ECLI:NL:PHR:2014:2279

Conclusie

14/00477

mr. J. Spier

Zitting 5 december 2014 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

ARS Traffic & Transport Technology B.V.

(hierna: ARS)

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder])

1. Feiten^[1]

1.1 [verweerder] is op 1 april 2000 bij ARS in dienst getreden in de functie van manager en senior consultant. Blijkens de arbeidsovereenkomst zal ARS zich onder de verantwoordelijkheid van [verweerder] ontwikkelen tot een door de markt gerespecteerd “competence centre” ARS T&TT Consulting (hierna: Consulting) voor het marktdomein “Intelligent Transport Systems.” In de arbeidsovereenkomst van 25 maart 2000 wordt vermeld dat de werknemer zowel inhoudelijke als managementstaken zal uitvoeren. Het salaris bedraagt ƒ12.000,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld. Voorts is sprake van een winstdelingsregeling voor alle werknemers van Consulting in artikel 17 en Pro specifiek voor [verweerder] in artikel 18. [verweerder] zou Consulting gaan leiden; sprake is van een eigen winst- en verliesrekening en een eigen budget.

1.2 ARS heeft op 30 december 2000 een aandelenoptieplan vastgesteld. Ingevolge dit plan zal de directie van ARS aan bepaalde medewerkers op bepaalde tijdstippen optierechten op certificaten toekennen. In het plan is bepaald dat optierechten zes jaar na toekenning vervallen. Ingevolge artikel 4.11 van het plan delen de huidige en toekomstige certificaathouders van ARS in de uitkering van de algemene vrije reserves. Uit hoofde van dit plan heeft ARS aan [verweerder] in 2001, 2002 en 2004 certificaten en opties op certificaten toegekend. [verweerder] is de enige aan wie certificaten in ARS zijn toegekend.

1.3 In 2002 is [verweerder] op verzoek van ARS technisch directeur geworden; voorts bleef zijn functie senior consultant.

1.4 In 2003 heeft [verweerder] op grond van de winstdelingsregeling € 35.000 ontvangen.

1.5 In 2004 werd [verweerder] op verzoek van ARS algemeen directeur, terwijl tevens 2 andere directeuren werden benoemd.

1.6 In 2005 kreeg [verweerder] hartklachten, als gevolg waarvan hij is teruggetreden als algemeen directeur. Hij keerde terug in onder 1.1 genoemde functie en bleef als zodanig deel uitmaken van het managementteam. Aan het personeel heeft [betrokkene 1] - (indirect) bestuurder/grootaandeelhouder van ARS (hierna: [betrokkene 1]) - op 24 juni 2005 het volgende bericht:

“(...) [verweerder] ervaart de combinatie van noodzakelijke inhoudelijke en procesmatige sturing voor het bereiken van goede bedrijfsresultaten en de administratieve rapportageprocessen als te belastend, hetgeen een weerslag heeft op zijn gezondheid. De beslissing van [verweerder] wordt zeer betreurd, maar wordt volledig gerespecteerd. (...).”

1.7 In november 2006 heeft [verweerder] € 1.470 uit hoofde van de winstdeling over 2005 ontvangen.

1.8 In november 2007 heeft [verweerder] aan winstdeling over 2006 € 20.033 ontvangen.

1.9 [verweerder] heeft, in tegenstelling tot de andere werknemers van Consulting, over de jaren 2007 en 2008 geen winstuitkering ontvangen.

1.10 Op 25 februari 2010 heeft [verweerder] geprotesteerd tegen het besluit van ARS om de Spitsmijden-projecten vanuit Consulting over te zetten naar Operations. [verweerder] stelt dat de project managers “evengoed, beter, binnen Consulting kunnen blijven.” Er bleven 5 personen in Consulting achter.

1.11 Op 15 juni 2010 heeft de gemachtigde van [verweerder] na een verzoek om de jaarstukken in verband met artikel 4.11 van het aandelenoptieplan geschreven dat de stukken van 2002, 2003 en 2005 nog niet waren ontvangen. ARS heeft vervolgens de jaarstukken over 2002 en 2003 opgestuurd; daarin waren de laatste pagina's waarin de winstbesteding voorkomt niet opgenomen.

1.12 Op 1 november 2010 heeft [betrokkene 1] aan [verweerder] een officiële waarschuwing gegeven. In de waarschuwing wordt gesteld dat de wijze waarop de urenregistratie en verlofregistratie door [verweerder] heeft plaatsgevonden “conflicteert met de andere informatiebronnen die wij hebben”; de registratie wordt wel geaccepteerd. Voorts wordt vermeld dat [verweerder] zich de laatste periode veelvuldig niet aan de regels heeft gehouden.

