Uitspraak
1 februari 2002
Derde Kamer
Nrs. OK 87 en OK 88
JMH
Hoge Raad der Nederlanden Beschikking
in de zaak OK 87 van:
BTG HOLDINGS B.V. (hierna: BTG), gevestigd te Gorinchem,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli,
t e g e n
1. DE VRIES ROBBE GROEP N.V., gevestigd te Gorinchem,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. D. Rijpma,
e n
2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats],
3. de Stichting Prioriteitsaandelen De Vries Robbé, gevestigd te Huis ter Heide,
4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats],
5. [Verweerster 5], gevestigd te [vestigingsplaats],
6. [Verweerder 6], wonende te [woonplaats],
7. [Verweerder 7], wonende te [woonplaats],
8. [Verweerder 8], wonende te [woonplaats],
9. [Verweerder 9], wonende te [woonplaats],
10. [Verweerder 10], wonende te [woonplaats], België,
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
in de zaak OK 88 van:
BTG HOLDINGS B.V. (hierna: BTG), gevestigd te Gorinchem,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli,
t e g e n
1. DE ADVOCAAT-GENERAAL bij het Gerechtshof te Amsterdam, gevestigd te Amsterdam,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
2. DE VRIES ROBBE GROEP N.V., gevestigd te Gorinchem,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. D. Rijpma,
e n
3. [Verweerder 3], kantoorhoudende te [...],
4. de Stichting Prioriteitsaandelen De Vries Robbé, gevestigd te Huis ter Heide,
5. [Verweerder 5], wonende te [woonplaats],
6. [Verweerster 6], gevestigd te [vestigingsplaats],
7. [Verweerder 7], wonende te [woonplaats],
8. [Verweerder 8], wonende te [woonplaats],
9. [Verweerder 9], wonende te [woonplaats],
10. [Verweerder 10], wonende te [woonplaats],
11. [Verweerder 11], wonende te [woonplaats], België,
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. De gedingen in feitelijke instantie
Met twee op 22 maart 2000 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam ingediende verzoekschriften in de zaak OK 87 heeft verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: De Vries Robbé - zich gewend tot de Ondernemingskamer aldaar en de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschap De Vries Robbé Groep N.V., gevestigd te Gorinchem en kantoorhoudende te Huis ter Heide, in het tijdvak van april 1997 tot en met 23 maart 1998, respectievelijk met onmiddellijke ingang maatregelen te bevelen voor de duur van de enquêteprocedure.
BTG heeft de Ondernemingskamer verzocht De Vries Robbé niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek en haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen.
De Ondernemingskamer heeft bij een in een proces-verbaal opgenomen beschikking van 20 april 2000 De Vries Robbé ontvankelijk in haar verzoeken verklaard, met onmiddellijke ingang voor de duur van het geding een nog aan te wijzen persoon benoemd in de functie van president-commissaris met doorslaggevende stem, en bepaald dat aan de raad van commissarissen alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot benoeming, schorsing en ontslag van de bestuurders van de vennootschap.
Vervolgens heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 21 april 2000 [verweerder 2] aangewezen in de hiervoor vermelde functie.
Bij beschikking van 18 mei 2000 heeft de Ondernemingskamer beslist dat die aanwijzing van kracht is geworden op 18 mei 2000.
Met een op 17 mei 2000 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam ingediend verzoekschrift in de zaak OK 88 heeft De Vries Robbé de Ondernemingskamer verzocht bij wege van (nadere) onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding te bepalen dat de raad van commissarissen van De Vries Robbé bij uitsluiting alle bevoegdheden zal uitoefenen die bij wet en statuten aan de vergadering van prioriteitsaandeelhouders zijn toegekend, althans enige andere door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen maatregel te nemen.
Op 22 mei 2000 heeft de Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam bij de Ondernemingskamer een vordering ingediend opdat om reden van openbaar belang een onderzoek wordt ingesteld naar het beleid en gang van zaken van de vennootschap over het tijdvak van maart 1997 tot april 1998, een en ander zoals in de vordering vermeld, en verzocht voeging van deze vordering met de verzoeken van De Vries Robbé.
De Ondernemingskamer heeft bij haar in een proces-verbaal opgenomen beschikking van 25 mei 2000 de gevraagde (nadere) onmiddellijke voorziening, inhoudende dat tijdens de duur van de procedure alle bevoegdheden van de vergadering van prioriteitsaandeelhouders toekomen aan de raad van commissarissen, toegewezen.
Bij beschikking van 22 juni 2000 heeft de Ondernemingskamer op het verzoek van De Vries Robbé een onderzoek bevolen naar de gang van zaken van De Vries Robbé in het tijdvak van 1 april 1997 tot 18 mei 2000, [verweerder 3] te [...] benoemd teneinde voormeld onderzoek te verrichten, en een beslissing omtrent de onderzoekskosten gegeven. Voorts heeft de Ondernemingskamer de behandeling van voormelde vordering van de Advocaat-Generaal en iedere verdere beslissing aangehouden.
De beschikkingen van de Ondernemingskamer van 20 en 21 april 2000 en van 22 juni 2000 zijn aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de drie laatstvermelde beschikkingen van de Ondernemingskamer heeft BTG beroep in cassatie ingesteld. De beide cassatierekesten zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal en De Vries Robbé hebben ieder een verweerschrift ingediend.
De Plaatsvervangend Procureur-Generaal M.R. Mok heeft op 24 juli 2001 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikkingen en tot terugwijzing van de zaken naar de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam.
