Uitspraak
20 november 2009
Eerste Kamer
09/02164
RM/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. QWEST B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. KONINKLIJKE KPN N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
3. KPN B.V. (voorheen genaamd KPN Telecom B.V.),
gevestigd te 's-Gravenhage,
4. [Verzoeker 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Verzoeker 5],
wonende te [woonplaats],
6. [Verzoeker 6],
wonende te [woonplaats],
7. [Verzoeker 7],
wonende te [woonplaats],
8. [Verzoeker 8],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKERS tot cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. [Verweerster 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [Verweerder 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Verweerder 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Verweerder 5],
wonende te [woonplaats],
6. [Verweerder 6],
wonende te [woonplaats],
7. [Verweerder 7],
wonende te [woonplaats],
8. [Verweerder 8],
wonende te [woonplaats],
9. [Verweerder 9],
wonende te [woonplaats],
10. [Verweerder 10],
wonende te [woonplaats],
11. [Verweerster 11],
gevestigd te [vestigingsplaats],
12. [Verweerder 12],
wonende te [woonplaats],
13. [Verweerder 13],
wonende te [woonplaats],
14. [Verweerder 14],
wonende te [woonplaats],
15. [Verweerder 15],
wonende te [woonplaats],
16. [Verweerder 16],
wonende te [woonplaats],
17. [Verweerder 17],
wonende te [woonplaats],
18. [Verweerder 18],
wonende te [woonplaats],
19. [Verweerder 19],
wonende te [woonplaats],
20. [Verweerder 20],
wonende te [woonplaats],
21. [Verweerder 21],
wonende te [woonplaats],
22. [Verweerder 22],
wonende te [woonplaats],
23. [Verweerder 23],
wonende te [woonplaats],
24. [Verweerster 24],
gevestigd te [vestigingsplaats],
25. [Verweerder 25],
wonende te [woonplaats],
26. [Verweerder 26],
wonende te [woonplaats],
27. [Verweerder 27],
wonende te [woonplaats],
28. [Verweerder 28],
wonende te [woonplaats],
29. [Verweerder 29],
wonende te [woonplaats],
30. [Verweerder 30],
wonende te [woonplaats],
31. [Verweerster 31],
wonende te [woonplaats],
32. [Verweerder 32],
wonende te [woonplaats],
33. [Verweerder 33],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de verzoekers en VEB c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn beschikkingen van 26 juni 2009 met nummers R07/068, LJN BD5516, 08/03660, LJN BH6537, en 09/00848, LJN BI0216.
Nadat de ondernemingskamer bij beschikking van 5 december 2008 de onderzoekers zoals bedoeld in haar beschikking van 28 december 2006 had aangewezen, hebben de onderzoekers de voorzitter van de ondernemingskamer bij brief van 26 januari 2009 verzocht, kort gezegd, om op grond van art. 2:352 lid 1 BW Pro bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, KPNQwest en haar curatoren te bevelen de onderzoekers onbelemmerde en onvoorwaardelijke inzage te geven in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van KPNQwest N.V. waarvan de onderzoekers de kennisneming tot een juiste vervulling van hun taak nodig achten, alsmede in de in deze brief nader omschreven bescheiden of gegevens(dragers). De onderzoekers hebben voorts verzocht dat de voorzitter van de ondernemingskamer de curatoren in de gelegenheid stelt zich over het verzoek van de onderzoekers uit te laten.
Bij brief van 30 januari 2009 heeft de secretaris van de ondernemingskamer de curatoren in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van de onderzoekers.
Bij faxbericht van 5 februari 2009 hebben de curatoren hun zienswijze aan de ondernemingskamer kenbaar doen maken.
Bij faxbericht van 9 februari 2009 hebben de onderzoekers zich over de zienswijze van de curatoren uitgelaten.
Bij beschikking van 27 februari 2009 heeft de ondernemingskamer KPNQwest N.V. en haar curatoren bevolen de onderzoekers onbelemmerde en onvoorwaardelijke inzage te geven in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van KPNQwest N.V.
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen voornoemde brief van de secretaris van ondernemingskamer en de beschikking van de ondernemingskamer van 27 februari 2009 hebben verzoekers beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
VEB c.s. hebben geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.
Bij brief van 18 september 2009 heeft mr. B. Winters, advocaat te Amsterdam, namens Qwest op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 De ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 28 december 2006 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest N.V. over de periode van 1 januari 2002 tot 23 mei 2002, de datum waarop aan deze vennootschap surseance van betaling is verleend.
Bij beschikking van 5 december 2008 heeft de ondernemingskamer drie onderzoekers benoemd. Bij beschikking van 27 februari 2009 heeft de voorzitter van de ondernemingskamer KPNQwest N.V. alsmede haar curatoren bevolen aan deze onderzoekers onbelemmerd en onvoorwaardelijk inzage te geven in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van deze rechtspersoon, nadat de secretaris van de ondernemingskamer bij brief van 30 januari 2009 de curatoren in de gelegenheid had gesteld zich uit te laten over het daartoe strekkende verzoek van de onderzoekers.
3.2 De onderdelen 1 tot en met 3 van het middel falen, nu zij zich keren tegen de overwegingen en beslissingen van (de secretaris van) de ondernemingskamer die voortbouwen op de eerdere, hiervoor in 1 vermelde, beschikkingen, ervan uitgaande dat daartegen gerichte cassatieklachten doel treffen, en de Hoge Raad al deze klachten, in zijn eveneens hiervoor in 1 vermelde beschikkingen, heeft verworpen.