1.13 [verweerder] heeft ARS in kort geding gedagvaard en gevorderd ARS te bevelen om vóór 7 december 2010 1440 certificaten te leveren (na betaling door [verweerder] van de uitoefenprijs van 2003). De kort gedingrechter heeft de vordering toegewezen voor 600 certificaten. Ter gelegenheid van dit kort geding heeft ARS gesteld dat sprake is van disfunctioneren van [verweerder]:

“2.16 Al kort na [verweerder] toetreden tot het nieuwe directieteam werd partijen duidelijk dat deze carrièrestap niet goed uitpakte. Begin 2005 bleek [verweerder] volstrekt niet te functioneren in zijn nieuwe functie. Dit disfunctioneren is door [verweerder] onderkend. Daarop is [verweerder] op 22 juni 2005 (dus na negen maanden) op eigen initiatief als directielid afgetreden. ARS had hem in de gegeven omstandigheden kunnen ontslaan, maar dat is uit overwegingen van coulance niet gebeurd [verweerder] heeft kunnen terugkeren in zijn oude functie van Manager/Senior consultant (demotie).”

1.14 Op 6 januari 2011 heeft het eerste beoordelingsgesprek betreffende het functioneren van [verweerder] plaatsgevonden; zijn functioneren is samengevat aangeduid als “als manager negatief”, maar “als persoon positief”. Blijkens het verslag betreft het de periode 2010. [verweerder] heeft uit protest het betreffende verslag niet ondertekend. In het verslag is onder andere als afspraak vastgelegd het maandelijks rapporteren van het budget voor de komende periode en “realisatie van de voorafgaande periode” en realisatie van afspraken met opdrachtgevers.

1.15 Op 25 mei 2011 heeft een tweede functioneringsgesprek plaatsgevonden; dit betreft de periode januari tot mei 2011. In het verslag wordt geconcludeerd dat de beoordeling van [verweerder] als manager niet is verbeterd en dat de resultaten van de afdeling Consulting onvoldoende zijn.

1.16 Op 4 september 2011 krijgt [verweerder] een tweede officiële waarschuwing van [betrokkene 1] “omdat hij zijn werk beter zou moeten organiseren”.

1.17 Eind september 2011 is [verweerder] met spanningsklachten gerelateerd aan de werksituatie geheel voor zijn werkzaamheden uitgevallen.

1.18 Van november 2011 tot februari 2012 heeft [verweerder] een re-integratietraject gevolgd.

1.19 Op 21 november 2011 heeft [verweerder] aan ARS geschreven dat hij het niet eens is met de conclusie van het management team dat er geen kansen zijn voor Consulting:

“Voor de zomer heb ik de commerciële opportunities voor ARS Consulting met [betrokkene 2] besproken, dit ook gemeld in het Management Team en rond de zomer eea. verwoord in bijgaand Business Plan ARS Consulting (dat niet door [betrokkene 3] is geaccordeerd). Ik heb daarin de projecten van de afgelopen jaren geanalyseerd en een verwachting (minimaal realistisch) opgesteld voor de toekomst (...). Naar mijn mening zijn er wel voldoende veel commerciële opportunities voor ARS Consulting en daaruit volgend ook voor ARS Projects. In het verleden waren bijvoorbeeld NSR, Cross-Road, STT Stockholm (…) en de Spitsmijden projecten new business developments van ARS Consulting die ook tot veel werk voor ARS Projects hebben geleid. Dit soort ontwikkelingen kunnen niet concreet van te voren worden aangegeven, maar er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat dergelijke mogelijkheden zich niet meer zouden aandienen.”

1.20 [betrokkene 1] heeft hierop aan [verweerder] een officiële waarschuwing gegeven:

“Zoals jij heel (!) erg goed weet ben jij veel te laat gekomen met een plan en heb je meerdere deadlines laten passeren. Verder is het plan als onvoldoende beoordeeld. Hierover is met je gesproken.

Dit soort communicatie (ik verwijs naar je onderstaande) beschouw ik als autoriteit ondermijnend. Beschouw mijn mail als een officiële waarschuwing. Je hebt nu meerdere officiële waarschuwingen op je naam staan en ik ga daarmee niet door. De volgende stap is een disciplinaire maatregel ”

1.21 Op 22 februari 2012 is [verweerder] weer voltijds aan het werk gegaan. Op 27 februari heeft [verweerder] van de nieuwe directeur gehoord dat hij vanwege disfunctioneren wordt ontheven uit zijn functie. Dit wordt bevestigd in de e-mail van 6 maart 2012, waarin tevens wordt vermeld dat hij niet langer deel uitmaakt van het “MT” en dat zijn arbeidsvoorwaarden worden aangepast.

1.22 Op 26 maart 2012 vindt een derde functioneringsgesprek plaats. ARS blijkt zeer ontevreden te zijn over de wijze waarop [verweerder] in de achterliggende periode als Manager Consulting heeft geopereerd.