De advocaat van De Vries Robbé heeft bij brief van 8 augustus 2001 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De Vries Robbé is een beursgenoteerde naamloze vennootschap en was voor 24 maart 1998 genaamd Mulder Boskoop N.V.
(ii) Bij een op 23 maart 1998 geëffectueerde transactie heeft BTG drie besloten vennootschappen met haar deelnemingen ingebracht in Mulder Boskoop N.V. tegen uitgifte van 1.253.918 nieuwe aandelen in Mulder Boskoop N.V. tegen een koers van f 31,90 per aandeel. Bij notariële akte van 24 maart 1998 is de naam van deze vennootschap gewijzigd in De Vries Robbé Groep N.V.
(iii) De bij de transactie ingebrachte vennootschappen met haar deelnemingen vormen drie te onderscheiden "poten": de "Gevel-poot", de "Bailey-poot" en de "BTS-poot". Tot de eerstgenoemde behoorde onder meer De Vries Robbé Gevelbouw B.V. Deze vennootschap had een belang van 50% in de Engelse vennootschap Witte UK Ltd.
(iv) Kort na zijn aantreden op 1 april 1998 ontstond bij de directeur van De Vries Robbé, [betrokkene A], onzekerheid over de omvang en inbaarheid van een vordering van De Vries Robbé Gevelbouw B.V. op Witte UK Ltd. en rees in verband daarmee bij hem het vermoeden dat de werkelijke waarde van de drie bij de in (ii) vermelde transactie ingebrachte vennootschappen lager was dan de waarde waarvan bij de transactie was uitgegaan.
(v) De Vries Robbé heeft daarop BTG aangesproken op grond van de door haar ter zake van de transacties afgegeven garanties. In dit verband zijn afspraken gemaakt die onder meer hebben geleid tot overdracht van de door BTG gehouden prioriteitsaandelen in de vennootschap aan de daartoe opgerichte Stichting Prioriteitsaandelen De Vries Robbé Groep N.V., het verstrekken van een opdracht van beide vennootschappen aan een externe accountant om onderzoek te verrichten naar de omvang van de door de vennootschap beweerdelijk geleden schade en het verstekken van een lening ten bedrage van f 7,5 miljoen door BTG aan De Vries Robbé.
(vi) In juni 1999 heeft De Vries Robbé de "Gevel-poot" verkocht aan Forex Lloyd GmbH. Alle tot deze "poot" behorende vennootschappen zijn op verschillende data in februari 2000 in staat van faillissement verklaard. Sinds juli 1999 verkeert Witte UK Ltd. in liquidatie.
3.2 Middel 1 in de zaak met nr. OK 87 en middel 2 in de zaak met nr. OK 88 klagen dat de Ondernemingskamer art. 346, aanhef en sub a en c, BW heeft geschonden door De Vries Robbé bevoegd te achten tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:349a lid 2 in verbinding met art. 2:345 BW, terwijl deze vennootschap geen houder is van aandelen of van certificaten van aandelen in de te onderzoeken rechtspersoon en ook niet is gebleken dat haar bij statuten of bij overeenkomst de bevoegdheid tot het doen van een dergelijk verzoek is toegekend.
3.3 Deze middelen slagen. Vooreerst moet zowel op grond van de tekst van art. 2:345 BW als van de wetsgeschiedenis die is vermeld in de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 3.3.1 tot en met 3.4.3, worden aangenomen dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in de zo-even genoemde bepaling alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend. Uit de tekst en de strekking van art. 2:346 volgt dat de daarin opgenomen opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek limitatief is. Uit deze opsomming kan niet worden afgeleid dat deze bevoegdheid verleend is aan de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek zou moeten worden ingesteld. Het zou in strijd zijn met de strekking van art. 2:346, aanhef en sub c, om tot degenen aan wie daartoe bij statuten of bij overeenkomst de bevoegdheid kan worden toegekend, ook de rechtspersoon die voorwerp moet zijn van het onderzoek, te rekenen. Ook het bepaalde in art. 2:349, inhoudende dat verzoekers tot het houden van een onderzoek niet-ontvankelijk zijn, indien zij de rechtspersoon niet de gelegenheid hebben gegeven zelf de gerezen bezwaren te onderzoeken, wijst erop dat de rechtspersoon niet bevoegd is een verzoek te doen dat betrekking heeft op haarzelf. Het ligt ook niet voor de hand aan te nemen dat de wetgever zonder enige aanwijzing in die richting bedoeld heeft dat de rechtspersoon bevoegd is bij de Ondernemingskamer een verzoek te doen tot het instellen van een onderzoek waarvan zij zelf het voorwerp is.
3.4 De middelen behoeven verder geen bespreking, omdat het vorenoverwogene tot de slotsom leidt dat de beschikkingen van de Ondernemingskamer niet in stand kunnen blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De Vries Robbé is niet-ontvankelijk in haar verzoeken.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 20 en 21 april 2000, 18 mei 2000 en 22 juni 2000;
verklaart De Vries Robbé niet-ontvankelijk in haar verzoeken;
veroordeelt De Vries Robbé in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BTG begroot op € 260,92 aan verschotten en op € 1.365,-- voor salaris.
veroordeelt De Vries Robbé in de kosten van het geding voor de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, aan de zijde van BTG begroot op € 2.745,37 in totaal.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, A. Hammerstein, C.B. Bavinck en J.C. van Oven, en door de raadsheer A. Hammerstein in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2002.