Uitspraak
10 september 2010
Eerste Kamer
09/02374
EV/IS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB, voorheen statutair genaamd 'Vereniging van Effectenbezitters',
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. [Verzoeker 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Verzoeker 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Verzoeker 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Verzoeker 5],
wonende te [woonplaats],
6. [Verzoeker 6],
wonende te [woonplaats],
7. [Verzoekster 7],
gevestigd te [vestigingsplaats],
8. [Verzoeker 8],
wonende te [woonplaats],
9. [Verzoeker 9],
wonende te [woonplaats],
10. [Verzoeker 10],
wonende te [woonplaats],
11. [Verzoekster 11],
gevestigd te [vestigingsplaats],
12. [Verzoeker 12],
wonende te [woonplaats],
13. [Verzoeker 13],
wonende te [woonplaats],
14. [Verzoeker 14],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKERS tot cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
t e g e n
LCI TECHNOLOY GROUP N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen,
e n t e g e n
[Verweerder],
wonende in België,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
e n t e g e n
1. [Verweerder 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Verweerder 3],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
e n t e g e n
PRICEWATERHOUSECOOPERS ACCOUNTANTS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als VEB c.s., LCI, [verweerder], [verweerder] c.s. en PwC, verzoekster onder 1 ook als VEB.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikkingen in de zaken met rekestnummers 1291/2004 OK en 200.004.651 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 3 januari 2006, 14 september 2006, 18 februari 2008 en 12 maart 2009.
De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van 12 maart 2009 hebben VEB c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] en [verweerder] c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.
De advocaat van VEB c.s. heeft bij brief van 26 mei 2010 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1.1 Op 13 november 2001 is LCI voorlopige surseance van betaling verleend, op 17 december 2001 gevolgd door haar faillissement. In de eerste helft van 2002 failleerden de Nederlandse groepsvennootschappen van LCI.
3.1.2 Bij beschikking van 3 januari 2006 heeft de ondernemingskamer op een op 11 oktober 2004 ter griffie van de ondernemingskamer binnengekomen verzoek van VEB c.s. en enige andere partijen (hierna tezamen: de enquêteverzoekers), voorzover thans van belang, de volgende beslissing gegeven:
"(...) beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [LCI] over de periode vanaf 24 augustus 1994 tot en met 17 december 2001, met dien verstande dat het onderzoek wat betreft de periode van 13 november 2001 tot en met 17 december 2001 geen betrekking dient te hebben op het beleid en de gang van zaken van [LCI] voorzover deze zijn bepaald door belanghebbenden in hun - toenmalige - hoedanigheid van bewindvoerders van [LCI];
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 60.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van [LCI] komen;
(...)
stelt verzoekers gedurende vier weken na heden in de gelegenheid de Ondernemingskamer te doen weten of en zo ja op welke wijze deze kosten naar hun inzicht zullen worden betaald onderscheidenlijk voor de betaling daarvan vóór de aanvang van het onderzoek genoegzaam zekerheid wordt gesteld;
houdt iedere verdere beslissing aan."
De beslissingen betreffende de kosten van het onderzoek en het aanhouden van de benoeming van een onderzoeker bouwen voort op rov. 3.8, waarin de ondernemingskamer heeft overwogen:
"3.8 Nu Curatoren niet (kunnen) worden verplicht de kosten van het te bevelen onderzoek te voldoen of daarvoor zekerheid te stellen, zij hebben aangevoerd ook niet bereid en in staat te zijn die kosten voor rekening van de failliete boedel te nemen en ook niet LCI in staat zal zijn de kosten van het onderzoek te betalen of voor de betaling daarvan zekerheid te stellen, zal de Ondernemingskamer weliswaar een onderzoek zoals verzocht bevelen maar eerst een onderzoeker benoemen die met het verrichten van het onderzoek zal worden belast indien komt vast te staan althans voldoende aannemelijk wordt dat diens kosten zullen (kunnen) worden voldaan en dat voor de voldoening daarvan vóór de aanvang van het onderzoek genoegzame zekerheid kan worden gesteld. Verzoekers zullen in de gelegenheid worden gesteld zich dienaangaande uit te laten zoals hierna te vermelden."