1.23 Bij brief van 25 mei 2012 is door ARS aan [verweerder] een voorstel gedaan voor verlaging van zijn salaris.

1.24 Op 31 mei 2012 is ARS in een tussenvonnis veroordeeld onder meer om aan [verweerder] 1.000 certificaten te leveren op verbeurte van een dwangsom en is [verweerder] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van de gestelde loonsverhoging ingaande 2006. Ook wordt in het vonnis vermeld dat een deskundige zou moeten worden benoemd om de winstdeling over 2007 en 2008 te onderzoeken. De deskundige is benoemd. ARS heeft tegen het tussenvonnis appel ingesteld.

1.25 Op 23 augustus 2012 heeft ARS aan [verweerder] dividend over de certificaten betaald.

1.26 In september 2012 is ARS ertoe overgegaan het salaris van [verweerder] te verminderen met telkens 4% tot een vermindering van ruim 30% van het aanvangssalaris.

1.27 [verweerder] was tijdens de procedure bij het Hof nog werkzaam bij ARS.

2.Procesverloop

2.1

[verweerder] heeft bij inleidend verzoekschrift van 5 december 2012 de Rechtbank Den Haag, sector Kanton, locatie Den Haag (hierna de Kantonrechter) verzocht de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden op grond van een verandering in de omstandigheden die rechtvaardigt dat het dienstverband wordt ontbonden, onder toekenning van een vergoeding van € 408.467, alsmede een vergoeding voor de door hem gemaakte kosten van rechtsbijstand ad € 12.500.

2.2

Na daartoe door ARS gevoerd verweer heeft de Kantonrechter, behoudens tijdige intrekking van het verzoek door [verweerder], bij beschikking van 4 april 2013 de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 mei 2013, onder toekenning van een vergoeding aan [verweerder] ten laste van ARS van € 306,350,42 bruto. [verweerder] heeft zijn verzoek niet ingetrokken.^[2]

2.3

ARS is in hoger beroep gekomen. [verweerder] heeft verweer gevoerd. Het Hof heeft ARS onder verwijzing naar HR 1 april 2011, ECLI:NL:2011:BP2011:BP2312 ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep en heeft vervolgens onderzocht of sprake is van een doorbrekingsgrond. Het Hof oordeelt in zijn beschikking van 22 oktober 2013 dat er geen grond is voor doorbreking van het appelverbod; het kwam (daarom) aan een (verdere) inhoudelijke behandeling van de grieven niet toe en verwerpt het beroep van ARS.^[3]Het Hof oordeelde daartoe als volgt:

“6.1 Het hof overweegt met betrekking tot de grieven I en II, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, als volgt.

6.1.1

Ten aanzien van grief I stelt ARS (pleitnota in hoger beroep blz. 3) ten onrechte dat “(n)iet in geschil is dat één van de rechtsgronden die aan de Nederlandse rechtspraak ten grondslag liggen is dat tegenstrijdige beslissingen dienen te worden voorkomen.” [verweerder] heeft in randnummers 5 en 6 van haar verweerschrift in appel dit uitgangspunt van ARS en de uitwerking ervan uitdrukkelijk betwist. De grief faalt nu deze is gebaseerd op een (aantal) onjuist(e) rechtsopvatting(en). “We voelen ons begrijpelijkerwijs ongemakkelijk bij tegenstrijdigheden; het is verleidelijk om ze uit de weg te gaan of weg te nemen. Maar dat is geen rechterlijke taak. Tegenstrijdige beslissingen zitten ingebakken in het systeem. En zolang wij geen absolute zekerheid hebben dat rechterlijke uitspraken juist zijn, is dat maar goed ook.” aldus Van Schaick in zijn Redactioneel in NTBR 2013/1, hetgeen wordt geïllustreerd in HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699 waarvan de uitkomst kan zijn dat in principaal appel boetes verbeurd zijn op grond van een tussen partijen geldend concurrentiebeding en in incidenteel appel dat geen sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding. Het zit ook ingebakken in het wettelijk systeem van de - in 6.1.2 nader te bespreken - 7:685-verzoekschriftprocedure en een dagvaardingsprocedure tussen dezelfde werknemer en werkgever, de laatste hetzij eerder hetzij later begonnen dan de verzoekschriftprocedure, vgl. in dit verband onder meer de HR-beslissingen van 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4492, NJ 1983, 182; 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0942, NJ 1993, 505 en 1 oktober 1999, ECL1:NL:HR:1999:ZC2976, NJ 1999, 738. Wat er voorts zij van de doeleinden van de cassatierechtspraak volgens de Minister in 1962 (MvA II 1962/1963, 2079 nr. 5 p. 2), heden ten dage worden veeleer als (gewenste) focus het bevorderen van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of rechtsvorming en de rechtsbeschermings- of controlefunctie genoemd, het wettelijk systeem is zoals het is en de (cassatie)rechter dient binnen dat systeem te opereren.