3.3.1 Onderdeel 4 van het middel is gericht tegen rov. 2.7 van de thans in cassatie bestreden beschikking van de voorzitter van de ondernemingskamer. Daarin heeft deze overwogen dat hier geen sprake is van een procedure als bedoeld in de Derde Titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarin een verzoekschrift moet worden ingediend door een advocaat en waarin na oproeping van belanghebbenden een behandeling ter terechtzitting moet worden gehouden. Volgens de voorzitter van de ondernemingskamer betreft het een verzoek van eigen aard ter verkrijging van een bevel ter facilitering van (de werkzaamheden van) de onderzoekers in een enquêteprocedure en daarmee ter realisering van het enquêterecht.
3.3.2 Volgens het onderdeel heeft de ondernemingskamer hiermee miskend:
a. dat op het verzoek de bepalingen van de Derde Titel wel van toepassing zijn, omdat uit de wet of de aard van de procedure niet voortvloeit dat deze titel op het verzoek van de onderzoekers (ex art. 2:352 lid 1 BW Pro) niet van toepassing is;
b. dat het verzoek had moeten worden ingediend door een advocaat;
c. dat het verzoek had moeten worden beoordeeld na oproeping van de verzoekers en/of belanghebbenden ter terechtzitting, althans nadat belanghebbenden gelegenheid hebben gehad zich daarover uit te laten;
d. dat geen sprake is van een verzoek van eigen aard ter verkrijging van een bevel van de voorzitter als door deze omschreven in de beschikking, althans dat ook dan geldt wat in de klachten onder b en c staat.
3.4 De hiervoor in 3.3.2 onder a vermelde klacht is gedeeltelijk gegrond. Mede gelet op hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 en 3.5 moet worden geoordeeld dat op een verzoek als bedoeld in art. 2:352 lid 1 BW Pro de bepalingen van de verzoekschriftprocedure van toepassing zijn, vanzelfsprekend voorzover uit de wet niet anders voortvloeit (art. 261 Rv Pro.).
3.5 Art. 2:352 lid 1 BW Pro geeft aan de voorzitter van de ondernemingskamer de bevoegdheid desverzocht de daarin bedoelde bevelen te geven die strekken ter handhaving van de in art. 2:351 BW Pro aan de door de ondernemingskamer benoemde personen ter vervulling van hun onderzoekstaak verleende rechten en bevoegdheden. Dit een en ander brengt mee dat deze personen (de onderzoekers) zich op een eenvoudige en snelle wijze tot de voorzitter van de ondernemingskamer moeten kunnen wenden ter verkrijging van een dergelijk bevel. De aard van het verzoek tot deze ordemaatregel noopt in het algemeen niet tot een beslissing over geschilpunten en rechtvaardigt een informele procedure, waarin alleen de noodzaak van het bevel in verband met de omvang van de verplichting tot medewerking aan het verschaffen van gegevens eventueel ter discussie kan staan. Uit de wet vloeit derhalve, anders dan onderdeel 4a betoogt, voort dat de verzoekschriftprocedure in dit geval niet verder van toepassing is dan past bij een verzoek tot het geven van een bevel als hier bedoeld.
3.6 Met de aard van deze procedure, die voornamelijk is gericht op het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare titel ter afdwinging van een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende verplichting, valt niet te verenigen dat de onderzoekers zich daarin door een advocaat zouden moeten laten bijstaan. De in 3.3.2 onder b vermelde klacht faalt derhalve.
3.7 De voorzitter van de ondernemingskamer heeft voorts de vrijheid op de voet van art. 279 lid 1 Rv Pro. het verzoek onmiddellijk toe te wijzen als hij van oordeel is dat het verzochte bevel op de wet is gegrond en aanstonds kan worden verleend en hij zal alleen het oproepen van belanghebbenden moeten bevelen als de mogelijkheid bestaat dat het bevel niet of niet geheel dan wel niet op de gevraagde wijze toewijsbaar is in verband met de rechten of belangen van anderen. Daarbij zal, gelet op de aard van het bevel, meestal uitsluitend aan de orde zijn of de rechtspersoon grond kan hebben de door de onderzoeker(s) verlangde medewerking te weigeren.
Het bevel is immers in de eerste plaats gericht tot de te onderzoeken rechtspersoon, die de wettelijke verplichting heeft aan het onderzoek medewerking te verlenen. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt alleen dan een verplichting tot oproeping van andere belanghebbenden mee als aannemelijk is dat dezen door het geven van het bevel rechtstreeks in hun belangen kunnen worden geschaad. Hieruit volgt dat onderdeel 4 wat de in 3.3.2 onder c en d bedoelde klachten betreft, berust op de onjuiste rechtsopvatting dat altijd alle bekende belanghebbenden moeten worden opgeroepen om ter terechtzitting te worden gehoord.
3.8 Het gedeeltelijk slagen van onderdeel 4a kan niet tot cassatie leiden. De voorzitter van de ondernemingskamer heeft de curatoren in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van de onderzoekers en aldus in overeenstemming gehandeld met hetgeen hiervoor in 3.7 over de aard en inrichting van de procedure is overwogen. Het door de voorzitter gegeven bevel richt zich alleen tot KPNQwest en haar curatoren en houdt niet meer in dan dat zij hun uit art. 2:351 lid Pro 1, eerste zin, BW voortvloeiende verplichtingen jegens de onderzoekers dienen na te komen, zodat reeds om die reden ook niet valt in te zien welke rechtens relevante belangen van derden - waaromtrent het verzoekschrift in cassatie ook niets concreets aandraagt - hier in het geding zouden kunnen zijn.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 november 2009.