3.1.3 Nadat de advocaat van de enquêteverzoekers, mr. Lemstra, de ondernemingskamer had bericht dat VEB bereid was tot een bedrag van € 15.000,-- zekerheid te stellen voor de kosten van het onderzoek en dat langs diverse wegen gezocht werd naar verdere financiering daarvan, heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 14 september 2006 mr. L.P. van den Blink aangewezen als onderzoeker, zulks op grond van de volgende overwegingen:
"2.2 Voorzover de (in eerste instantie) beraamde onderzoekskosten een bedrag van € 15.000 overschrijden zal naar het oordeel van de Ondernemingskamer nog moeten blijken in hoeverre de in de [...] brief van mr. Lemstra genoemde inspanningen van VEB ertoe zullen leiden dat de benodigde gelden ook daadwerkelijk (zullen) worden verkregen en ten behoeve van het onderzoek zullen worden aangewend. Dat ten behoeve van de onderzoeker op genoegzame wijze zekerheid zal (kunnen) worden verstrekt voor de betaling van de eerste € 15.000 van de kosten van het onderzoek, acht de Ondernemingskamer op basis van voormelde brief van mr. Lemstra evenwel - hoezeer over de uitvoering van de dienaangaande te maken afspraak nog nader overleg zal moeten plaatsvinden tussen mr. Lemstra (namens VEB) en de betrokken onderzoeker - voldoende aannemelijk.
2.3 Er kan dan ook van worden uitgegaan dat voldoende gelden beschikbaar zijn om - in elk geval - een aanvang te maken met het bevolen onderzoek, terwijl niet uitgesloten is dat de voor dit onderzoek - verder - benodigde gelden gedurende de onderzoek beschikbaar zullen worden. Onder deze omstandigheden is een verder uitstel van (de aanvang van) het onderzoek niet langer wenselijk. De Ondernemingskamer zal dan ook ertoe overgaan de hierna te vermelden persoon aan te wijzen als onderzoeker."
3.1.4 Het verslag van het onderzoek is met een bijlage op 18 februari 2008 ter griffie van de ondernemingskamer gedeponeerd. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de ondernemingskamer bepaald, dat het verslag met de bijlage ter griffie van de ondernemingskamer voor eenieder ter inzage zou liggen.
3.1.5 Bij op 16 april 2008 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift hebben de enquêteverzoekers de ondernemingskamer, voorzover in cassatie van belang, verzocht
(1) vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij en van LCI;
(2) vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid bij en van LCI in de periode van 24 augustus 1994 tot en met 17 december 2001 - met uitzondering van het beleid en de gang van zaken die zijn bepaald door de met ingang van 13 november 2001 benoemde bewindvoerders in de aan de vennootschap verleende surseance van betaling - berust bij haar bestuurder [verweerder] en/of haar raad van commissarissen of haar commissarissen [verweerder 1], [verweerder 2] en/of [verweerder 3].
[Verweerder] en [verweerder] c.s. hebben verweerschriften ingediend, waarna de zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 26 juni 2008.
Bij beschikking van 12 maart 2009 heeft de ondernemingskamer de hiervóór vermelde verzoeken afgewezen. Na in rov. 3.9 enige weren van [verweerder] terzijde te hebben gesteld, overwoog de ondernemingskamer daartoe in rov. 3.10-3.12 het volgende; de cursief weergegeven passages zijn kennelijk overgenomen uit de in rov. 2.2 geciteerde gedeelten van het onderzoeksverslag.
"3.10 Dit een en ander neemt niet weg dat in het onderhavige geval uit het verslag voortvloeit dat de onderzoeker over een budget beschikte dat ontoereikend was voor het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek (...) in volle omvang. Tengevolge van die budgettaire beperking heeft de onderzoeker zijn onderzoek beperkt tot LCI's laatste boekjaar plus enkele daaropvolgende maanden en zijn de verschillende voor het onderzoek van belang zijnde deelonderwerpen niet aan bod [gekomen] in een mate evenredig aan dat belang. Het op grond van dit - zo al niet ook qua diepgang en grondigheid, dan toch in ieder geval in omvang, qua periode en onderwerpen, beperkte - onderzoek tot stand gekomen verslag belicht echter, door die beperktheid, naar het oordeel van de Ondernemingskamer slechts een zodanig korte periode en een zodanig klein deel van de - in de meergenoemde beschikking van 3 januari 2006 vermelde - onderwerpen die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid van LCI dat het geen althans onvoldoende grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel van de Ondernemingskamer over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap, laat staan voor een eventuele vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van LCI.