6.1.2

De procedure op de voet van artikel 7:685 BW Pro is, naar ARS ook onderkent, een (a) eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure, waarin (b) de rechter beslist zonder aan de wettelijke bewijsregels gebonden te zijn. Wat betreft (a): vaste rechtspraak, zie onder meer HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7358. Voor wat betreft (b): de wetgever heeft zulks nog eens uitdrukkelijk (her)overwogen in het kader van de “Herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg”, zie de MvT, 26 855, p. 157-158. In beginsel kan zonder verdere instructie, zoals getuigenverhoor of deskundigenbericht, op het verzoek worden beslist (zie HR 3 december 1982, ECLJ:NL:HR:1982:AG4492, NJ 1983, 182 alsmede HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR.1996:ZC2208, NJ 1997, 205); bewijsaanbiedingen mogen worden gepasseerd, nog daargelaten dat het op ontoereikende gronden passeren van een bewijsaanbod geen schending van een fundamenteel beginsel oplevert. Het voorgaande neemt niet weg dat de procedure als geheel dient te voldoen aan artikel 6 EVRM Pro, m.n. het op “a fair (...) hearing” gebaseerde beginsel van hoor en wederhoor. Daartoe behoort volgens artikel 19 Rv Pro. dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven (vaste rechtspraak, o.m. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF1210 en HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4616). ARS is voorafgaande aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg voldoende in de gelegenheid gesteld haar standpunt toe te lichten en met bewijsmateriaal te onderbouwen (vgl. HR 27 juni 1997, ECL1:NL:HR:1997:ZC2407, NJ 1998, 328) en geen rechtsregel - met name niet het beginsel van hoor en wederhoor - verplichtte de kantonrechter ARS daartoe nader in de gelegenheid te stellen of (een der partijen, in het bijzonder [verweerder]) een bewijsopdracht te geven. Het is voorts aan de rechter te bepalen wat hij van het voorhanden (bewijs)materiaal voor zijn beslissing dienstig oordeelt en hij - met het oog daarop - ter zitting aan de orde stelt. ARS werd bovendien bijgestaan door een advocaat op wiens weg het ligt ervoor te zorgen dat er ter zitting aan de orde komt wat er voor de richtige behartiging van de belangen van zijn cliënte, i.c. ARS, nodig is. Gesteld noch gebleken is voorts dat van een onbalans in de (bewijs)postitie van partijen sprake was.

Anders dan grief I kennelijk voorstaat was de kantonrechter i.c. niet gehouden de beslissing aan te houden in afwachting van “beoordelingen van feiten en omstandigheden in een andere bij het kantongerecht lopende complexe procedure” (het hof begrijpt: de zaak voor de rechtbank met rolnummer 1106707/11-28848) en heeft zij, door dat niet te doen, de grenzen van haar beoordelingsvrijheid niet overschreden. Terecht wijst [verweerder] in dit verband op HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5564, NJ 1987, 882. Het HR-arrest van 14 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1307 maakt het voorgaande niet anders nu in dat arrest niet is beslist dat er geen sprake mag zijn van tegenstrijdige beslissingen in een verzoekschrift- en een dagvaardingsprocedure, maar (slechts) dat “(...) de stukken van het geding [in de dagvaardingsprocedure, toev. hof] geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat [werkneemster] niet heeft aangevoerd dat de door de kantonrechter aangenomen reden voor ontbinding niet overeenstemt met de reden die [werkgeefster] in werkelijkheid had om de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] te ontbinden.” En A-G Spier moge in zijn conclusie voorafgaande aan dat arrest onder 3. gefulmineerd hebben tegen “de maatschappelijk onwenselijke werking van art. 7:685 BW Pro,” de wetgever heeft daaraan nog steeds geen einde gemaakt. Ook het beroep van ARS op HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6323, leidt niet tot een ander oordeel. Volgens rov. 3.5.4 van dat arrest had het hof in die artikel 7:681-zaak als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het op het punt van het verband tussen de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en zijn werkzaamheden zich zou conformeren aan zijn onherroepelijke uitspraak in de artikel 7:658-zaak. Door dat vervolgens niet te doen werd daarover in cassatie terecht geklaagd: “(…) zodat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redengeving in het bestreden arrest” (curs. hof). Aan ARS kan worden toegegeven dat tegenstrijdige uitspraken ongewenst en bij voorkeur te voorkomen zijn, vgl. ook de aanhef van de hiervoor gedeeltelijk geciteerde rov. 3.5.4. Maar het is geen fundamenteel rechtsbeginsel.

