3 miljoen. Er zijn bijna 400.000 opties uitgeoefend. Gelijk commissarissen hun toestemming daaraan hebben verbonden, heeft zulks geen voordeel voor de directie opgeleverd.") voldoende blijkt dat mr [verzoeker 1] en drs [betrokkene 3] op de hoogte zijn geweest van het feit dat onder het mom van personeelsopties uitgifte van aandelen rechtstreeks aan derden heeft plaatsgehad. Daarnaast oordeelde de Ondernemingskamer dat, gelet op het grote aantal transacties en de daarbij geplaatste hoeveelheden aandelen, het niet anders kan zijn dan dat de commissarissen [verzoeker 1] en [betrokkene 3] zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de bestuurders van Text Lite op oneigenlijke wijze gebruik hebben gemaakt van personeelsoptieplannen en op die wijze statutaire voorkeursrechten van bestaande aandeelhouders hebben omzeild.

Deze oordelen houden in, zoals de Ondernemingskamer ook overweegt, dat hetgeen [verzoeker 1] daartegen heeft aangevoerd, wordt verworpen. De oordelen zijn niet onbegrijpelijk.

Middel IX is derhalve ongegrond.

4.10. Middel X van verzoeker sub 1 keert zich tegen de overweging (4.10) van de Ondernemingskamer dat de commissarissen zich over de zogenoemde Philippijnenorder, gelet op de in § 9.2.4. van het verslag vermelde omstandigheden, waarvan mr [verzoeker 1] en drs [betrokkene 3] op de hoogte waren of moesten zijn, en de door de accountant geopperde bezwaren tegen verwerking van de order in de jaarrekening 1987, een beter oordeel over de presentatie van die order hadden moeten vormen en niet hadden mogen gedogen dat de order in de jaarrekening 1987 werd opgenomen als is geschied.

4.10.1. Gezien de vermelde omstandigheden (het verslag houdt op dit punt in dat: "- de goederen in 1987 niet zijn afgeleverd; - een belangrijk deel van de goederen ultimo 1987 nog niet gereed was om afgeleverd te kunnen worden; - levering zou plaatsvinden nadat Letters of Credit waren ontvangen; - er ultimo 1987 geen Letters of Credit waren ontvangen, zoals in de belangrijkste contracten was overeengekomen; - er voorlopige jaarcijfers zijn opgesteld in maart 1988 waarin de order niet is begrepen.") en de door de accountant geopperde bezwaren (aanvankelijk werd in de vergadering van directie en commissarissen van 15 maart 1988 het verwerken van de order in de omzet van 1987 ter discussie gesteld, en later het achterwege laten van een goedkeurende verklaring op dit punt) geven de oordelen van de Ondernemingskamer geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; zij zijn niet onbegrijpelijk en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst.

Middel X is derhalve ongegrond.

4.11. Middel XI van verzoeker sub 1 bevat voorts de klacht dat de beslissing tot vernietiging van de déchargebesluiten ten opzichte van [verzoeker 1] onvoldoende is gemotiveerd.

4.11.1. De Ondernemingskamer grondt haar beslissing op de overweging dat de décharges ten onrechte zijn gegeven, althans zonder dat had kunnen worden kennis genomen van en rekening gehouden met de relevante door bestuurders respectievelijk commissarissen te verstrekken gegevens. Deze redengeving houdt kennelijk verband met hetgeen eerder in de beschikking ten opzichte van onder meer [verzoeker 1] is overwogen. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in 4.9 t/m 4.10.1 is overwogen. De onderhavige klacht is om dezelfde redenen ongegrond.

4.12. Middelonderdeel I.2. van verzoekers sub 2 voert aan dat het door de Ondernemingskamer gehanteerde verwijt van meewerken aan foutieve informatieverschaffing aan de Vereniging voor de Effectenhandel niet kan bijdragen aan het oordeel van de Ondernemingskamer dat [verzoeker 2] en [verzoeker 3] zodanig in hun toezichthoudende taak zijn tekortgeschoten dat zij in zoverre verantwoordelijk zijn voor het geconstateerde wanbeleid, daar de heeft informatieverschaffing plaatsgevonden op een tijdstip dat [verzoeker 2] en [verzoeker 3] geen commissaris meer waren bij Text Lite.