3.11 Dat er tussen partijen bij aanvang van het onderzoek overeenstemming over bestond dat, niet-tegenstaande het beperkte budget, met het onderzoek kon worden aangevangen, leidt niet tot een ander oordeel nu - achteraf - moet worden geconstateerd dat het budget en daardoor het onderzoek als tè beperkt moeten worden aangemerkt. Evenmin doet aan het voorgaande oordeel af dat het verslag - wèl - bevindingen inhoudt (...), die de aan de beschikking van 3 januari 2006 ten grondslag gelegde redenen om aan een juist beleid van LCI te twijfelen, bevestigen. Die bevindingen vormen echter, gelijk hiervoor is overwogen, een onvoldoende deugdelijke basis voor de - vérgaande - constatering dat sprake was van wanbeleid.
3.12 Uit het voorgaande volgt dat het verzoek vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij en van LCI zal worden afgewezen. Aan het aanwijzen van voor wanbeleid verantwoordelijke (individuele leden van) organen wordt derhalve niet toegekomen, nog daargelaten dat het verslag daarvoor ook overigens geen grondslag biedt. In zoverre ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer nog dat het haar voorkomt dat de in het verslag neergelegde bevindingen veeleer als verwijten aan het management van LCI zijn te kwalificeren dan aan haar raad van commissarissen (...)."
3.2 VEB c.s. bestrijden deze beschikking met een middel, dat na een uitvoerige inleiding in punt 7 uitmondt in negen klachten, die hierna zullen worden aangeduid als de onderdelen 7.1-7.9.
3.3 De in onderdeel 7.1 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.4.1 De onderdelen 7.2 en 7.3 klagen dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de door haar geconstateerde beperking in omvang, qua periode en onderwerpen, van het onderzoek en het daarvan opgestelde verslag niet eraan in de weg behoeft te staan dat de bevindingen van de onderzoeker grond kunnen zijn voor het vaststellen van het bestaan van wanbeleid in de wel onderzochte periode en betreffende de wel onderzochte onderwerpen. Subsidiair klagen de onderdelen over onvoldoende motivering van de beslissing van de ondernemingskamer terzake. Ook deze onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld.
3.4.2 Waar LCI ten tijde van de beslissingen van de ondernemingskamer al enige jaren in staat van faillissement verkeerde, ging het hier niet om een enquête met het doel van sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van LCI, doch ging het slechts om het verkrijgen van openheid van zaken. In overeenstemming hiermee waren de in de tweede fase van de procedure aan de ondernemingskamer gedane verzoeken dan ook slechts gericht op het vaststellen van wanbeleid en van de verantwoordelijkheid daarvoor en niet op het treffen van een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen.
De ondernemingskamer heeft terecht de constatering dat sprake was van wanbeleid als vèrgaand aangemerkt en is met juistheid ervan uitgegaan dat daartoe slechts kan worden overgegaan indien het onderzoek de gang van zaken en het beleid van de vennootschap over een voldoende ruime periode en met voldoende volledigheid in beeld heeft gebracht. Voorkomen moet worden dat door een te beperkt onderzoek feiten en omstandigheden aan de aandacht ontsnappen, die meebrengen dat bepaalde, bij geïsoleerde beschouwing op wanbeleid wijzende, feiten en handelingen toch niet als wanbeleid kunnen worden aangemerkt.
Het is aan de ondernemingskamer om te beoordelen welke eisen in dit opzicht aan het onderzoek moeten worden gesteld. Het oordeel van de ondernemingskamer dat het op grond van het beperkte onderzoek tot stand gekomen verslag slechts een zodanig korte periode en een zodanig klein deel van de - in de meergenoemde beschikking van 3 januari 2006 vermelde - onderwerpen die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid van LCI omvat, dat het geen althans onvoldoende grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel van de ondernemingskamer over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap, laat staan voor een eventuele vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van LCI, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, in het licht van hetgeen de ondernemingskamer in rov. 3.10 in verbinding met rov. 2.2 (waarin de ondernemingskamer de voor haar beslissing belangrijkste passages uit het verslag heeft weergegeven) heeft vastgesteld omtrent de aan het onderzoek klevende beperkingen, allerminst onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.