6.1.3

Het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg eindigt met: “De kantonrechter bepaalt de uitspraak op 4 april 2013.” Op dat moment wordt ter zitting het debat tussen partijen gesloten. Gesteld noch gebleken is dat de kantonrechter de datumbepaling niet heeft medegedeeld aan partijen. Dat ARS op grond van de processuele gang van zaken in redelijkheid mocht verwachten dat haar in een door de kantonrechter nader te bepalen voortzetting van de mondelinge behandeling nog de gelegenheid zou worden geboden haar stellingen nader te adstrueren is in dit licht onvoldoende onderbouwd, het beroep op HR 6 maart 1992, ECU:NL:HR:1992:ZC0540, NJ 1993, 79, faalt daarom.

6.1.4

Niet geoordeeld kan worden dat de kantonrechter het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW Pro heeft miskend, dat artikel ten onrechte heeft toegepast dan wel het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven I en II vergeefs zijn voorgesteld.

6.2

Grief III klaagt dat in eerste aanleg geen berechting heeft plaatsgevonden door een onafhankelijke rechter.

6.2.1

De rechter wordt volgens vaste jurisprudentie uit hoofde van zijn aanstelling vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat de rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij die partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

“Ik zie dat u het er moeilijk mee heeft” is niet meer dan de verwoording van een waarneming door de rechter; dat de waarneming onjuist was is gesteld noch gebleken. Er is bovendien niets mis met enige empathie van een rechter. De “toevoeging” aan mr. Zevenberg “Begrijpt u het nu meneer Zevenberg?” - die kennelijk een vraag is - laat zich licht verklaren tegen de achtergrond van de opmerking van de raadsman “Ik weet niet welke verandering van omstandigheden heeft plaatsgevonden en ik begrijp ook niet waarom er nu weer een procedure loopt” (proces-verbaal blz. 2) en de volgens ARS door [verweerder] vervolgens gegeven toelichting. Voorts is met het feit dat de rechter ter terechtzitting een voorlopig oordeel geeft - anno 2013 - niets mis; het geeft partijen de gelegenheid zich (nader) te beraden en, indien dat voorlopig oordeel naar de mening van een partij onjuist mocht zijn, daarop - evt. na de schorsing - te responderen. Dat bevordert slechts het debat tussen partijen en de gedachtenvorming bij de rechter. Voor zover de grief erover klaagt dat door de kantonrechter de correctiefactor niet goed werd toegepast tegen de achtergrond van Aanbeveling 3.4, is dat geen klacht die een doorbrekingsgrond oplevert. Ten slotte de kwalificatie “te fel” in de beschikking van de kantonrechter: ARS ontkent niet dat [verweerder], zoals de kantonrechter overweegt, op het moment van het sturen van de in rov. 2.20 weergegeven e-mail, ziek thuis zat. Het is aan de werkgever de re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer te bevorderen. Het komt het hof voor, in zoverre met de kantonrechter, dat de e-mail van [betrokkene 1] in zijn bewoordingen en strekking daartoe niet geëigend en in strijd met goed-werkgeverschap was. Aldus begrepen bevat de kwalificatie “te fel” wel degelijk de onderbouwing van een juridisch oordeel.

Ook grief III faalt.”

2.4

ARS heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geen verweer gevoerd.^[4]ARS heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

3.Inleiding

3.1

Volgens het Hof zou ik in een conclusie van ruim tien jaar geleden hebben gefulmineerd tegen “de maatschappelijk onwenselijke werking van art. 7:685 BW Pro”. Het is inderdaad juist dat ik toen schreef – en nog steeds vind – dat triest en moeilijk aanvaardbaar is dat voor privé personen diep ingrijpende beslissingen in één enkele instantie (kunnen) worden genomen zonder behoorlijk feitenonderzoek.^[5]

3.2

De ironie van het lot wil dat deze hartenkreet thans, nu een nieuwe regeling waarin wel is voorzien in een hogere voorziening op stapel staat,^[6]wordt aangegrepen door een onderneming. Maar ook zij heeft – uiteraard – recht op een behoorlijke rechtsgang.