4.12.1. Volgens het onderzoeksrapport heeft het meewerken aan foutieve informatieverschaffing plaatsgevonden door middel van een brief de dato 1 december 1989 (productie 8 bij het rapport) van de voormalige commissarissen [verzoeker 2] en [verzoeker 3] aan de Vereniging voor de Effectenhandel. Het verwijt van de Ondernemingskamer is kennelijk gebaseerd op die brief.

Dat op genoemd tijdstip [verzoeker 2] en [verzoeker 3] geen commissaris meer waren, staat er niet aan in de weg dat in de brief een grond wordt gevonden voor het verwijt dat zij in hun taak zijn tekort geschoten, daar de brief, waarin inlichtingen werden verstrekt over door hen als commissaris verrichte handelingen, klaarblijkelijk een direct uitvloeisel is van hun eerdere functioneren als commissaris.

Het middelonderdeel is derhalve ongegrond.

4.13. Middelonderdeel I.2. van verzoekers sub 2 voert voorts aan dat de Ondernemingskamer de voorraadwaardering in de jaarrekening 1988 niet aan de orde had mogen stellen, dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat [verzoeker 2] en [verzoeker 3] onvoldoende gewicht hebben toegekend aan de alarmerende brief van [betrokkene 4] van 6 juni 1989 zodat zij in hun toezichthoudende taak zijn tekortgeschoten en in zoverre verantwoordelijk zijn voor het geconstateerde wanbeleid, onvoldoende is gemotiveerd, alsmede dat ter zitting van 11 mei 1995 is verzocht [betrokkene 4] en de accountant als getuige te horen, doch dat verzoek niet is gehonoreerd.

4.13.1. In het onderzoeksrapport (9.3.16) stelt de onderzoeker dat hij betwijfelt of [verzoeker 2] en [verzoeker 3] zich als commissaris voldoende op de hoogte hebben gesteld van de door de directie gemaakte keuzes en ingenomen standpunten met betrekking tot de waardering van voorraden en ontwikkelingskosten in de jaarrekening 1988. Dat slechts twijfel werd uitgesproken, behoefde voor de Ondernemingskamer geen aanleiding te zijn het beleid van [verzoeker 2] en [verzoeker 3] op het punt van de voorraadwaardering niet te onderzoeken. Ook in een onderzoeksrapport uitgesproken twijfel kan voor de Ondernemingskamer grond opleveren om te dier zake tot een oordeel te komen.

4.13.2. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat [verzoeker 2] en [verzoeker 3] , gewaarschuwd door de inhoud van de brief van [betrokkene 4] (productie 22 bij het verslag), en met name tegen de daarin genoemde bezwaren tegen de voorraadwaardering, hadden dienen na te gaan of die waardering op redelijke gronden was gebaseerd en als zodanig verantwoord geacht kon worden, alsmede dat zij, door onvoldoende gewicht te hebben toegekend aan die brief, tekort zijn geschoten in hun toezichthoudende taak en in zoverre verantwoordelijk zijn voor het geconstateerde wanbeleid, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.

4.13.3. Noch uit het proces-verbaal van de zitting van 11 mei 1995, noch uit de stukken van het geding is op te maken dat uitdrukkelijk is verzocht of aangeboden [betrokkene 4] en de accountant als getuigen te horen. De desbetreffende stelling mist dan ook feitelijke grondslag.

4.13.4. Uit het hiervóór overwogene volgt dat het middelonderdeel ongegrond is.

4.14. Middelonderdeel II. 2.1. e.v. betoogt dat de beslissing de déchargebesluiten te vernietigen ten opzichte van [verzoeker 2] en [verzoeker 3] een voldoende begrijpelijke motivering ontbeert, en middelonderdeel II 3.1. e.v. dat hetzelfde geldt met betrekking tot de vernietiging van de autorisatiebesluiten.