De ondernemingskamer heeft bij het wijzen van haar beschikking van 14 september 2006 kennelijk op grond van door de enquêteverzoekers gewekte verwachtingen erop vertrouwd dat de enquêteverzoekers voor voldoende financiering zouden kunnen zorgdragen om een voldragen onderzoek mogelijk te maken. Dat die verwachtingen niet bewaarheid zijn en dat dit negatieve consequenties heeft gehad voor het resultaat van het onderzoek, kan geen grond zijn voor een andere beslissing dan de ondernemingskamer heeft gegeven.
3.5.1 Volgens onderdeel 7.4 heeft de ondernemingskamer miskend dat zij in een geval als het onderhavige, indien uit het debat tussen partijen na deponering van het verslag, of ambtshalve blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, (i) partijen moet vragen bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker moet vragen bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker moet vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling en/of (ii) bij tussenbeschikking moet gelasten dat het onderzoek wordt heropend, ook als de verzoekers in de tweede fase van de enquêteprocedure dat niet hebben verzocht (dus ambtshalve), en zo nodig onder de voorwaarde dat de verzoekers voor de betaling van de kosten zekerheid moeten stellen. Subsidiair betoogt het onderdeel dat de ondernemingskamer in een geval met de kenmerken als het onderhavige, indien zij voornemens is het verzoek tot vaststellen van wanbeleid af te wijzen op de enkele grond dat - kort gezegd - het onderzoek als te beperkt moet worden aangemerkt, (a) verzoekers van dat voornemen op de hoogte moet brengen, (b) verzoekers moet vragen of zij wensen dat langs de hiervoor achter (i) en (ii) bedoelde wegen wordt getracht de noodzakelijke duidelijkheid te verkrijgen ter beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid, en (c) indien verzoekers dat wensen moet handelen als hiervoor achter (i) en (ii) aangegeven. Het onderdeel sluit af met een motiveringklacht.
3.5.2 Het onderdeel doet een beroep op HR 8 april 2005, nr. R04/005, LJN AS5010, NJ 2006, 443, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat, indien aan de ondernemingskamer uit het debat dat tussen partijen wordt gevoerd na deponering van het verslag van onderzoekers ter griffie, of ambtshalve, blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, zij partijen kan vragen op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker(s) kan vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht, en dat de ondernemingskamer in zo'n geval voorts bevoegd is, ook ambtshalve, bij tussenbeschikking te gelasten dat het onderzoek wordt heropend.
Het gaat hier echter om discretionaire bevoegdheden. Voor een op de ondernemingskamer rustende verplichting om van deze bevoegdheden gebruik te maken biedt de wet geen grond, ook niet in de zich in dit geval voordoende omstandigheden waarop het onderdeel een beroep doet. Ook voor de subsidiair aangevoerde verplichtingen biedt de wet geen grond.
Tenzij het debat tussen partijen hiertoe noopt, is de ondernemingskamer ook niet gehouden om te motiveren waarom zij van deze bevoegdheden geen gebruik maakt. Het onderdeel doet geen beroep op stellingen in de gedingstukken, die de ondernemingskamer in haar motivering had moeten betrekken.
Het onderdeel faalt.
3.6 De in de onderdelen 7.5 tot en met 7.8 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.7 De afwijzing van het hiervóór in 3.1.5 onder (2) weergegeven verzoek wordt gedragen door de vaststelling in rov. 3.12 dat de afwijzing van het verzoek vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij en van LCI, meebrengt dat aan het aanwijzen van voor wanbeleid verantwoordelijke (individuele leden van) organen niet wordt toegekomen. Hetgeen de ondernemingskamer verder heeft overwogen in rov. 3.12 is ten overvloede gegeven. Het tegen deze overwegingen gerichte onderdeel 7.9 kan derhalve niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt VEB c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] en [verweerder] c.s. tezamen begroot op € 358,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 september 2010.