3.3

Zeker nu de huidige wettelijke regeling binnenkort niet meer zal gelden, ligt minder voor de hand om voor één of enkele “oude” gevallen nog aan de huidige regeling te gaan morrelen. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn de nadelen van de thans nog geldende regeling onder ogen gezien. Zij is evenwel al met al aanvaard vanwege de daaraan (inderdaad) klevende voordelen die destijds ook in mijn conclusie werden genoemd.^[7]

3.4

Zelfs als Uw Raad zou willen overwegen om fors te gaan schaven aan een binnenkort tot het oud vaderlandse recht behorende regeling, aldus terugkomend op vaste rechtspraak,^[8]schiet het middel zijn doel voorbij. Het komt er, naar de kern genomen, op neer dat het wettelijk appelverbod zou moeten worden doorbroken in het licht van bepaalde stellingen van één der partijen in een andere procedure. Een dergelijk betoog vindt evenwel geen steun in het recht.^[9]

3.5

Het middel ziet er bovendien aan voorbij dat aan beslissingen in de 7:685 BW-beschikking van de Kantonrechter geen gezag van gewijsde toekomt^[10]en dat in die procedure de normale bewijsregels in beginsel niet van kracht zijn.^[11]Het passeren van een bewijsaanbod levert geen doorbrekingsgrond op.^[12]

3.6

Anders dan ARS schijnt te denken, zou het horen van getuigen door de Kantonrechter er trouwens niet borg voor behoeven te staan dat tegenstrijdige uitspraken worden voorkomen. Zo leert de ervaring dat de appelrechter meer dan eens de verklaringen getuigen, gehoord in eerste aanleg, anders waardeert dan de rechter in prima.^[13]

4.Bespreking van de klachten voor zover nog nodig

4.1.1

Alle klachten richten zich tegen rov. 6.1.2 en “de uitwerking daarvan in het dictum” van ’s Hofs beschikking.
Onderdeel Iacht rechtens onjuist het oordeel dat onder fundamentele rechtsbeginselen niet zou kunnen worden gerekend het beginsel dat in het belang van de rechtseenheid en de rechtszekerheid in de rechtspraak voorkomen dient te worden dat tegenstrijdige beslissingen worden genomen. Zulks zou immers één van de basisbeginselen van de (cassatie-)rechtspraak zijn, zoals ook door ARS in het beroepschrift is aangegeven.

4.1.2

Volgens
onderdeel IIheeft het Hof “althans miskend” dat sprake is van schending van fundamentele rechtsbeginselen indien aan een verzoek van de werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een vergoeding als bedoeld in lid 8 van artikel 7:685 BW Pro hetzelfde feitenrelaas (en dan met name een reeks van verwijten aan het adres van de werkgever) ten grondslag wordt gelegd als reeds in de eerder door de werknemer begonnen rolprocedure, terwijl dat feitenrelaas in die rolprocedure door de werkgever uitdrukkelijk is betwist en derhalve rechtens niet (zonder meer) als vaststaand kan worden aangenomen, als gevolg waarvan tegenstrijdige uitspraken in die ontbindings- en rolprocedure
zouden kunnenontstaan. Uit het verzoek- en het verweerschrift in prima blijkt dat tussen partijen, naast de onderhavige ontbindingsprocedure, een rolprocedure bij de Rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Den Haag (onder zaaknummer 1106707/11-28748) aanhangig is. Aan de vordering in laatst genoemde procedure is door [verweerder] als eiser (in overwegende mate) hetzelfde feitenrelaas ten grondslag gelegd als in onderhavige ontbindingsprocedure. ARS heeft hierop in haar conclusie van antwoord gereageerd; zij heeft het door [verweerder] gestelde uitdrukkelijk betwist, waarvoor onder meer wordt verwezen naar hetgeen is verwoord in die conclusie onder 2.16, 3.9, 3.15 en 3.18 (disfunctioneren en terugtreden uit de directeursfunctie), 3.43 e.v. (winstdelingsregeling), nogmaals 3.43 (consulting is een onzelfstandig bedrijfsonderdeel van ARS), 3.47, 3.48, 3.50, 3.53, 3.55 en 3.60 (functioneren van [verweerder] in periode vanaf 2007), 3.49, 3.51 (afgifte jaarstukken), 3.54 en 3.56 (resultaten consulting). Volgens ARS
kan niet worden uitgeslotendat hetgeen [verweerder] in die rolprocedure aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, op basis van hetgeen ARS daartegen heeft aangevoerd en zo mogelijk na geleverd bewijs wordt aangetoond, zal worden verworpen. Doordat de Kantonrechter dat (uitdrukkelijk betwiste) feitenrelaas desondanks aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, bestaat daardoor de
gerede kans, dat aldus tegenstrijdige uitspraken in de onderhavige zaak worden gedaan, hetgeen wel degelijk (althans onder voornoemde omstandigheden) een schending van fundamentele rechtsbeginselen zou opleveren.