4.14.1. De Ondernemingskamer heeft haar beslissing betreffende de décharges gegrond op de overweging dat de décharges ten onrechte, althans zonder dat had kunnen worden kennisgenomen van en rekening gehouden met de relevante door bestuurders respectievelijk door commissarissen te verstrekken gegevens, zijn verleend. Deze redengeving kan slechts verband houden met het eerder in de beschikking ten opzichte van [verzoeker 2] en [verzoeker 3] overwogene. Hetgeen daaromtrent hiervóór in 4.12 tot en met 4.13.3 is overwogen, heeft derhalve ook hier te gelden, zodat de klacht ongegrond is.

4.14.2. Omtrent de vernietiging van de autorisatiebesluiten overweegt de Ondernemingskamer dat die besluiten, naar uit het verslag blijkt, zijn genomen om naar buiten de indruk te wekken dat de aandelen op reguliere wijze waren geplaatst. Deze redengeving houdt verband met hetgeen eerder in de beschikking is overwogen omtrent de mededelingen aan de Vereniging voor de Effectenhandel. Verwezen wordt naar hetgeen hiervóór in 4.12.1. is overwogen.

De middelonderdelen zijn derhalve ongegrond.

4.15. Gelet op het hiervóór in 4.10 - 4.14.2 overwogene, faalt de klacht, met name aangevoerd in middelonderdeel 1.6. van verzoeker sub 1 en middelonderdeel I.4. en II.1. van verzoekers sub 2, dat een onvoldoende verband bestaat tussen het geconstateerde wanbeleid en de aan verzoekers toegerekende verantwoordelijkheid daarvoor.

4.16. Middelonderdeel II. 4-5 van verzoekers sub 2, betoogt dat een hoofdelijke veroordeling met betrekking tot het kostenverhaal van art. 2:354 BW Pro en met betrekking tot de proceskosten niet mogelijk is althans dat een zodanige veroordeling nader gemotiveerd dient te worden, alsmede dat de proceskosten veroordeling in het geheel niet had dienen plaats te vinden.

4.16.1. Ingevolge het bepaalde in art. 2:354 BW Pro kan de Ondernemingskamer een geheel of gedeeltelijk kostenverhaal toelaten. Van iedere persoon op wie kosten verhaald kunnen worden, zal moeten worden vastgesteld of hij voor het geheel, dan wel voor een bepaald gedeelte van de kosten aansprakelijk is. Kennelijk is de Ondernemingskamer in de onderhavige beschikking ervan uitgegaan dat ieder der genoemde personen voor het geheel aansprakelijk is. Gezien de ongegrondbevinding van de klachten omtrent de persoonlijke verwijtbaarheid, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

Het middelonderdeel is in zoverre ongegrond.

4.16.2. De Ondernemingskamer heeft, gelet op de uitkomst van het geding (overweging 4.16 van de bestreden beschikking) bestuurders en commissarissen hoofdelijk in de proceskosten van de Vereniging (de verzoekers in het geding voor de Ondernemingskamer) veroordeeld. Voor deze kostenveroordeling is evenwel geen plaats. Met betrekking tot de bestuurders en commissarissen is slechts op verzoek van de curator van Text Lite beslist dat de kosten van het onderzoek, die door de rechtspersoon moeten worden voldaan, op genoemde personen kunnen worden verhaald. Voor een veroordeling ten laste van die personen in de aan de zijde van de Vereniging gevallen proceskosten betreffende het door de vereniging tegen Text Lite en de curatoren aangespannen geding bestaat dan geen grond, zodat het middelonderdeel in zoverre doel treft. De beschikking van de Ondernemingskamer kan wat betreft de proceskostenveroordeling niet in stand blijven.

5. Beslissing

De Hoge Raad :

verwerpt het beroep, behoudens wat betreft de beslissing omtrent de proceskostenveroordeling;

vernietigt de bestreden beschikking in zoverre;

veroordeelt verzoekers tot cassatie in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Vereniging begroot op f 360, -- aan verschotten en f 2.500, -- aan salaris, aan de zijde van de curatoren op f 360, -- aan verschotten en f 2.500, - aan salaris, en aan de zijde van verweerders sub 3 op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Bellaart, Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot en Meij, en door de vice-president Stoffer uitgesproken ter openbare terechtzitting van
4 juni 1997.

Bevoegdheid Ondernemingskamer en aansprakelijkheid commissarissen bij wanbeleid Text Lite Holding

Uitspraak