4.2

Althans had de Kantonrechter volgens
onderdeel IIIhet (door ARS uitdrukkelijk betwiste) feitenrelaas, dat [verweerder] (evenals in de rolprocedure) aan het onderhavige verzoek ten grondslag heeft gelegd, moeten onderzoeken en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling integraal dienen te behandelen en niet zonder meer aan haar beslissing ten grondslag mogen leggen zonder een bewijsopdracht aan een van partijen ter zake. ARS acht
juistdat in beginsel in een procedure ex artikel 7:685 BW Pro zonder verdere instructie, zoals een getuigenverhoor of deskundigenbericht, op het verzoek kan worden beslist en dat bewijsaanbiedingen mogen worden gepasseerd. Dat behoort echter anders te zijn in een situatie als de onderhavige, waarin aan het verzoek (deels) hetzelfde feitenrelaas ten grondslag is gelegd als in een reeds lopende rolprocedure, waarin dat feitenrelaas expliciet wordt betwist. Daarmee zou immers ook de geldende regelgeving van het bewijsrecht (artikel 149 e.v. Rv.) kunnen worden omzeild, hetgeen een schending van fundamentele rechtsbeginselen oplevert, aldus nog steeds ARS.

4.3.1

Deze klachten falen op de onder 3 genoemde grond. Bovendien zijn ze onbegrijpelijk. In elk geval is mij niet duidelijk hoe ARS tegelijkertijd kan stellen dat er een kans bestaat dat de rechter in de andere procedure tot een ander oordeel zal komen en dat sprake is van een gerede kans; zie de door mij aangebrachte cursiveringen onder 4.1.2. Daar komt nog bij dat in het geheel niet wordt toegelicht waarom sprake zou zijn van een “gerede kans”. Ik heb geen enkele behoefte om mij te begeven in bespiegelingen op dit punt. Dat zou trouwens ook onjuist zijn omdat de andere procedure niet aan het oordeel van Uw Raad is onderworpen.

4.3.2

Voor zover deze klachten scharnieren om de “
rechtseenheid” zijn ze onbegrijpelijk omdat deze door eventuele tegenstrijdige uitspraken van de feitenrechter over feitelijke kwesties niet in geding is.

4.4

Het door ARS bepleite standpunt is ook weinig aantrekkelijk. Niet valt in te zien waarom de rechter als hoofdregel in de ontbindingsprocedures niet zou zijn gehouden om getuigen te horen, maar dat die verplichting wel zou bestaan als er een parallelle procedure zou lopen. M.i. geldt veeleer het tegendeel. Wanneer er slechts één (ontbindings)procedure is, moeten daarin in beginsel alle kwesties worden afgehandeld.^[14]Voor beide partijen en in het bijzonder voor de werknemer is dan eens te meer van belang dat een beslissing wordt genomen op basis van een toereikend feitelijk substraat. Dat laatste acht ARS, als gezegd, evenwel niet nodig; zie het hiervoor onder 4.2 gecursiveerde woordje “juist” dat is overgenomen uit het derde onderdeel tweede alinea eerste volzin.

4.5

Onderdeel IVponeert de stelling dat indien een Kantonrechter op vordering van de werknemer in een andere (dagvaardings-)procedure dient te oordelen op basis van een door die werknemer gesteld feitenrelaas, welk relaas in die andere (dagvaardings-)-procedure door de betrokken werkgever uitdrukkelijk en gemotiveerd is betwist, dat feitenrelaas niet op dezelfde wijze later kan worden aangevoerd en meegewogen in een ontbindingsprocedure op de voet van art. 7:658 BW Pro “nu de aard van het redelijkheidsoordeel in die ontbindingsprocedure een wezenlijk andere is”.

4.6

Mij is niet goed duidelijk waarom de door het onderdeel genoemde “aard” tot de door ARS bepleite slotsom zou (moeten) leiden.

4.7.1

Hoe dat zij, de klacht ontbeert feitelijke grondslag. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de andere procedure betrekking heeft (of had) op geheel andere kwesties dan de onderhavige procedure. Immers gaat (ging) het – kort gezegd – om de onder 1 vermelde certificatenkwesties zomede om betaling van dividend, winstdeling en gemiste salarisverhoging vermeerderd met vakantiegeld.^[15]De onderhavige procedure heeft betrekking op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding.^[16]Daaraan doet niet af dat de Kantonrechter in zijn motivering van de uitgesproken ontbinding en de toegewezen vergoeding betekenis toekent aan – kort gezegd – de problematiek van de winstdelingsregeling. Niet blijkt dat het toegewezen bedrag mede ziet op één of meer posten die [verweerder] in de andere procedure heeft gevorderd. Het middel doet op dergelijke stellingen of vorderingen (dan ook) geen beroep.

4.7.2

Het onderdeel is (dus) niet gebaseerd op de stelling dat het in de onderhavige procedure mede zou gaan om vorderingen die ook aan de orde waren (of nog steeds zijn) in de andere procedure. Een dergelijke stelling is ook niet te lezen in de passage van de pleitnota waarop het onderdeel beroep doet; evenmin trouwens op hetgeen elders in dat stuk staat.

4.8

Het onderdeel voert zelf (terecht) aan dat de ontbindingsprocedure niet is bedoeld voor “aanspraken van de werknemer die betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van beëindigen.”^[17]Daarmee heeft mr. Aantjes zelf aangegeven waarom het restant van zijn klacht, voor zover deze al voldoende begrijpelijk is, faalt. Ik heb daar niets aan toe te voegen.

4.9

Volledigheidshalve wijs ik nog op een passage van Vestering in SDU Commentaar Arbeidsrecht op art. 7:685 BW Pro:^[18]

“(…) In 1983 oordeelde de Hoge Raad dat de ontbindingsrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk mag ontbinden op grond van dezelfde feiten als de feiten die de grond voor het ontslag op staande voet vormden; weliswaar maakt dit tegenstrijdige beslissingen mogelijk, maar het gaat om verschillende procedures met een verschillend karakter. Niettemin is in de lagere rechtspraak een lijn zichtbaar dat kantonrechters bij betwisting van een dringende reden (voor ontslag op staande voet) de arbeidsovereenkomst ingeval van een ontbindingsverzoek voorzover rechtens vereist niet op grond van een dergelijke (betwiste) dringende reden ontbinden indien deze reden niet voldoende is gebleken. De ontbindingsprocedure laat in beginsel geen uitgebreide bewijsvoering toe. Indien er dan te veel twijfel over de dringende reden is, oordelen ontbindingsrechters wel of, los van het aangevoerde feitencomplex dat de dringende reden zou opleveren, anderszins sprake is van zodanige wijzigingen in de omstandigheden dat ontbinding gerechtvaardigd is.”

4.1

In de pleitnota in appel en eveneens in het onderdeel wordt nog beroep gedaan op het arrest Arkema/Pekaar.^[19]Het is juist dat de Hoge Raad daarin wijst op de wenselijkheid om tegenstrijdige uitspraken te vermijden.^[20]Maar het arrest kan ARS m.i. niet baten. In de eerste plaats en vooral omdat het daar ging om twee geheel andere procedures, te weten één gebaseerd op art. 7:658 BW Pro (wegens beweerde blootstelling aan oplosmiddelen) en een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. In die zaak was door het Hof in eerstgenoemde procedure aangenomen dat het bewijs van het arbeidsgerelateerd zijn van de gezondheidsklachten niet was geleverd. Bij die stand van zaken lag inderdaad niet voor de hand – de Hoge Raad wijst daarop – dat hetzelfde Hof in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure wél van zo’n verband uitging. Een dergelijke tegenstrijdigheid tussen twee uitspraken van hetzelfde rechterlijke college doet zich in casu evenwel niet voor.^[21]

5.Afronding

5.1

Uit de pleitnota in appel van mr. Zevenberg blijkt dat ARS en hij boos zijn op de Kantonrechter en op [verweerder]. Dat wordt vrij uitvoerig geschetst op p. 2 en 3. Deze boosheid is, zo vat ik samen, de reden geweest om, ondanks het appelverbod in hoger beroep te komen. Intrigerend is wel dat de redenen waarom ARS en haar raadsman onvrede hebben met de beschikking in prima goeddeels van geheel andere aard zijn dan de gronden die onder het appel zijn geschoven. Uit de s.t. onder 7 van mr. Aantjes onder blijkt dat ook de “exorbitant hoge ontbindingsvergoeding” ARS steekt. Maar ook zij ligt niet aan het hoger beroep noch ook aan dit cassatieberoep ten grondslag (en dat zou ook niet mogelijk zijn geweest, gelet op het appelverbod).

5.2

Ik kan en wil niet treden in hetgeen is voorgevallen bij de behandeling van het ontbindingsverzoek. Ook wanneer ervan zou moeten worden uitgegaan dat die behandeling niet vlekkeloos zou zijn verlopen, rechtvaardigt dat slechts doorbreking van het appelverbod binnen de nauwe grenzen van de rechtspraak van de Hoge Raad. Dat kan in voorkomende gevallen inderdaad onbevredigend zijn voor een partij (of zelfs voor beide partijen), maar dat is nu eenmaal de vrucht van het (thans nog geldende) wettelijk stelsel waaraan de rechter gebonden is.

5.3

Het stemt tot vreugde dat problemen zoals door ARS aan de orde gesteld in de beoogde nieuwe wettelijke regeling niet meer behoeven te rijzen. ARS heeft daar, naar ik onderken, niets aan. Maar ook dat berust op een keuze van de wetgever die de rechter dient te respecteren.

5.4

Uw Raad zou deze zaak kunnen aangrijpen voor een principiële beslissing. In het licht van de bestaande rechtspraak valt ook veel te zeggen voor afdoening op de voet van art. 81 RO Pro.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Hoge Raad bevestigt appelverbod bij ontbinding arbeidsovereenkomst en weigert doorbreking ondanks parallelle procedure